陈有西 | 程志刚：南京“彭宇案”法官责任辩析

 　　[陈有西按]这是原某高级法院资深法官程志刚律师,写的一篇论述南京彭宇案法官判断和社会效果的文章。视角独特,发人所未发。其意义是思考到了中国司法制度、审判机理上的一些问题。没有长期的法院内部的潜心观察而不能为。特推荐以期引起进一步的探讨。
 　　南京“彭宇案”法官责任辩析
 　　程志刚
 　　“小悦悦”事件发生后，人们不约而同联想起“彭宇案”。“彭宇案”的一审主审法官再次被人声讨，甚至有偏激的网友说是他杀了“小悦悦”，要求对他追责的呼声四起。早在“彭宇案”出世之时，笔者就断言该案祸患无穷。但平心而论，王法官的失败只是个体的失败，如今把“彭宇案”的全部责任都推到他身上实在有失公允。我们要反思“彭宇案”的判决思维，更要反思我国司法体制上存在的问题。
 　　一、笔者认为，“彭宇案”一审判决的主要错误有两个
 　　（一）在遭遇案件事实真伪不明时，没有适用证明责任来进行判案[①] 　　法官在审案难免会遭遇事实真伪不明的情况，而法官又“不得拒绝裁判”，为此法律为这种情况规定了解决之道——适用证明责任来判断。
 　　原告提起侵权之诉，需要对的4个要件事实承担证明责任。其中，被告是否实施了侵害行为这一要件事实真伪不明，法官可以直接判令负有证明责任的一方即原告方败诉。如此判决的后果是：1、虽然不能据此认定被告是见义勇为者，但至少昭示了法律不会冤枉行善的人，不会苛求行善的人自证清白，鼓励了见义勇为；2、原告虽然输了官司，但对这样的判决结果也不难接受，因为输在证据不足，怨不得别人、怨不得法院，从此知道法律原非万能；3、法律的归法律，道德的归道德，双方可以回归安宁的生活。本来这只是一个普通的损害赔偿纠纷，双方争议也不大（原告也坦陈其有医保劳保，对赔偿也不太在乎），也几乎不涉及道德问题以及中国人最看重的“面子”问题。如此判决，法律的指引、评价、教育、预测作用均得以充分发挥，很好地实现了法律的自身价值，社会反响也一定很好。
 　　遗憾的是，一审法院将证明责任这一工具弃之不用，以“事实推定”的方式作出了判决，从而把原被告以及目击证人逼入道德的绝境，从数额不大的赔偿争议演变成各方为维护自己的人格和尊严而输死搏斗，最终统统成为输家。
 　　（二）一审判决的事实推定错误
 　　所谓事实推定，是指法官从已知的基础事实，根据经验法则依自由心证，推理出另一个事实。但事实推定作为法官追求案件事实的一个工具，其适用必须符合一定的条件，而“彭宇案”不具备以下条件：
 　　1、事实推定要求基础事实与推定事实之间具有高度概然性。虽然，目前社会道德水平不高，乐于帮助陌生人的人不多，但认为只有加害人才会上去救助受害人也属极端。以帮助行为推定加害行为，两者之间缺乏高度盖然性。
 　　2、事实推理必须符合公正理念和高尚社会价值取向。对于适用事实推定的案件，法官应当倾向于追求高尚的社会价值，在平衡个案公正与社会公正冲突时要体现社会公正优先。按照一审判决的推理，因为你帮助了受害人，所以你就是加害人（除非你自证清白），其后果必然是灾难性的。以致“小悦悦”事件发生后，大家不约而同将“彭宇案”视为肇端。
 　　二、“彭宇案”一审主审法官之错，后果有限，恶果的酿成有更深层的不可归责于王法官个人的原因
 　　司法有其自身的规律，为确保裁决的公正和权威，法治国家都建有完备而堪称“奢侈”的司法体系，制定了法官遴选、职务保障、公开审理、合议、上诉等一系列制度。相比较而言，我国的司法体制明显弱化法官个体的权责，强化集体负责和审判监督，行政色彩相当浓厚，以致不惜任由某些具有中国特色的制度与通常的法治原则相悖。在这些制度遭到诟病的时候，每每以中国国情来回应；在最需要发挥这些司法制度的优越性的时候，这些制度却往往不灵。这在“彭宇案”中表现得甚为突出。
 　　1、在我国，法院作为集体独立行使审判权，是法院独立，而不是法官独立。任何判决都是以法院的名义作出的，代表法院的集体意志，法官个人没有权力也没有能力独立作出判决。每一位合议庭成员包括审判长，理论上都只有平等的一票。在中国，法官之间的地位悬殊，从职务讲，有助理审判员、审判员、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长、院长；从行政级别讲，科员级、副总理级；从法官等级讲，有四等十二级，从五级法官到首席大法官。在法院内部，各级领导依照职权对案件的审理进行分级监管。“彭宇案”在一审审理期间，已经受到社会的普遍关注。一审法院理应高度重视，慎重决断，严格把关。一审判错了，是做出这个判决的法院错了。王法官只是参与决策的一员，要他承担所有责任显失公平。
 　　2、我国实行二审终审制，但又终审不终、无限再审，这就为纠正错案预备了足够的救济通道。其中，二审专为监督、纠正一审裁判而设立。二审法院完全可以在二审的时候直接纠正一审的错误。“彭宇案”的一审判决只是一个未生效的判决，虽然其中的某些文字触痛了人们的神经，但该判决无任何法律效力，听凭二审法院对其进行法定的评判。在万人瞩目的情况下，二审法院完全可以拨乱反正，给公众一个掷地有声的回应，那将是多么地振奋人心啊！如此，坏事变成了好事，更加彰显法律的尊严。
 　　3、在我国，上级法院监督指导下级法院，上级法院对下级法院发指示、提要求、下命令、做答复，上级法院代表着更高的政治、法律水平高，理应更好地实践“三个至上”，在追求办案的“社会效果和法律效果的统一”方面作出表率。从披露的消息看，虽然上级法院和领导对“彭宇案”高度重视，但拥有足够资源的上级法院都做了哪些工作？实际效果又如何呢？
 　　4、当前，调解已经成为法院应对社会矛盾的“法宝”，被拔高到了顶礼膜拜的地步。于是，在“和谐”的名义下，有损公义、有违自愿的调解，实不少见。曾被誉为“东方经验”的调解制度，有背离法治、形神俱失的危险。依照法院内部的常理和一般惯例推测：当“彭宇案”当事人在二审和解协议上签字完毕的那一刻，法官内心很可能一阵“狂喜”，心头的一块石头总算落了地；这么重大的案件调解结案了，领导很高兴，后果很美妙；肩负重任调成此案的法官，一定会得到领导的肯定和褒奖；此案被视作和谐司法的典范，被大力宣扬。然而，“调解结案”就一定是握手言和、皆大欢喜、案结事了、妙不可言？事实是：“小悦悦”惨案一发生，人们立即想到“彭宇案”！在宣称“摆平就是水平”、“搞定就是稳定”的时候，司法已经丧失了灵魂，正义和良知已经不知所终。
 　　三、一审判决不属错案，王法官不应被追究错案责任
 　　王法官所犯错误，与其个人能力、水平、经验上的欠缺有关，也与我国法学教育长期欠缺证明责任理论的学习培训以及法官遴选制度上存在的严重缺陷有关（此不赘述）。
 　　需要指出的是，一审判决不属错案[②]，王法官不应受到错案追究。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》规定，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。但该《办法》以及其他所有有关错案追究的文件都明确：因对法律、法规理解和认识上的偏差而导致裁判错误的，因对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误的，审判人员不承担责任。这是因为，社会生活是纷繁复杂的，法律现象也是纷繁复杂的，不同的人有不同的认识和理解也是很正常的，法官之间也不总是一致（如果永远认识一致，才是无法想象的）。为避免个人认识上的偏差导致裁判失当，法院有合议庭评议、审判委员会讨论等制度，法律也规定了上诉程序、审判监督等程序。
 　　需要强调的是，法官享有职务保障是现代法治的基本前提。法官非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。如果法官动辄得咎，只会导致法官不能行使权力、不敢行使权力，而去迎合一切可以对他造成影响的人——这更是法治的悲哀了。
 　　四、一审判决亦有值得充分肯定的地方
 　　在中国，要说一个人好就好到天上，说一个人坏就坏到地底。一审判决也有值得充分肯定的地方， 不要把婴儿连同脏水一起倒掉；
 　　1、努力探究案件事实真相。社会矛盾高发，把法院和法官逼到退无可退的地步：一是案件多，法官沦为办案机器，像民工一样从事着计件工作；二是案件难，生杀予夺的背后，法院和法官要调整的利益关系实在复杂；三是办案法官所拥有的权威和可支配的资源非常有限。因此，肯花精力去为这么一个小案件反复开庭，竭力探究案件真相的法官实不多见。
 　　2、认真“严谨”地形成心证，并诚实全面地予以公开。自由心证是法官的特权，但不是擅断的暗箱，心证公开是现代司法的基本要求。但实践中，心证草率和心证不真正公开的现象非常突出，有的判决书对事实的认定语焉不详，有的判决书索性不说明理由或堆砌一些文字貌似说理实不说理，让你反击都找不到目标，这比心证错误本身为祸还烈！
 　　是非不分，功过不明，这是不足取的。类似“彭宇案”这样的侵权纠纷案件多去了，其中也必有判令被告承担全部责任的，但那么多的案件都波澜不惊，唯独“彭宇案”一审判令被告承担了40%的补偿责任，至今被人揪住不放。如果王法官不是那么努力地去探究案件事实，不是那么兢兢业业地形成心证，不是那么诚实而全面地公开自己的心证，有谁可以攻击他，有谁会关注这个案件？该肯定的不肯定，必然产生负面影响，勤奋的法官、实诚的法官会可能会越来越少，而偷懒、投机取巧又让人抓不住破绽的法官可能会越来越多。
 　　作为一名曾经的资深法官，笔者深感中国法官之不幸：不具备足够的学识阅历，不拥有相应的的地位、权威，不享有充分的资源保障、职务保障，却要担当法官的重任，以法的名义生杀予夺、定纷止争，不亦难乎？制度失灵，无人追究；偶有过犯，却独担罪名，只有我这个素昧平生的一介平民来为王法官说几句话，不亦悲乎？为了中国千千万万的法官，为了中国法治的未来，我要为王法官叫声屈。
 　　完稿于2011年10月26日
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 　　[①]法官审理案件的两大任务是发现事实和适用法律，对于法律问题可以假定“法官知法”来解决，而事实问题却无法作如此假定。法官在遭遇 “事实真伪不明”状态时，应当适用证明责任来拟制事实，由负有证明责任的一方当事人承担不利后果。这是不得已的必要的理性妥协，是法官手中用来对付“真伪不明”的法宝，也是“倒逼”当事人提供证据的起点。每一具体诉讼发生前，证明责任就已“综合衡量各种因素并进行价值排序”预先在当事人之间分配，依照证明责任裁判案件具有天然的正当性和普适性。
 　　[②]事实上，由于二审是调解结案，并没有撤销或改变一审判决。说一审判决是错案，只是公众的评价，并无具有法律效力的结论。