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2011年12月01日 10:30:31
与幼女发生关系，无论幼女是否自愿，都是强奸罪，这是常识，目的是保护心智未全的幼女，防止坏人借各种理由开脱。刑法第236条第二款规定，明知对方为不满十四岁的幼女而奸淫，应以强奸论，从重处罚。这样的规定本来已经完整了，然而1997年修改刑法时，刑法第360条第二款却规定所谓“嫖宿幼女罪”，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这样硬生生地从强奸罪中打开了一个缺口。
本律师认为，嫖宿幼女罪这个罪名，立法是错误的，实践是有害的，必须废除。在法理上，强奸罪已经包含奸淫幼女罪，不应该再重复立法，不应画蛇添足。在实践中，嫖宿幼女罪也往往成为强奸幼女的挡箭牌，譬如贵州习水买处事件，譬如最近的陕西村镇干部轮奸事件，都被定性为嫖宿幼女，这是在是对幼女的歧视，也是对社会的侮辱，也亵渎了法律。
而更为荒谬的是，“嫖宿幼女罪”还被作了更错误的司法解释。2003年1月17日最高法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。按照这个司法解释，与幼儿发生性关系，只要说不知情，就完全可能无罪了，与强奸罪的规定完全相悖，与社会的见解也正相反，何其误也。
最高检察院的司法解释也是错误的。最高检《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》指出“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。这个解释基本是废话。实践中，为了逃避罪行，行为人必然会辩解不知道对方是幼女的，而不知道是幼女，按照解释就不定强奸了。这个解释好像就是在为强奸幼女解套。
综上，立法已错，司法解释越描越错，导致实践中强奸、轮奸幼女，被以嫖宿幼女罪从轻处罚，这样的恶法，此时不废，该当何时！建议全国人大立即废除该条文。
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