秦前红 涂云新：经济、社会、文化权利的可司法性研究

秦前红 涂云新：经济、社会、文化权利的可司法性研究

——从比较宪法的视角介入

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● 秦前红 （进入专栏）   涂云新  

　　
　　【摘要】从比较宪法的视角来看，经济、社会、文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了基本权利体系不可或缺的组成部分。经济、社会、文化权利在很大程度上牵引着现代宪法对基本权利保障范围和保障程度的拓展和深入。经济、社会、文化权利是否具有“可司法性”的问题，实际上涉及“可司法性”两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。其二，司法机关是否可以基于其司法职能对经济、社会、文化权利侵权做出具有法律拘束力的司法裁判。基于对经济、社会、文化权利的范畴、属性以及权利义务关联体系的认识，应当承认经济、社会、文化权利具有可司法性。
　　【关键词】经济；社会；文化权利；可司法性；权利一体化理论；义务层次理论；权利成本；司法限度
　　
　　如果说有一个问题支配了关于经济、社会、文化权利的辩论，这个问题就是，那些权利在国内法的层次上是否具有可司法性。[1]　　——Herry J.Steiner & Philip Alston
　　
　　现代“福利国家”（Welfare state, Sozialstaat, Wohlfahrtsstaat）[2]从很大程度上改变了传统的“夜警国家”基于经典自由主义宪政理念的法治模式。与传统基于自由主义的“夜警国家”相比，现代国家更加强调国家和政府积极责任，即国家根据宪法和法律必须对公民提供一种福利和社会保障以满足社会中那些最需要关注和帮助的个人和群体的生存和发展的需求，此为经济、社会、文化权利产生的客观环境。海内外法学界及司法实务界在探讨公民政治权利和自由权利时，往往强调国家公权力之限制与防御，而谈及以国家给付义务为重心的经济、社会、文化权利时，大多顾忌此类权利的“积极”属性，并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。从法哲学的高度看，二者实际上体现了两种权利哲学——以“群己权界”为基础的“防御权”哲学和以“福利国家”为本位的“社会权”哲学之间的对垒，若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论域，争锋的焦点之一便是经济、社会、文化权利是否可由司法机关给予救济和保障。
　　
　　一、经济、社会、文化权利可司法性问题
　　
　　经济、社会、文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程，虽然这种权利得到了许多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施。[3]然而，关于经济、社会、文化权利的可司法性的问题却一直存在着学理上和实践上的争议。[4]从宪法学的角度看，经济、社会、文化权利的可司法性之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障。本文是从“可司法性”的角度去检视经济、社会、文化权利的效力并试图解决经济、社会、文化权利是否可以被司法实务吸收的问题。
　　本文将首先阐明“可司法性”这一语词的概念和涵义。“可司法性”这一称谓对应着英文中的justiciability这一语词。在经济、社会、文化权利的司法保障的研究中，有的学者使用的是“可诉性”一词。[5] 有学者采用“可审判性”[6]或者“可审查性”[7]这一术语。在大陆及台湾也有采用“可司法性”这一语词。[8] 本文采用“可司法性”一词，理由有三：第一，Justiciability的词根为justiciable。从词源学的角度看justiciable是一个中世纪晚期的英语词汇，它来源于中世纪的法语justicier，意思是“带上法庭”也就是说“去法庭起诉某人”其英语翻译是“bring to trial”。而古法语justicier又是源自中世纪的拉丁语 justitiare、justitia和justus，其意思为“公平”、“正义”。 “just”一词作为“justiciability”的词根就是指正义的意思。[9]而在西方法的传统中，正义通常是和法庭、法官联系在一起的，“正义女神”（justice lady）在拉丁语中就是justitia，这刚好是justiciable的拉丁语的词源。因为法庭是“正义的场所”法官在法庭的活动是“司法”的过程，所以将justiciability翻译为“可司法性”似乎更加准确反映这个英语单词的原意。第二，从汉语“可诉性”和“可司法性”的角度看，前者隐含的主体为“纠纷”的当事人，后者隐含的主体为“司法机关”；前者多从诉讼法和程序法的微观角度去看待一个权利和该权利可能被侵犯的事实，后者多从宪法等实体法和司法的宏观角度去看待一个权利的法律属性和该法律属性的法理学寓意。第三，“可司法性”指涉的范围更加符合实际，它可以涵盖那些法庭诉讼之外的司法救济方式。事实上，经济、社会、文化权利的救济应该有着更为宽泛的途径，不应该排除那些不属于严格诉讼的专门机构对规范性文件的审查或者“宪法诉愿”等形式。
　　经济、社会、文化权利的可司法性问题在具有里程碑意义的“格鲁特布姆案”（Grootboom Case）中由南非共和国宪法法院明确地提出来。在2000年10月4日“格鲁特布姆案”第二审判决书的第20段，南非宪法法院指出[10]：“经济、社会、文化权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题，[11] 究竟经济、社会、文化权利在南非是否具有可司法性的问题，我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定，这个问题也在“南非宪法文本鉴定案”[12]被解释和分析过。在“鉴定案”的过程中，有这样一种观点认为这些权利不具有可司法性故它们本不应该被包括进新的宪法文本中……”
　　一般而言，公民权利和政治权利从权利的属性上看是可司法的且毫无疑义，而经济、社会、文化权利从其本质上看是否具有可司法性却存在观点的对立和分歧。鉴于许多学者或者评论家主张经济、社会、文化权利不具有可司法性。本文将这种观点或者主张称之为“经济、社会、文化权利可司法性否定论”（简称“否定论”或者“怀疑论”），将那些主张经济、社会、文化权利具有可司法性的观点称之为“经济、社会、文化权利可司法性肯定论”。（简称“肯定论”）。
　　
　　二、经济、社会、文化权利可司法性否定论
　　
　　加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）总结了两类权利两类权利的法律特征区别并认为与公民权利和政治权利相比，经济、社会、文化权利是一种积极权利、不具有即刻实现可能性的权利，也是不可司法救济的权利。[13]　　（一） 经济、社会、文化权利是一种积极权利
　　“否定论”认为经济、社会、文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种“积极权利”（positive rights），积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利，经济、社会、文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济、社会和文化上的帮助和服务。作为积极权利的经济、社会、文化权利不具有“可司法性”其本质原因有二：
　　首先，“积极权利”是一种“伪权利”或者至少是一种“不纯粹”的权利。只有“消极权利”（negative rights）才是真正的权利或者说“纯粹的”权利。“积极权利”与“消极权利”的区别[14]在于：对于任意权利持有者A、权利相对人B和权利所指向的某一事物x而言，其区别如下表：
　　表 1一般类型化比较
　　消极权利 A相对于B有消极权利去做x，当且仅当B被禁止在任何方面阻止A去做x。
　　积极权利 A相对于B有积极权利去做x，当且仅当B被要求在某种方面去为A 去提供x。
　　表2生命权举例说明
　　消极权利 A相对于B有生命权，当且仅当B被禁止在任何方面去剥夺A的生命。
　　积极权利 A相对于B有生命权，当且仅当B被要求在某种方面去为A 维持A的生命。
　　从实证法的规定上看，“消极权利”才是真正的权利。“消极权利”是个人为确保自由而防范国家不法干涉的防御权（Abwehrrecht）[15]其本质在于排除国家的不法干涉。从“积极权利”的角度看，它似乎还需要另一方去维持权利持有者的生命，这显然是与实证法的规定意旨不符合的。而一个人对他人权益的维护与其说是一种“权利”倒不如说是一种“心灵上的美德”。
　　其次，“积极权利”与“消极权利”是冲突的，体现于“自由”与“博爱”的关系上即为：实施博爱则毁损自由。早在十九世纪，法国立法议会议员和自由主义理论家弗雷德里克·巴斯夏（Frédéric Bastiat）就认识到了“积极权利”与“消极权利”的冲突并捍卫了“消极权利”的坚定立场，他认为很难将“博爱”这个词和“自愿”相割裂。若自由不被毁损，正义不被践踏在脚下，将“博爱”予以法律上的施行是万万不可能的。[16]巴斯夏还论证道：当法律以友爱为借口、规定市民们牺牲自己的利益以造福公共利益时，人性并不会因此而消失。接着所有人会试图贡献的比别人更少、而拿取的比别人更多。如此一来，那些在斗争中获得最多利益的人难道是倒霉者吗？显然不是，那些人反而是最具权势而最耍尽心机的家伙。经济、社会、文化权利否定论或者怀疑论者认为“积极权利”和“消极权利”是冲突的，这也就是说，新兴的经济、社会、文化权利和那些传统的公民权利、政治权利从根本上是冲突的。而要将经济、社会、文化权利赋予法律上的实施力其后果必定是摧毁人类社会筚路蓝缕所开创的“自由民主”之路。
　　（二） 经济、社会、文化权利具有资源依赖性
　　“否定论”认为经济、社会、文化权利是一种严重依赖于一个社会“资源状况”的权利，相比于那些不需要“资源分配”就能实现的传统的公民和政治权利，“资源依赖型”的权利不具有实施性因而也不具有可司法性。公民权利和政治权利是一种“排除干涉，权利即可实现”的权利类型，这些权利不依赖经济资源、成本低廉并且常常可以实施。[17] 其中最核心要点在于这种权利不涉及到经济资源、财政资源的再次分配。经济、社会、文化权利实际上永远和一个国家的经济资源、财政状况紧紧相依。在资源紧缺、财源枯萎的情况下，这种权利根本就不能够保障。若说经济、社会、文化权利具有可司法性那么必定是荒谬的。英国政治哲学家和思想家莫里斯·克兰斯顿以“带薪休假权”为例进行了说明：要为世界上每个人提供“带薪休假”的权利现在完全是不可能的，并且在将来很长一段时间也是如此。克兰斯顿进一步指出经济、社会、文化权利根本不是真正的权利的结论。[18]资源的依赖性导致的另外一个问题是“权利标准”的变动和多元化。从横向上比较，各个国家的资源状况和经济发展水平显然是不平衡的，且不说发达国家和发展中国家经济发展水平的差距和“南北问题”的尖锐，就发达国家之间而言，欧美各个国家的经济状况也是不一而足的。从纵向上比较，一个国家的资源状况和经济发展水平在各个时期也是不同的。经济危机和金融风暴中一国的财政状况可能会极度恶化甚至崩溃，在这样的时期保障经济、社会、文化权利无异于空谈或者“画饼充饥”。再者，经济资源的分配和再分配是一国行政机关和立法机关的职能范围，由法院通过经济资源的分配来保障经济、社会、文化权利也是不恰当的。
　　（三） 经济、社会、文化权利本身的模糊性
　　一种权利的可司法性必定要求该项权利是“可操作”的，而可操作的要求之一便是“精确”和“详细”。经济、社会、文化权利是一个笼统的权利概称，而这个权利群下的各个“子权利”又具有高度的模糊性。这种权利的模糊性至多可以是一种“方针政策”的法律表达，而不能作出精确的司法判决。正如加拿大著名的人权法学者克雷格·斯科特（Craig Scott）所总结的，经济、社会、文化权利是模糊的（vague），而公民权利和政治权利是精确的（precise）。[19]对那些精确的传统权利而言，法官在对案件进行判断的时候很容易根据法律条文本身的规定做出符合法律原意的判断。这一点对于经济、社会、文化权利的裁判而言几乎是不可能的。
　　最为重要的一个论据是，那些传统的权利类型已经经历过人类法治的“千锤百炼”，成文法的规定已经细化和渗透到了这些权利的方方面面。在普通法系国家，判例法的发展绵延数百年，对公民权利和政治权利的判例汇编“汗牛充栋”，相比较而言，经济、社会、文化权利只是自德国“魏玛宪法”以来新兴的权利类型。各国虽然有这些权利法定化和宪法化的规定，然而这些规定“语焉不详”，多被看做一种“治国方略”或者“基本国策”[20]。(点击此处阅读下一页)

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