最近，香港7名警员因为殴打占中示威者一案，引起了争议，有争议是好事，多元化社会应该允许在司法判决落槌、敲定和公布后广泛的讨论。

侠客岛（日人民报的微信客户端）的一篇文章，和之前看的郑永年的那篇文章观点差不多，存在严重谬误，特别是两篇文章对于司法、法治的理解可以说是极其肤浅的。

我觉得我得好好正本清源的说一下了。

1、法官是不是就一定支持占中，同情占中者？

下结论前一定要仔细了解事情的来龙去脉。

好在这个事情的判决书已经有热心人翻译出来了，并在微信上传播，这篇判决书不长但是事实和说理部分非常清楚。

多亏有人及时翻译出来，让大家及时了解到事情的原委，我自己也仔细阅读了两遍。

法官在整个判决之中从来没有反对警员在处理占中示威者的不当行为或暴力行为时采取必要的自卫措施和制裁手段。

但是，根据判决书所描述的案情，警员在那名占中示威者已经失去反抗能力的情况下未将市民带至警署，而是将该市民拖至一个变电站附近进行殴打。

如果你也认为这是警员对占中示威者采取的必要的暴力，那我只能说明你脑子里的威权和专制主义思维根深蒂固，不可救药。

当然，法官不会这么认为，法官认定警员的这种将市民带至变电站进行殴打的行为已经完全超越了法定权限，完全超出了警察能够在制止占中游行示威中针对不当行为或暴力行为所采取的必要限度的武力的范畴。

如果在中国大陆的行政法上，这种行为可能违反了比例原则或者最小侵害原则，甚至违反了刑法，构成滥用职权罪，造成轻伤以上的构成故意伤害罪，而在香港该行为也违反了刑法。

警察是公权力机关，警官代表公权力，在市民已经失去反抗能力的前提下，公权力如此为恶，警员肆意殴打市民，这样的行为当然值得课处刑罚。

另外，根据判决书描述：那名被殴打的占中示威者，也因为自己的行为违反法律，被判刑入监。

法官对此完全赞同。

可以看得出来，该法官在判决理由中从来没有认定，占中运动中使用暴力或防碍他人是合法的。

而根据此前香港高等法院2014年的判决书面判词，“占中”规模庞大又持续多日，影响很多人，存在演变成骚乱的实质风险。

法官认为，示威者设置障碍物，堵塞香港主干道，对出租车司机及经营者造成巨大损失。基本法保障示威集会权利，但没有人可以独霸路面，没有人可以完全漠视其他市民的利益。

当然，需要提到的一点是，香港高等法院也从来没有认定占中行为本身违反了法律，只是认定占中行为中的某些不当措施违法。

侠客岛的文章显然忽略了这些最基本的事实，自以为是的认定是这个法官支持占中，所以作出的判决不公正。

2、自由裁量权到底是什么？

侠客岛的文章和郑永年的文章都谈到了自由裁量权的问题。

认为法官自由裁量权过大导致了裁判不公甚至整个香港司法体制都有政治化倾向。

这存在严重误解，特别是侠客岛对自由裁量权的理解简直是肤浅。

众所周知，香港是普通法系，普通法系是判例法，俗称法官造法，对法官的自由裁量权的确有要求。

但是所谓法官造法这一表述可能造成了很多人的误解。因为实际上英美法系法官造法前提是受到先例的约束。

首先这个先例约束裁判者自己。既有先例，应该遵守，保持一致性。

因为得保护人们的合理预期；其次约束下级法院。

最后，在使用既有先例违反正义、造成不公平的前提下，本级法院可以推翻自己的判例，上级法院可以推翻下级法院的判例，确立新的判例法，保证法律的与时俱进。

所以，普通法系国家法官可从来不是凭空造法，他们首先需要的是遵守之前的先例，具体来说这个遵循先例原则主要体现在裁判文书中。

3、香港这位外籍法官到底有没有不当使用自由裁量权？

具体到香港警察这个案子，根据判决书中的描述和法官的说理这些现有的资料，不能认定法官滥用了自由裁量权。

根据案情描述，警员在及时制止占中行为后，又对市民采取了不必要的，甚至完全是超过了制止占中行为必要限度的武力，暴力殴打市民。

法官的说理再明白不过，根据这个先前的判例，要惩处警察。

所以，没有任何的证据表明在这个案件上，这位外籍法官突破了先例，另创先例。他完全是遵照了此前的判例，作出判决。可能只是量刑时用自由裁量权。

他认为：

“曾健超（市民）没有防御能力，他的双手被用塑料带打了背铐。

殴打显然是恶意的，特别是在最初的三十秒，曾被丢在地上，被戳刺以及反复踩踏。

幸运的是，曾健超没有遭受更严重的伤害。

本法官认为判处两年六个月监禁是恰当的。

考虑到当时的特殊环境以及警察在占中运动中承受的巨大压力；

所有的被告无前科；

以及服务于社会；

一旦定罪，所有被告会从警队除名，并可能失去退休金；

等待审判的压力。

因此，本法官将刑期减去六个月，判处二年监禁。
考虑罪行和被告的所有情节，本法官认为罪行太严重，不适用缓刑。”

量刑时法官有自由裁量权，本来就是合情合法合理的。

4、某个法官个人倾向会严重影响法治？

至于法官的个人倾向对于整个香港法治的影响。

我认为侠客岛和郑永年那篇文章也没说到问题的本质。

郑永年和侠客岛观点类似，他们都认为支持占中成了法官的政治正确，而反对占中成了政治错误。

使得香港司法政治化，有损香港的法治或法律体系公正性。

这就纯属无稽之谈了，也是太小看香港法治了。
在法治成熟的国家和地区里，法官的个人倾向与法治好坏没有太大直接关联。

比如，美国最高法院大法官在言论自由，联邦与州权之间的关系，堕胎自由，持枪自由，同性恋合法化，焚烧国旗是否违法，奥巴马医改存废这些宪法层面的问题上究竟持怎样的一种态度？

肯定有保守派和自由派之分，这是法官个人的倾向，和法律体系是不是政治化无关。绝对不能说法官的有立场等于司法政治化了，或损害了法治。

比如，讨论到美国最高法院，我们从来就没听说过，罗伯茨时代的美国最高法院政治化严重，伦奎斯特时代的最高法院政治化不严重吧。

如果可以这么说，简直就是对美国的司法体制缺乏最基本的了解。

美国历任最高法院大法官，政治倾向迥异，或许时不时会出现个别案件违背正义原则，使得司法公信受损的情况。

但纵观二百多年来，绝大部分时刻，美国最高法院作为美国司法制度的代表机关作为美国宪法和法治的守护神，一直具有最高的权威，超过总统和国会，而且人们尊重他。

最高法院法官如此，基层法院法官更是如此。

美国法院和司法如此，香港法院和司法也是如此。

具体到香港的这个案子里，这位外国籍法官是一位地方法院法官，他处理的只不过是一件普通刑事案件，甚至没有适用基本法的必要。

因此涉及的政治问题肯定更少。而且该判决事实认定准确，适用法律正确，说理充分，这样的判决的到底怎么破坏了法治？

题外话，法治就是法治，司法就是司法，法治和司法不是政治，法治和司法不需要讲政治。

在法治成熟的地方，法治和司法从来不会政治化。

5、法治倒退的主要原因什么？

谈论法治是不是倒退，有没有政治化这个议题，原本的逻辑应该是：

谁说香港司法被政治化，或者断言香港法治出现了问题，出现倒退的，他就必须要论证：

香港的法治到底是被哪种具体的力量政治化了？

到底哪种具体的政治力量干预了司法独立和香港法律体系，导致香港法治的倒退？

为什么会这样？

我觉得，在法治和分权制衡不成熟的国家里，最有可能让司法变得政治化或使法治出现倒退的力量就是，某个具体的持有某种可以让司法政治化或法治倒退的政治观点的党派，特别是执政党或政府严重干预司法独立和法官独立行使审判权。

这种例子，在天朝，我就不需要举了吧？

法治成熟的国家里，首先法官的职业能力根本毋庸置疑。

其次，法官，检察官，律师既是职业共同体，也形成了监督机制。

再加上分权制衡机制发挥作用。

法官错判的概率本来就小。

某个法官在某个具体案件上的因为个人某种倾向不同做出完全不公正的错误判决的概率更小。

即使出现肯定也会及时纠正。

特别是美国，英国，香港这种普通法系国家和地区，法官德高望重，远甚大陆法系国家的法官。让他们出现错判还真的有点难。

所以这些地方乎不会出现砍杀法官，枪击法官的情况。

6、法治倒退主要体现在哪里？

看香港法治进步与否，不如看看香港特区回归20年，整体错判率是比港英时代提升了，还是下降了，这应该是个很好的衡量指标。
当然，除此以外应该还有很多衡量指标，就不多说了。

但是我绝对不能认同这样的观点：法官在个案上的某种倾向导致是法治倒退的主要原因。

具体到香港，在司法独立和法治如此发达的香港，在坚持一国两制的大前提下，某个法官到底是坚持一国多一些，还是坚持两制多一些，我想这并不影响他对个案作出准确而公正的裁判。

7、香港外籍法官主审案件有没有侵犯我们的司法主权？

最后，至于香港的这位外籍法官作出的这个判决是不是有损我国司法主权问题，很多人估计最基本还没搞明白：即香港回归都已经20年了，主权问题早就在当年中英谈判时解决也明确写入了香港特区基本法。

只是，我们在谈判中或许做了些妥协，但这些妥协是在主权问题已经解决的情况下做出的妥协，绝对是有利于香港的法治进步，长治久安的，和一国两制落实的。

另外，我不多说，请看《中华人民共和国香港特别行政区基本法》:

第八十二条 香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。

第九十二条 香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。

如果再不服的话，XX也要按照基本法啊！

这位在侠客岛公众号下面留言的同学，可能还不知道他连自己都还没有选举权，却关心起香港同胞来，这是什么精神？

这是大无畏的国际主义精神啊，充分体现了我们礼仪之邦先天下之忧而忧的传统美德啊。

8，结尾

无论是香港还是大陆，警察在街头制止犯罪，上铐子押回警局是执法；

押到车里、拉到角落里拳打脚踢、严刑逼供是违法（雷某怎么死的？）；

我们应当支持警方秉公、依法执法，而不是支持警方滥用私行公然违法！

如果警察都不守法了，你们想过后果吗？

前段时间，广东警察借由“辱警”拘留网民，我在微博认为警方是在滥用公权，一群小粉红群起谩骂。

前几日，安徽局长夫人掌掴交警，警方为局长夫人开脱：“顺手朝面部打了一下”、“打人者动过肝移植手术”。

老百姓微信骂“交警去死”被拘留，官太太抽交警大嘴巴子啥事没有，就这操性，还有脸指责香港法治倒退？大写的呵呵！