俞可平

浦兴祖：“独立候选人”现象辨析 进入专题 ： 独立候选人 公开自荐人    ● 浦兴祖       内容摘要：新一轮县乡人大代表选举自去年拉开帷幕后，多个地方出现了所谓“独立候选人”现象。但“独立候选人”的概念并不严谨准确，易引起误读、误解、误判，应称之为“公开自荐人”。这一现象虽无法律用语依据，但符合公民平等享有被选举权的“法律精神”。“公开自荐人”中可能存在四种动机，但普遍、主流的动机是利益表达。这一现象已显示出竞选的趋向，这是一种客观存在的必然，我们应当科学正确地对待之。     关键词：独立候选人 公开自荐人 被选举权 利益表达 竞选          如果沿循熊彼特的思路，把民主简化为选举，显然有失偏颇。但将选举视为现代民主政治最为重要的一种形式，那肯定不为过。民主政治是程序政治。民主选举的运作，离不开环环相扣、巨细相兼的既定程序，诸如有关选举机构如何建立、选民登记如何进行、候选人如何产生、选民如何写票投票、选举结果如何确认、选举过程如何监督等等一系列规定、规则、规范。没有公正的选举程序，便没有公正的选举结果。     规范候选人如何产生的程序，是选举程序中非常关键的一项。当人们较为“当真”地对待选举时，此项程序就必定会受到高度关注。去年以来，各方热议县乡人大代表选举中的“独立候选人”现象，正是彰显了这种关注度。在此基础上，进一步深化有关“独立候选人”现象的学理探索与学术争鸣，是十分必要的，它将为人大代表选举的健康发展、中国民主政治的继续前行，提供一定的理论支持。故而，笔者不惴浅陋，试从概念、法据、动机、趋向诸维度对“独立候选人”现象坦陈愚见，祈盼方家指正。          概念：“独立候选人”，还是“公开自荐人”？          新一轮县乡人大代表选举自去年拉开帷幕后，北京、上海、广东、浙江、江西、云南等多个地区，均有选民公开申明争取当选人大代表。据不完全统计，全国至少有百名以上。对此，一些学者与媒体称之为“独立候选人”现象，并很快引起热议，连全国人大常委会法工委负责人亦做出了相应表态。     笔者以为，首先需要探讨一下“独立候选人”的概念。这一概念最早出现在西方国家的选举中，其基本涵义是指“独立” 于政党以外的“候选人”。例如美国，选举总统、议员等公职，其候选人主要由民主、共和两大政党分别提名。除此以外，间或还有“第三党”提出候选人，甚至也有个别人不依倚任何政党力量而成为候选人的。后者，通常称为“独立候选人”。而在事实上，美国尚无“第三党”候选人或“独立候选人”当选总统的先例。     在我国，“独立候选人”概念的使用，大约始于2003年县乡人大代表选举期间，2011年起这一概念获得广泛传播。按照1979年修改后的选举法规定，我国选举各级人大代表时，各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，十人以上联名，也可以推荐代表候选人。据此，有观点认为，“独立候选人”，就是指“选民或者代表，十人以上联名推荐”的代表候选人。由于县乡两级实行选民直接选举人大代表，不存在代表推荐候选人，故而针对县乡层面所称的“独立候选人”即为“选民十人以上联名推荐的候选人”。依照这种观点及其推理，容易导出以下结论：似乎所有“选民十人以上联名推荐的候选人”都成了“独立候选人”。那么，任何一次县乡直接选举中的任何一个地区、任何一个选区就都存在众多的“独立候选人”，举国之总数岂止成千上万。然而，这是否准确反映了人们使用“独立候选人”概念的真实含意呢？否！     国内一些学者与媒体之所以使用“独立候选人”概念，目的是为了指称那些“公开申明争取当选人大代表的选民”，而非统称“选民十人以上联名推荐的候选人”。这是基本事实。须知，“选民十人以上联名推荐的候选人”与“公开申明争取当选人大代表的选民”，在当今现实中是两个并非完全等同的概念。前者中，至多只包含了后者的个别人，其绝大部分则是被动地给推荐上的，有人更是几经“谦让”未果才勉为其难的。而后者，大部分因未获得推荐而被排除在前者之外。因此，如果将“独立候选人”界定为“选民十人以上联名推荐的候选人”，那就一方面把相当数量的未“公开申明争取当选”却“被动地给推荐上的候选人”也当作了“独立候选人”，另一方面又把“选民十人以上联名推荐的候选人”以外的那些“公开申明争取当选”的选民，给排除了出去。显然，这不符合使用“独立候选人”概念的初衷。     应该说，只有将“独立候选人”的帽子戴到那些“公开申明争取当选”的选民头上，才符合使用这一概念的初衷。但严格言之，这样“戴帽”是否恰当呢？笔者仍说“否”。理由是：一则，那些“公开申明争取当选”的选民，刚刚站出来时，大都只是通过自荐希望其他选民先联名将其推荐为候选人。换言之，此时他们还不是“候选人”。更有甚者，其中有些人由于种种原因直至最后也未争取到十人以上选民的联名推荐。可想而知，给这些不是“候选人”的选民戴上“独立候选人”的帽子，恰当吗？二则，当“公开申明争取当选”的选民依法成为“候选人”时，其前提必定是已获得其他选民十人以上联名推荐。换言之，他们能够成为候选人，绝非仅凭自身“独立”争取使然，必须看到其中一个不可或缺的因素，是对于选民联名推荐的依凭。同样可想而知，往这些“候选人”头顶上套一个“独立”的帽子，恰当吗？总之，当“公开申明争取当选”的选民不是候选人时，称之为独立“候选人”；当“公开申明争取当选”的选民依凭联名推荐而成为了候选人后，称之为“独立”候选人，均是不恰当的。一言以蔽之，笔者不能赞同以“独立候选人”的概念指称那些“公开申明争取当选” 的选民。     而且，“独立候选人”之“独立”，很容易引发某些人的误读、误解、误判。“独立于什么？！”会有人责问：“独立于现成体制吗？” “不！”我们当然可以回应：那些选民很认同很依赖“现成体制”，首先就是作为我国“根本政治制度”的人民代表大会制度。试想，如果要“独立”于人大制度之外，他们还会“公开申明争取当选人大代表”，争取融入人民代表大会，争取成为其中一员吗？“独立于党的领导吗？”“不！”我们依然可以回应：那些选民是以认同与信赖党的领导为前提而站出来的。试想，如果要“独立”于党的领导，他们还会依照党领导下制定的法律规定，去争取“选民十人以上联名推荐”成为候选人，进而成为党领导的人大中的一员吗？笔者认为，我们有足够的理由做出这样的回应。不过，为了尽可能避免误读、误解、误判，更为了防止个别人的曲解、盅惑、搅局，笔者也主张不使用“独立候选人”以及“独立参选人”、“独立自荐人”等概念。     那么，什么概念能恰当地指称“公开申明争取当选人大代表的选民”呢？众所周知，一个科学合理的概念，应当尽可能准确而又简练地表明其所指称的某一类人群或事物的主要特征。事实表明，“公开申明争取当选人大代表的选民”，其主要特征是公开地、主动地自荐、参选，争取当选人大代表。据此，似可称他们为人大代表选举中的“公开主动参选人”、“主动争取当选者”。更简练些，可称之为“公开自荐人”。其实，公开自荐、参选，主动争取当选的现象，早在1980年代初第一次县级直接选举中就已出现。1998年更有湖北农民姚立法公开自荐，如愿当上人大代表的事实。不过，当时尚未为他们概括出一个概念（称谓）。要是在今天，他们必定被称为“独立候选人”。不，更准确地说，应当被称为“公开自荐人”。     在此需要指出，现实中还有另一类“自荐人”。他们惯于在私底下诡秘地向组织或其领导人悄声“自荐”，甚至通过行贿，乞求安排个代表、委员当当，或者给个什么官位坐坐。他们同样是“主动”的、“自荐”的，不过，他们往往不敢光明正大地公开“自荐”。为了划清与这类人的界线，我们在指称“公开申明争取当选人大代表的选民”时，切不可省略了“公开”二字，应当准确地指称他们为“公开自荐人”。          法据：“用语依据”，还是“精神依据”？          去年6月，正当人们围绕所谓“独立候选人”现象众说纷纭之时，全国人大常委会法工委负责人向媒体发表谈话，公开表态：“独立候选人”没有法律根据。尽管“法工委”只是全国人大常委会内部的一个辅助性工作机构，不能代表全国人大常委会进行正式的法律解释，也不能做出任何具有法律效力的决议，但这毕竟属于官方声音，且事关重大，自然就引起了许多人对于“独立候选人法律依据”问题的重视与思索。     笔者思索：法工委负责人在“谈话”中，依据什么而得出结论称“独立候选人”没有法律依据？到底应该如何认定“独立候选人”有否法律依据？不难见到，“谈话”先是简要介绍了选举法的有关规定，然后指出，“基于上述规定……没有所谓的‘独立候选人’。‘独立候选人’没有法律依据”。此处的逻辑一目了然：因为法律规定中没有所谓的“独立候选人”，所以，“独立候选人”就没有法律依据。就特定的行文语境看，前一个“独立候选人”是作为一个概念（法律用语）而讲的。故而，推理逻辑便成了：因为法律规定中没有“独立候选人”这一概念（法律用语），所以，“独立候选人”就“没有法律依据”。然而，这样的推理是否太过简单？以此得出的结论是否具有说服力？     为了作进一步辨析，不妨按照上述逻辑，作以下推理：因为法律中没有“吃饭”、“睡觉”、“逛马路”等概念（法律用语），故而，所有此类个人行为都“没有法律依据”！试看，这样的逻辑是否很容易走向“庸俗法学”、“法律教条主义”！再回到政治领域。我们经常宣示“人民代表大会制度是我国的根本政治制度”、“中国是一个单一制国家”、“中国共产党是我国的执政党”、“中美两国元首达成协议”，等等。请予核查：我国的宪法与法律规定中，有“人民代表大会制度”、“根本政治制度”、“单一制”、“执政党”、“元首”这些概念（法律用语）吗？没有！统统没有！假若据此得出结论说，以上各命题一概“没有法律依据”，那是否离政治错误不远了？     可见，千万不能仅仅以法律上没有相对应的概念（法律用语），就判定某一事物没有“法律依据”或“不合法”。同样，也不能以法律上存在着相对应的概念（法律用语），就简单地判定某一事物具有“法律依据”或“合法性”。一个明显的例证是：某些地方选举中，也说是实行“差额选举”。就其“差额选举”四个字，当然可从法律上找到相对应的概念（法律用语）。然而实际上，有些地方的做法是硬把各方面条件欠缺、明显不可能当选的人塞进正式候选人名单，为的是与别人构成“落差”，以便确保特定的候选人当选。这种名为“差额选举”，实为“陪选”或曰“变相等额”的行为，不仅不具有法律依据，而且是对法律的嘲讽！     诚然，为了认定某一人群或事物是否具有法律依据，从法律上寻找相对应的用语、条文（法之“形”）是需要的，但更需要重视的是富有实质意义的“法律精神”（法之“神”）。“法律精神”蕴含着法律所必须坚守的原则、理念、取向、目标等。其往往渗透于立法意图之中，融入于整部法律之内，需要人们从法律的整体或某些重要内容出发，经过正确演绎与合理感悟后加以准确把握。无疑，法之“神”重于法之“形”！必要时，对于法律上已经写着的那些“用语”或“条文”，也需要依据“法律精神”鉴别其是否存在正当性、合理性，或者依据“法律精神”解释其实际涵义。当法律上不存在对应于某一人群或事物的概念（法律用语）时，则可以从“法律精神”的演绎推理中判断其是否具有法律依据。而所谓“判定某一事物是否具有法律依据”，重要的是判定其实质内容、主要特征具有法律依据与否。就“独立候选人”（“公开自荐人”）而言，若能凭借“法律精神”判定其所指称的那些选民的行为特征——“公开申明争取当选人大代表”——具有或者不具有法律依据，那就可以充分说服人。     众所周知，宪法和选举法均明确规定，中华人民共和国年满十八周岁的公民都有选举权和被选举权，但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。这体现了“人民当家作主”、“平等享有政治权利”等“法律精神”。由此出发，我们可以做出如下演绎：既然“被选举权”是一种政治权利，那么，选民就有资格行使之；既然有选民希望通过行使被选举权当选人大代表，以直接参与当家作主，那么，他理应公开地主动地毛遂自荐，争取获得十人以上选民的联名推荐，成为候选人。试想，假若他默不做声，选民们何以能得知他希望被提名？假若他不公开自荐，选民们何以能了解他的情况，决定是否要联名推荐他？可见，“享有被选举权”已内在地决定了选民有资格“公开申明争取当选人大代表”，即充当“公开自荐人”。换言之，人们完全有理由判定，“独立候选人”（实为“公开自荐人”）所指称的选民“公开申明争取当选”的行为，具有法律依据——不是法律用语依据，而是更为重要的法律精神依据，因此是完全合法的！其实早在1995年，时任全国人大常委会法工委负责人的乔晓阳、张春生，在其共同主编的著作中已经明确肯定“选民或代表可以自荐”【1】，他们当然找不到可以“对号入座”的“法律用语”，其所依据的正是从有关被选举权的规定中合理演绎与感悟出来的法律精神。此外，作为中共中央机关报的人民日报，也曾于2003年8月27日发表过一篇评论：《让自荐参选者多起来！》。说得何等地好呀！如果“公开自荐人”真能逐渐多起来，那么，“被动参选”、“被动当选”、“荣誉代表”、“哑巴代表”等现象就必定会少很多，我们的民主选举就必定会充满生机、活力、真实性，就必定会选出人民真正满意与信任的代表，从而就必定会获得亿万人民的由衷认同。     难以理解的是，1995年法工委负责人的观点、2003年人民日报的评论，还没有完全被人们所遗忘，却听到了又有法工委负责人发出另一种声音：“独立候选人”没有法律依据。是对已往错误观点的纠正，还是对已往正确立场的倒退？     笔者宁可相信，法工委负责人都熟知前述的理路，也认同“独立候选人”（“公开自荐人”）在实质上具有法律精神依据。只是鉴于某种复杂因素，才通过“谈话”，从概念（法律用语）角度强调了“独立候选人”没有法律依据。好在“谈话”未作进一步引伸，未明确做出“没有法律依据，就是违法”的判词。然而，经媒体广泛传播，“谈话”在各地产生了不同影响。某些地方官员囿于其贫乏的法律知识，或许还加上高度的“敏锐性”，便以为“谈话”有所“暗示”，于是认定：既然“没有法律依据”，那就是违法！既然“违法”，那就该禁止、打击、封杀！于是，那里便剑拔弩张，“独立候选人”惨遭围堵。而另一些地方的官员基于较好的法律素养，能理性解读“没有法律依据”的“谈话”，对“独立候选人”表现出了相对宽容、开明的态度，选举活动正常开展，少数“独立候选人”被列入了正式候选人名单，个别人甚至还当选了人大代表。看来，从理论上阐明“独立候选人”（实为“公开自荐人”）的法律精神依据，提高地方官员的法律素养，着实关系到地方选举乃至地方民主政治的健康发展。          动机：利益表达，还是别有图谋？          “公开自荐人”大多是火一样的选民，用一个“热”字来描述他们，恰如其分。与之形成对照的是，另有一部分选民参选热情趋冷。这是县乡直接选举中一“热”一“冷”、“冷”“热”不匀之现实。“冷”的原由不在此剖析，仅指出一点：主要不是选民“文化水准低”、“民主素质差”，而是选举与选民的利益相关度低。【2】那么，“热”的背后有哪些因素？看来，“公开自荐人”的参选动机是主因。     据说，有领导提出，对“公开自荐人”的动机要区分不同情况。这完全正确！不过，究竟如何区分与评析不同的参选动机，似可作进一步探究。笔者的初步思考是围绕以下四种可能存在的参选动机而展开的。     第一，利益表达。转型期的中国，社会利益日趋分化、社会结构明显分层；贫富差距扩大，官民关系复杂，所有这些均不同程度地唤醒公民的利益意识和权利意识。以往是“权利等待利益”，如今则是“利益激活权利”。社区居民、下岗工人、失地农民、进城劳工、执业律师、教师学生等，为维护自身或所属群体的利益，通过多种方式进行利益表达。其中有的主动拿起“被选举权”，成为“公开自荐人”，争取进入国家权力机关直接表达利益。一个值得提及的情景是，近年来，有些“访民”在历经艰辛后，开始由上访路折回县乡选区，公开参选人大代表，说是“上访不如当代表”。     在笔者看来，“公开自荐人”的利益表达动机，与整个社会的“利益化”大背景相吻合。利益表达大多朝向政治系统，以“影响政府当局的政策取向及政策内容”【3】，这就使利益表达转化为“政治参与”。当今中国，政治参与已成社会潮流。执政党强调要“扩大公民有序政治参与”。一是“扩大”，以顺应潮流；二是“有序”，需引导潮流。政治参与潮进入体制性渠道，则可控、有序；涌向街头、广场，则易影响稳定。人大制度是吸纳利益表达、政治参与的主渠道，而政治参与又是推动民主发展的主动力。因此，旨在利益表达、政治参与的选民“公开自荐”以期进入人大，是好事，应当支持。有人担心，“公开自荐人”尤其是其中曾经的“访民”一旦当选，会不会在人大内“大闹天宫”。殊不知，他们有利益诉求，或对政府有些意见，如此不正有利于人大汇集民意、监督政府吗？难道挡之门外，赶回上访路，一定就是好事？殊不知，无法无天、蛮横霸道的人，选民会选他吗？何况，人大内有整套的法定程序，代表能不遵守吗？倘若真有个别“大闹天宫”、胡作非为的，选民不可以罢免他吗？为什么要将“公开自荐人”视为洪水猛兽呢？其实，坚持依法办事，就不会失控、无序。怕的是违宪违法，尤其是官员！某地级市一选委会成员面对媒体声称：不准当地一名“公开自荐人”成为候选人，“理由”之一是，此人赴京上访过，还被拘留过几天。请问，宪法和法律规定“上访过，被拘留过的人”应当被剥夺或者停止行使被选举权了吗？应当强行阻止她进入人大渠道表达利益吗？笔者呼吁有关方面应对此类违宪事件表态、制止、追究，否则如何保障选举活动健康开展？     第二，参政志趣。有的“公开自荐人”对参政怀有较强的志向与兴趣，且自认为具备一定的政治素质，例如一些律师与大学师生。他们公开自荐，主要是从政治志趣出发的。有的想通过参选，“过把代表隐，尝尝政治的滋味”；有的希望参与行使国家权力，为推进民主政治、监督公共权力尽一份力量，同时也提高自己的政治能力；还有的则试图以自身的参选行动测试一下人大制度的可行性、真实性，或者发现某些问题，提出有针对性的建议，说是“天下兴亡，匹夫有责”。一位参选热度颇高的“公开自荐人”明确表示，“经历一番，能推动制度完善”，“第一是发现漏洞，第二是找到解决办法，第三是推动完善。”按照马斯洛的理论，人的需求是多层次的，“自我实现”为最高层次。依笔者愚见，似可从“自我实现”的“需求”这一视角，理解上述一些选民的行为。不管怎样，在一个充斥着功利、逐利、自利气味的空间里，尚有这样怀着参政志趣，为实现政治理想而公开自荐者，当属难能可贵，应当支持。其实，这些选民一旦当选代表，绝不可能光就“政治”谈“政治”，他们也会不同程度地进行利益表达。前文分析的是从“利益表达”走向“政治参与”，此处指出的是从“参与政治”走向“表达利益”。     第三，风头主义。笔者赞同一位领导的类似看法，相信通过公开自荐，试图引来选民瞩目，驳得几阵掌声的人，也是会有的。某高校就曾有一名大一学生，在参选时信口开河以讨好选民，甚至讲出相当偏激有害的话，造成非常不良的影响。当他如梦惊醒、痛加反思时便说，其实我并无恶意，只是想出出风头呀！在正常情况下，这样的“公开自荐人”不易被选民推荐为候选人，更不易被大多数选民选为代表。退一步看，即便个别爱出风头的人如愿当选，也不至于造成严重后果。而靠行贿悄然当上“代表”、“委员”的人中，有的就是为了大出风头，以此为经营生财平添无形资产。这类跑官买官的劣行才是需要高度警惕、严厉打击的。     第四，别有图谋。照一位领导的观点，“公开自荐人”中有人可能想推翻现有制度，追求西方那一套。从能够见得到的情况看，“公开自荐人”是要争取成为人大中的一员，融入现有制度，而不像是要推翻它，去搞西方制度。当然，很多事情需要透过现象看本质。从逻辑上讲，笔者不敢也不想完全排除有人会通过公开自荐，企图钻进现有制度内推翻现有制度的可能性。不过，笔者自我提醒：在阶级斗争早已不是主要矛盾的社会里，这种别有图谋的“可能性”千万不可高估，否则会重蹈当年覆辙。也千万不可将此“可能性”当作虎皮或棍子吓跑、打退正常的“公开自荐人”；如果强调“敌对分子”尚未绝迹，那么，岂止有人以“公开”声张的方式想钻进人大的肚子？同理，是不是也会有人靠行贿方式钻进人大、政协的肚子？是不是也会有人靠报考公务员钻进各类党政机关的肚子？是不是也会有人靠入党钻进执政党的肚子？然而，过度的“联想力”可能会导向“千万不要忘记阶级斗争”的“怀疑一切”或“扩大化”。还有两点：一、中国特色的现有制度，如能“当真”用好、用实、用足，优势渐显，绝大多数人民能真切感受到当家作主，那极少数别有图谋者敢冒天下之大不韪吗？二、退一步讲，如果真有个别敢于以“行动”“推翻现有制度”的人，那就依法处置，岂非如烹小鲜？     综上所述，笔者认为，“公开自荐人”中普遍的、主流的动机是“利益表达”，它带有明显的时代性、正当性。对于最后一类动机的估判，务须慎而又慎！特别需要指出的是，既然“公开自荐”是合法的，那么只要“公开自荐人”的具体行为不与法律相抵触，就应当获得支持而不应当遭到打击。所谓“动机”，可供分析，但决不能以“可能的动机”作为决定对待“公开自荐人”态度的依据。          趋向：渐行竞选，还是制止竞选？          “公开自荐人”的“利益表达”等动机，必定会转化为动力，推动他们去争取当选人大代表。一个选区、一个选举单位内有两人或者两人以上都想“争取当选”，那么，“竞选”就难以避免了。所谓“竞选”，无非就是选举中的“竞争”，或曰竞争性的选举。     一般认为，存在不同利益群体，就会产生竞争，首先是经济利益的竞争，进而上升为选择政治代理人的竞争。不错，虽然人们在认识能力或兴趣偏好上的差异，会产生对具体政策、具体行动方式的竞争，而在选择不同政策、方式的代表人物时，就可能形成竞选，但毕竟经济利益上的差异、对立、冲突，才是推动竞争，包括竞选的最为强有力的动力源。在此意义上，笔者认为，随着市场经济的不断推进，社会利益的不断分化，加上公民利益意识、权利意识的进一步觉醒，以“利益表达”为动机的“公开自荐人”在今后的选举中会越来越多，他们之间的竞争也会越来越明显。换言之，我们正在讨论的“公开自荐人”现象中蕴含着一个趋向：人大代表选举中的竞争、竞选。对此，我们是顺应之，努力做好各方面的准备，逐渐推行竞选，还是回避之，制止竞选？     应当看到，改革开放后，人们已逐渐习惯于理性地看待竞选，至少已很少听到“竞选姓资”一类的无知之语。因为人们多少知道了一点“斯大林曾表示可以搞竞选”，以及“中国共产党在抗日根据地搞过竞选”。人们也开始较为客观地承认竞选对于民主的价值。例如，中国社会科学院政治学所所长房宁教授就指出，要“科学对待竞争选举制”【4】，他强调：“毫无疑问，选举，包括竞争性选举，是一种重要的民主形式。”【5】之所以称得上“一种重要的民主形式”，在笔者看来，因为竞选具有它独特的功效，它能使各方参选者充分表明“我要当”的主动性，充分表白自己的政治取向与政策主张，充分表现自己各个方面的优势与风格，充分表达自己对选民的种种承诺。这样，选民才能有依据地在不同候选人中进行选择，才能熟悉当选代表，才能以其承诺监督之。同时，在“我要当”与“我选你”的互动中，易于激发参选者与选民的政治热情，提升双方的民主素养。其实，“竞争性”本该就是“选举”的题中应有之义。无“竞争”的“选举”，能算得上是真正的选举吗？诚如俞可平教授所言：“没有进行竞争性选举，选举就可能变成推举。” 【6】     为此，“文革”结束后不久便有学者建议在中国推行竞选。当时的高层正深感“民主太少”【7】，对此建议自然是比较理解的。虽然没有明确提出实行竞选，但在1979年修改选举法时规定了人大代表的选举“一律实行差额选举”，这实际上为竞选提供了空间，虽然它并不必然构成竞选；还规定“各党派、团体与选民，都可以用各种形式宣传代表候选人”，这更是为竞选开了一个口子。事实是，紧接着的第一次县级人大代表直选中，不少高校学生采用了印发传单、出黑板报、张贴候选人照片、发表竞选演说等“各种形式”，进行自我介绍，有些学校一度出现了混乱。于是，1982年便将此规定改为“推荐代表候选人的党派、团体或选民可以在选民小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况”。后来的几次修改选举法对此又有所微调，但选民仍普遍反映，对候选人的介绍过于呆板、简略，千人一面，缺乏选择依据。由此，主张竞选的声音时有回响。不过，一些人只是从充分介绍候选人的角度看好竞选，其实，正如前文所述，它的优势并不仅止于此。何况，在经济领域已经引入“市场竞争”的条件下，政治领域应当和能够完全排除“竞争机制”吗？笔者注意到，中共十五大提出，将竞争激励机制引入人事制度改革。人大代表选举算不算广义上的“人事制度”？去年最高国家权力机关的会议上，强调五个或六个“不搞”，但没有“不搞竞选”。     现在，人们的忧虑是，推行竞选的条件是否已具备？推行后的利弊得失将会如何？     论条件，一种观点认为，国情所限：经济、文化的发展水平还不足以支撑竞选，还有缺乏民主意识，国大人多、地区间不平衡等。经济对竞选、对民主肯定有影响，但主要不是经济发展水平的制约。有人早就发问过：今天中国的经济水平还不如一百多年前欧美一些国家？还不及陕甘宁边区等抗日根据地？无需辩说，不言而喻。笔者认为，经济方面有两个因素是值得重视的。一是，实行了市场经济体制。“商品是天生的平等派，”它有利于培养人们的平等、自主、自由、竞争意识，从而有利于开展竞选、民主。二是，穷则思变也好，富而思进也好，当人们逐渐认清竞选、民主与自身利益的相关性时，参选、参政的动力就会增强。所谓“民主意识”，关键也在这里。为什么农民对村委会选举较之对县级人大代表选举的热情高？为什么高校教师选举职称评审委员会比选举区县人大代表的动力强？就在于利益相关性的差别。至于民众文化水准，抗日战争时期、建国初期的文盲明显比今天多得多，然而那时照样选举——“扔豆子”、“点香眼”代替投票，抗战时还搞过竞选。至于国大人多，现在就普选国家主席与总理，当然不现实。先从村、乡镇、区县试行竞选，地就不太大，人就不太多。而地区间发展不平衡问题，就需因地制宜，条件相对成熟的，先走一步；反之，缓行一步。无需东南西北齐步走，无需全国上下一步到位。其实，所谓“国情”、“条件”，都是相对的，事物也总是辩证的。竞选、民主显然不宜急行军，但可小步分步试行，发现某些制约因素，倒也有利于推进国情条件的改善。     论得失，通常忧虑的是，竞选会不会让善于摇唇鼓舌的“乐辩士”、说客、骗子取胜？会不会影响社会稳定？会不会出现西方国家的一系列弊端丑闻？会不会冲击执政党的执政地位？竞选、民主要以程序、规则作保障，并需开展必要的宣传动员，尽量增强选民的眼力。但即使一时受骗选错，也不必惊慌。所谓“选错”，必然是选上台的人损害了选民利益。在利益机制驱动下，选民可能会依法罢免他！至少下次选举时选民会“吃一堑，长一智”，真正的“眼力”就这样在竞选实践中逐步增强。好在竞选、民主不是只搞一次。     正常的竞选与其他民主形式一样，决非放任无羁、为所欲为，更非拳脚相争、乱中取胜。有组织有法制有程序的政治行为，何以影响稳定？一些基层，如四川步云乡等，竞选活动曾有序推行，完全见不到因竞选而冲击了社会秩序。或许不可否认，某些基层会有个别人乘竞选而兴风作浪，破坏稳定。但，我们的法律不是有相当的力量吗？其实，偌大一个社会，不搞竞选时就无人寻衅滋事吗？人们可以发问：眼下一些地方出现的社会不稳定，主要是由竞选、民主所引发的吗？     竞选是西方先搞起来的，在它们的政治运作中发挥了重要作用，如同整个民主政治一样，也是对人类的一大贡献，是属于全人类的政治文明成果。但是，正如罗伯达·达尔在论述选举制度时所指出的那样，“和通常一样，这里也会有利弊的权衡，一种制度使我们实现了某些价值，却丧失了另一些价值。”【8】是的，任何一种制度，都是由人而不是由神创造的，因此难免利弊相兼，需要的是权衡利弊，扬利除弊。众所周知，西方选举实践中确实暴露了诸多问题，突出的有“烧钱竞赛”、互相攻讦、舞弊、贿选等。不过，如果以此作为我们不可搞竞选的理由，那等于说，西方足球赛引发了球迷杀人纵火，我们就不可搞足球比赛了？或者说，一些国家在议会中上演全武行，我们就该废除代议机关了？我们难道不能取其精华、弃其糟粕，为我所用吗？我们难道不能发挥自己的一些智慧，在竞选经费等方面有所“中国特色”吗？我们难道只能连西方竞选中的弊端也要一起捆绑过来吗？这是不是掉进了“照搬”的思维泥坑呢？其实，西方一些国家也在寻找克服竞选弊端的药方。比如，“现在，许多国家都对候选人或政党可以花费的资金数额及各种花费的途径进行限制。1883年的《英国防止舞弊和违法行为法》在三个方面取得了明显的效果。”【9】又如，“法律正在设法将竞选开支和由此自然带来的腐败现象压缩到可以接受的地步，但多多少少有些难言之隐。”【10】     对于竞选最大的忧虑，可能就是担心造成对执政党执政地位的冲击。其实，竞选并非只为政党之间轮流执政所用，它同样适用于一个党内部的选举，如美国两党的总统预选。如果从加强党内民主考虑，我们党内的一些领导职务可不可由两名或多名党员开展竞选？党向人大推荐国家机关领导人选，是否也可由两名或多名党员构成竞选？这样，在本党内竞选，自然不会影响党的执政地位，相反只会加强党和国家机关的建设，有利于巩固党的执政地位。另外，一讲到竞选，有人就担心执政地位问题，这岂不是对一个坚持“三个代表”的大党缺乏自信？我们在抗日根据地实行“三三制”的情况下都有信心搞竞选，如今成了统领全国的执政党，难道反而经不起“竞选”的考验了吗？这种过于缺乏自信的思想方法应当摒弃，重要的是切实加强党的建设，如若能始终坚持立党为公、执政为民，始终获得亿万人民的认同，还需担心竞选的挑战吗？     笔者坚持认为，所谓“独立候选人”（实为“公开自荐人”）现象已经显示出了“竞选”的趋向，这不是人们喜欢不喜欢、允许不允许的问题，而是一种客现存在的必然，它反映了社会发展的规律，也符合马克思主义的基本原理。我们必须科学正确地对待之。          参考文献：     【1】乔晓阳 张春生.选举法和地方组织法释义与解答.北京：北京出版社，1995：86.     【2】蔡定剑.中国选举状况的报告.北京：法律出版社，2002：161—172.     【3】俞可平.政治学教程.北京：高等教育出版社，2010：152.     【4】【5】房宁.民主政治十论.北京：中国社会科学出版社，2007：179、181.     【6】俞可平看政府创新.南方周末，2012.1.12.     【7】三中全会以来重要文献汇编（上）.北京：人民出版社，1982：18.

姚岳绒：论党章与宪法的关系 进入专题 ： 党章 宪法    ● 姚岳绒       【摘要】文本意义上，党章与宪法分属不同规范体系，党章为全体党员的根本章程而宪法为全国各族人民的根本大法。调整党员内部关系是党章的本分，调整国家与公民之间的社会关系是宪法的本分。政治意义上，党章与宪法密不可分，二者的关系彰显着中国共产党执政权的合法性问题。人民主权理论是党章与宪法的政治契合，党章总纲与宪法序言是党章与宪法的文本契合。党章与宪法的契合途径表现为： 党的活动必须立于宪法框架内； 宪法的制订与修改须体现党章蕴含的政治价值与理念。     【关键词】党章；宪法；执政；契合          党章与宪法之间，一方面可以说没有关联性，但另一方面在实际上又具有密不可分的关系。自现行宪法颁布始，党章的每一次修改都直接引发宪法的修正，“政策性修宪”成为我国的主导型修宪模式1。甚至都有学者认为党章“就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。”12党章对宪法的政治影响客观存在并不可忽视，但党章是调整党员内部关系的最高规则，这是党章的本分；宪法是调整国家与公民之间社会关系的最高准则，这是宪法的本分。讨论党章与宪法的关系，不能隔离两者，但更不可将两者混为一谈。依赖文本与政治两种研究路径，理清党章与宪法各自的本分，寻找二者契合的内容以及实现契合的路径，从而对党章与宪法的关系作一个全面的梳理。          一、文本意义上，党章与宪法分属不同规范体系          (一)党章是章程不是法律     党章常被认为是党内部的“根本大法”3。有学者还提出构建党内的“宪法”即党章；党内的“刑法”，如《中国共产党党内监督条例(试行)》；党内的“民法”，如《中国共产党党员权利保障条例》；党内的“行政法”，如《公开选拔领导干部工作暂行规定》2。这样的提法虽有创意，而且作者也特意加注引号，以与真正的宪法、刑法等相区别，但事实上，这样的提法很容易陷入一些不必要的语义误区，最终创意不足，反而造成一些常识性概念间的混淆。用“根本大法”或“宪法”来形容党章，从起源上可归于“党内法规”这个名词。     “党内法规”的提法在党的几代领袖中都有涉及。毛泽东在论及“党的纪律”4时曾指出：“制定一种较详细的党内法规，以统一各级领导机关的行动。”3刘少奇在党的七大上关于修改党章的报告中指出：“党章、党的法规，不仅是要规定党的基本原则，而且……要规定党的组织形式与党内生活的规则。”41978年，邓小平在中共中央工作会议闭幕会上以“解放思想，实事求是，团结一致向前看”为主题发言，其中指出：“国要有国法，党要有党规党法，党章是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就难以保障。”5自1990年中共中央颁布《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》，“党内法规”成为党的文件中的一个法定术语5。1992年，十四大修改后的党章第44条规定“党的各级纪委检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规……”。     研究政治学、党史的学者大多对“党内法规”提法持认同态度，如有学者认为“党内法规”的提法不仅是合理的，而且是有充分根据的，其从历史、文本、语义学角度论证，并从法学角度，认为“党内法规”是软法的重要组成部分6。但也有学者指出，党不是国家组织，而法是一个国家范畴的概念，把国家的“法”直接用于党内不合适，容易混淆不同组织的界限和不同问题的性质，进而提出“依规治党”的论点7。还有学者认为“党内法规”的提法不妥，政党组织不拥有立法权限，党内条例不具备法规特征和党内法规的提法不能严谨、准确的反映党与宪法的关系8。     诚然，法本身是个争议性很强的概念，法理学界也尚无法形成统一意见。如果从法的最广义角度，其实质即为一种约束和调整人的行为规范。那么，企业内部规则、村民公约等等均可视为广义的法。但从法学研究的角度，一般认为法除了调整人行为的社会规范外，还必须由国家制定，并由国家保证实施的社会规范9。学理上的争议可以无穷，但从立法的角度言，2000年全国人大通过的《立法法》为我国法的范围明确了比较清晰的范围。狭义的法仅指全国人大及其常委会制定的法律。广义的法包括法律(狭义)、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章(包括部委规章与地方政府规章)、军事法规及规章等8类规范性文件。而党章的制定主体是党的全国代表大会，党章的调整对象是全体党员，党章的适用机构是党的纪律检查委员会，违反党章的制裁采用非司法途径。无论是从学术研究的角度，还是从立法的角度，上述党章的关键性因素上都不具有法的特征。     俞可平教授编有一书为《依法治国与依法治党》，其所撰的绪论中将依法治党界定为就是严格依照法律和党章来规范党组织和党员的行为10。另外，还有类似“政党法治”这样的概念，“政党法治是指以政党章程和国家宪法作为政治活动的总规范，政党法律和国家法律对政党权实行全面规制的政党管理模式。”11若言“依法治党”，则逻辑上必须得解决依什么样的法这个问题。二战后，由德国率先引发为政党立法的行为，后来许多国家效仿。我国也早有学者提出过为政党立法的观点12。但现实是，迄今我国尚无一部关于政党的国家层面的法律，既然没有法，那也就难以成立“依法治党”类的说法。桑玉成教授曾提出“依章治党”，以来与“依法治党”相区别13。应该可以判定，这样的区别是刻意而非随意而为的观点。将党章定性为章程而非法律，并非是在降低党章的地位与作用，相反，这     对于理顺党章与法律之间的联系与区别有着重要意义，进而也更有利于章程的执行，发挥出章程的最大功效。     (二)党章是全体党员的根本章程     党章是经党的全国代表大会，以全党的名义制定的，是贯穿于党的一切活动与建设中的最高准则。党内规范体系中，党章是根本性章程，是“激励和规范全党行为的总章程”14。党内规范体系大体上包括三级结构，一是以党章为核心的根本规则；二是以准则、条例与规则为纽带的基本规则；三是以规定、办法和细则为基础的具体规则15。党章是为保证全党在政治思想上的统一与组织行动上的一致而制定的，以成文形式表现具有约束力的章程。作为现代政党基本要素之一的党章，具有重要的政治功能，在政党政治生活中发挥着指导、教育、规范、整合等重要的作用。现代任何一个有作为的政党，都十分重视发挥党章的应用作用。1921年党的一大通过党的第一个纲领性文件，其载明了党的性质、目标、原则等内容。1922年党的二大起，名称改为《中国共产党章程》，迄今有16次修改。二大至六大间修正的党章，不设总纲部分，内容上主要为党员、党的组织、党的干部、党的纪律等，这样的党章更像是一部党的组织章程。七大党章修改的最大亮点是增设总纲，作为党章的前提和总则，这是过去党章所没有的。十二大修正后的党章有了一个较充实的总纲，框架结构沿用至今，但其内容经过后续的五次修改，有了较大的变化。从党章的发展轨迹中，我们可清晰看到党所领导的革命、建设与改革开放事业的演变历程，党章内容源自于党所领导的实践，而党章的不断与时俱进，进一步保障与促进党所领导的社会主义事业的前进。党章是全体党员的根本章程，具有党内的最高效力与最高权威。     第一，党章是党的整体意志的体现。党章规定了党的性质、指导思想、宗旨与奋斗目标等内容，这代表了全党的最高利益和最大利益，集中了全党的意志、信念和愿望。     第二，党章是党内的普遍行为规范。党内也有大量的人与人的关系问题，有复杂的行使权利和承担义务的问题，就如整个社会需要确立法律规范一样，在党的内部，为了维护正常的活动秩序，也需要确定一种适用于所有党员的行为规范，以指导和约束党员的行为。党章规定了党员的权利与义务、党的组织制度、党的纪律等，这些内容构成了党内的普遍性行为规范。     第三，党章是具有最高权威的党内规范。党内规范包含许多种类，不同层次、不同范围、不同对象，都有相应的准则、条例、规则、规定、办法、细则等。《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第2条明确确定：“党章是最根本的党内法规，其他党内法规是党章有关规定的具体化。”党内的其他规则都是党章所确立原则与内容的具体化表现，都是党章的延伸或补充，并不得与党章所确立的原则相冲突，冲突即无效。     第四，党章的制订与修改专属于党的全国代表大会。党的全国代表大会是党的最高领导机关，全党的各个组织和全体党员服从党的全国代表大会以及由她所产生的中央委员会的领导。并且党章的制定与修改程序也严格于其他党内规范，《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第20条将党章的修改程序与要求与其他规则的程序作了区分。     (三)党章是党的根本章程，而宪法是全国各族人民的根本大法     历史地看，宪法是从欧美传入中国的。当代人们对宪法的观点也因国家、因人而不同。我国政界比较熟悉的是，宪法是一个国家的总章程，其源自毛泽东的判断166。我国宪法学界比较有代表性的观点为：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。”177而现在年青一代的宪法学者对宪法的解读越来越趋向于西方式的解读。大体上都可以理解为宪法是基于一定政治理念，以限制国家权力为手段，以实现公民权利保障为目的的这样一个根本法。宪法作为全国人民的根本大法，首先从内容上，宪法规定的是一个国家中最根本的制度与内容，调整的是国家与公民这一最根本的社会关系；其次从法律效力上，宪法具有最高法律效力，是其他所有普通法律的立法基础，一切法律都不得同宪法相抵触，若抵触则无效；最后从制定与修改程序上，宪法的制定与修改程序需要经过特别的程序，与其他法律的制定与修改相比，更为严格与复杂。除上述宪法根本性特征外，我国宪法序言宣告“宪法……是国家的根本法，具有最高法律效力”。我国《立法法》则进一步明确了我国法律体系的效力等级，宪法处于我国法律体系的最顶端。我国宪法制定经过特殊的程序，交由全国人民讨论；我国宪法修改专属于全国人大；我国宪法解释专属于全国人大常委会；我国宪法的监督实施属于全国人大及其常委会。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。由此可见，宪法属于法的范畴，由法定的国家机关制定，并由国家强制力保障实施，是全国人民的根本大法。     有学者认为，党章“就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。”1也即意味着该学者认为党章具有宪法效力。若党章具有宪法效力，那意味着党章是全国人民的根本大法。如何判断一项章程或文件是否具有宪法上的效力，必须综合考虑足以构成宪法的基础性要素，而不是任意猜测。从外在形式要素判断，须以人民的名义，经人民的授权，由特定的制定机构制定；从法律效力上看，须具有最高的法律效力，是一切法律、法规的立法依据、是全国各族人民的最高准则；从修改程序上看，有较为严格的程序限制；从调整对象判断，须是一国最根本的国家与公民之间社会关系18。而依前文有关党章的论述，党章不具备构成宪法的任何一个基础性要素。何况作为执政党的中国共产党自身也从未将党章视为宪法的一部分，相反，1982年十二大修改党章时，明确“党必须在宪法和法律的范围内活动”。     因此，从文本意义上，党章与宪法分属于两个不同的规范体系。党章属于党内规范体系，并且是党内规范体系中最根本的规则，而宪法属于国家法律规范体系，并且是国家法律规范体系中最根本的法律。党章是党的行动纲领，由党的全国代表大会产生，是全体党员都要遵守的规则，也是全体党员权利与义务的重要依据。宪法内容反映党章内容，是因为党章反映着党所领导的中国政治、经济发展的方式与成果，而宪法必然与现实的政治、经济发展相适应，因果关系不能随意置换。党章内容体现了中国共产党力争努力实现的目标，是吸引中国人民信任中国共产党的决心体现，但绝不意味着因此党章就具有对全国人民的约束力。两者无论从性质、特征、内容等方面都有显而易见的区别，不可混为一谈，更不可将党章视为具有宪法上的效力。          二、党章与宪法的契合点          (一)人民主权理论——党章与宪法的政治契合     1．人民主权理论是宪法的基本原则     人民主权，简言之，就是国家一切权力源于人民，属于人民。主权概念由16世纪的法国学者布丹在《论共和国六书》中首次系统讨论，但在他那里，主权属于君主。构成近代宪法中人民主权思想则应归属于卢梭。卢梭以社会契约论的假设，构建了顺应人民的主权思想，而康德则完成人民主权在哲学上的论证。无论社会契约还是哲学的人民主权，都面临一个永远无法完美回答的问题，即人民在哪里?如何能充分体现人民?有学者指出，美国建国精英在构建早期国家时，为“我们合众国人民”中的“人民”勾画了两种相互联系而又存在很大差别的形象，即作为一个道德整体的“人民”，乃是政治国家一切权力的来源；而现实政治世界中的“人民”则被视为“愚昧而轻率的大众”，并不具备直接行使政治权力的素质和能力19。结论虽然残酷，但却是事实。为了解决这个问题，黑格尔早就提出建立于绝对国家主义基础上的人民主权理论8。我国有学者提出主权包含两种权能，即所有权与行使权20。作为道德整体的人民掌握主权的所有权，而且作为所有权的主权是抽象的、不可分的、不可代表的；作为现实政治世界中的国家机关则掌握主权的使用权，作为使用权的主权是具体的、可分的、可代表的。     在反对专制统治时期，主张人民主权，让人民成为政治主角，充当起反专制的理论大旗。近代资产阶级革命取得胜利后，人民主权成为国家合法、正当统治的根本准则。当今世界，可以说没有哪个国家的宪法不把人民主权作为宪法的基本原则进行宣告的，我国也不例外，人民主权亦是我国宪法的立国与建国基础。现行宪法第2条规定：“中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第3条第2款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这三个条款构建了我国人民如何行使主权的基础性框架。人民通过选举的方式(直接或间接)产生人民代表组成人民代表大会，由人民代表大会代表人民行使国家权力(此国家权力就是具体化了的主权)，而其他国家机关都由人民代表大会产生。     2．人民主权理论是马克思主义政党建设的基本原则     在反对资产阶段与一切剥削阶段的政治斗争与理论建设过程中，马克思主义的人民主权理论既是继承卢梭、康德、黑格尔等的人民主权思想，又在发展的基础上产生代表无产阶级的人民主权理论。     虽然，对待卢梭的态度，马克思是矛盾的、混乱的并使人感到困惑的，但是，建立在卢梭式社会契约基础上的人民主权思想，对马克思的影响是极大的，甚至当契约论的自然法理论被摧毁时，仍然对马克思本人有巨大的影响。“我们已经看到，这个影响是通过它关于‘人民的意志至高无上’、‘主权者只能由其自身代表’等等这样一些原则传导的。此后，这种理论一直影响着自1781年的巴黎公社到苏维埃社会主义国家(及其‘民主集中制’)的社会主义的整个历史发展。”211848年的《共产党宣言》，从为什么要建立共产党、建立什么样的共产党以及如何建立共产党宣告了共产党性质、奋斗目标、策略等基本观点，标志着马克思主义政党理论的形成。而人民主权理论则融入于马克思主义的建党理论与原则，“马克思主义人民主权学说是马克思主义政党人民主权特征的理论本源。”22“马克思恩格斯在资产阶级民主主义革命中，曾把人民主权原则作为革命民主主义的根本原则并为之进行了斗争，并站在无产阶级的立场上，对其进行了唯物主义的解释和运用；马克思恩格斯总结了历史的经验，把人民当家作主的原则作为无产阶级的根本原则提了出来。”23实现“人民当家作主”是共产党的宗旨，无产阶级及广大劳动群众是共产党的执政基础所在24。     3．党章内容与修改体现我党的人民主权理论的发展     毛泽东在继承与发展马克思主义政党的人民主权理论基础上，创立“为人民服务”思想。“我们的共产党和共产党所领导的八路军、新四军，是革命的队伍。我们这个队伍完全是为解放人民的，是彻底地为人民的利益工作的。”259人民主权理论是我党的重要执政理念，充分体现马克思主义人民主权思想的精髓，强调党的权力是人民赋予，党的权力行使的出发点都是为了维护人民的利益，为人民服务。有学者梳理了自党执政以来的历次党章修改中人民主权理论的发展以及特点。指出八大党章是对革命时期与建国初期党的人民主权理论的全面总结；九大至十一大是我党人民主权理论曲折阶段；十二大至十七大是我党人民主权理论的创新发展阶段26。刘少奇在七大关于修改党章的报告中就指出，我党就是全心全意为中国人民服务的完全新式的无产阶级政党。     这里，笔者想特别指出十六大与十七大党章修改与人民主权理论紧密相关的亮点内容。十六大党章修改涉及党的性质的变化，在工人阶级先锋队基础上，增加了是中国人民和中华民族的先锋队。从过去中国各族人民利益的忠实代表，发展为代表最先进生产力、最先进文化、最广大人民的根本利益。这就极大地发展了我党建设中人民主权理论的内涵与外延，党与人民之间联结将更为广泛与强大。十七大党章修改中增加了关于党的执政能力建设与先进性建设内容，其中强调加强党的执政能建设要坚持权为民所用，情为民所系，利为民所谋。     (二)党章总纲与宪法序言——党章与宪法的文本契合     1945年七大召开，刘少奇作关于修改党章的报告，通过了党在执政前的一个新党章。从历史点看，这份党章在党所领导的革命以及建国前期工作中起着承前启后的作用，是对过去党的工作的总结，更是有着对党未来执政的期许。新党章的结构上增加了总纲部分，这是过去党章所没有的。依刘少奇关于修改党章的报告，总纲部分是党章的组成部分，是党章的前提和总则。凡是党员，都必须承认这个总纲，并以这个总纲作为自己一切活动的准则。有了这个总纲，将更加促进全党的团结与统一27。此后的历次修改内容，涉及总纲的修改成为党章修改的最主要内容与最大特色。新中国第一部宪法起草时，围绕着宪法是否需要一个纲领性的内容有过不同意见。对此，毛泽东认为“一般地说，法律是在事实之后，便在事实之前也有纲领性的。”因此，其赞成宪法分为二部分，一部分体现事实，另一部分体现纲领性的内容。纲领性内容是未来要完成的目标与方向，集中规定于宪法序言中，并且“宪法序言这个形式就是毛泽东决定，并由集体通过的”28。1982年，经十二大修改后的党章有了一个较充实的总纲。十二大党章在党的历史中有着至为重要的地位，是开创社会主义现代化建设新时期的先声，紧随其后的是我国现行宪法的通过。通过比较党章总纲与宪法序言，我们可以发现两者内容有着高度的契合点。     首先，党章总纲包括19个自然段落。第1至5自然段包括党的性质、行动指南、科学社会主义理论、社会主义制度与毛泽东思想。第6至14自然段包括党领导取得新民主义革命胜利与社会主义建设成就、我国的主要矛盾、今后的任务、建设的重点、物质文明与精神文明、社会主义民主与法制、民族平等与团结、统一战线、祖国统一、外交立场。第15至18自然段内容为党的建设。最后自然段为党的领导。比较现行宪法序言。宪法序言共有13个自然段落。其中第5至12自然段的内容与党章第6至14自然段的主要内容高度重合，无一遗漏。     其次，1982现行宪法是继承1954宪法基础上发展起来的，但若比较这两部宪法的序言，我们会发现这两部宪法的序言内容几乎没有多少的重合点。这从另一个角度证实了现行宪法序言与党章总纲之间的契合是特意的选择，而非巧合。     再次，我国宪法正文中未出现一处“中国共产党”这样的字眼，除了宪法第1条内容中含有党的影子。“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”而中国共产党是工人阶级的先锋队，从中可以察看到党的影子。其余与党相关的内容都置于宪法序言之中，共计出现5处“中国共产党”。5处内容无一例外地强调中国共产党领导这一最基本的执政理念。     最后，党章总纲与宪法序言高度契合的同时，党章正文与宪法正文之间几乎没有共同点，这样的处理显然别具匠心。党章的正文内容在于规范党内的关系，包括党员、党的组织、党的纪律等问题，一切都用于调整党内行为，这是党章的本分。宪法正文内容在于明确我国的基本国家制度、配置国家机关职权、保障公民权利等内容，一切都用于调整国家与公民这一根本社会关系，这是宪法的本分。但我国是党领导下的社会主义国家，这是我国最根本的社会制度。如何处理党的最高规则与国家的最高法律，不仅是技术问题，更是一个政治问题。党章总纲与宪法序言之间的高度契合，妥善地处理了两者之间的关系，既确保了中国共产党作为领导党在国家最高法中的地位，又确保了宪法与党章之间的彼此独立性，坚守住两者应该有的本分。          三、党章与宪法契合的实践途径          (一)党的活动须立于宪法框架内——党执政的合法性基础     党的领导地位是历史形成的，是靠长期的革命、建设与改革历程中以自己的成就取得人民的信任。历史选择中国共产党，靠的是民心而不是选票。在近现代国家，政党的使命就在于夺取政权，使自己成为执政党，而现代政党夺取政权的手段已由暴力向和平方式转变。当今绝大多数国家中，选举已成为政党上升为执政党的唯一合宪、合法途径。因此，中国共产党的执政地位靠的须是选票而不仅仅是民心。就我国言，通过选举，确保党在全国和地方各级人民代表大会中占大多数，进而通过人民代表大会来影响或控制由其产生的行政机关、司法机关。这一切执政地位的取得与执政活动的进行，都必须通过宪法。任何政党，只有在宪法的框架内，才能确立与保证自己的执政地位。固然，“中国共产党的领导地位与执政地位的区别只是相对的，在本质上两者是高度统一的，但在实践中必须严格区分开来。”29党的历史中，曾一度党政不分，邓小平在1980年指出党的制度中较为突出的问题就是党政不分、以党代政的问题5。自此，党政分开成为中国政治体制改革的主要任务。党政不分的最大问题就是在于将历史形成的领导权直接取代了执政权。     党在宪法的框架内赢取自己的执政权，从而确保历史中形成的领导权，而不是依赖历史中形成的领导权直接行使执政权。党章总纲最后自然段规定，党的领导是思想领导、政治领导与组织领导。宪法的序言中明确了中国的过去是党领导的，中国的今后将继续坚持党的领导，但在宪法正文中并未直接规定中国共产党的领导权，而是通过宪法所设的人民代表大会制度、行政制度、司法制度等内容来约束与规范党的执政权。党必须遵守宪法和法律，在宪法和法律的范围内活动，但常有做实际工作的同志会说由于没有具体可操作的制度，所以要执行党在宪法和法律范围活动并不现实。这一点有学者曾撰写文章开列药方以来实现执政党模范守法30。     “党以政生，政以党生”，政党是政治民主化之产物，政党又以掌握国家政治权力的运用促进民主政治的增长31。近代宪法诞生之初，政党并没有纳入宪法调整的对象范围。随着政党的兴起与发展，政党与国家权力之间的关系越来越紧密。有学者将历史上国家对政党的态度分成四个阶段，依次为敌视、放任、承认及法制化、纳入宪法10。二战后，西欧国家的宪法中，出现了不少政党被明文规定于宪法的例子，其中最具代表性当属联邦德国基本法。“政党的宪法化在第二次大战后的发展，具有另一个重大意义。特别是西德，由于公然敌视威玛宪法的纳粹利用议会制民主主义的架构夺取政权，并同时从根破坏议会制民主主义，而得到‘特洛伊木马’的教训。”32现代国家用宪法规范政党已成为一种常态。     荷兰两位学者对142部宪法的设问与统计中有比较客观的数据可以表明这种状态。有65．5%的宪法规定了政党；有22．5%的宪法对一个或更多的政党享有主导地位作了规定；有16．2%的宪法仅仅承认某一个党为执政党33。除了宪法对政党规范外，还有以单独的政党法形式来规制政党行为，就算没有专门的政党法，现代国家的选举法制内容大多也对诸政党设置着行为的规范。     无论一国宪法有无规定政党的内容，政党特别是执政党必须于宪法的范围内活动已是共识，也是执政权合法性的基础。法国学者从承诺、法律、规范三者间的逻辑中证明了权力和服从的合理性34。     承诺是权力合法性的必要但不是充分条件，党章的修改体现了党在不同时期对全国人民所作的承诺；规范的价值观应是最有力地表达团体地位的整体价值观，联结起承诺与法律之间的关系。党章内容所体现的价值观预示了宪法在不同时期的命运。文革期间，九大与十大党章的价值观偏离了正常，那时的宪法也就名存实亡。法律可以促进法治，但本身并不能创造法治，遵从法律是权力合法性的底线。因此，党的活动须立于宪法框架内，这是党执政的合法性基础，依宪执政是中国共产党执政方式中的应有之义。     (二)宪法的制定与修改体现党章精神——宪法有效实施的基础     “政党是公民和国家机关之间的桥梁。”35德国基本法第21条第3项规定：“政党参与形成人民的政治意志”。另外，如意大利共和国宪法第49条规定政党是“为了以民主方法参与决定国家政策”。日本最高法院在1970年大法庭判决中曾谓：“宪法所定的议会制民主主义若忽视政党，则无论如何是无法期待其圆滑运用，故宪法当然是预定着政党的存在”32“政党的基本功能在于辅助民意之凝聚与判断，并协助国民政治意志之建构。”36宪法为政党提供执政的合法性与宪法依据的同时，其本身又是政党与人民意志沟通与交汇的产物。在我国，中国共产党要实现政治领导，其方式就是让党的主张通过法定程度上升为国家意志，形成的最重要途径就是宪法的修改和法律的制定与修改。党章是最集中体现党的主张的政治章程。党的一切活动都是作为过程而向前发展的，随着环境和党自身情况的变化，党章的周期性修改是客观规律37。自党的七大后，党章突破单纯的组织章程意义的内容，而是在章程前面加了总纲部分，党章内容也分为两部分，即总纲与正文。总纲部分既是党的简要理论、政治和组织的基本纲领，又是条文的总则与前提。党章兼具了纲领与章程的双重性质与功能。从组织章程言，其仅仅针对全体党员，但总纲内容体现党作为领导党，其不同时期的政治理念与政治使命，以此来体现人民的利益与意志，随其内容的变化，也势必影响到宪法内容的变化。     上文已就十二大党章总纲与现行宪法序言的内容作过对比，得出的结论是两者内容上高度契合。而其后现行宪法的四次修改分别对应于十三大、十四大、十五大与十六大四次党章的修改。除1988年第一次修宪不涉及序言外，其余三次修改的重要内容之一就是宪法序言内容部分的修改，并全部集中于序言的第7与第10自然段。四次修宪的内容主要围绕着指导思想、社会主义理论与道路、统一战线以及中国经济建设与体制问题。通过内容的匹配，我们可以清晰发现宪法的修改与党章总纲的修改有相当高的契合。如1992年十四大党章总纲增加“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”随后的1993修宪在其序言第10自然段未增加同样的内容。又如邓小平理论与三个代表重要思想以及依法治国策略在宪法序言中的增加都对应十五大与十六大党章总纲中的修改。同时还发现宪法修改与党章修改在时间上相当有规律，以致有学者将这种现象称之“政策性修宪”38。     宪法的这种亦步亦趋现象，确实存在极大的缺陷与危害。现实不合理的存在，虽然无法抗拒，但一定要有勇气不去迎合这种不合理的存在。但笔者并不认为宪法的修改不需要反映党章的精神，相反，据于政治的现实，宪法修改应该体现着最新的国家与社会建设成果。有学者认为“由中共党章修正案到宪法修正案，体现了中国共产党作为执政党依法治国，依法执政的必然历史要求，也是当代中国重要的治宪方式。”39虽然这样的表述有夸大党章修正案的嫌疑，但当代中国的宪法若要切实地发挥实效，能真正有效实施的话，则必须通过修改来适应现实。党章修改是党领导下的社会主义建设途径、方式与目标的最集中体现，其本身也是体现党对现代宪政精神的理解和承认。如十二大党章修改时增加“党必须在宪法和法律的范围内活动。”因此，宪法通过修改来体现党章精神是情有可原，同是也是必须，若不进行修改，必然使宪法明显落后于现实的发展，进而影响到宪法在未来社会主义建设中的重要作用。若严重脱节，那么宪法就成一具废文。但必须注意的是，宪法的修改与党章的修改并不是一一对应的关系，更不是机械式的反映着党章的修改。宪法与现实的适应理应遵循能解释就解释，用尽解释依然无法解决问题时才得以修改宪法，修改是万不得已情形下使用的方法。宪法的发展要体现执政党政策与主张，但并不完全受制于之。正如亚里士多德说的：“政策只能凭机会施行，真想解除一国的内忧，应该依靠良好的立法，不能依靠偶尔的机会。”40          结语          “政治调控与法律治理是国家和社会生活中必不可少的两种调整机制。”41党章的历程蕴涵着中国共产党作为执政党政治调控的最集中体现，而宪法历程展示的是一个国家法律治理的基本面貌。     党章自诞生起，就是党的一面旗帜，统一了全党的思想和行动，并向全国人民表明了党在各个历史时期的使命与任务。自党成立以来90年中，党章经16次修改，不断得以充实与完善，见证了党的奋斗历程，也记录下党的思想、理论和政治路线的发展轨迹。党章与党的发展紧密相连，与党所领导的社会主义事业密不可分。而我国宪法自一开始，就是在党的领导下制定的，记载了我国社会主义革命与建设的成果，随着党所领导的社会主义事业的发展，宪法的内容也在相应地调整着。     党章内容更多的是体现为党的执政理念及相关核心政策措施，从历史发展过程中，其确实起过作用，而且有时起到扭转时局的作用，但这只是亚里士多德所说的偶尔机会而已，从必然性角度言，则还得宪法起作用。“在现代政党政治中，政治合法性是一个政党执政的基本条件……中国共产党执政合法性的主要来源经历了从以意识形态为主向以领袖魅力为主转变、又由以领袖魅力为主向以统治绩效为主转变的演变历程。当前，中国共产党执政合法性主要来源于统治绩效，这种围绕统治绩效为主形成的合法性资源可能难以支撑中国共产党整个执政体系的合法性基础。在这种背景下，中国共产党执政合法性的来源由以统治绩效为主转变为以民主选举为主显得非常必要。”42我们有理由期待，党在宪法和法律的范围内，在党章与宪法的合理、合法的契合过程中，通过选举实现执政合法性与有效性的完美转身。          姚岳绒，女，华东政法大学讲师，法学博士，研究方向：宪法与行政法学。          【注释】     1十七大党章修改前后曾引发宪法第五次修改的讨论热，但事实上，这一惯例并未如预期那样出现。在笔者看来，这是件值得欢呼的事情，因为，这可能昭示着执政者也意识到了政策性修宪的弊端，当然，这也有可能是笔者的一厢情愿。     2对此观点笔者持不赞成态度，详细可参阅拙著：《关于中国宪法渊源的再认识》，载《法学》2010年第9期。     3党章为《中国共产党章程》的简称，本文中的“党”专指“中国共产党”。     4“党的纪律”是《中国共产党在民族战争中的地位》的一部分内容，《中国共产党在民族战争中的地位》为毛泽东在党的六届六中会议上的报告。     5该条例第2条规定：“党内法规是党的中央组织、中央部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”     6毛泽东语：“一个团体要有一个章程，一个国家也要【有个章程，宪法就是一个国家的总章程，是根本大法。”     7吴家麟教授主编的《宪法学》是82宪法制定后最早也是较具代表性的教材。     8有关人民主权理论可参阅美小查尔斯·爱德华·梅里亚姆：《卢梭以来的主权学说史》，毕洪海译，法律出版社2006年。     9毛泽东在中共中央直属机关为追悼张思德同志而召集的会议上作《为人民服务》为题的讲演。     10转引自许志雄：《宪法之基础理论》，稻禾出版社民国81年，第204页。此观点为德国学者H·Triepel所持，观点首见于其于1927年在柏林大学创立者威廉三世诞辰纪念演讲会上发表的《宪法与政党》文中。          【参考文献】     1强世功．中国宪法中的不成文宪法———理解中国宪法的新视角J．开放时代，2009，(12)．     2潘泽林．中国共产党党内法规及其体系构建问题研究J．南昌大学学报?人文社会科学版，2007，(1)．     3毛泽东选集.第二卷C．北京:人民出版社，1991．528．     4刘少奇论党的建设C．北京:中央文献出版社，1991．400．     5邓小平文选.第二卷C．北京:人民出版社，1994．147，321．     6操申斌．改革开放以来党内法规研究述评J．毛泽东邓小平思想研究，2008，(5)．     7王贵秀．中国政治体制改革之路M．洛阳:河南人民出版社，2004．331－332．     8曾市南．“党内法规”提法不妥N．中国青年报，2004-01-02(8)．     9张文显．法理学.第三版M．北京:高等教育出版社、北京大学出版社，2007．76－78．     10俞可平．依法治国与依法治党M．北京:中央编译出版社，2007．     11王韶兴，张??．政党法治:一种新型的政党文明形态J．文史哲，2005，(1)．     12刘大生．法治国家与党的领导法治化J．社会科学，1999，(7)．     13桑玉成．依法治国与依章治党J．法商研究，1999，(4)．     14叶笃初．党章:激励和规范全党行为的总章程J．求是，2006，(6)．     15李军．中国共产党党内法规研究D．复旦大学，2010．86－89．     16毛泽东文集.第六卷C．北京:人民出版社，1999．328．     17吴家麟．宪法学M．北京:群众出版社，1983．46．     18姚岳绒．关于中国宪法渊源的再认识J．法学，2010，(9)．     19李剑鸣．“人民”的定义与美国早期的国家构建J．历史研究，2009，(1)．     20童之伟．法权与宪政M．济南:山东人民出版社，2001．284．     21德拉·沃尔佩．卢梭和马克思M．重庆出版社，1993．38． 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发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/51252.html 文章来源：本文转自《河北法学》2012年第2期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。    

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 113 次 更新时间： 2012-03-09 23:47:24 徐显明：走向大国的中国法治 进入专题 ： 法治 司法改革 政治体制改革    ● 徐显明       在新技术革命和知识经济推动下，世界已经迈入全球化时代。对于古老的中国而言，全球化是她所面临的挑战；对于复兴的中国而言，她的大国化则是别国面临的挑战。全球化与中国的大国化，已经融进同一个历史过程。但是，中国尚未为成为大国做好准备，我们还处在由不自觉到逐步自觉的过程当中。急剧变化的世界格局和全球化进程，留给中国的是一个压缩的时空——中国要在数十年内完成西方世界经历数百年的“大国化”进程。为把握机遇和应对挑战，我们要思考：什么是大国？大国的制度经验是什么？中国走向大国的制度目标是什么？大国化的法治路径是什么？           何为“大国”？     　　     幅员辽阔、人口众多、历史悠久，并不必然使一个国家坐拥“大国”地位。大国之“大”，不在规模而在实力，在于政治、经济、军事、文化、制度上的全球影响力。我们可以从五个方面（三个刚性、两个软性）界定大国的标准：     第一，经济标准。大国要在全球经济格局中占有重要地位。就经济的“量”而言，大国的经济地位可用四个“百分之五”来说明：GDP占全球百分之五以上，年均发展速度达到百分之五以上，外贸总额占全球百分之五以上，外汇储备占全球百分之五以上；就经济的“质”而言，大国是具有经济穿透力的国家，具有左右世界经济走势的能力。大国的经济与世界经济一荣俱荣，一损俱损。     第二，政治标准。首先，大国是对世界局势有影响力的国家。其既能够实施自己的战略意图，也能遏制违反自己意图的主张。大国有能力说“不”；其次，大国要为全球稳定与发展承担重大责任，当国家间纷争或全球性事件出现时，大国往往被他国寄予希望。大国此时不能失语，大国无权沉默；再次，大国是在国际事务中居于领袖地位的国家，能够为全球制定游戏规则。     第三，军事标准。国家军事实力的现代标准，在海湾战争后发生了根本变化。科技取代了常规，质量取代了规模；大国要有打赢立体化、信息化战争的能力；大国在先进武器上要有杀手锏，有战略威慑力，不战则已，战则必胜。     以上是显性标准或刚性标准，是用肉眼可测、用数据可计的标准。但真正的大国还有存在于人们心目中的软标准，这类标准有时比刚性标准更难实现，可是它对人们判断国家地位却有终极意义。这类标准有两项：     其一，文化标准。大国之“大”，不仅在于经济穿透力、政治影响力、军事威慑力，还在于文化的吸引力即所谓“软实力”。大国要有被人向往的文化，这种“被向往”是大国在人们心灵上的标准。其被向往的内容有：道德水准、价值趋向、生活方式等。     其二，制度标准。制度的本质在于为人的行为提供激励模式。好制度提供正向激励，彰显人性美德和个体创造力；坏制度提供反向激励，纵容贪婪私欲和不劳而获。大国莫不以其创新性制度作为其根本保障。其制度有“可信赖”的特征，其以稳定性、连续性、可预测性、恢复性及公正性为标志。           大国的制度经验          那么，大国的制度有何特征？大国崛起的历史经验会带给我们何种启示？     15世纪的地理大发现，为大国崛起提供了世界舞台。九个公认的大国相继崛起：葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、法国、德国、日本、俄国（苏联）和美国。它们的崛起，殖民统治和武力征伐只是表面原因，根本原因在于它们创造了让世界面貌为之大变的新制度。葡萄牙、西班牙最早结束了中世纪的封建状况，形成了统一的民族国家体制，借助国家力量征服了海洋。在那个时代，征服海洋就意味着征服世界。然而，由于这两个国家没有产生更具持久性的新制度，其国运并未长久。     “海上马车夫”荷兰在17世纪成为大国，归因于形成了主宰世界的三大制度，即：航海规则、贸易规则和金融制度，贡献了格劳秀斯和国际法；“日不落帝国”英国之成为大国，在于其形成了尊重产权和个人自由、体现法治精神的英美法系；德国之成为大国，是因其贡献了体现理性精神的民法典和挽救资本主义的社会保障制度；法国之成为大国，在于贡献了现代人权思想，解决了国家与个人关系的协调问题；日本之成为大国，是因其怀着“求知于世界”的维新纲领，成功汇通东西文明，建立了具有儒家思想特点的政治法律制度；俄国和苏联之成为大国，是因对资本主义制度的改革和全新的社会主义制度的创立；美国之成为大国，归因于完善了以主权在民、司法审查、总统制、分权制衡为内容的一整套宪政民主制度。     从上述历史经验可以看出，大国的最终形成，无不以在世界范围内奠定某种制度为标志。推动大国崛起的制度有如下特征：     1、大国的制度具有原创性。五百年来的大国，多在国家的基础制度方面励精图治，勇于创新。它们在政治上平衡个人自由与政府权威的关系，经济上既保护个体权利又增进国家公益，文化上协调自身传统与普遍价值。     2、大国的制度具有可模仿性、可借鉴性。大国制度不仅是本国传统和现实需要的产物，而且能够回应不同民族、国家面临的共同问题。共同的问题对应着共同的方案，共同的方案具有可普遍借鉴的意义。     3、大国的制度具有持久性。新制度不仅能回应一时之需，不仅使开明领袖可付诸实现，而且能为国家长治久安奠定基础。     4、大国的制度具有回应性。人类迄今为止的制度，可分为压制性制度和回应性制度两类，大国无一例外选择了回应性制度。“法治”不是把法律当做统治的工具，而是当做统治的主体。法治的连续性、稳定性和对受到侵害的正义的恢复性，使其能够回应不断变化的社会情况，防止激进变革带来的混乱无序。其制度本身的开放性，也助其在既定制度框架内修正和解决了存在的问题。     中国要走向大国，也应该有自己的制度目标和向世界提供制度借鉴的能力。           中国走向大国的制度目标     　　     中国的大国化将注定极具特殊性。五百年来相继崛起的几个大国，除俄国和美国之外都是“小国寡民”。有的甚至只是弹丸之地。荷兰崛起时国土不过现在北京的两倍，人口不足150万。中国则有着庞大的人口、辽阔的版图以及悠久的历史。     也正因中国之“大”，所以面临着一些先前大国未曾遇到的特有难题。     第一，国家的整体目标同内部多样性之间的矛盾，常常表现为中央权力同地方治理之间的协调难题；第二，国家的政治权威同个人自由之间的矛盾。中国之广土众民，历史上多采无为而治，君权难及郡县以下，乡绅自治替代了政权的包办包揽。这种治理方式在农耕社会尚可勉强维持，但绝难适应现代巨型商业社会；第三，历史重负与制度转型之间的矛盾。悠久的传统既是宝贵的资源，也会成沉重的包袱。在此情况下，创新转型之难可想而知。中国从未有过日本那种“船小易调头”的从容；第四，马克思主义与中国传统文化如何结合，这常常使国家的意识形态与公民生活出现脱节。     处理上述难题，需要从公共权力的制度性安排而非权宜性选择视角加以考量。     纵观中国历史也发现，武力征伐只能维持一时之功，创新制度才能确保长治久安，论制度昌明尤以唐代最为可圈可点。其之所以受人尊重，系因其形成的中华法系影响了朝鲜、日本、越南等周边近邻。中华法系因之成为与大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系并列的世界五大法系之一，唐律也成为封建制法典的楷模。因此，中国的历史告诉我们，能向世界输出制度和文化的国家，才能成为大国。     中国大国化进程的实现，必依经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的全面法治化为据。实现法治创新，是中国走向大国的必由之路，实现中华法系的创造性转型则可能是实现中国大国化地位的最终标志。           中国“大国化”的法治路径     　　     一，从形成“法律体系”到形成“法治体系”     至2010年，具有中国特色的法律体系已经形成。中国法治发展的主要方向，将从形成“法律体系”向形成“法治体系”转变。“法律体系”是静态的，其功能是形成国家政治和社会生活诸方面的规范体系，它解决的是“无法可依”的问题；“法治体系”则是包含民主、人权、宪政等价值评价标准在内的制度运行过程，目标是实现国家生活和社会生活的全面法治化。其意义在于充分保障公民权利、提升公共决策绩效、建设和谐社会、维持国家长治久安。     二，以“法治”推进社会转型     中国已经完成了三个方面的社会转变：计划经济向市场经济的转变；高度封闭向全面改革开放的转变；无法可依向有法可依的转变。这些转变都是以发挥社会的创新活力为特征的。中国有待完成的转变，是立足于既有法律体系，推进向“法治”的转变。就具体的方面而言，主要有如下几点：     1、在公共治理的思维模式上，要从“革命思维”转向“建设思维”。革命思维是“运动思维”、“战役思维”、“发动思维”和“一战接一战思维”，视人民为发动对象。它拒绝异议，排斥反思，把人民大众置于被动和客体地位上。革命思维的后果是破坏制度的连续性和稳定性，而以变动的个人意志来实现政府目标；“建设思维”则相反，它注重规则和制度，注重连续性和积累性，并表现为一贯性。建设思维是制度思维，革命思维是破坏制度的思维。用革命思维上断难建成法治国家的。     2、在治国手段的选择上，要从“政策本位”转向“法律本位”。在治国手段上如果以政策为主，则社会的稳定性必然常受挑战。政策治国的方式是靠会议、靠文件，靠讲话。这对高度同质化的社会来说不失其效果，但是它不能适应市场条件下的利益多元化这一现实，它会阻滞深层面的制度创新，不能走出“人存政举，人亡政息”和朝令夕改、效率低下的困境。     3、在公共治理所应遵循的价值观上，要从“效率”价值转向“公正”价值。改革是一个利益重组过程，当前的严重社会不公，已经显现出吞噬改革成果的危险，不利于长治久安局面的形成。必须通过调整公共治理的价值序列来加以改善。公正是制度的基本价值，是国家长治久安的基础。中国的社会发展目标，除了民主、富强、文明、和谐之外，还应增加一个：“正义”，即我们所致力于建设的社会应是一个“正义社会”。     4、从政府的治理模式上，要从“管制型”向“自治型”转变。政府权威不可或缺，但权力并非越大越好，否则会累积执政党的政治风险。要限制国家决策的范围和深度。必须高度尊重群众首创精神，发挥社会自治功能，恢复社会自身化解矛盾的能力。     三，以“法治”推进政治转型     中国“大国化”有着自身的特殊性，在实现法治上，也存在类似的问题。需要实现如下几个“统一”：首先，文化特殊性与法治普适性的统一；其次，利益多样性与国家整体目标的统一；最后，弱者生存与强者发展的统一。     一个好政府，既要怀有为民服务的宗旨，也要有为民服务的能力。政治转型的目的不是要削弱权威，而是为权威提供更坚实的基础。它旨在改变权力高度集中和权力不受约束的现状，目的是增强执政者对民意诉求的敏感度以及快速回应和制度式服从的能力。           以司法改革作为政治体制改革的突破口          党的十六大和十七大均提出了“深化司法体制改革”的目标。2009年，中共中央政治局通过了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。但是，由于转型时期维稳压力增大，司法改革进展较为缓慢。     诚如胡锦涛总书记在十七届六中全会报告中所指出的，“依法治国、建设社会主义法治国家的任务仍十分艰巨”。可以判断，法治国家建设已进入攻坚时期。司法对法治国家建设的关键性地位正越来越成为共识，甚至可以说，能否推进司法改革,已经成为政治体制改革成功与否的风向标。     司法改革的关键有两项，一是从根本上实现宪法赋予的司法机关独立行使职权的原则，二是通过大幅提升司法机关的政治地位和宪法地位来树立司法权威。司法机关独立行使职权是我国宪法的基本原则。无司法权最终对法治的守护，法治必将成为溃决的堤坝和无牙的老虎，其是无法阻拦“权力”这只洪水猛兽的。     司法机关独立行使职权中的“独立”有五层含义：第一，司法机关职权设置独立于行政权之外，即司法权既不从属于行政权,也不服务于行政权；第二，审级独立。即每一级法院都只向法律和产生它的人大负责，而不是向“上级”负责；第三，法官权能独立。即法官与法官间的平等，要摒弃“管理法官”这一行政权观念；第四，法官的判断独立，即每一个法官的判断不受干涉，一个法官不能服从另一个法官；第五，责任独立。即法官对审理案件的结果负责，不得用执行上级意图或因受到某种干预而对知错故判的错案不负责任。     需要在观念上明确的是，司法机关独立行使职权原则与民主制度是同时诞生的，也是民主的内在要求，它具有普遍性的价值。环顾现代法治国家，在政府体制上虽有议会内阁制、总统共和制、委员会制之别，在议会体制上虽有一院制、两院制之分，但在坚持司法机关独立行使职权原则上却有着惊人的相似。这不是偶然的，根本原因在于，无论是具体纠纷的解决，还是权力分工制约的需要，都要求司法机关依法独立行使职权。     必须强调，坚持司法机关独立行使职权与加强党的领导并不矛盾。司法的目的是保证法律的有效实施，而法律是党的意志与人民意志统一后的法律化，司法越是保证法律的有效性，越能实现党的意志,也就越能体现党的领导。     在我国的政法机关体制安排中，应以司法为中心设计国家法治和长治久安的框架，在现阶段可以通过提高司法权的地位达到这一目的。这是政治体制改革代价最小、成本最低的一种路径。在政治体制中，应将司法机关与同级人民政府平等设置。这既符合人民代表大会制度，也合乎现行宪法。     司法无权威，即法律无权威，法律无权威，即无法治。而无法治的国家，终难成为大国。          徐显明，教授，博士生导师，山东大学校长。第十一届全国人大常委会委员，全国人大法律委员会委员，中国法学会副会长，中国法理学研究会会长，世界法哲学与社会哲学大会中国分会主席。     来源：《法制日报》2012年3月7日    进入专题： 法治 司法改革 政治体制改革    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