信力建

胡泳：中国式辩论中的“文革法则” 进入专题 ： 韩方之争 文革法则    ● 胡泳       方韩之战中的一个突出现象是，对立阵营双方使用同样的标签指认和声讨对方。第一个标签是“五毛”。一边断定：“原来的韩寒已经死了，现在的韩寒已经是一个名声最响的五毛”；另一边质问：“方舟子：除了五毛还有可能是什么？”。在天涯杂谈上，有个帖子的题目叫做：《方舟子和韩寒，到底谁是五毛？》。     第二个标签是“文革余孽”。一边分析：“从打击别人的手法上看，方舟子骨子里就是一文革余孽”；另一边反驳：“其实韩寒的支持者才是真正的文革余孽”。还有篇来自天涯杂谈的帖子说：《方韩大战，我看到了文革余孽后代们继承的原生愚昧》。     上面所述是一些韩粉或方粉的标签化行为，然而卷入这场争论的知名知识分子，也在用更雄辩、更富断言性的语言进行类似的批判。比如法学家萧瀚，创造了一个词叫做“转基因文革”，对今日互联网上的种种恶意推定，义愤之情溢于言表：“将恶意言辞肆无忌惮地滥施于任何人，正是互联网时代转基因文革暴徒、网络红卫兵们的典型特征。这种转基因文革，在其时机合适时，绝不会仅仅限于键盘，完全可能脱下马甲走上大街，而那时将会是现实而直接的人身与财产侵害，那将是无限的惨剧。”教育家信力建说得更加惊悚：“如果韩寒被搞掉，中国将倒退20年；如果连挺韩寒的众多知识分子都被搞掉，中国将回到文革。”     社会学家赵鼎新尽管同萧瀚、信力建对韩寒的认识相左，也没有忘记拿文革来说事：“如果一旦意识到韩寒有重大欺诈嫌疑还要继续坚持保护韩寒，并且仅凭手中所控制的一部分媒体就能对韩寒尽情成功保护的话，那么中国就不是倒退到文革了，而是倒退到世界历史上都找不到的黑暗地方去了。”     有意思的地方在于，今日反韩的人，被称作“网络红卫兵”，而同样的头衔，曾经在数年前韩寒卷入的另外一场著名争论中，被安放在韩寒及其粉丝身上。在韩白之战中，著名的“父子兵”陆天明和陆川分别说过这样的话：“这哪还算什么讨论，给我的感觉就是一帮当年的‘红卫兵’拿着皮带在肆无忌惮地对待别人。”“如果说在老一辈的手中，我们得不到批评的自由，那么在韩寒这一拨人的手中，我们就能得到了吗？我们依然得不到！韩寒，中国文学平民化实际上的既得利益者，以一幅破四旧的嘴脸打砸抢的气势，挥动手中的皮鞭棍棒，喊着铲除文坛壁垒的口号，骨子里却行党同伐异的暴力之实。说他们是红卫兵，没有任何错误。没有一丝一毫的错误。我讨厌红卫兵，因为他们会把铜头皮带抽在老舍的脸上。韩寒他们不是在这么干吗？”     事实说明，中国任何形式的公共讨论，都会出现对立者互指文革余孽的奇观。我将此称为中国式辩论中的“文革法则”。     之所以提出这样的“法则”，是因为了解早期互联网文化的人，都熟悉“戈德温法则”（Godwin’s Law），由美国知名的互联网律师迈克·戈德温（Mike Godwin）在1990年提出，该法则表示：当一场在线讨论不断延展时，参与者把用户或其言行与纳粹主义或希特勒类比的概率会趋于1。这里的“1”也就是100%，意味着确定无疑。换句话说，戈德温观察到，只要时间足够长，所有的讨论——无论何种话题、何种范围——都一定会有人出来批评意见不同的另一方的看法类似希特勒或者纳粹。由此“戈德温法则”也被称作“纳粹类比法则”。     循此推论，我所谓的“文革法则”是说：当一场中国的在线讨论不断延展时，参与者把用户或其言行与文革或红卫兵类比的概率会趋于1。     为什么西方世界的网络讨论总会“归于希特勒”？因为纳粹的事例极端疯狂，这符合辩论的要求，当举例来否定对方观点的时候，一般都是尽量挑极端的。极端的例子容易让参与辩论的所有人理解。而且，纳粹类比特别有用也因为几乎人人都熟悉。如果你想让所有参与辩论的人都能迅速明白你在讲什么，那么谈谈希特勒当然是最容易的事情。     为什么中文世界的网络讨论总会“归于文革”？因为文革是中国历史上的极端疯狂事例，而且所去未远。问题是，如果总在讨论中互指“文革余孽”，这本身就不免像“文革余孽”，因为文革的手段之一就是扣帽子。本文开头提到的互指五毛的现象，不过是“文革法则”的一个较小应用而已。     无论是“纳粹类比法则”还是“文革类比法则”，都给公共论域提出了重大问题：为什么这样的类比前赴后继、层出不穷？历史上最残忍的大规模屠杀和迫害，为什么那么轻易地就被拿来形容你不同意的人或事？     乔治·奥威尔早在他1946年的名篇《政治与英语》中就睿智地看到，法西斯主义的新定义，已然在很多时候变成“任何你所不同意的东西”。过度的使用导致廉价。这里不妨篡改一下安迪·沃霍尔的名言：在将来，每个人都会成为15分钟的希特勒。     1990年的时候，戈德温对论坛、用户新闻组、网络社区中盛行的纳粹类比厌烦透顶，他在想：缺少了这样现成顺手的修辞榔头，难道讨论就无从发生了吗？他觉得纳粹类比及其戾气已经形成了网络文化中的某种基因，所以，他提出“戈德温法则”的本意，是要创造一种“反基因”，令讨论的参与者在油滑地做出类比之前，用力想想那究竟意味着什么，自己是不是一个愚蠢而具侮辱性的弥因（meme）的带菌传递者。     戈德温的逻辑很有力量：当我们看到一个不好的或者错误的弥因的时候，我们不应该用一个反弥因（countermeme）去与之对抗吗？我们难道没有义务去改变我们的信息环境吗？好的公民应该致力于创造好的弥因以改善社会，并精心制作“抗病毒”的反弥因来中和甚至去除在网络空间和更大的社会中浮动的坏弥因。     今天我们提出中国式辩论中的“文革法则”，也是要让中国网民深思，当你轻易地把你的竞争对手形容为文革红卫兵的时候，其实可能意味着你失掉了好的论证，而去借助了煽情的力量。想象一下这个对话场景：     A：你这种做法真像文革中的红卫兵。     B：你这种乱扣帽子的做法才是文革余孽！     在这样的氛围中，理性的讨论即告终止，同人身攻击和标签化、污名化所必然导致的结果一样。 反思“文革法则”，实则为了倡导一种社会规则，和一种辩论共识：一旦一场讨论进入了文革类比，它的有用性就完结了。因为它不仅侮辱了对方，而且还把讨论引入主观式的对错判断。     对戈德温法则或者文革法则的一个常见的批评可能是：有时候和纳粹或文革对比的确是需要的，因为情况就是如此。戈德温本人对此批评意见的回答是：我的法则并不评论具体情况下与希特勒（纳粹）作比合适与否的问题。正因为这些类比在有些情况下是合理的，更要防止滥用，否则合理类比的效果不能充分显示出来。     在具体的论辩中，如果你有强烈的冲动要把对手比作红卫兵，不妨遵循如下步骤：     1）停止打字。     2）断网，关掉你的计算机。     3）造访离你最近的书店或者图书馆。喝杯咖啡，找一本关于文革的书，比如萧瀚文中提到的《“文化大革命”十年史》或者《文革受难者》，仔细地阅读这本书。     4）重新上网，重读那个让你如此愤怒的帖子。     5）如果你还是忍不住要把别人比作红卫兵，再重复一编上边的步骤。     6）一旦你获得了不一样的视角，你就可以上网发帖了。     我一直希望，书店里能摆更多关于文革的书，图书馆里能借更多关于红卫兵的书。如果说在线讨论中的文革类比有任何可取之处，那就是，中国的网民的确是把它当做恶劣的历史先例在警示他人的。    进入专题： 韩方之争 文革法则    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益专题 > 专题文库 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/51273.html 文章来源：本文转自作者博客，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。    

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 86 次 更新时间： 2012-03-12 09:18:52 汪习根：化解社会矛盾的法律机制创新 进入专题 ： 社会矛盾 法律机制    ● 汪习根       内容提要: 社会转型致使中国正处在社会矛盾的凸显期，如欲标本兼治，就应当站在法哲学的高度，辩证施治：在情理法动态平衡中完善释法说理机制；以法律功能二元论为导引创设社会风险评估法律体系；依司法权特质区隔司法调解与非司法调解以优化法律判断路径；在“三位一体”新程序理念下重塑法律协作关系模式；奉执法之互动与人本理念强化民意表达释放机制。     关键词: 社会矛盾/法律机制/法制创新          世界各发达国家发展轨迹中呈现的经济水平与社会矛盾的关联性已经成为一个必然规律，1中国也不例外。2当下中国在经济高速发展与急剧转型的双重作用下正面临着日益凸显的社会矛盾与危机。在诸多矛盾中，公权力与私权利、利益关系的顶端与末端、管理者与被管理者被认为是中国社会最容易发生冲突的场域，而官民矛盾被认为是当前中国最突出的社会矛盾。3法律作为社会关系的调节器，在适时地回应与解决社会矛盾中理应发挥关键作用。但是，各种突发性群体性事件和错综复杂的社会矛盾对现有的危机管理制度和法治机制提出了严峻的挑战。探讨社会矛盾化解的法律机制成为法治秩序构建的当务之急。据此，本文立基于法哲学的辩证视角，通过审视现有法律制度，以探寻社会管理法制机制之创新之路。          一、在情理法动态平衡中优化释法说理机制          如何达致情理法三者的沟通与链接？一直是困扰法律界的一大难题。西方分析法学与自然法学之争延绵千余年，主要因为在这一关节点上纠缠不休所致。中国法学界和实务界对情理法的关系早有精辟论述，但对其沟通机理的研究却不甚了了。社会矛盾的化解必须依靠法律权威，而单纯的法律规则主义因规则与社会沟通的法理缺失导致公民社会与公共权力之间的关系断裂甚至异化、酿成社会不合作以至民众暴力抗法。而单纯的法律理想主义过于倾情于法律价值的抽象命题而缺乏形式理性的现实根基，使情理因其非文本化、非逻辑化而难以步入法律的现实王国。其实，“天理、国法、人情三概念，本质上是互相沟通而又相互矛盾的。三者互相沟通或同一之处，便是发现正确妥当的法律之标准。”4要沟通三者，首先必须科学地界定情理的法律意义、理性地确立其运行边界。与日常生活不同，法律视野下的“情”指的是反映社会大众意志而非个人利益的“情意”和表达主流法律理念的“情感”；“理”指的是被社会公认的原理、公理、定理和道理。应当摒弃的是法不容情语境下的情理，而不是作为法律意志构成的情理。而就情理与法律的关系模式而论，情理需要借助于法律的规范性与准确性加以彰显，法律则以情理为渊源与依托。对情理的外化、固化、强化是法律的合法性前提。可见，情理是法律的实质内容，法律是情理的外在形式；情理是法律的优化基础，法律是情理的实现之道。民风、民俗、民情、民意与法律判断之间的兼容性与叠合度成为矛盾化解的一个逻辑始点。从实践理性上看，情理与法律的沟通机理依存于对情理的表达、发现与转化这三个环环相扣的链条。如果立法是法律对情理的第一次官方表达，司法是在立法不能时对情理的第二次发现，那么，法律大系统对“社会人”而非“法律人”公意的还原则是情理向规则的根本转化。     情理法相互融合的内在机理预示着此三者之间进行外在沟通的制度化构建之必要与必然，而发展出一套行之有效的释法说理机制则是一个基本的去路。释法说理机制的完善应当把握以下特点：（1）交涉性。在公共参与下弘扬说理的交互性与对话性，打破“说者”与“他者”之间的非平衡性，使政府、当事人各方以及社会公众充分表达各自的道理与情感，最终形成能够证成合法性的命题。因为法理交流应当是双向多元的，释法说理的过程不只是自上而下的命令，民众也不只是被动的受众，而应当是在打破话语霸权前提下的平等交流和在相互制约下的理性言说。司法权作为一种判断权，其公正性是以全体“剧中人”相互交涉的程度、范围与质量为基调的。而法治下的行政在本质上是一个对话与互动的过程，如美国于1946年制订的《联邦行政程序法》明文规定了联邦行政机构在行使制规（Rule making）和裁决（Adjudication）权力时所必须提供的“公共信息”（public information），包括对各行政机构的组织、职能与程序所要求的描述、行政决定的程序与实体规则、机构所采取的政策及其解释、以及争议终审裁决中的多数与少数意见等。只有在知晓事实、法律以及将这两者连为一体的全部信息的基础上，才能进行最有效的沟通与交涉，从而确保结论依据的充分性与说理的可信度。（2）关联性。在事理上，探求法律事实与客观事实间的真理性关联，以司法艺术的独有技艺复制生活并回归到真实生活，而非囿于剧场式的法律事实求证；在法理上，谋求法律规则与法律原则的内在一体化，而非停流于法律形式主义的外在文字，而是立足于字里行间的法律精神并以作为法律要素的法律原则为一切司法的灵魂；在机理上，追求事实与规范之间的逻辑关联性，强化推理的过程性与周延度、以理服人。就司法而言，“陈述判决理由是公平的精髓”。5而对行政行为和执法而言，也概莫能外。所有公共决策和判断都必须基于科学的逻辑推理才具有广义的合法性，从而达到以具体的论证来说服相对方的效果。（3）程式性。释法说理应当注重表现形式与展开过程两方面的要求。宏观上看，它必须贯彻于法律实施的全部过程和每一个环节，但是，在程序运行的全过程中，应当强化专门的释法说理环节并讲求形式化、标准化。可以考虑建立释法说理告知书制度，并分解为事前、事中与事后三个阶段分别进行。（4）法定性。这不仅是一个学术的共识，而且应当予以制度化、规范化。其实，在一些国家已经以法律的形式确认了这一制度。法国于1810年颁行的法律规定：“不包括裁判理由的判决无效。”6“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了，在意大利，宪法本身就此作了规定。”7英国著名行政法学家威廉·韦德曾说：“没有哪一个单独的因素比公共机构不负说明决定理由的义务更为严重地阻碍过英国行政法的发展了。”8“当事人有权知晓裁判理由”最早被英国大臣权力委员会确立为自然正义的基本原则”，9该委员会强调应当给予相对方书面的裁判理由说明书。1957年，行政裁决与调查委员会进一步主张将裁判说理当成一项法定义务，因为：“一项基本原则就是程序当事人应当在裁判的最后一天知晓某一特定裁决作出的理由。如果缺乏理由，当事人声称他是恣意裁判受害者的言论便可以理解。”10这一要求被翌年通过的英国《法庭与调查法》第12条正式确认。（5）开放性。借助于网络平台、信息公告栏、资料索取点等硬件设施，在划定国家秘密、商业秘密和个人隐私边界的基础上，及时、准确发布公共信息，让社会公众了解并理解权力运作的过程和结果，便于在获得知情权的同时为行使公共参与权利奠定信息基础；说理的过程与结论必须是开放的而非封闭的，否则势必导致暗箱操作。英国在2003年《刑事审判法》中明确规定：法官“必须在公开的法庭上，以通俗的语言和一般的术语，说明其决定所判刑罚的理由”；在德国，“刑事诉讼上的对判决理由的宣示为强制性的规定”，11在公开的方式上分为口头当面宣读和裁判书面说明两类，并有严格的公开时限。释法说理机制最终的结果是使当事人知晓公共权力行为的依据与理由以及其结论形成的逻辑理路，如果不告知受影响的当事方并向社会公开，便无法获得当事方的认同，也难以得到社会大众的理解，更不利于接受社会的监督。          二、依法律功能二元论构建社会风险评估法律体系          中国古代的法观念将法与刑相等同，认为“杀戮禁诛谓之法”。12在实践领域中，法的功能囿于惩罚、打压和禁止，长期以来强调治患于已燃，而忽视防患于未然，其结果不免导致治标而不治本的单一功能主义。从法哲学的角度看，法律具有双重的功能，既能对已经发生的事态作出评判和处断，又可对尚未发生的事态进行预防与防范。孟德斯鸠曾言：“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。”13     对矫正主义之一元法律功能论偏重惩罚这种认识误区的纠偏，在社会矛盾化解领域的前提性举措就是要建立一套具有法律强制力和可操作性的风险评估法律机制。风险评估的类型除了可以通过GDP和成本效率量化表示的经济风险外，还应当着重包括危及社会稳定和社会秩序的社会风险、导致国家权力合法性危机的政治风险和影响国家在国际社会中形象的国际风险三大类。对于任何一类风险，都应当建立起标准—次级标准—指标三级评价体系，使评估的内容细化，具有可适用性。同时，社会风险虽然与经济风险难以完全隔离开来，但是它是自成一类的独立系统，应当构建一套单独的评价标准，并对不同的风险标的进行分门别类的评估。以征地补偿纠纷为例，除了将征地纠纷按照性质、根源、强度划分不同类型以便区别对待外，更为重要的是，应当在社会成本之下，构建次一级的标准和具体指标并分别赋值。在征地纠纷社会风险评估标准构建中，相关次级标准和具体指标参数可分解为：第一，主观标准：被征土地使用权人可能获得补偿的满意度；这一标准又可拆分为直接利益和间接利益、物质利益与精神利益两个次级标准，而直接物质上的满意度又可分解为土地补偿、劳动权与地上附着物补偿14之认同度三个具体参数，间接精神利益则可分解为生活习惯与生活便利影响两个具体参数；第二，主体标准：利益关联方结构分析，包括利益正相关与利益负相关两个次级标准，它们又可分别拆分为利益方所涉及的范围、分布地域、人数规模、年龄与实际职业状况五个具体参数；第三，客体标准：可能引发纠纷的对象构成分析，细分为被征土地使用权人的心理预期与实际补偿之差异及其原因评价、法定补偿与实际补偿之差异及其原因评价两个具体参数。第四，比较标准：法律标准、社会标准与政府标准之比较，主要用以检测法律承受力、社会承受力与政府承受力三者之关系，并将以上因子代入经济效率之中进行比例测算，便可得知社会风险与经济效益究竟熟大孰小。     风险评估指标体系构建固然重要，但如若没有硬法的保障则不足以自行。其中的关键在于赋予这一机制以法律约束力和强制执行力。风险评估法律机制的建构主要包括三方面内容：其一，风险评估机制必须法定化。各级地方政府在项目上马前通常能够出具书面的可行性研究报告，但该报告侧重于立项依据、市场需求、应用前景、投资效益等旨在证明项目可行的内容，而忽略甚至回避项目的不可行性因素尤其是社会风险分析。因此，风险评估的指标体系和报批制度需要通过法律加以确定，使其具有法律效力；其二，法定化的风险评估机制需要高效率的执行与实施机构作为执法主体。根据地方政府的实际情况，既可以设立单独的风险评估中心，也可以在现有的项目主管职能部门内部增加风险评估这一特别的新型职责。无论采用何种方式，从事风险评估的人员必须职业化、专门化和法定化以及可归责化。这样能够防止风险评估的形式主义：当项目在实施过程中产生严重的社会问题时，如果出具风险评估报告的机构和人员没有严格履行法定评估职责，就应当承担法律责任；其三，社会风险评估是一道必经的法定程序而非选择性事项。15非经风险评估，任何决策不得实施、任何项目不得上马。现有的项目评估往往偏重于经济风险的考量，这固然正确，但不能唯经济论，只有通过社会风险的综合评估才能实施。          三、以公权力特质为基点创构区隔与融贯互动的调解制度          调解在现代中国的命运可谓一波三折，充满艰辛。在建国初期，民事纠纷的解决实行“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的方针；16到上世纪末，特别是1991年民事诉讼法的修订删去了“着重调解”一词，调解日渐式微；2004年最高人民法院确立“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的审判原则，2009年进一步确立为“调解优先、调判结合”的工作原则。无论是作为正义实现最后保障的司法判决，还是作为东方经验理性回归的司法调解，其目的都在于化解社会矛盾，恢复社会正义。其实，要社会矛盾化解，仅仅强调司法调解还远远不够，要构建“大调解”的非诉讼纠纷解决体系，具体包括司法调解、社会调解、行政调解、综合调解四个层次。之所以将这种非诉讼纠纷解决体系称为“大调解”，是因为其整合调解资源的力度之大，调处矛盾类型的范围之大，推进建设覆盖的范围之大，以及采纳运用时间的跨度之大。17但是，在实践中和理论上尚存在两个问题亟待厘清：一是如何对待司法调解？司法调解是否有度？要科学地回答这一问题，首先必须正视不同类型调解的法律性质与价值功能，在理论上认清不同种类调解的基本属性和价值偏好是不尽一致甚至完全不同的。社会调解以人民调解委员会和其他纠纷解决社会组织为依托，通过劝说、疏导、协调，促使当事人在平等协商基础上自愿达成协议，解决民间纠纷，是体现民间自治的调解形式；行政调解即依托政府的职能部门，以行政机关的公信力为基础，主要解决公共行政过程中发生的纠纷，是体现政府管理的行政权运行形式；综合调解即由各级党委政法委员会负责，对重大、疑难、典型的社会矛盾进行集中调处，是体现党政联动的政治权力运行形式；而司法调解则是基于审判机关的严格法律程序所进行的调解，是一种司法活动而非像社会调解具有民间性、行政调解具有行政性，也不具备综合调解的政治性或政党性。因此，应当将既有利于社会和谐、实现公正、维护人权，又遵循司法运行客观规律作为选择调解还是判决结案的最根本标准。这绝不是空谈！就司法本质特征与形式要件分析，司法对社会正义的实现主要仰仗于一套完整规范的程序与专业精致的技艺，所以，对社会矛盾的调处，不可只局限于司法调解，而是应当因时制宜、分类处理，在不同时期对调判关系进行不同定位并及时进行调整，比如在社会矛盾激化与尖锐期，就可以强调调解优先。而就司法资源总量而言，司法实现其使命的最基本方式依然是判决；站在法治长远发展的历史高度进行观察，亦应以判决作为司法解纷的基本方略。因为，司法调解在本质上是商谈理论的法律实践形式之一，做出和兑现有关命题的合理共识之诺言的是理论商谈，而做出和兑现有关规范的合理共识之诺言的是实践商谈；在实践商谈中，“具有有效性的，只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”18没有对规范合理性的共识，就不可能在司法上商谈成功。而较之于调解，判决对规范的依赖性以及判决本身的规范性显然要强得多。可见，规范适用的最基本方式是司法判决而非调解。从法律价值上讲，调解的核心价值在于秩序，而司法的最核心价值在于正义；调解与司法在定分止争的秩序价值上是一致的，但在对正义与公平的司法价值追求上则发生了一定程度的错位。从法律实效上看，调解与司法的实际权威性与强制性这一本性存在某些不尽暗合之处。如果以调解取代判决，只会损害法律的威严。因此，司法调解应该有一个刻度和限度，而不能毫无节制甚或被当做司法行为之优劣评价标准。但是，这绝非意味着对司法调解地位的贬低或轻视，而是要实现司法调解与非司法调解的对接与融通，将司法调解置于社会矛盾处理大系统中进行科学定位，以便于更好更有效地发挥调解的作用。     二是如何对待非司法调解？非司法调解的理论价值和实践意义应如何发掘？从本质上看，非司法调解是社会组织体自我维系与自我修复的有效方式，具有类似于环境的“自净”价值意义。社会组织的自治性、社会性和大众化，与纠纷的调解解决在社会心理、自治模式和行为方式上不谋而合。所以，如果司法调解应该有度，那么，非司法调解则是无度的。细言之，非司法调解消除了司法对规则的高度依赖性，而植根于参与者的共识之中。但是，当事人往往由于主观利益或客观理解上的不同而存在种种“判断的负担”（the burdensof judgment），进而造成了“合理分歧”（reasonable disagreement），所以我们经常只能满足于“重叠共识”（over-lapping consensus）而不是“受束共识”（ qualified consensus） ，19即哈贝马斯所称的“基于理由的共识”（begruendete Konsensus）,20亦即基于论辩各方所认可的同样理由的共识而后者正是司法调解而非民间社会调解的基础。既然不同的人基于不同的理由可以达成重叠共识而非基于对规则理由的一致共识达成基于理由的受束共识，而社会矛盾各方的利益分歧又是如此的尖锐，那么，单靠立基于受束共识的司法调解就显得过于单薄。恰恰相反，非司法调解尽管不能违反法律，但可以动员不同利益主体对同一纠纷事实进行不同价值理解，并且在不同理解的基础上达成一致。而这种“相同对象—不同理解—共同结论”的模式较之于“相同对象—共同理解—共同结论”模式，虽然并不理想，但更为大量地存在着且更为实际。可见，非司法调解具有基础性。如果说司法是正义的最后一道防线，那么，社会调解则是第一道防线，可以把矛盾化解在激化之前；而且社会调解程序简便、灵活多样，无需当事人交纳费用，有利于节约社会成本和提高矛盾化解的效率；再则，它具有预防性与和谐性。除了承担化解纠纷的职能之外，还能够促进社会共识的形成和道德情感之维系，从而实现“调解一件、教育一片”的功能，有利于防止群体事件、恶性刑事案件、上访缠讼事件，防止因为矛盾扩散导致的经济、社会风险政治化，政治风险国际化。     构建大调解的非诉讼纠纷解决机制，其实最重要的问题不在于也不应当过度扩张司法调解，而是如何完善和拓展非司法调解。为此，首当其冲的是要重新进行价值定位。调解的价值不能局限于息事宁人的工具理性层面，而应当转变到保障公民权利的本体论上来认识。调解通过重新划定引起矛盾的各方利益的合理界限，最终使受到侵害的权利得以归复，从而区别于“和稀泥”和应付式执法。调解的执行力来源于对调解员及其调解活动的制度保障，而现有社会调解或非司法调解的立法效力位阶低下，有的调解形式的法律依据尚付之阙如。仅就调解员的任职条件看，1989年国务院发布的《人民调解委员会组织条例》第4条规定为：“为人公正，联系群众，热心人民调解工作，并有一定法律知识和政策水平的成年公民”。2002年司法部发布的《人民调解工作若干规定》第14条对此补充为：“担任人民调解员的条件是：为人公正，联系群众，热心人民调解工作，具有一定法律、政策水平。乡镇、街道人民调解委员会委员应当具备高中以上文化程度”。而2010年8月28日通过的《人民调解法》第14条规定：“人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任。”将“高中以上文化程度”修改为“一定文化水平”。其实，对不同区域和背景下调解员的文化程度不可也不必作出千篇一律的硬性规定，对那些确实德高望重、调解水平高的人士，即使文化水平没有达到高中毕业程度，也可以选聘为人民调解员。但是从总体趋势看，人民调解员的文化水平应该有所提高。关于这一点，从该法第22条可以看出：“人民调解员根据纠纷的不同情况，可以采取多种方式调解民间纠纷，充分听取当事人的陈述，讲解有关法律、法规和国家政策，耐心疏导，在当事人平等协商、互谅互让的基础上提出纠纷解决方案，帮助当事人自愿达成调解协议。”可见，调解员既要具备良好的道德、心理素质，又要知晓法律政策、掌握明法析理的技巧。而不达到较高文化水平和专业知识程度的人员显然是难以胜任的。而且，调解组织规模与人员数量的确定也应当与不同地区或组织的实际需要相结合，其职能分工也应该增强，逐步改变人员数量与素质结构，实现调解人员的正规化、规模化和年轻化。而从对调解的组织管理上分析，《人民调解法》第5条规定：“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。”这里只是在宏观上确定了司法行政机关和人民法院对调解委员会分别进行行政和业务双重指导的组织构架。在这一抽象性法律原则下，必须着力解决好下述问题：司法行政机关对人民调解委员会进行指导的原则与方式、范围与手段究竟有哪些？人民法院与调解委员会之间的权力／权利配置与指导／协作模式以及具体操作机制究竟如何构建？两者之间的关联度与关联程序与效力究竟如何确立？这是在该法中没有具体规定而在调解实践中又不可回避、亟待解决的前提性问题。为此，应当根据《人民调解法》这一上位法从制定行政法规和地方性法规两个层面人手，因地制宜地进行细化规范，强化非司法调解的法律效力。而人民调解与行政调解协议书并无直接向法院申请强制执行的法律效力。但根据《人民调解法》的规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，当事人可以共同向有管辖权的人民法院申请司法确认。经人民法院确认合法有效的调解协议书，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，他方当事人可以向人民法院申请强制执行。事实上，有两个问题尚需解决：一是对综合调解的法律效力与实际执行问题，应该明确规定为与社会调解一致；二是对非司法调解的法律效力之确认与续接问题，可以打通公证与司法两个渠道供当事人选择，而不是仅限于司法确认。对经过公证确认的有实体内容的社会调解协议，应当赋予其可以申请强制执行的效力。          四、在程序理念创新下构建协作型法律实施关系模式          任何正义的实现都不能无视程序，程序与实体一样也具有实质意义而非仅有工具性价值。但是，单纯的独立的程序正义不应仅仅囿于西方那种“看得见的正义”，还应当在“看得见”的基础上使法律行为人“看得懂”和“看得透”，从而达到最佳的认同效应。此所谓“三位一体”的程序正义新思维。其内在根据在于，一切法律适用都应当同时达致形式正义和实质正义的统合效应。基于社会公平的正义观强调社会全体成员在机会、过程、规则和结果上获得公正、平等、均衡地对待，从而促进主体间的协调发展。尤其是在面对社会给司法施压并大量挑战司法权威的背景下，司法如何维持独立品性与固有尊严，便成为程序正义与实质正义之间如何互动的症结所在。     当事人对国家施行法律的权力运作过程如果不知情、不理解，势必导致对公共权威产生不信任和不满意，最终甚至不惜以不法的手段去维权，从而激化矛盾，甚至酿成为群体性事件。因此，为了实现程序之实质理性，在社会矛盾的化解中，需要通过三种程序性方式来实现正义：（1）看得见的正义。看得见的正义源自于法律格言：“正义不仅应得到实现，而且应以人们看得见的方式得以实现。”它要求程序公开，无论是审判还是调解，其过程和信息都是透明的，既要给予当事人充分参与决定的过程，又要保证裁判者不偏不倚地对待两造。（2）看得懂的正义。司法的精英化和职业化使其成为专门的技术，非法律职业共同体成员不可以介入此一职业。这是司法所特有的品性。但是这样也造成在司法语言与社会大众语言之间难以沟通的局面。因此，高度专业化的法律活动在坚守技术性与精英性的同时，应当从司法作为一门社会生活艺术的理念出发，既来源于生活之纠纷，又高于生活之日常性，但更应当复制与回归真实的社会生活。于是，专门法律活动的大众化与专业化在语言、场景、行为三方面均需要建立起一个能够对接与融通的机制，这样才能被社会纠纷中真实的人所知晓与明白。司法裁判与调解用语既要符合法律规范与法律专业的要求，又不可晦涩难懂，而应当明确、通俗、易于理解，使当事人能够看懂在程序推进过程中如何实现正义。（3）看得透的正义。从认识论上讲，“看得见”与“看得懂”是认识发生的必要前提，但并不是充分必要条件，还不足够使主体充分认同与接受认识对象。只有通过充分透彻的法律论证与严谨科学的法律推理，使当事人在认识的基础上认同、在认同的基础上形成主观意识上的自觉、达到内在观念和外在观念的统一，才能凝聚成法律的内在说服力与公信力，进而推促主动履行相应义务、增强尚法信念。正如美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中所言：判决正确还是不够的-它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。可见，如果一味使用屏蔽社会的所谓精英言辞和繁复艰深的所谓专业推导，势必会将案中人拒之于法律的大门之外。而没有透彻全面的理解，就不可能在法律正义和社会正义、形式理性和实质理性之间架设畅行无阻的桥梁。     中国程序法明文规定公检法机关相互分工、相互配合与相互制约，但是，一直以来，存在过分强调分工而对协作与配合重视不够甚至轻视的倾向。其实，以是否能够真实地解决纠纷、保障权利的公正实现为根本依据，程序正义的实现应当在强调法律机关之间相互分工与制约的基础上探索系统内部之间及其与系统外部配合、协调的新思路，构建公检法司与社会组织的协作机制。为此，需要强调两个方面的协作联动：第一，公检法司四个国家机关之间的联动不仅在法律程序方面要协调配合，还应当在社会效果方面加强协作，实现程序外部的衔接。第二，国家机关与社会调解机构也应当建立联动机制。法院在从事司法调解的同时，对社会调解承担业务指导的职能，还可以将部分民事纠纷和轻伤害案件，在征得当事人同意后，委托人民调解委员会进行社会调解；行政机关在进行分管领域行政调解的同时，应培育相关行业自治组织，鼓励组建行业调解机构，还可以将信访资源和社会调解整合起来，既减轻行政机关自身负担，又有利于促进社会和谐；综合调解更应联合公检法司与社会组织诸种力量，集中处理重大社会矛盾，其处理结果又能够成为其他调解机构参考的政策性依据，避免不同调解机构在重大社会问题上出现调解结果的明显差异。公检法司与社会组织联动机制的构建，通过整合政法、综治、维稳、信访等方面的力量，最终形成综合治理的大平台。然而，对综合治理的学术阐释，法理学却退场了，这不能不是一个遗憾。          五、依人本化互动式执法新思维重构民意表达释放系统          法律的实施是执法者与守法者互动的产物。执法不能与执法侵权是社会矛盾激化的重要因素，而社会民众的法律执行观在压制型、命令式执法理念导引下出现误区：在民意表达方式上，不是通过温和而合理的方式，而是采取威胁或暴力抗法的极端方式来引起关注、给执法者施压，最终导致执法者与相对方关系的恶性循环。例如云南的孟连事件。21这已然成为当下的一个法社会学现象。由行政主体单向度指向行政相对人的命令式执法，固然在维护社会秩序和保障公共安全方面发挥着必不可少的作用，但在社会交往频繁、利益关系复杂、矛盾冲突多样的现代社会里，这种方法已经暴露出明显的缺陷，时常是维权不足、侵权有余。其实，法治社会所追求的稳定是“有正当理由的稳定”，而无论是哈贝马斯还是罗尔斯，最终都殊途同归，强调民意共识和道德基础是社会稳定的根基，而这正是通过反复的公共辩论来培植的。即通过公共辩护达到“广泛而一般的反思平衡”（wide and general reflective equilibrium），“这种平衡完全是主体间性的：也就是说，各个公民都把每个其他公民的推理和论据考虑在内了。”22因此，命令式执法需要与立基于以人为本的互动式执法相结合，使执法建立在充分的民意基础上，以修复权利与权力以及权利与权利交互之间的断裂。     提升互动式执法的地位，主要通过构建民意表达机制来实现。早在三十年前，吾人就认识到：“群众有气就要出，我们的办法就是使群众有出气的地方，有说话的地方，有申诉的地方。群众的意见，不外是几种情况。有合理的，合理的就接受，就去做，不做不对，不做就是官僚主义。有一部分基本合理，合理的部分就做，办不到的要解释。有一部分是不合理的，要去做工作，进行说服。”23在法律实施中，公权力主体与相对人之间的互动应当建立在以人为本的前提之下，重心在于权利本位而非权力本位。为此，重新审视已有的民意表达方式并构建理性而系统的制度已刻不容缓。主要体现在：（1）重构听证。走出听证制度的误区，实现听证的普遍化与规范化。一切利益衡量的公正性都来自于利益方最大限度地真实地表达自身的利益并与他方进行利益的博弈，这是利害取舍的基本出发点，而政府成为这一利益博弈的直接裁判。为了获取客观利益信息并便于互动，听证应运而生。但是，流于形式的听证往往只会戕害听证的生命，导致社会主体利益的异化，形成对决策的不信任与不合作，种下矛盾的种子。因此，应当通过立法强化听证程序、扩大听证事项覆盖范围、增加听证参加人的数量、提高利益相关者所占的比例，尤其应当在法律中明文规定必须邀请听证事项所涉范围利益主体双方—受益方与受损方参加，然后在这两者以及社会公众三方之间进行利益衡量；（2）强化协商。协商民主是20世纪90年代以来在西方兴起的旨在弥补自由主义缺陷的民主理论。“协商民主作为一种民主的决策体制或理性的决策形式，每个公民都能平等地参与公共政策的制定过程，自由地表达自己的意见并倾听别人的观点，包括对道德问题提供协商的空间，在理性的讨论和协商中做出大家都能接受的决策。”24政府在作出强制性的行政指令前，通过就命令的内容与利益相关者进行高质量的沟通、协商，给予行政相对人表达意见的机会，增进其对指令的理解力和服从度。为此，要弥合决策层掌握的“民意”与真实的“民意”之间、决策层听到的“民声”与实际的“民声”之间可能出现的裂缝，构建平等的信息交换和利益表达机制；（3）民主谈判。谈判是面对面进行有序利益表达的有效方式。谈判民主与选举民主、协商民主、自治民主共同构成民主的完整体系。谈判民主广泛存在于公共领域，“当代政府公共治理与行政法出现了一种新的公私合作的动向，非政府主体也可参与公务，甚至可以承包某些特定公务，政府与非政府主体讨价还价，达成某种行政合同，实现政府利益与非政府主体利益的协调一致。”25因此，诸如公共服务提供、拆迁安置补偿等涉及经济内容的协议，应当依靠政府与非政府主体之间的谈判才能达成。不仅如此，在社会管理者与被管理者、企业主与员工、自治组织体与组织成员之间也应当通过谈判民主的方式来保障相对弱势的被管理者、被命令者一方的话语权与表达权得以平等地行使；（4）间性克服。民间自治组织与官方权威机构之间在解决社会矛盾方面由于边缘设定而存在一定间隙，诸如信息共享、行为方式、决策过程与效力大小之类的边缘型问题都充塞于其中。而无论是民间组织还是官方机构，又都面临如何对待与接受社会大众信息的问题。为此，应该构建两个利益表达的引导机制：一方面，政府对自治组织在解决社会矛盾方面的原则性、衔接性导引。公共治理理论主张先自治后他治，先社会后政府。因为自治组织通过多样、灵活、平等的参与模式，在处理公共事务上比政府更具低成本、高效率、灵活多变的优势。26但是，自治并不否认他治。相反，他治往往是自治的保障，而他治的最高境界并非直接干预与直接强制，而是以此为前提，通过与组织的对话和协作，共同完成社会治理的法律使命。另一方面，政府与民间组织对民众利益表达方式与手段选择的共同导引。如果说政府是化解社会矛盾的预警器，那么，信息回受装置就是这一大系统中的第一子系统，而信息装置的回收率、保真性、认可度又是衡量其质地优劣的三项最重要指标。其中，回收率是对民众利益纠纷信息的占有与获得的数量，即政府获取的信息占社会生活真实信息的比例；而保真性则关注信息的质量问题，指回收信息与社会实际信息的关联度，或者用反向失真率表征；认可度是指回收信息的方式是否以及在多大程度为社会主体所认同。可见，信息系统的置放范围、比例选择、接受方法或所提供的表达方式是否具有代表性、民意性、公共性与科学性，就成为利益表达与信息交流成功与否的关键。法律历来就具有评价与指引的功能，通过设定行为模式尤其是正向激励与反向制约评价机制而鼓励、指示与约束公民进入法律通道表达诉求。          注释:     1根据世界银行公布的最新数据，2009年中国人均GDP为4909美元。而在人均GDP超过3000美元以后，社会将处于重要的发展机遇期与矛盾凸显期。World Development Indicators Database, World Bank, 1 July 2010。     2从地域看，上海和北京突破10000美元，7个省份在5000-10000美元之间，已进入经济社会能在短期快速发展的阶段；10个省份在3000-5000美元之间，处于城市化进程的突破阶段；12个省份在1000-3000美元之间，仍处于现代化和工业化的起飞阶段。参见汪孝宗等：《哪个省的GDP“含金量”最高？》，载《中国经济周刊》2010年第9期。     3参见郑杭生：《中国社会发展报告2007》，中国人民大学出版社2007年版，第103页；李培林等：《中国社会和谐稳定报告》，社会科学文献出版社2008年版，第325页。     4蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第139页。     5英彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第99页     6转引自沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第246页。     7法勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，法律出版社1984年版，第132页。     8英威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第192-193页。     9Cf. Martin Wasik, The Sentencing Process，Dartmouth Publishing Co. Ltd，1997，p106.     10同注9，第107页。     11德克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第456页。     12《管子·心术》。     13法孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1959年版，第98页。     14根据《中华人民共和国土地管理法》第47条规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍”。     15对评估程序法定化问题，以征地为例，《中华人民共和国土地管理法》第46条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”但是，并没有规定这一法定程序必须包含风险评估环节。不过，可以以此作为风险评估的间接或概括式法定依据。     16谢觉哉：《最高人民法院工作报告》,1964年12月16日，参见http://www. chinacourt. org/html/article/200302/17/37285.shtml     17参见吴志明主编：《大调解：应对社会矛盾凸显的东方经验》，法律出版社2010年版，第30-31页。     18德尤根·哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书，新知三联书店2003年版，第132页。     19挪威哈罗德·格里门：《合理的退让和认知的退让》，载G·希尔贝克、童世骏编：《跨越边界的哲学—挪威哲学文集》，童世骏等译，浙江人民出版社1999年版，第385页，注3。     20前注19，挪威哈罗德·格里门书，第135页。     212005年以来胶农与橡胶公司的利益冲突逐步凸显，群众的合理诉求没有得到及时解决，反而简单地动用警力介入，致使经济风险升级为社会风险和政治风险，最终酿成2008年警民冲突的恶性事件。徐元峰：《云南孟连事件：干部作风深入一点，矛盾不至于激化》，载《人民日报》2008年9月5日；另参见新华网http://news.