季卫东

季卫东 | 最高法院的使命与威信

在以法治著称的美国,在所有高级职业中,联邦最高法院大法官的信誉始终位列第一,得分远远胜出议员、政府高官、大公司经营者、市长以及银行家。由此可见,建设法治国家的关键在于法官的定位:没有大法官的威信,就不可能有法律制度的威严。斯蒂芬·布雷耶的人物印象和答问实录也算得上一个新佐证,同时还在相当程度上揭示了大法官为什么应该而且能够受人尊重的主要理由。 耐人寻味的是,布雷耶是带着美国宪法接受记者采访的,就像刘少奇当年带着中国宪法接受红卫兵批斗那样。作为合众国宪法守护神的大法官;作为共和国主席护身符的宪法;一个宪法在审判程序中是活的、有力量的;另一个宪法却徒具空文、无从实施,在群众运动的狂风暴雨里已经名存实亡……这实在是个太意蕴深长的隐喻!布雷耶告诉我们,宪法是法治国家的础石,是个人、社会以及政府之间的基本共识。公民在考虑公共事务时,总是要回到宪法的框架下来讨论问题。正是宪法让那些出自不同种族、身份、教育背景、政治派别以及宗教信仰的公民们团结起来。一部推行法治、保护人权、实现民主、坚持公正的好宪法是具有凝聚力的,也是必须付诸实施的。 他还指出,正是对宪法实施的态度决定了司法权的沉浮。美国联邦最高法院的已故首席大法官约翰·马歇尔的明智之处在于奉行“宪法至上”原则,通过马伯里诉麦迪逊案明确了法院对宪法的最终解释权和对违宪行为的最终审查权,从而保障和加强了法院的功能、巩固和提升了法院的权威。显而易见,法院对法规和行政行为的合宪性进行审查的权力是决定性的。换言之,没有违宪审查制,司法独立原则就很难真正确立,司法权就很难抬头。而斯蒂芬·布雷耶大法官的明智之处是在上述前提条件之下,仍然对走过头了的“能动司法”倾向敬而远之。他的投票行为和意见表明,法院即使享有宪法最终解释权,也应该始终采取一种谦虚的、自制的姿势,不轻易否定国会立法,不把制定法律与执行法律这样不同的职责混为一谈。根据我的理解,当他提出“法官能为民主做什么”之问时,不仅顾及司法判断的正当性基础,而且还深刻认识到审判机关的力量之源何在。 从布雷耶的立场来看,舆论不等于民主;国会立法才是民意的制度化表达,是审判的根据。因此,即使面临再大的舆论压力,法院也必须坚持依法判决,决不能对舆论让步。只要严格按照宪法和法律的规定进行审判,无论舆论如何沸腾、导致什么结果,法官都是免责的。我们只能根据是否遵循和坚守宪法和法律来对法官问责。在这个意义上,法官只须服从法律,只须奉行“宪法至上”原则。在这个意义上,首先法院必须是独立的。其次,正如布雷耶指出的那样,“如果法治必须通过法官来执行和生效,那么法官必须独立。……法官不应该受到任何团体包括政府机关的影响”。当然,法官也不应该、甚至更不能够受到舆论的影响。因为舆论是可以操纵的,一时一地的倾向性舆论会造成非常不确定的状态。 在舆论场里,通过预测和计算进行决策势必变得极其困难,专业技术往往显得捉襟见肘,从而导致人们更倾向于因地制宜、临机应变,也更倾向于像股市、房市中“买涨不买跌”那样的随大流、跟风。也就是说,不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这样的不确定性恶性循环很容易引起社会震荡和解构。唯其如此,国家应该特别致力于减少不确定性,促进合理化进程,尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些非常复杂的、流动的事项。这正是是独立的法官和法律职业共同体应该也能够大显身手的地方。这时如果有关当局鼓励和参与“一窝蜂”式的相互模仿行为,那么社会的不确定性就势必愈演愈烈,直至失控,直至造成危机。目前中国的司法界正是如此,实际上在不经意间促使审判股市化、赌场化。此时此刻,听听布雷耶大法官的意见,也许有点振聋发聩的效果。 我注意到,布雷耶大法官反复强调真正的法治国家建设是个漫长而艰难的过程,不能指望在一个早上“从头收拾旧山河”、突然间改变秩序原理,也没有什么能够迅速见效的灵丹妙药。的确,法治成为一种生活方式也许需要几十年甚至更长的时间,但对法官以及整个法律职业群体而言,更重要的是应该立即开始行动,通过点点滴滴的积累推进制度进化。在法治确立过程中,自由市场的需求构成了最基本的前提条件,而政府是否尊重宪法和法律、是否带头守法至关重要。布雷耶大法官讲述了两个有趣的故事,从安德鲁·杰克逊总统拒不执行联邦最高法院关于保护切诺基族的判决而造成印第安人“泪水之路”,到艾森·豪威尔总统为执行联邦最高法院反种族隔离判决而派出 1000 个空降兵护送黑人学生到白人校园就学。从这样的历史演变可以解读出一条铁律,即:判决本身只是一纸空文,因而离开从宪法层面对政府强制力的属性进行判断,我们就无法界定法治的真正内涵。 (季卫东\文,载《新世纪》 2012 年第 22 期)   财新博客版权声明:财新博客所发布文章及图片之版权属博主本人及/或相关权利人所有,未经博主及/或相关权利人单独授权,任何网站、平面媒体不得予以转载。财新网对相关媒体的网站信息内容转载授权并不包括财新博客的文章及图片。博客文章均为作者个人观点,不代表财新网的立场和观点。

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季卫东 | 程序很重要,但不是万能药

技术性的民主,民主细节的实践,远不是坐而论道的梦想和理念问题。平等的话语权利、自由意志能够得以言说和传达,以程序民主实现实质的民主需要一套完整、系统的规则,其中有效的方法之一是《罗伯特议事规则》。   本报采访了上海交通大学凯原法学院院长季卫东,他亦是《罗伯特议事规则》(第10版)的序言作者之一。还采访了美国培训和宣传该规则的“国家议会法规专家协会”(National Association of Parliamentarians,简称NAP)执行主席伦纳德·杨(LeonardM.Young)。   经济观察报:《罗伯特议事规则》是对社团和会议民主运行化的操作手册,但在中国,社团和会议基本上不采用民主化运营方式。《罗伯特议事规则》会不会水土不服?    季卫东 :如果一个社会缺乏会议文化,那么民主的实施就会碰到障碍。当年孙中山就说了如何开好会是民主的第一步。尽管不同的社会有不同的文化,但当我们考虑一种公共决策的公正性和正确度时,议事规则或者程序总是不可缺少的。例如参加决策的人,他们都应该对信息有充分的了解。对于各自主张的内容及其理由,要充分沟通、互相理解,这是一个前提。只有在这样的基础上,才能防止误解和对立,才能达成共识。这就意味着要通过信息公开和理性对话来改善人们的沟通方式。《罗伯特议事规则》是改善沟通方式的一种具体的制度安排。   在考虑会议和决策时,文化问题其实不是关键的,主要是一个制度设计的问题。我们可以看到,尽管中国人经常开会,但这些会议往往缺乏《罗伯特议事规则》所规定的那种平等对话、合理论证、民主决定的条件。比如说,人们发表意见时情绪化的色彩比较浓,在出现意见不同的时候,有时是谁的嗓门大谁就可以决定结果,有时是谁的权力大谁就能决定结果。也有人放弃思考,跟风走,随大流。这些情况都有可能导致最后的决策未必是正确的,未必真正符合大家的意愿。这些情况当然和这个社会的文化以及权力结构是有关的。但涉及公共事务的决策是应该也完全有可能理性化。决策方式理性化的结果就是议事规则的整理和制订。在这个意义上,《罗伯特议事规则》具有普遍性。   换句话说,在我们目前这个社会,存在着不同的利益集团,他们的诉求很不一样,因此通过沟通达到相互理解,进而形成共识,就显得特别重要。怎样才能更好地实现相互理解,采取哪种方式凝聚和维持共识,这就是《罗伯特议事规则》所要解决的问题,也是公正程序原则的理由所在。合理的议事规则确保人们能够充分表达不同的意见,然后互相理解,最后在理性对话和可行性论证的基础上达成共识。这一套议事规则,也许我们会根据中国的文化传统,社会条件做一些修改,会有不同的特色,但它的必要性毋庸置疑。只要讲理,就需要议事规则,就需要公正程序。   经济观察报:在《罗伯特议事规则》(第10版)的序言“决策的程序和语法”中,你用了一个词“三纲五常”来总结《罗伯特议事规则》的核心理念。在中国现实的这种状况下,如何去落实?    季卫东 :我说的“三纲”,是指议事过程中必须考虑的三大权利,多数者的权利、少数者的权利以及缺席者的权利。要落实这三大权利,必须注意这样的事实,即多数人的意愿往往会成为社会的支配性力量,多数者的意愿也有可能会对少数者造成压制。所以实施议事规则的第一步就是如何尊重少数意见,如何保护弱者,如何使每一个人的自由意愿都能够得到必要的表达,或者使每一个人的合法权利都能够得到充分的保障。   第二步就是在按照少数服从多数的原则进行民主决策时,如何界定多数意见,如何计算同意。在有些场合,所谓多数意见其实很可能是虚假的。它不一定是多数人在充分掌握信息和充分讨论之后形成的意见,相反,很可能只是少数人通过操纵舆论而制造出来的虚幻多数意见。这个多数是真的多数,还是假的多数,是怎么计算出来的,弄清此类问题很重要。   那么这两个问题如何解决呢?这就涉及所谓“五常”,指的是议事必须坚持的五项基本原则,包括(1)基于保障个人权利和平等自由的理念而确立的一人一票原则;(2)以进行真正的对话性论证和充分审议为目的而确立的一时一件的原则;(3)为节约会议成本、提高决策效率而确立的一事一议的原则——已经议决的事项不再重复讨论,除非有三分之二以上的多数赞成再议;(4)多数票决定原则,即过半数可通过具有全体约束力的议案,重大事项应提高多数通过的量化标准(例如三分之二或者四分之三的绝大多数);(5)法定人数生效原则,出席者在没有达到法定人数的情况下做出的表决没有效力。这五项原则既能保障少数人的意见表达和权利主张,又能保证多数人的意见是通过理性的对话而得出来的共识。它是解决少数人与多数人之间关系的一种比较合理的制度安排。   经济观察报:你说过《罗伯特议事规则》是纯粹的程序主义,怎么界定“程序主义”?    季卫东 :所谓“纯粹的程序主义”就是说没有包括实质性的价值判断在里面。《罗伯特议事规则》没有说哪一种决定是正确的,哪一种主张是符合意识形态的。它没有预设这些前提,没有预设特定的价值判断。它是使所有的价值判断,所有的政治主张都有可能在这个规则下进行公平的竞争,然后其中的一种规则胜出。在这个意义上来说,它是纯粹的程序主义的。纯粹的程序主义主要在不同价值判断中发挥调整功能,在不预设结论的前提条件下做出公共选择。   作为形式和手段的程序本身当然是具有独特的价值的,它是民主政治的一个非常重要的基础,如果没有这个基础,民主政治很容易变质为多数者专制。如果大家都各自固守一个特定价值判断的话,就无法进行理性对话,就很难妥协,更何况共识。离开程序公正来谈实质公正,是很难真正达成共识的。如果在解决调整问题的、可以理性分析的程序问题上尚且不能达成共识,怎么可能在独善性极强的实质性价值判断的问题上达成共识呢?所以,首先要强调程序共识,把程序放在结果之前作为原则问题加以强调。   经济观察报:在序言中,你引用了熊彼特和哈贝马斯对民主的定义。熊彼特认为民主即关于个人通过竞争选票获得决策权的制度安排。着眼点在竞争性选举。而哈贝马斯认为民主是沟通行为与法律形式相互交叠的结果,是一种通过程序进行自主性决策的实践。看得出来,你不太赞同熊彼特,倾向哈贝马斯。为什么?    季卫东 :说民主是通过竞争选票来获得决策权,这个观点没错。但问题在于如果把民主政治简化为一个投票过程的话,可能会引起一个很重要的误解。竞争选票,也就是说按照多数人的意见来做出是非判断。但真理有时候会掌握在少数人手里,不能简单地通过多数票来决定真理问题。另外,如果我们仅仅是谈选票,而不谈信息公开、论证性对话、合理的表决程序等其他因素的话,那就很容易导致盲目的跟风、相互模仿,助长某种缺乏逻辑一贯性的舆论倾向,更容易诱发一种煽情行为。通过感性化的鼓动,来使多数人为自己的主张投票,这个过程是很容易诱发民粹主义的。   为了克服简单投票的非合理性问题,就需要为有投票权的人们提供充分的信息,需要为他们提供充分的对话机会,需要理性沟通,需要完备那些必要的配套条件。这一切都不是单纯的选票所能涵盖的。所以从这个意义上来说,我们应该更强调哈贝马斯所说的沟通行为。这种沟通要和法律形式结合在一起,才能够真正地使民主决策的制度安排合理,才能够确保发言权的平等、投票的信息的对称性等等。   从这样的角度来看民主,就必须把投票与商谈结合起来,要为妥善处理多数者与少数者的关系提供一系列制度条件。这种制度条件往往是通过法律形式表现出来的。尤其是民主决策的程序,就是最典型的法律形式。只有当民主与程序结合在一起的时候,民主才是一个好东西。如果民主与程序脱节了,那么这个民主有可能是好东西,也有可能会蜕变成坏东西。   经济观察报:是不是也要警惕“程序是万能药”的想法?    季卫东 :对,我们绝不能认为程序是万能的。因为程序它只是确保我们在进行沟通、进行判断的时候,尽可能考虑不同的方面,尽可能使对话和决策理性化。但它不能代替我们的价值判断。在进行决策时,无法回避价值判断。程序可以减少或者避免价值武断,但却不能否定价值判断的意义。所以不能认为程序是万能的。法律程序其实就是使你的决策受到这样那样的限制,以避免任意性,防止失误。有人说,程序碍手碍脚、是束缚自己手脚的东西,所以为了效率可以牺牲程序。这种看法不对。就是因为程序有点碍手碍脚,才使得决策不太容易犯错。   经济观察报:有的学者说道,“只有具备了民主素养的公民群体,才能建议并发展一个民主的社会。”除了学习《罗伯特议事规则》,还有哪些途径和方法能培养具有民主素养的公民?    季卫东 :我们知道现代社会特别强调的是公民法律意识的增强、守法精神的弘扬。法律教育就是培养具有民主素质的公民的一个非常重要的方式。当然,还要陶冶自律性、参与意识、责任感等等。这类现代公民的素质如何培养呢?其实最重要的还是政府垂范。也就是说,政府要率先遵守规则。只有做到这一点,才能有效地促使公民也遵守规则。政府首先自己严格地遵守规则、执行规则,然后再要求民众也遵守规则、执行规则,才有说服力。政府是通过守法而立信的。规则对政府有约束力,民众才会觉得规则是真正有效的。只有当政府和民众都形成了一种遵守规则的习惯之后,民主政治才能真正开始。因为在不讲规则的地方,民主会引起恐惧,会导致混乱。

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中国选举与治理 | 江平:最大的问题是缺乏法治理念

  编者按/ 中国政法大学前校长、82岁高龄的江平教授,被称为是中国民法的“教父”、“法学界的良心”。   作为时代的智者,江平不但亲身参与了构建中国市场经济“游戏”规则的立法进程,还始终以呐喊者的姿态,宣扬自由、民主、法治的精神和思想。   在全国两会前,围绕中国法治进程与各相关领域存在的问题,江平在北京南四环的公寓中接受了《中国经营报》记者的专访。   仅有制度是不够的   要实现真正的法治,重要的是有法律理念。   《中国经营报》:2011年两会期间,全国人大常委会委员长吴邦国受全国人大常委会委托向大会报告工作时指出,到2010年年底,党的十五大提出建设中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。   中国特色社会主义法律体系的形成,标志着中国的法治建设进入到了一个新的阶段。你亲历了改革开放以来的立法进程,能否评价一下这三十余年来中国法治建设的经验教训?   江平:我们法律人讲的法治是“治理”的治而不是制度的“制”,过去谈到更多的法治其实是制度的制。   我认为,法治可以分为三个层面,最低的是制度层面,第二层面是方法,第三个层面,是认识到法治是一种理念。   目前,从制度层面来看中国的法律,中国在改革开放三十多年的过程中,经过大规模的立法,可以说法律体系相对完善了。以前,无法可依的问题已经改变,这一点是好的。   但是,有法律制度并不等于有很好的法律理念。要实现真正的法治,重要的是有法律理念。光有制度,缺乏理念是不行的。就像有宪法不等于有宪政一样。这可能是我们现在面临最大的问题了。   因为制度有好有坏,有的制度制定时是好的,可是随着时间的推移、环境的改变,可能就会过时了,需要修改了。   市场与法治应协调   在我们的市场自由法治里面,国家干预还是很多的。   《中国经营报》:经过改革开放三十余年,特别是加入世贸组织十年以来,中国的经济飞速发展,中国成为全球第二大经济体,但是也产生了一些问题,你如何看待当前中国市场经济中的市场与法治的关系?   江平:我们一直在谈市场和法治的关系,我认为这其中包含了两个方面:一个是市场自由的法治,一个是市场秩序的法治。   自由与秩序,这两个方面从法律来看,性质是不一样的。如果讲的是自由的法治,国家应该是尽量少干预,给予市场主体以自由,让市场自己来解决问题,就像我们的行政许可法里面的精神,能够由当事人自己解决的问题,尽量由当事人自己解决,当事人自己不能解决的由社会来解决,只有当事人自己和社会都没有能力解决时,国家政府才来干预解决。   这体现了大社会小政府的思想,即尽量由社会自己来解决问题。   但是这个理想,我们始终没有很好的实现。也就是,在我们的市场自由法治里面,国家干预还是很多的。   有些人始终认为政府办的才可靠,企业还是国企好、信用高,私营企业信用差,是骗人的,这种观念造成了很大的问题。在很多事情上都盲目的依赖政府,希望政府大包大揽解决所有问题。   当年制定《产品质量法》时便遇到这个问题。在美国也有类似的法律,但是人家叫产品责任法,没有产品质量法。他们的立法理念是,不强调在产品生产过程中如何去监督,除了药品、食品等涉及到人身健康的特殊产品外,其他的产品质量政府是不管的。   但是如果企业生产的产品出现了质量问题,给消费者带来了损害,会面临诉讼,甚至集体诉讼,以及高昂的赔偿。他们强调的是,你要为自己生产的不合乎规格的产品负责,所以他们没有一个庞大的机构去执法监督企业如何生产。   而我们则强调行政管理,一旦出现比如假酒等产品质量问题,政府机关就要忙着去执法,但是不重视维护消费者的维权诉讼。   《中国经营报》:为什么国家的行政干预会如此之多呢?   江平:这里面有个利害关系,市场的资源分配,市场的准入资格关系着政府的利益。比如,土地资源的分配,矿藏资源的分配等等这些资源的分配都由政府的权力控制着,政府的权力越大,政府的利益也就越大。   而另一方面,市场秩序的法律,它的精神是不一样的。因为秩序是强制性的,不是自由的。法治强调开放、任意,由当事人自己来解决问题。而秩序的问题不是由当事人自己来解决的。市场秩序需要国家政府动用权力,以严格的禁止性的行为,管理性的行为来解决。   可是这方面,在相当长的时间里,我们做的并不好,而且管理的方式也有问题。比如西方国家环境保护搞的比较好,可是他们也没过多地动用政府的力量来管,可见问题的关键是动员什么力量来解决环境问题。   西方国家是在动用社会力量来解决环境问题,比如绿色环境保护组织等很多社会公益组织发挥了巨大作用,像阻拦日本捕鲸船的就是民间环保组织,也没有见到哪国政府出面干预。   可是,我们是不敢发动民间力量的,因为怕威胁到社会稳定,就严格限制社会组织的设立。   民众的法治观念与政府有关   我认为如果吴英案判死刑是量刑太重了。   《中国经营报》:现在有人持这样一种观点:中国的法治进程缓慢是因为中国民众的法治观念薄弱,你怎么看这个问题?你如何看待民众的法治素养?

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爱思想 | 徐显明:走向大国的中国法治

  选择字号: 大 中 小                      本文共阅读 113 次 更新时间: 2012-03-09 23:47:24 徐显明:走向大国的中国法治 进入专题 : 法治 司法改革 政治体制改革    ● 徐显明       在新技术革命和知识经济推动下,世界已经迈入全球化时代。对于古老的中国而言,全球化是她所面临的挑战;对于复兴的中国而言,她的大国化则是别国面临的挑战。全球化与中国的大国化,已经融进同一个历史过程。但是,中国尚未为成为大国做好准备,我们还处在由不自觉到逐步自觉的过程当中。急剧变化的世界格局和全球化进程,留给中国的是一个压缩的时空——中国要在数十年内完成西方世界经历数百年的“大国化”进程。为把握机遇和应对挑战,我们要思考:什么是大国?大国的制度经验是什么?中国走向大国的制度目标是什么?大国化的法治路径是什么?           何为“大国”?            幅员辽阔、人口众多、历史悠久,并不必然使一个国家坐拥“大国”地位。大国之“大”,不在规模而在实力,在于政治、经济、军事、文化、制度上的全球影响力。我们可以从五个方面(三个刚性、两个软性)界定大国的标准:     第一,经济标准。大国要在全球经济格局中占有重要地位。就经济的“量”而言,大国的经济地位可用四个“百分之五”来说明:GDP占全球百分之五以上,年均发展速度达到百分之五以上,外贸总额占全球百分之五以上,外汇储备占全球百分之五以上;就经济的“质”而言,大国是具有经济穿透力的国家,具有左右世界经济走势的能力。大国的经济与世界经济一荣俱荣,一损俱损。     第二,政治标准。首先,大国是对世界局势有影响力的国家。其既能够实施自己的战略意图,也能遏制违反自己意图的主张。大国有能力说“不”;其次,大国要为全球稳定与发展承担重大责任,当国家间纷争或全球性事件出现时,大国往往被他国寄予希望。大国此时不能失语,大国无权沉默;再次,大国是在国际事务中居于领袖地位的国家,能够为全球制定游戏规则。     第三,军事标准。国家军事实力的现代标准,在海湾战争后发生了根本变化。科技取代了常规,质量取代了规模;大国要有打赢立体化、信息化战争的能力;大国在先进武器上要有杀手锏,有战略威慑力,不战则已,战则必胜。     以上是显性标准或刚性标准,是用肉眼可测、用数据可计的标准。但真正的大国还有存在于人们心目中的软标准,这类标准有时比刚性标准更难实现,可是它对人们判断国家地位却有终极意义。这类标准有两项:     其一,文化标准。大国之“大”,不仅在于经济穿透力、政治影响力、军事威慑力,还在于文化的吸引力即所谓“软实力”。大国要有被人向往的文化,这种“被向往”是大国在人们心灵上的标准。其被向往的内容有:道德水准、价值趋向、生活方式等。     其二,制度标准。制度的本质在于为人的行为提供激励模式。好制度提供正向激励,彰显人性美德和个体创造力;坏制度提供反向激励,纵容贪婪私欲和不劳而获。大国莫不以其创新性制度作为其根本保障。其制度有“可信赖”的特征,其以稳定性、连续性、可预测性、恢复性及公正性为标志。           大国的制度经验          那么,大国的制度有何特征?大国崛起的历史经验会带给我们何种启示?     15世纪的地理大发现,为大国崛起提供了世界舞台。九个公认的大国相继崛起:葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、法国、德国、日本、俄国(苏联)和美国。它们的崛起,殖民统治和武力征伐只是表面原因,根本原因在于它们创造了让世界面貌为之大变的新制度。葡萄牙、西班牙最早结束了中世纪的封建状况,形成了统一的民族国家体制,借助国家力量征服了海洋。在那个时代,征服海洋就意味着征服世界。然而,由于这两个国家没有产生更具持久性的新制度,其国运并未长久。     “海上马车夫”荷兰在17世纪成为大国,归因于形成了主宰世界的三大制度,即:航海规则、贸易规则和金融制度,贡献了格劳秀斯和国际法;“日不落帝国”英国之成为大国,在于其形成了尊重产权和个人自由、体现法治精神的英美法系;德国之成为大国,是因其贡献了体现理性精神的民法典和挽救资本主义的社会保障制度;法国之成为大国,在于贡献了现代人权思想,解决了国家与个人关系的协调问题;日本之成为大国,是因其怀着“求知于世界”的维新纲领,成功汇通东西文明,建立了具有儒家思想特点的政治法律制度;俄国和苏联之成为大国,是因对资本主义制度的改革和全新的社会主义制度的创立;美国之成为大国,归因于完善了以主权在民、司法审查、总统制、分权制衡为内容的一整套宪政民主制度。     从上述历史经验可以看出,大国的最终形成,无不以在世界范围内奠定某种制度为标志。推动大国崛起的制度有如下特征:     1、大国的制度具有原创性。五百年来的大国,多在国家的基础制度方面励精图治,勇于创新。它们在政治上平衡个人自由与政府权威的关系,经济上既保护个体权利又增进国家公益,文化上协调自身传统与普遍价值。     2、大国的制度具有可模仿性、可借鉴性。大国制度不仅是本国传统和现实需要的产物,而且能够回应不同民族、国家面临的共同问题。共同的问题对应着共同的方案,共同的方案具有可普遍借鉴的意义。     3、大国的制度具有持久性。新制度不仅能回应一时之需,不仅使开明领袖可付诸实现,而且能为国家长治久安奠定基础。     4、大国的制度具有回应性。人类迄今为止的制度,可分为压制性制度和回应性制度两类,大国无一例外选择了回应性制度。“法治”不是把法律当做统治的工具,而是当做统治的主体。法治的连续性、稳定性和对受到侵害的正义的恢复性,使其能够回应不断变化的社会情况,防止激进变革带来的混乱无序。其制度本身的开放性,也助其在既定制度框架内修正和解决了存在的问题。     中国要走向大国,也应该有自己的制度目标和向世界提供制度借鉴的能力。           中国走向大国的制度目标            中国的大国化将注定极具特殊性。五百年来相继崛起的几个大国,除俄国和美国之外都是“小国寡民”。有的甚至只是弹丸之地。荷兰崛起时国土不过现在北京的两倍,人口不足150万。中国则有着庞大的人口、辽阔的版图以及悠久的历史。     也正因中国之“大”,所以面临着一些先前大国未曾遇到的特有难题。     第一,国家的整体目标同内部多样性之间的矛盾,常常表现为中央权力同地方治理之间的协调难题;第二,国家的政治权威同个人自由之间的矛盾。中国之广土众民,历史上多采无为而治,君权难及郡县以下,乡绅自治替代了政权的包办包揽。这种治理方式在农耕社会尚可勉强维持,但绝难适应现代巨型商业社会;第三,历史重负与制度转型之间的矛盾。悠久的传统既是宝贵的资源,也会成沉重的包袱。在此情况下,创新转型之难可想而知。中国从未有过日本那种“船小易调头”的从容;第四,马克思主义与中国传统文化如何结合,这常常使国家的意识形态与公民生活出现脱节。     处理上述难题,需要从公共权力的制度性安排而非权宜性选择视角加以考量。     纵观中国历史也发现,武力征伐只能维持一时之功,创新制度才能确保长治久安,论制度昌明尤以唐代最为可圈可点。其之所以受人尊重,系因其形成的中华法系影响了朝鲜、日本、越南等周边近邻。中华法系因之成为与大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系并列的世界五大法系之一,唐律也成为封建制法典的楷模。因此,中国的历史告诉我们,能向世界输出制度和文化的国家,才能成为大国。     中国大国化进程的实现,必依经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的全面法治化为据。实现法治创新,是中国走向大国的必由之路,实现中华法系的创造性转型则可能是实现中国大国化地位的最终标志。           中国“大国化”的法治路径            一,从形成“法律体系”到形成“法治体系”     至2010年,具有中国特色的法律体系已经形成。中国法治发展的主要方向,将从形成“法律体系”向形成“法治体系”转变。“法律体系”是静态的,其功能是形成国家政治和社会生活诸方面的规范体系,它解决的是“无法可依”的问题;“法治体系”则是包含民主、人权、宪政等价值评价标准在内的制度运行过程,目标是实现国家生活和社会生活的全面法治化。其意义在于充分保障公民权利、提升公共决策绩效、建设和谐社会、维持国家长治久安。     二,以“法治”推进社会转型     中国已经完成了三个方面的社会转变:计划经济向市场经济的转变;高度封闭向全面改革开放的转变;无法可依向有法可依的转变。这些转变都是以发挥社会的创新活力为特征的。中国有待完成的转变,是立足于既有法律体系,推进向“法治”的转变。就具体的方面而言,主要有如下几点:     1、在公共治理的思维模式上,要从“革命思维”转向“建设思维”。革命思维是“运动思维”、“战役思维”、“发动思维”和“一战接一战思维”,视人民为发动对象。它拒绝异议,排斥反思,把人民大众置于被动和客体地位上。革命思维的后果是破坏制度的连续性和稳定性,而以变动的个人意志来实现政府目标;“建设思维”则相反,它注重规则和制度,注重连续性和积累性,并表现为一贯性。建设思维是制度思维,革命思维是破坏制度的思维。用革命思维上断难建成法治国家的。     2、在治国手段的选择上,要从“政策本位”转向“法律本位”。在治国手段上如果以政策为主,则社会的稳定性必然常受挑战。政策治国的方式是靠会议、靠文件,靠讲话。这对高度同质化的社会来说不失其效果,但是它不能适应市场条件下的利益多元化这一现实,它会阻滞深层面的制度创新,不能走出“人存政举,人亡政息”和朝令夕改、效率低下的困境。     3、在公共治理所应遵循的价值观上,要从“效率”价值转向“公正”价值。改革是一个利益重组过程,当前的严重社会不公,已经显现出吞噬改革成果的危险,不利于长治久安局面的形成。必须通过调整公共治理的价值序列来加以改善。公正是制度的基本价值,是国家长治久安的基础。中国的社会发展目标,除了民主、富强、文明、和谐之外,还应增加一个:“正义”,即我们所致力于建设的社会应是一个“正义社会”。     4、从政府的治理模式上,要从“管制型”向“自治型”转变。政府权威不可或缺,但权力并非越大越好,否则会累积执政党的政治风险。要限制国家决策的范围和深度。必须高度尊重群众首创精神,发挥社会自治功能,恢复社会自身化解矛盾的能力。     三,以“法治”推进政治转型     中国“大国化”有着自身的特殊性,在实现法治上,也存在类似的问题。需要实现如下几个“统一”:首先,文化特殊性与法治普适性的统一;其次,利益多样性与国家整体目标的统一;最后,弱者生存与强者发展的统一。     一个好政府,既要怀有为民服务的宗旨,也要有为民服务的能力。政治转型的目的不是要削弱权威,而是为权威提供更坚实的基础。它旨在改变权力高度集中和权力不受约束的现状,目的是增强执政者对民意诉求的敏感度以及快速回应和制度式服从的能力。           以司法改革作为政治体制改革的突破口          党的十六大和十七大均提出了“深化司法体制改革”的目标。2009年,中共中央政治局通过了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。但是,由于转型时期维稳压力增大,司法改革进展较为缓慢。     诚如胡锦涛总书记在十七届六中全会报告中所指出的,“依法治国、建设社会主义法治国家的任务仍十分艰巨”。可以判断,法治国家建设已进入攻坚时期。司法对法治国家建设的关键性地位正越来越成为共识,甚至可以说,能否推进司法改革,已经成为政治体制改革成功与否的风向标。     司法改革的关键有两项,一是从根本上实现宪法赋予的司法机关独立行使职权的原则,二是通过大幅提升司法机关的政治地位和宪法地位来树立司法权威。司法机关独立行使职权是我国宪法的基本原则。无司法权最终对法治的守护,法治必将成为溃决的堤坝和无牙的老虎,其是无法阻拦“权力”这只洪水猛兽的。     司法机关独立行使职权中的“独立”有五层含义:第一,司法机关职权设置独立于行政权之外,即司法权既不从属于行政权,也不服务于行政权;第二,审级独立。即每一级法院都只向法律和产生它的人大负责,而不是向“上级”负责;第三,法官权能独立。即法官与法官间的平等,要摒弃“管理法官”这一行政权观念;第四,法官的判断独立,即每一个法官的判断不受干涉,一个法官不能服从另一个法官;第五,责任独立。即法官对审理案件的结果负责,不得用执行上级意图或因受到某种干预而对知错故判的错案不负责任。     需要在观念上明确的是,司法机关独立行使职权原则与民主制度是同时诞生的,也是民主的内在要求,它具有普遍性的价值。环顾现代法治国家,在政府体制上虽有议会内阁制、总统共和制、委员会制之别,在议会体制上虽有一院制、两院制之分,但在坚持司法机关独立行使职权原则上却有着惊人的相似。这不是偶然的,根本原因在于,无论是具体纠纷的解决,还是权力分工制约的需要,都要求司法机关依法独立行使职权。     必须强调,坚持司法机关独立行使职权与加强党的领导并不矛盾。司法的目的是保证法律的有效实施,而法律是党的意志与人民意志统一后的法律化,司法越是保证法律的有效性,越能实现党的意志,也就越能体现党的领导。     在我国的政法机关体制安排中,应以司法为中心设计国家法治和长治久安的框架,在现阶段可以通过提高司法权的地位达到这一目的。这是政治体制改革代价最小、成本最低的一种路径。在政治体制中,应将司法机关与同级人民政府平等设置。这既符合人民代表大会制度,也合乎现行宪法。     司法无权威,即法律无权威,法律无权威,即无法治。而无法治的国家,终难成为大国。          徐显明,教授,博士生导师,山东大学校长。第十一届全国人大常委会委员,全国人大法律委员会委员,中国法学会副会长,中国法理学研究会会长,世界法哲学与社会哲学大会中国分会主席。     来源:《法制日报》2012年3月7日    进入专题: 法治 司法改革 政治体制改革    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 法学时评 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/51080.html       爱思想(www.aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明,本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。 相同作者阅读 徐显明:走向大国的中国法治 徐显明:风险社会中的法律变迁 徐显明:高等教育发展中的十大主流意识 徐显明:法治、良政与善治就寄托在你们身上 徐显明:毕业只是另一个学习的开始 徐显明:人权观念在中国的百年历程 徐显明:和谐社会中的法治 徐显明:大学理念与依法治校 相同主题阅读 徐显明:走向大国的中国法治 邓英淘 王小强:为了多数人的现代化 黄春燕:中国法治语境下亲亲相隐如何可能 徐昕:司法改革必须去封闭化和神秘化 依靠民主法治促进共同富裕——重庆民主法治发展调研报告 贺卫方:法治之路上的四个“拦路虎” 袁伟时:让法治和自由在中国生根 杜飞进:论法治政府模式的选择 童之伟:人权、法治和权力制约对刑诉法的共同要求 吴敬琏:政治不改革,经济改革也落实不了 季卫东:大变局下中国法治的顶层设计 俞可平:政治改革的合理路径 李林:坚定不移地继续推进依法治国基本方略 莫纪宏:强化法治观念是社会管理创新重要保证 陈有西:刑辩律师受迫是法律的悲哀 姜明安:我国当前法治对策研究的重点课题与进路 刘光华:新时期治国方略的协奏:依法治国和以德治国的有机结合 何路社:村自治新论 袁曙宏:加入世界贸易组织十年我国的法治建设 曹思源:中国政改需要双管齐下  

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爱思想 | 季卫东:悼念沈宗灵教授

季卫东:悼念沈宗灵教授 进入专题 : 沈宗灵    ● 季卫东 ( 进入专栏 )       按照北京大学法学院和法理学科教师的预定计划,2012年2月25日要举办沈宗灵教授九十寿辰庆祝活动。我一直在期盼这个盛典的到来。希望到时候向恩师献上感谢和鲜花。希望借此机会与分散在各地的学友们欢聚畅谈。但万万没有想到,就在还差九天的时候,却传来了沈老师已经仙逝的噩耗。实际上,2月16日那个上午,我正在北京出差。午餐时还与老同学赵利国回想在燕园读书的往事。但万万没想到就在几乎同一个时刻,沈老师悄然离开了现实世界,从此以后完全走进了历史记忆。虽然我们可以把“高寿善终”作为理由来安慰亲属和朋辈。尽管我们知道这样的分别作为自然规律无法避免。然而当冷酷的事实一旦呈现出来,我还是感到太突然、太遗憾。离庆寿活动近在咫尺,转瞬间情景全非,更增添了无常的慨叹、后悔的念想。     我从高中时代开始,就对哲学理论抱有浓厚的兴趣。进北大后,选课和阅读范围也比较偏重法理学、西方法律思想等研究领域。沈老师是当代中国法理学科的奠基人之一,他给高年级讲授的“西方法律思想”是当时中国最能反映世界法哲学前沿动态的课程,自然令我景仰。在1980年代前期,北大的法理学研究生由张宏生教授和沈宗灵教授共同指导,两人隔年交替担任主要指导职责。我们那一年级是轮到张老师为主,沈老师为辅。但我在考取研究生之后立即被教育部派到海外留学,两位导师中张老师又去世较早,加上研究领域和志趣上的关系,所以我实际上跟沈老师的接触更多些。我在留学和在国外大学任教期间,回国时总会登门拜访沈老师及其他有关老师。每次到中关园的沈府,书桌上永远摊着撰写中的稿纸或者正在阅读中的专业书籍,老师永远端坐在书桌前。师母泡上茶、端出糖果就离开,只留下我们俩海阔天空地聊。他有时会询问日本的法理学和比较法研究的近况,有时会让我寻找一点参考资料,有时会约我参加国内的研究活动。沈老师话不多,但句句深刻到位,给我启迪很大。     我第一次与沈老师交谈是在1981年秋天。那年春天的北大五四科学讨论会上,我发表了批判旧苏联权威法学家维辛斯基关于法的本质的论文,引起一定范围内的轰动和争议。讨论会刚一结束,很多老师和同学都前来跟我交谈,其中有78级的齐海滨,他对我的主张给予热烈的支持。我和海滨交谈很久,并从此成为好友。但也有一位研究生从意识形态的角度提出严厉的批判,甚至还贴出了大字报。系主任赵震江教授很欣赏我的这篇处女作,建议我好好修改一下,争取能够在《法学研究》上发表(最终结果是被退稿了)。赵教授后来还在各种场合奖掖我,这样的知遇之恩令人感铭肺腑。为了改好原稿,我把文章抄写本递交给沈老师,请他提出批评和修改建议。沈老师在阅读之后约我到他住处面谈。这是我们第一次近距离接触。他对文章的问题意识和内容给予了肯定的评价,但也指出了一些弱点,并在最后建议我不要一开头就做大题目,可以抓住较具体的、较小的问题进行研究。这个建议使我茅塞顿开,获益匪浅。至今我指导研究生时,也往往建议他们聚集焦点、以小见大。后来我的专业兴趣转向法社会学,在相当程度上也受到了沈老师翻译的庞德的著作《通过法律的社会控制》的影响。     1987年夏天,法哲学和社会哲学国际协会(IVR)的世界大会首次在亚洲召开,地点选在日本神户。筹委会邀请沈老师、人民大学法学院的孙国华教授作为中国代表参加这次盛会,我从日本就地出席,是第一次参加国际性学术研讨会,并有幸被安排与沈老师在同一个分科会场宣读英语论文。由于中国学者首次参加IVR大会,所以各国学者很关注,好几位世界法哲学界泰斗和主要流派代表人物都到场听报告。沈老师的发言赢得了热烈的掌声。从此中国法理学界与IVR建立了制度性联系。在1990年IVR中国分会成立,沈老师名至实归当选为首届主席,为法学理论研究的国际化做出了不可磨灭的贡献。我也正是在这次神户大会上引起了日本乃至欧美法学者的某种程度的注意,并导致后来在研究生博士课程一毕业就立刻被神户大学法学院聘为副教授。更重要的是,神户大会使我有机会与中国法理学的两位巨匠在较长的时间里进行从容的交流。我陪着沈老师和孙老师参加了在大阪城举行的篝火能乐晚会、游览了留学所在地京都的名胜古迹,介绍了一些民间友好人士和学者与之餐叙。事后我写了一篇关于IVR’87世界大会所反映的海外法学理论前沿动向的详细综述,请沈老师修改补充后不妨以我们两人的名义发表。沈老师不作任何修改就直接推荐到《法制日报》了,坚持要编辑部以我个人的名义连载发表。由此亦可见他的清高品格,令我肃然起敬。     对于赵震江老师、我、海滨以及其他朋友在1980年代中期推动法社会学运动的努力,沈老师是非常理解和支持的,并且实际上发挥了学术精神领袖的作用。或许是在国内的海滨大力促成的结果,他不仅为1986年和1988年的全国主题研讨会提供了精彩的发言稿和论文,还直接参与某些组织性活动。1988年下半年,我通过热衷国际文化事业的日本资产家冈松庆久先生募集到一笔不菲的捐款,用于筹办北大比较法和法社会学研究所,当时沈先生不仅慨然允诺担任首届所长,而且还在1990年代前期策划了若干次具有重要意义的学术活动。他对这笔经费的使用也非常节俭和谨慎,花费不多,但每次活动都列出具体支出项目,通过我转交捐款人,给外国朋友留下了极好的印象。沈老师以实际行动树立的信赖关系促使冈松先生后来给北京大学进一步提供更大规模的捐助,并对访问日本的中国各类学者给予了更加热情的接待。     1993年1月,我的代表作“法律程序的意义”简版由张志铭编辑在《中国社会科学》发表。几乎同时,这篇长达7万余字论稿的全文由贺卫方主编破例在《比较法研究》1993年第1期上刊登。沈老师以及龚祥瑞老师等对这篇文章的观点都非常关注,给予了强有力的道义支持。龚老师还在他的新著中多处引用和推荐。     有关的基本主张酝酿颇久,其实大概在神户大会之后不久就基本成形了。1988年初,法学界的元老余叔通先生访问日本京都,我就跟他提到过把社会转型期的价值问题转化为程序问题和技术问题进行处理的思路,他很有兴趣。年底,中国经济体制改革研究机构到日本考察,在东京的晤谈中我也强调了法律程序的特别意义,似乎引起了较大的共鸣。深交的朋友们都劝我把这些看法整理成文发表。但因为忙于博士论文写作、社会活动以及就职后的讲义,一直没有动手。把博士论文提交出去了、经过两年授课讲义案也成形了,到美国斯坦福大学访问的这一年使得我有充分的时间做自己想做的事情,加上老朋友齐海滨的怂恿和大力支持,我决定把自己的大思路整理成文。我正式开始动笔写作程序论是在1992年5月20号,从此一发难收,整整个把月,真可谓废寝忘食,写得非常兴奋。当时我只随身带了一台日文语言处理机,只能用笔书写草稿。海滨就把我的中文手稿拿去,由他自己和一个北大留学生分别用计算机中文软件打字印刷。还有一位颇有影响力的老朋友资助我们召开了专门针对这篇论文的小型研讨会,周其仁、甘阳、崔之元、胡平、吴国光等风云人物都参加并从不同的立场和视角发表了精辟意见。不出意料,这篇论文在国内发表后引起了较大波纹。     93年晚春,我和绍光、海滨一同回母校。到阔别的法律学系转了一圈后,我和海滨又联袂到中关园拜访沈老师。一见面沈老师就提到我刚发表的程序论,称赞这篇论文写得有见地,论述也很精密,使得1990年代初比较沉寂的学界有了活气,可以理解为从社会大动荡转向制度建设的一个标志性成果。但是,沈老师也提醒我,程序的意义也不能强调得太过分,还要重视实质性内容,重视道德和意识形态的意义。他还说,尤其是在中国,价值问题往往比形式和程序问题更重要。我很感谢他的提醒,同时也解释说正因为在中国与道德等相关的实质性价值判断太受重视,才需要特别强调程序的作用,这也许有一点矫枉过正,我会留意的。沈老师还很注意我在论文中提到的一些西方学者,例如尼克拉斯·卢曼。我告诉他,1987年在IVR神户大会上,他来做过讲演,我们应该在会场见到过的。在分手之际,沈老师约我为他主编的《法理学》教材提供一章篇幅的稿件,我愉快地接受了他的邀请。     2007年的初夏我到北京时,得知沈老师已经从中关园搬到远离北大的上地小区里居住了。我请在清华法学院任教的师弟赵晓力副教授告诉我地址和具体的行走路线,准备在处理完预定的工作后去看望老人家。罗豪才老师在接见我时也特意提醒:沈老师搬出中关园后有点与世隔绝了,你这次在北京如果时间充裕的话就去探望他。我说已经了解到沈老师的新住址,一定会去拜访他的。在一个阳光明媚的上午,我打的到他住的小区,按照门牌号码找到他的府邸。师母开门,他就站在入口处迎接我,非常高兴。师母说,这里较僻静,生活设施也还可以,遗憾的是跟老同事、老朋友见面畅谈的机会减少了许多;虽然沈老师是耐得住寂寞的,但缺乏沟通还是不太好。我完全赞同,希望沈老师能住在与亲人交流更方便的地方。沈老师说,儿子和女儿都在美国工作,太忙,不想打扰他们。他把子女的近照拿给我看,充满了慈爱和思念。由于师母有其他预定的事情不能一同餐叙,我叫了一辆出租车请沈老师一个人到离小区最近的一家海鲜酒楼接着谈,然后又把他送回家,切实体会到了现在老师如果外出的话是如何不便,我觉得这样的生活环境对他的健康是不利的。一年左右之后,我听说沈老师已经搬进城里了,但住处的周围环境非常复杂,即便有地址也未必找得到。莫非沈老师是想隐居,想进一步淡出这个红尘万丈的时代?     2012年2月20日上午,我与北大法学院的老师、校友以及来宾一同在八宝山兰厅与沈老师告别。在花圈丛里,我看到了自己在三天前撰写的挽联:“寿届九十,三分有二在燕园,育桃李无数;学贯东西,南人居北掌法坛,阐真理永恒”。在贵宾室里,我看到了罗豪才老师、陈光中老师、石泰峰师兄、吴志攀师兄,还有相关机构的负责人。在大家面前,师母和其他遗属很自律持重,主宾互相致意、安慰,出席者都还能保持冷静。但在三鞠躬之后瞻仰恩师安详的遗容时,我禁不住热泪夺眶而出,一时无法抑制。沈老师这一生不算太坎坷,但磕磕碰碰走来,也并非很顺利。最难能可贵的是,即使被打成右派,他也依然坚持研究??不能发表论文,就翻译;翻译的著作不能出版,就珍藏着;不能阅读西方专业书籍,就阅读马克思恩格斯全集;不能用本名发表论述和译作,就用笔名。总之,在任何时候、在任何情况下,沈老师都没有放弃学术,也绝不随波逐流。在中国,在近几十年,这样纯粹的、严谨的学者不是太多,而是太少。现在,沈老师走了,远避喧嚣,回归灵隐,似乎走得非常潇洒,没有带走一束花、一片云。但沈老师的离去其实却留下了难以填补的巨大空白,在中国法学界,在北大法学院的大楼,在我的心里。思念及此,岂能不悲从中来。      进入 季卫东 的专栏    进入专题: 沈宗灵    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益专题 > 北大专题 > 湖畔人生 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/50670.html    

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