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爱思想 | 季卫东:大变局下中国法治的顶层设计

季卫东:大变局下中国法治的顶层设计 进入专题 : 法治 顶层设计    ● 季卫东 ( 进入专栏 )        天下正在巨变。展望2012年之后的中国发展,关键在于建立和维持牢固的政府信用;而政府信用尤其有赖于高效而公正的秩序,即有赖于法治和民主;政治体制改革的顶层设计方案必须把法治、特别是一视同仁的司法正义放在优先顺位上……          世界变得越来越复杂。在2008年9月发端于美国的全球金融危机之后,社会的不确定性进一步增强了。           推行法治的两难与范式创新          这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演,把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式(paradigm)的创新          不确定性与法律效力的软化          中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。一方面,不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性;另一方面,流动的局势要求临机应变的决断,使得规范的约束力不得不相对化。          前现代、现代以及后现代的制度纠结          在这样的背景下,为政者还需要同时解决三个不同历史阶段的制度问题:完成现代民族国家体制的建构(现代性)、参与全球治理(后现代性)以及妥善处理地方层面的共同体关系和文化差异(前现代性)。     这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演,把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式(paradigm)的创新。从这个角度来看,2012年以后的制度变迁决不能等闲视之。          现行法律体系的内在紧张关系          尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成,但这是一个多元的、充满张力的结构。“中国特色”意味着本土特殊性,与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着尖锐的矛盾。     “社会主义”包含着非市场、非个人自由的契机,与作为现代法律体系之基础的“人格”概念也是方枘圆凿。或许正是出于这个原因,旷日经久的民法典编纂一直难以竣工。何况“法律体系”必须具有一定的闭合性,否则就无法保证形式理性和规范效力,而强调“情·理·法”的差异化和自组织机制的中国特色以及大民主与强权力相结合的社会主义因素则具有极强的开放性。这样的紧张关系,从围绕三个诉讼法修改的激烈争论中可以略见端倪。          三大法系和三种契机的交错          显然,现存法律体系包含着反法化(anti-legalization)、非法化(de-legalization)以及法化(legalization)这三种性质迥异的契机。如果把香港、澳门以及台湾也纳入视野,就是世界三大法系并存的格局。如何对相异的构成因素进行整合因而显得非常严峻。           从“零判决”到“无责任”的陷阱          “大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责(accountability)”无从谈起,甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义,诱发某种最终无人负责的事态          整合问题与司法的应对举措          熨平制度皱褶、消除规范抵牾的整合作业,需要继续加强立法功能,但更重要的是把着力点转移到执法和司法特别是研磨解释技术上来,在处理个案的过程中不断弥合条文和事实之间的裂缝、填补权利空白,在一个刚性的基本法律框架中不断应用专业技能进行微调并创造具体的政策和法理。然而令人遗憾的是,中国司法系统的现状却在进一步加大开放性和弹性,使得法律体系固有的自我完结、自我准据的特征几乎消失殆尽,结果是越来越加重“权大于法”的痼疾。     以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑,可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际,新的问题层出不穷,合法性与非法性的界限也暧昧不清,根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难,调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。     另外,具有特定政治含义和行政色彩的“能动司法”口号的提出,也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向,其动机或可理解,但是过犹不及。面对现实,我们还是有必要追问一下,那些随兴所至、侵蚀立法权和行政权的司法举措究竟能否达到预期目标、会不会带来更大的流弊?          法院人民满意度的悖论          近些年来流行一种说法,是以人民满意度作为司法评价的标准。这就等于告诉社会:法律可以根据群众的态度在适用中进行调整,因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉,加强法院与群众的互动。而在这类的互动中,法院采取“大调解”方式,侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因,另一方面又只是沿用息讼的传统手法,其实很有些自相矛盾。本来,法院以其工作性质是很难让所有人满意的,甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人(败诉方)的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意,等于给自己的脖子套上了绳索。     这些因素导致一个悖论性的情况:法院被推到处理社会矛盾的第一线,处在关注的中心地位,但正是在这样的众目睽睽之下,法院的威信在不断下降,逐步被边缘化。在这个过程中,会出现一种言论的权力,左右着法律体系与审判实践之间的关系,甚至形成“舆论即法律”的事态,使社会越来越不确定。          从“大调解”看各人负责与无人负责          让我们回到问题的原点:不确定性的增大。这意味着卡尔·施密特(Carl Schmitt)所说的“例外(exception)”频繁发生,异常事态在相当程度上取代了“日常(routine)”。在这样的状况中,创造性混沌的意义得以呈现,严格守法原则受到严峻挑战。但是,国家之所以为国家,是必须在不确定的状况中提供确定性的。从无序到有序,从无政府到有政府,关键在于不确定性的缩减和确定化程度的提高。即使从相对主义观点来看,也需要某种“以不变应万变”的刚性机制,以防止社会的分崩离析。如果这种刚性机制不在法律之中,那就只有到行政性权力中寻找。     而在不确定性增大之际,除了程序之外,必须更进一步强调责任。主要是指法律上的责任。但在实践中,哪怕是非制度化的个人责任,哪怕是传统的承包责任也聊胜于无。而“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责(accountability)”无从谈起,甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义,诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推倒了第一线,而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙,办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。于是,法官往往倾向于逃避责任,否则法官就容易遭到来自不同方面的指责。有些地方法院提出的所谓“零判决”口号,其实质就是“零责任”。     在这里,法官已经开始自我否定了。一切取决于当事人的讨价还价和妥协,没有判决,还需要法官吗?或者也可以说,调解之类的非正式解纷方式,在特殊的语境里、在很大程度上已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段。这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机。           司法民主化诱发“众愚政治”          如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌,那么理性和自律精神就会加速融化,过不了多久,得到的将只有所谓“众愚政治(Ochlocracy)”的苦果          法律适用的弹性构成司法腐败的温床          中国式“能动司法”和“大调解”造成的结果首先是不断放大法律的弹性,使行政性权力摆脱法律羁绊。与此相伴而生的是法官裁量权也越来越大。为了限制自由裁量的恣意性以及随之而来的司法腐败,必须追加当事人同意以及舆论监督等要件。因而司法的程序性和专业性不得不淡化,审判独立原则也不得不相对化。最后,是具体的两者合意关系而不是普遍的正义成为法律决定正当化的基础,客观的、中立的司法概念也就溶解于无形。这就是所谓司法民主化的基本逻辑关系。     由于司法判断是一种基于调停、和解的共同决定,所以审判人员的责任是难以确定的。调解结案率越高,问责的范围就越小。可想而知,司法腐败的余地也就越大。     在追究法官错判责任的压力之下,越来越多的法官难免倾向于逃避责任负荷。而“大调解”提供了最方便的通道。当事人当然是希望借助这种方式参与司法决定过程,以减少腐败、确保公正的,殊不知结果却适得其反,基于互惠性的妥协,为对法律上下其手的不正行为提供了大量机会。既然当事人的承认、和解、满意度甚至私下交易都成为影响规范与事实之间关系的参数,司法推理中的概念计算也就变得无法验证和再现了。     在法外行事的弹性条件下,无论如何强调问责,实际上都无法要求审判者履行说明义务。因为合法与违法的界限已经变得非常暧昧不清了,剩下的只是不受法律约束的刚性权力的彰显。     按照现代法治国家的制度设计,立法权的行使以目的为本位,具有政策指向,容许政治妥协;行政权的行使强调等级、效率、能动性以及灵机应变;而司法权的行使则以严格遵守法律为前提条件,为制度的妥当运作划出刚性底线。     在具体问题的决定上,审判机关只对法律负责,并且享有终局性判断的权力。这既是规范整合化的需要,也可以确保个案处理过程及其结果可以还原、验证、再现,从而使问责成为有的放矢。法官不能以法无明文规定或者缺乏专业知识为由拒绝受理案件和进行判断,这样的判断必须阐明根据和理由,在上诉审定之后具有最终极的效力——这就使得决策无法推卸责任,使得责任所在也一目了然。在上述状况设定之下,其实是很难产生司法腐败的,也无需叠床架屋的监督。          司法迎合群众的危险性          如果审判机关不是这样定位,司法被群众政治化了,个案处理都是非正式的法外行事,甚至以当事人的满意度和群众感觉作为决定的依据,那么无论在形式上如何强调责任,无论罚则的规定如何严酷,都将演化出一个谁都不负责任的局面,也很难依法追究任何人的责任。基于同样的理由,无论如何防止司法腐败,都将事倍功半甚至徒劳无功。     如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌,那么理性和自律精神就会加速融化,对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就会急遽膨胀,过不了多久,得到的将只有所谓“众愚政治(Ochlocracy)”的苦果。就像“面包与马戏”政策、温泉宫里的奢靡社交以及角斗场里的嗜血狂欢导致罗马帝国走向衰亡那样的“众愚政治”,就像优厚的年金、过量的公务员以及对偷税漏税行为网开一面的姑息导致当今希腊陷入严重财政危机那样的“众愚政治”。           法治的基本维度:应然和调整          强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理,尽量在技术化、理性化的条件下,化解进行适当的价值判断的困难          问题状况的分析          中国出现“能动司法”和“大调解”现象的主要缘由,在我看来,还有法律两种基本维度的纠结所造成的误解。一般而言,法律作为行为规范,主要解决两大类型的问题:其一,应然;其二,调整。这两者本来就应该也完全有可能分开来考虑,但在中国社会却总是纠缠在一起,无法进行概念计算,变成一笔糊涂账。尤其是法律的调整功能长期遭到忽视,使制度改革无法跳出意识形态的纠缠。          概念内容的说明          应然是指应该做正确事情的义务,涉及价值判断、道德以及正当性根据。应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关,也就是与萨维尼(Friedrich K·v·Savigny)所说的“民族精神”相关。在一个重视实质性道德规范和文化认同的国度中,在强调国家核心价值的语境里,应然是政治上的优先议题,是法律上的重点领域。例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范,总会涉及社会正义观和道德秩序。民法通则里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此。     刑事方面的“严打”运动,实际上反映了对惩罚犯罪和预防冤枉这两种目标在价值判断上的优劣顺序,受到法律意识形态的支配。不言而喻,应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。如果过分强调某一种价值观或美德,这种独善性就会不断膨胀,压缩自由以及合理选择的空间。     与此不同,调整是指技术层面的有序化处理,侧重确定性和效率,与价值判断没有什么直接的、必然的联系。例如交通规则,在中国和美国是车辆右行,在日本和英国是车辆左行,都是可以的,并没有对错之分。只要明确了究竟是右行还是左行,并且严格执行规则,就可以很好地调整车辆的流向,避免混乱和撞车事故。各种法律程序虽然包含应然的内容,但其实主要是解决调整问题的。程序上的调整功能,就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争,使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果。强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理,尽量在技术化、理性化的条件下,化解进行适当的价值判断的困难。           从调整的视角重新认识审判权          在审判主体多元化的延长线上,法官或多或少要带上主张的党派性,很难保持中立和客观,从而也不具备解决调整问题的优势          把被转换错了的问题再转换回来          但从社会现实中,我们看到的情况总是相反。人们似乎特别喜欢上纲上线,把调整问题转化为应然问题,把专业技术问题转化为价值判断问题,把简单问题转化为复杂问题。结果是大幅度增加了社会的不确定性,好像成心制造“浑水摸鱼”的机会似的。但同时又乐此不疲地采取监督措施、开展群众运动、平反冤假错案,好像真的下定决心要澄清浑水以维护社会确定性似的。     这样做或许自有这样做的道理。然而不得不指出:在混淆应然和调整之后,法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱;一旦连单纯的调整问题都不能有效解决,那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了。在这样的情况下,越强调应然,就越显得滑稽。彭宇案发生之后围绕法律与道德之间关系的舆论鼎沸和一波三折,难道不就是这样吗?这个案件本来在调整层面就应该、也完全有可能妥善解决的,结果硬是给拉扯到应然层面去了,变成了一团挥之不去的司法疑云,变成了一截越描越黑的历史笑柄。          凸显调整功能,使法律的效力刚性化          在应然层面,道德话语的卷入会使司法推理复杂化,进而导致规范的弹性化。但在调整层面,法律必须刚性才能达到制度设计的目的。从这样的视角来看中国的法律意识和有法不依问题,除了必须克服权力结构上的弊端之外,关键在于如何适当区分应然和调整,充分发挥法律在调整方面的功能,让法律在应该刚性的地方硬起来。从本质上说,把审判权从目的、道德、阶级意志、国家意识形态等价值判断的连锁中解放出来,让法官只服从法律而不必过多地顾忌其他因素,就是要集中精力解决调整问题。     当议会多数派任意立法时,通过司法机关进行合宪性审查,确保宪法秩序的确定性和法律体系的整合性,就是在政治势力之间发挥法律的调整功能。当行政部门滥用权力侵犯公民个人权益时,通过行政诉讼制度对力量对比关系进行矫正,也是在国家与个人间发挥法律的调整功能。在这类场合,规范如果不刚性,审判权如果不独立,无可回避的调整问题就无法解决,秩序也就会失去屏障。其结果,应然也是无从落实的。          对应然的误解导致两种民意对峙          所谓“司法民主化”命题的最大特征是把审判权与调整问题切割开来,让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主,取向是多数派说了算。因此,司法民主化意味着审判主体不限于职业法官,还包括一般公民,并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上,围绕不同价值的议论势必活泼化。在这里,法官或多或少要带上主张的党派性,很难保持中立和客观,从而也不具备解决调整问题的优势。     司法的核心问题是严格遵守法律的正当性,取向是把法律理解为一般民意的表达。因此,司法民主化意味着用特殊的、局部的民意(一时一地的舆论)来检验和修正反映普遍的、整体的民意(国家法律)。在这里,法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范,不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程,其结果,法律势必出现各种地方版本、个案版本,乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意——立法上的民意与司法上的民意——的对峙格局,可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。           立法应然与司法调整以及作为媒介的律师          与党派性相关的价值判断,应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。与民主政治相关的应然问题,应该主要放到人民代表大会层面去处理          目的与条件的区分          可想而知,这样的“司法民主化”,实际上既扭曲了司法,也败坏了民主,还误解了具有某些民主色彩的“司法参与命题”。在现代民主法治国家,民主政治应该侧重应然问题,按卢曼(Niklas Luhmann)所谓“目的之程序编码”进行制度设计,通过立法表达人民的意志。与此相比较而言,司法应该更侧重调整问题,按所谓“条件之程序编码”进行制度设计,通过审判独立原则和职业法官的技术性操作把个人诉求与人民意志通过制度和媒介衔接起来。司法参与应该是以程序公正和法律解释共同体等制度条件为前提的,而不是对制度的否定。真正的司法民主性在于通过具体案件的审理发现和累积新的共识,通过判例把个别当事人、少数派以及弱势群体的合理诉求以法言法语转写到法律体系之中,采取与代议机关不同的解释性旋回的方式逐渐推动制度改革。          通过律师把当事人的诉求转写成规范          在这种制度性的司法民主化过程中,律师可以扮演重要的角色。罗马共和时代的雄辩家西塞罗(Cicero)曾经说过,“律师的职责是在即使未必与真实相符的场合,也要证明处理案件的法律妥当性”。     20世纪的思想巨匠韦伯(Max Weber)也指出:“律师与当事人直接联系,并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性,因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色”。因此,律师适合对公民个人的诉求进行法律加工和辩护,也可以对规则的严谨性进行严格的检验。     毋庸讳言,现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题,某些过度的逐利行径以及暗盘交易在不同程度上贬损了其形象,需要矫正。尽管如此,我们还是有必要去维护律师特有的身份定位和以“对客户的忠诚”或者“党派性”为特征的职业伦理,而决不能故意采取抹黑律师的手段达到政治目的。因为这个壁垒一旦坍塌,侵权现象就将在社会中四处横行,最终将危及国家根基。因为如果没有律师作为懂行的推手,“司法民主化”云云就是自欺欺人之谈,或者会使审判权掉入“众愚政治”的陷阱而不能自拔。          应然与调整的互动关系          从解决调整问题的角度来考虑司法的功能,审判独立原则不外乎一种协调各种不同权力关系的法律尺度,是防止立法机关和行政机关失控的制度刹车,是秩序正当性和社会公正的可视化堡垒。即使从解决应然问题的角度来把握司法,也需要坚持审判独立原则,否则就很容易使规范融化在琐碎的事实之中。法官正是借助那种独立的、因而可以中立的特殊地位来确保应然不至于被事实上的力量对比关系所左右,并且在进行技术化调整的过程中实现应然。     对法官而言,尽量去意识形态化就是他的意识形态,尽量价值中立就是他的价值判断。至于与党派性相关的价值判断,应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。至于与民主政治相关的应然问题,应该主要放到人民代表大会层面去处理。当然,立法机关也要发挥解决调整问题的功能,特别是在决定税种和税率以及涉及再分配的财政预算案方面。但立法机关更注重的是把应然变成实证规范,以条文等的方式明确表达出来,并且通过对应然事项做出判断或决定而对社会关系进行调整。           金融危机下的民主航海图与法治之锚          通过“预算议会”调整事实上的力量对比关系,通过独立审判实现形式上、机会上的平等增强政府信用,在日益增大的全球不确定性的大海中投下中国的维稳之锚          不确定性与政府信用          在构想未来的法律秩序之际,决不可忘记一点,即:天下正在巨变。我们面对的是世界结构大转换的激荡。     类似柏林墙坍塌的政治多米诺骨牌现象,从2011年初的突尼斯开始,渐次席卷北非和中东地区。但更大的冲击波来自发达国家。     美元放水、欧洲国债危机、日本贸易逆差在2012年初引起了更广泛的信用不安,相伴而来的是全球货币体系的重心迅速东移和南下。自从1971年废除金本位制之后,货币经济是靠政府信用作担保的。但是,随着外汇市场金融衍生品以及期货交易的规模过度扩张,政府和央行对市场的干预和诱导越来越无效。连国债也充满风险、让人退避三舍,而提高国债利率又会增加财政赤字、加剧金融危机的攀升。因此,发达国家的政府信用已经岌岌可危。另外,代议民主制和选民构成使得各国通过增税方式削减财政赤字的对策难以推行,不得不像凯恩斯(John M.Keynes)指出的那样,借助通货膨胀的方式变相征税。而通货膨胀会导致货币贬值,也意味着外国货币相对升值,成为调整贸易均衡关系的另类手段。          法治应该优先于民主,尤其在现阶段          这样的大趋势给中国带来了空前的压力,也提示着惨痛的教训,同时还构成重大的战略机遇。在上述背景下展望2012年之后的中国发展,可以认识到,关键在于建立和维持牢固的政府信用。在一国经济形势较好、但贫富差距太大的情况下,投资环境的改善和“分蛋糕”问题更加凸显出来,因而政府信用尤其有赖于高效而公正的秩序,即有赖于法治和民主。但是,在地方政府债务占GDP的30%、人民币实质性升值幅度决不能超过30%这样狭窄的选择空间里,一窝蜂式的群众政治以及“大调解”很可能扭曲民主化进程、增加社会的不确定性、甚至带来系统瓦解和行为失控的后果。为此,政治体制改革的顶层设计方案必须首先解决能够删繁就简的调整问题,必须把法治、特别是一视同仁的司法正义放在优先顺位上,必须描绘出从法治过渡到安定民主制的具体路线图。          立法权、行政权与审判权之间的关系          不言而喻,我们所追求的社会主义法治国家,并非仅仅用法律规则来强制社会,还需要特别注意强制的正当性。在现代社会,强制的正当性主要来自民意。人民的承认就是法律秩序的正当性基础。但这种民意不能等同于一时一地的舆论,更不等于群众对审判的感受,而是少数服从多数的程序性游戏规则,是兼顾个人自由和公共事务决定的制度安排。     在这里特别需要强调的是,法治应该也完全可以反过来成为民主的基础。因为法治可以提供基本的政治信任,还可以避免多数派专制的弊端,从而使民主成为一种安定的、成熟的社会生活方式。所以,民主与法治是互为表里、互相依存的。     具体到国家权力之间关系上,如果说人民代表大会和政府部门是为多数派而存在的,那么就应该承认审判机关是为少数派、为个人、为弱者而存在的。因为多数派的诉求可以通过立法程序得到保障,也可以通过行政机关出于公共利益的考虑得到保障,但是少数派尤其是普通公民个人的声音与多数派不同的时候,即使有理由,即使正确,也很难反映到制度之中。只有在法院,任何个人的声音都会被认真倾听,甚至可以通过判决反映到制度的框架里去。尤其是在相对比较集权的政治结构里,审判独立可以为权力划出有限性的清晰边界,同时也为权力提供正当性的制度支撑。     另外,如果判决是在考虑了特殊情况和当事人合理诉求之后做出来的,有可能会对法律是一个补救,对行政机关的举措是一个补救。在这个意义上,也只有在这个意义上,审判机关是可以对立法、行政机关进行限制和某种纠正的,是可以成为少数人、个人推动社会进步和制度变迁的杠杆。所以,立法民主化与审判独立化也是互为表里、互相依存的。          让民主政治在双轨上渐进          从法治的角度来理解民主政治,最重要的构成要素有二:(1)税制法定。无论是税种,还是税率,都不能由行政机关决定,必须通过民主程序以人民代表大会通过的法律形式明文规定。(2)财政公开。预算审议是民主政治运作的关键,是实现分配正义的杠杆,决不能流于形式。因此,在财政收入达到十万亿元的巨大规模、社会保障成为主要民生议题的当下中国,民主化应该从预算透明化起步。     通过“预算议会”调整事实上的力量对比关系,通过独立审判实现形式上、机会上的平等,只有这样才有可能增强政府信用,在日益增大的全球不确定性的大海中投下中国的维稳之锚。          季卫东,现为上海交通大学法学院院长、上海交通大学法学院“凯原讲席教授”。      进入 季卫东 的专栏    进入专题: 法治 顶层设计    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益评论 > 法制评论 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/50602.html 文章来源:本文转自《财经》杂志2012年第5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。    

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许纪霖 | 许纪霖等:伦理社会的再建

    作者:徐佳 周舒 苏娅 日期:《第一财经日报》2011年11月15日          受访人:          许纪霖 华东师范大学紫江特聘教授,著有《无穷的困惑》、《另一种启蒙》、《中国知识分子十论》等          刘瑜 清华大学人文社科学院政治学系副教授,著有《民主的细节》等          资中筠 曾任中国社科院美国研究所所长,现任中国社科院荣誉学部委员、研究员,著有《美国对华政策的缘起和发展:1945~1950》、《财富的归宿——美国现代公益基金会述评》等          何怀宏 北京大学哲学系教授,著有《良心论──传统良知的社会转化》、《世袭社会及其解体》、《底线伦理》等                                       谈伦理避不开制度建设          第一财经日报:近期的小悦悦事件等,引发大众对于社会伦理的讨论。在你看来,这类事件发生的原因是什么?          许纪霖:小悦悦事件,背后有伦理的问题。学术圈对它的讨论有两种意见。一种意见是,这是道德沦丧的结果。太多的国人已经丧失了孟子所说的 最基本的恻隐之心。因为缺乏基本良知,接下来就是唤醒良知的问题。另外一种意见则是,小悦悦事件背后更多是制度上的缺陷问题。上海交通大学法学家季卫东教 授认为小悦悦事件要和彭宇联系起来。如果彭宇事件不能翻案,它将催生更多小悦悦事件。司法不公正,司法不支持助人为乐、见义勇为的话,很少有人会表现出良 知。          我们今天观察很多事件的时候,需要将制度和伦理问题相结合。好的制度会激发人心的善。但恶法不仅会抑制人性之善,反而会释放人性中的幽 暗。包括地沟油、三鹿奶粉等各种事件,它们既反映了伦理的问题,也反映了制度、法律不完善的问题。我们不能孤立地讨论伦理问题,首先得检讨制度,看制度是 否存有改进的空间。因为人心具有神魔二元性,扬善抑恶或抑善扬恶,制度是关键所在。          资中筠:我相信这一伦理问题的提出是真诚的,大家都有这种感觉——我们社会的道德在滑坡。          其中有两个问题,一是有些问题属于制度上的,本来应该改变制度,但这样一讨论,就变成道德问题。今天某种道德的滑坡是制度造成的,你老老 实实干事未必得到好报,但你搞邪门歪道很容易得到好处,这是制度和政策的问题,不是个人道德问题。在这个社会里,依靠自己良心做事、道德高尚,非常难,而 同流合污非常容易。“毒奶粉”事件虽然说明这些人本身道德很成问题,但是,有没有追问:为什么今天是“毒奶粉”,明天是“地沟油”?造成这些问题的环境是 什么?必须靠法律监管,各国都如此。如果市场经济没有法律监管,人必然会这样做,因为别人这样做,而你不这样做,你就破产了。因而用道德问题掩盖制度建 设,是这些讨论中存在的问题。          第二个问题是,谈伦理重建的时候,我们不仅要回归传统道德,而且还要进行公民教育。我们教育小孩,不应让他念《弟子规》,讲“忠、孝、 节、义”,而应该进行公民教育,告诉他现代公民有什么社会义务、有什么权利、通过何种合法手段维护权利、如何尊重别人的权利,如今这一套教育完全缺失。如 果现代环境中缺乏如何生存的教育,你叫他回家天天给父母磕头有什么用,到时他照样会为利益的问题,六亲不认。所以,用回归传统道德抵制公民教育,虚伪而有 害。如果真要回归儒家,应该看看孔夫子认为做官怎么做。儒家思想中有可取的,也有适用于那个时代而不适用于现代的,但儒家思想的核心是管官的,不是管民 的,他说“以德治国”,所要求的是统治者用良好的道德来树立榜样,而非统治者自己什么都可以干,然后让老百姓提高道德水平。所说的“君子”,在孔子心目中 包含了“治人者”和“道德高尚者”两个概念,他有一句话——“君子之德风,小人之德草,草上之风必偃”,他要求做官的在社会上以德行树立榜样,形成一种风 气。          现在讲社会伦理道德重建,当然是对的,但也要看到这种方法虚伪而无效,其结果会造成“伪君子”和“两面派”特别多。          刘瑜:普遍的道德虚无主义,既是教育的失败,也是制度的失败。我们既有的德育教育充满“假大空”话语,与现实生活脱节,难以唤起人们的真 情实感,应有的人文和公德教育又比较稀少。家庭教育里,很多家长都灌输“成败论英雄”的价值观,考高分、上好大学、找挣钱的工作,是最重要的事,做人准则 反倒是其次。制度上来说,我们的制度奖善罚恶方面激励机制有限,而且公益组织、公民团体成立成长的障碍很多,也限制了善意的传播。                                     建立普世价值不能靠说教          日报:这些事件的发生,与资本的发展,和中国传统之间各有些怎样的联系?          许纪霖:有一种看法是,社会世俗化以后,经济发展、人心向“钱”。这种观念恰好背离了传统文化中“重义轻利”的训诫。我想并不如此简单。 社会世俗化仅仅是外在的诱发。问题的核心是,人心当中的伦理、社会的基本伦理,我们所追求的核心价值当下是否依然存在。如果还存在,我想它可以抵御社会世 俗化后金钱对人的诱惑力。          今天的中国,很像19世纪维多利亚时代英国工业大发展的时期。那个时代的英国,一方面,人的贪欲增大了;另一方面,它的宗教却很强大。一 些有钱人,依然循规行善,现在被誉为有信仰的资本。这证明了伦理和资本,可以并行发展。亚当·斯密写了《国富论》,同时也写了《道德情操论》。作为“一只 看不见的手”的资本以及作为“他者的眼光”的伦理,同时在发挥作用。而今天中国的状况却是,市场被引进之后,内心的伦理规范、最基本的道德底线都塌陷了。 欲望被大规模释放,以致到了不择手段、泯灭人心的地步。          至于国民劣根性,虽然有,但并不是不可改变的东西。在好的制度环境下,它同样会改变。比如,香港在几十年的法治传统里,形成了新的传统。 整个社会相当有序,市民社会也相当发达。市民间守望相助;有钱人做慈善,捐助文化事业,蔚然成风。所以不要夸大国民性,它不是宿命。而且国民性里也有善的 一面。在中国文化没有断裂的台湾地区,整个社会非常具有人情味,继承了传统之“美”。传统很丰富,既有正面也有负面的。在这个意义上,主要起作用的还是制 度。          日报:制度的改变与人性或说文化的改变,在你看来,在重建社会伦理的过程中是怎样一种关系?          许纪霖:我并不是唯制度论。制度也要靠人执行,如果人缺乏公民责任感、缺乏最基本的好人道德心,好的制度也会变坏。在制度重建的同时,我们也要致力于伦理重建。这是双重的工作,不存在谁决定的问题,可能相互促进,也可能相互拖后腿。          伦理建设本身也是有意义的。但它不靠说教。公民教育课、爱心银行做好事奖积分等,不仅没用,还适得其反。目前,最重要的是创造一个健全的 社会。人性中的善需要得到鼓励。在宽松的社会下,人心之善自然会被激发。最可怕的是强迫为善。每个人心中都有善根,需要通过自觉行善,获得自我肯定和道德 的自我满足感。当你“被雷锋”时,是得不到道德的自我肯定的,反而有种屈辱感。          当下,在各种伦理道德建设上,政府行为太强大了。政府不应当规划所谓的文明道德,而应当让社会形成自主的力量。各种各样的自愿组织、 NGO组织自主地在社会上发挥作用。道德是一种实践过程。王阳明说“致良知”,“致”就是实践的意思。良知不是说出来的,而是做出来。          何怀宏:一个社会的“底线伦理”一再地被突破,就会产生普遍的社会性焦虑,普遍的社会性焦虑有时候可以通过个人的心理调适化解一部分,更 深层次的,有人会选择一种信仰,在信仰中找到一种安顿,于是能相对比较彻底地化解。但对大多数人,如果外在的、客观的造成你社会性焦虑的原因没有消除,即 使你有个人的努力,还是难以消除这种焦虑。所以,我们不仅要关心心理、心灵的问题、宗教信仰问题,还要关心制度伦理的问题。          一个社会的道德环境反映在法制、食品安全、医疗体系等问题上,它涉及的是一个普遍价值的问题,即你对生命的态度。如果我们通过制度的调整、社会伦理的改善使自己和别人处在一个比较健全的关系中,就会减轻这种社会性焦虑。          “己所不欲,勿施于人”是底线          日报:你认为,伦理的底线在哪里,哪些是必须坚守的原则?          刘瑜:具体的底线应该是什么,我也不知道。我觉得“己所不欲,勿施于人”的精神,似乎是伦理自觉的最重要原则,比如谁也不希望走路时一不 小心踩到一口痰,那么由己推人,你就不应该随地吐痰;比如人们排队时都不希望有人插到自己前面去,那么你就不应该随便插到别人前面去。但是我发现很多人缺 乏这种“由己推人”的伦理自觉。          许纪霖:世界各大古老的文明,无论圣经、古兰经还是中国儒家经典。基本的伦理和道德都是差不多的。摩西有“十诫”;儒家讲忠恕之道,“己 欲立而立人”、“己所不欲勿施于人”,这些都是相同的。十多年前,全世界的伦理学家和联合国都在讨论全球共通的伦理问题,即哪些伦理价值是为世界不同的文 明所能统一接纳的。有一条大家都能接受的标准,即“己所不欲勿施于人”。这是最基本的伦理标准。在这点上,各大文明基本一致,可以称作普世价值。          日报:就制度层面而言,西方经验和中国传统中,各自有哪些“拯救人心”的制度设计?其中哪些特别适用于目前的中国现实?          许纪霖:一般来说,历史大转型的时候,都会出现道德沦丧的境地。布克哈特的《意大利文艺复兴时期的文化》描绘了文艺复兴时期也曾浮现的乱 象。虽不至于丧心病狂,但道德沦丧的情况也有。中国的历史上,大转型时代也面临过诸如此类的阵痛。所谓阵痛,不是说不可避免。但值得更为警惕的是,政府通 过人为的方式进行的道德修正。在这个领域里,政府越是作为,社会越不能形成自主性的伦理力量。政府层面,不需要采取某种具体措施,而要创造公平的制度环 境、完善的法治社会,社会才会滋生伦理道德。因为社会自身存有免疫系统。过多的球蛋白,只会导致免疫力下降。          当下的中国社会,需要建立一个正派社会。所谓正派社会,就是比儒家所说的君子社会要求低一点。君子社会要求很高,往往会衍生伪君子。但在 君子和小子之间,有一块人人都可以做到的,就是正派人。虽不高尚,但也绝对不卑鄙。一个社会要正派,首先是制度的正派。正派的人在社会上得到尊重、鼓励和 肯定。反之,则让他们感觉羞辱。前几年的范跑跑事件令我感到,一个真小人的社会要比一个伪君子的社会可怕。伪君子社会也不尽如人意,但大家起码还承认基本 的伦理道德标准,即便是伪装。而真小人社会没有公认的基本伦理,大家都拿出一套丛林规则,人人唯我。这个社会很可怕,只会被暴力所决定。顾炎武说“亡国亡 天下”,亡天下就是社会丧失了基本道德标准。儒家道德标准太高,但正派社会是我们可以追求的目标。          刘瑜:我相信大部分人都是善良的,但这种善意往往找不到“出口”,被荒废了。如果放开结社自由,慈善、公益、公民团体的成立门槛变低,很多人的善意就会变得“有家可归”,而且团体和团体的竞争会使得公益组织出现一个优胜劣汰的局面。          当然对民间团体的监管也很重要,否则骗子可能大行其道。还有就是言论自由,允许媒体、出版业、个人去发现、批评社会当中的恶行,也会使作恶的人有所收敛。          另外,给公益组织、公益捐款免税减税,也是常见的奖励善意的“制度设计”。                                                道德自觉让个人推动社会          日报:个人也有许多可为的空间。个人应如何看待自己在整个社会伦理的变化中所处的位置?又可以做些什么,来促动伦理的建设?          许纪霖:对于整个社会环境而言,建立正派的社会是对个人良知最好的正面刺激。如果不是彭宇案;如果救死扶伤,哪怕失误引起了后果也能免 责;如果有各种各样的鼓励措施,令个人的爱心得到社会的肯定,更多的人就会放低顾虑,施出善心。至于个人,与其诅咒黑暗,不如点燃蜡烛。与其抱怨人心不 古、周边环境太坏,还不如在日常生活中,力所能及地行善。行举手之劳,帮助老人、孕妇。每个人只要稍微有一定的道德自觉,相互间表现出一点点的善意,社会 就会改变很多。不能改变社会、就改变自己。即使不能温暖全天下人,至少温暖身边的家人、朋友和邻居。          刘瑜:“穷则独善其身,达则兼济天下”,这话说得挺好。          日报:有一种观点认为,“权力越大责任越重”,你如何看待这一观点呢?不同的社会群体,对于道德伦理的重建,是否承担不同的社会责任?政治家以及公众人物、知识分子,是否有特殊的重任?          许纪霖:的确如此。公众人物因为享受特权,社会对他的责任要求也就越高。权利和义务是平等的。公众人物承担社会责任的时候,没有理由以 “普通人”为由而推辞。2003年非典,市民社会比较发达的香港,在政府能力不强的情况下,整个演艺圈站出来,用义演带动了社会。虽然有危险,他们也站出 来,公众人物就起这个作用。政治家也好,知识分子也好,社会对他们的道德要求应当更高。          刘瑜:我始终觉得公民作为纳税人,可以对官员的道德水准提出要求。但除此之外,在水平方向上,道德这种东西,最好用来要求自己,而不是别 人。比如哪里闹水灾旱灾,姚晨就一定要捐多少多少?王石就一定要捐多少多少?捐少了就要挨骂?我不觉得一个人成了公众人物,就应该受到普通人的道德绑架。 我看到凡是“严于律己”的人,一定也是“宽以待人”的,而那些“严于律人”的人,也往往“宽以待己”。那种公众人物应该怎么怎么样的思维,实际上是鼓励大 家都虎视眈眈地盯着“名人”,而不是自己的言行,这并不利于一个社会的伦理发展。                                              重建要靠社会自主力量          日报:经济发展的过程蕴含着对“个人”价值的张扬。这也导致了个人的原子化和社会的离散化,中间形态缺失,也使得伦理重建的重要层面——“社会”——缺失。社会如何才能重新生长出活力?你认为“社会”的存在对于伦理重建究竟有多大作用?          刘瑜:经济发展未必一定会导致个人的原子化,但是如果一个国家缺乏结社自由,个人原子化则是必然的。政府让渡一部分权力给民间,放弃“家长制”思维,社会就有可能生长出活力。伦理重建的基础应当是社会,伦理不大可能以一种自上而下的大跃进方式建设出来。          许纪霖:中国目前的状况恰好是政府行为太多。文明城市、文明单位评比、考核将道德量化等等。与其大规模地搞指标性的评比,还不如给社会更 大的宽容。过去传统社会有士大夫领导,今天这个社会当然是平等的社会。但社会精英,包括政治精英、商业精英、文化精英、知识分子,应该承担更大的道德责 任。同时,每一个公民应当有自身的责任感。这几年,上海的志愿者团体涌现出很多,令人欣喜。但他们的工作有时候受到限制,善意往往被挫伤。在当下的中国, 一方面是恶在增长,但也有善的力量在崛起,只是没有得到制度和社会的肯定。怎么样才能星火燎原,形成一群人做善事?怎么样让行善者得到鼓励,从内心滋生出 成就感?在伦理重建的过程中,除了制度的完善,健全一个良善的公民社会也至关重要。          日报:在你看来,社会的重建和自我教化,依赖于哪些价值观和共同意识?          许纪霖:从一个低的标准上看,共同价值观还是存在的,否则不会有舆论的谴责。舆论谴责本身就反映了某种共享的价值。只是说价值不够强大, 许多人承认它,但一旦涉及个人,就灵活运用了,我称之为道德的相对主义或实用主义。其次,这些共同的价值观没有通过某种方式表现出来。传统的儒家有义理性 的表达;基督教有教义;在现代社会,宪法也是一个共同的价值表述。但当下中国没有这个东西:没有宪法教育,儒家传统衰落了,西方的观念也没有得到承认。从 大学到中学的政治课,意识形态说教太多,但朴素的公民教育反而很弱。包括对伦理道德的学术研究、论证也是很薄弱的。          针对这些情况,我们所依赖的更多应该是学术上的自由讨论;更多加强法治与宪法教育;更多地建立多重的伦理价值。儒家、基督教或是佛教的信 奉者都是我们这个社会多元文化、多元价值的一部分。中国过去讲三教合一,即儒道佛三教合一。这三教之间的基本价值相同。如今,我们能不能让各种信仰的人心 平气地和坐下来对话,寻求共识呢?找到的共识就是社会基本的核心价值。                  《第一财经日报》 日期:2011年11月15日 版次:T34 作者:徐佳 周舒 苏娅      链接:http://www.yicai.com/news/2011/11/1198499.html

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信力建 | 中国人“民”的身份变迁

我们平时用词,求个大概而已。譬如,“公民”、“人民”和“国民”,在许多人心中和嘴里,都是可以混为一谈不必分析的词语。然而,事实上,这些词语的不同,常常意味着不同的理念与不同的社会价值观,所以值得厘清。 先看“公民”。公民是法律意义上的概念,强调社会成员的权利义务平等性;“公民”作为一个社会人存在的形态,是专指一个人在公共生活中的角色归属,它区别于“私民”。“私民也就是个别存在的自然人,是以其个人的私欲和利益及其因自然人的身份而衍生的人际关系作为处世原则的,故私民无他,只有个人的‘权利’,没有对他人、社会的责任和义务。” “公民”与“私民”的区别,就在于公民是公共生活中人的身份、是社会人的角色展现;而私民只具有自然性、动物性特征,还没有获得“人”的本质属性。换言之,也可以说“公民”是有公共意识和公共道德的人,而“私民”却没有这些——所以,我们可以说那些在公共场合不讲文明为所欲为的人没有“公民”意识。 “公民”更重要的规定在于对其自身自由和权利的界定——这一点,使其与“臣民”划清了界限。公民与臣民是关系状态的两极:臣民(子民)是君主专制制度下人的无主体性、不自由、不平等的社会存在状态,它所衬托的是依附型人格、身份差别、人群对立、政治歧视、消极盲从权威等前现代性特征。而公民的社会角色作为它的对立面,通过对臣民角色属性的颠覆与否定,在相反向度上呈现与发展它的现代性本质特征。尽管,公民社会在不同思想家中各有侧重、歧义纷呈,但其中对公民身份本质的认识上有相当明显的共识,这就是公民身份在人格上的独立、自由与平等以及在权利与义务关系上的对等性。美国人托马斯·雅诺斯基认为:“公民身份是个人在一民族国家中,在特定平等水平上,具有一定普遍性权利与义务的被动及主动的成员身份。” 肯·福克斯认为:“公民身份是一种成员地位,它包含了一系列的权利、义务和责任。这种成员地位意指平等、正义和自主。”《不列颠百科全书》同样是以社会成员的自由平等性、权利与义务对等性为主轴,对公民资格作多个维度的限定与概括:“公民资格指个人同国家之间的关系,这种关系是,个人应对国家保持忠诚,并因而享有受国家保护的权利。公民资格意味着伴随有责任的自由身份。一国公民具有的某些权利、义务和责任是不赋予或只部分赋予在该国居住的外国人和其他非公民的。一般地说,完全的政治权利,包括选举权和担任公职权,是根据公民资格获得的。公民资格通常应负的责任有忠诚、纳税和服兵役。” 公民社会就是“公民”作为社会主体的社会,亦可言,公民社会与其他社会形态相区别的内在规定性,就在于社会主体的“公民身份”上。“只有当一个社会允许特殊性的出现时,现代社会才会发生。也只有当一个非政治化的经济出现时,现代社会才可能出现。如果我们同意韦伯把理性化视为现代化之核心内容的看法,则即使不同国家在现代化的过程中及内容上有一些细节性的差别,但就理性化这个核心来说,大家都是一样的。”因此,公民社会的出现“是现代化革命中的一个环节。如果我们对它的基本精神掌握住的话,也就是掌握了现代性的一个面向。”公民社会的非政治性色彩的获得,从根本上说是建立在公民的独立性人格而非依附性人格基础之上。只有在独立人格的前提下,社会成员才能真正成为“公民”,而公民在自愿原则基础上形成的自治组织和公共领域,才能相对独立于政治国家,不受国家的任意干预。公民社会与中国现代化的历史耦合,并非出于某个政党或组织的利益考量,也非某个别领导人的主观决断,而是符合世界潮流与民族生存需要的、体现现代社会公共理性的必然抉择。 没有完整、现代的公民社会也难以谈及全面、深刻的社会变迁,公民社会的建构及其与国家关系的历史性整合,将成为当代中国社会转型的轴心,影响着中国现代化的进程与前景。   再看“人民”。人民是政治性概念,“强调的是人的社会态度、立场及其阶级属性”。“从‘人民’观念中引申出来的‘主人’意识,又具有超政治化、高度泛化和庸俗化、惰性化的倾向”,“人民”的政治使命与阶级身份覆盖了“公民”的身份特征,一方面使得广大成员对自身独立人格、利益与自由追求缺乏足够感知与觉悟,另一方面社会在价值评判时,“人民”共同诉诸的理想与使命,又促成价值评判上的国家、社会与集体的一元价值归依,独立个体的“公民性”荡然无存。“人民被视为子民,地方官及统治者则始终被视为人民的父母。政治关系乃是家庭关系的延长。因此,就像在家庭关系中那样,在社会、政治上,特殊性也始终没有能够被肯定,主体的自由始终也没有被认识。”“在这种政治组织的形态下,商业是无法发展出来的。” “人民”与“公民”这两个概念最为接近,也最容易混淆——文革中,文明就曾有过一段用“人民”取代“公民”的历史,因而,对这两个概念进行区分,是十分必要的。 首先,人民对应主权,公民对应权利,二者是互补的关系,而不是可以相互替代的。当“人民”成为压倒性的话语霸权时,公民权利就岌岌可危了。毕竟人民主权在现实中更多地表现为国家主权,而作为人民代理人的国家跟人民并不是同一的,它有自身的特殊利益和偏好,这就为国家的自利与专断埋下了伏笔。我们过去的问题就在于一味强调人民的整体意志和权益,不注重保护公民的个体意志和权益,结果导致了“人民主权下个人的虚弱无力”。但是,如果只讲公民,不提人民,那么主权将栖身何处?不仅单个的公民无力担当这一“生命中不能承受之重”,就连声势浩大的公民社会似乎也难堪重任,因为主权的纯粹性(对内最高,对外独立,不可分割,不可转让)要求其承载者是一个匀质的整体,而公民社会是由形形色色的利益团体、民间组织组成的,这些组织和团体往往是彼此冲突的。倘若以公民社会为主权者,那么国家非四分五裂不可。“人民”的抽象性、匀质性和整体性决定了它是主权的最佳载体。但是这样一来,人民主权岂不成了一个虚幻的镜像了吗?不错,人民很大程度上只是一个“想象的共同体”,在一般情况下,人民很难成为一个政治实体。根据奥尔森的理论,集体行动的产生需要满足两个先决条件:其一,集体成员的人数足够少;其二,存在某种迫使或诱使个人努力谋取集体利益的激励机制。然而,人民恐怕是一国范围内最大的群体了,在人民内部也显然缺少有效遏制“搭便车”现象的激励机制,如此一来,人民的集体行动何以可能?那么何不干脆只讲国家主权,将主权的“终身”彻底托付给国家?此事万万不可,因为主权在民的原则为人民反抗暴政预留了合法性空间:国家只不过是主权的行使者,一旦它倒行逆施、专横无道,以致于民众忍无可忍时,“人民主权”便成了制胜的法宝——革命正是以“人民”之名才具有了先验的正当性,可谓“号令天下,莫敢不从”。此时,人民也就完成了从幻象到实体的转化——作为社会正义的最后一道防线。 其次,人民主权必须以公民权利为前提和基础。原因是:第一,以社会契约论为基石的现代主权学说认为,主权乃是由一国之民众让渡部分权利而形成的,权利是先天的或自然的,主权由权利派生而来,后者是前者的质料。虽然这里所规范的是国家与人民的关系,但对于我们思考人民与公民的关系不无启发意义。因为作为主权者的人民跟国家具有相似的性质,二者都是集体,相对于公民而言都是“他者”,是外在于自我的力量,因此即便是人民也不可囊括公民的一切权利,否则便可能出现“多数人的暴政”。只有充分保障了公民的基本权利,人民主权才不至于成为一个祸害。第二,人民主权类似季卫东先生所说的“法律上的假想现实”,而欲使现实世界尽可能接近这一假想,唯一的办法就是彰显公民权利,公民权利说到底是以法律形式确认和保护的人权,不能想象连基本人权都缺乏保障的人居然可以称为国家的主人!有理由相信,能够掌握主权的人民必然是一个公民的共同体。所谓共同体,滕尼斯认为其本质在于“关系本身即结合,或者被理解为现实的和有机的生命”,其成员过着一种“持久的和真正的共同生活”。可见,作为共同体的人民不是一个个公民的简单相加,而是建立在公民之间相互信任、交往、沟通和协作的基础之上,是人与人的有机结合。当我们能够在人民与“公民共同体”之间划上一个等号的时候,主权离人民也就不再那么遥不可及了。——公民的权利观念、参与意识和结社传统使人民的每一个分子都成为一个自为的主体,而共同体的存在使人们摆脱了原子式的孤立无助,拥有了不容国家忽视的力量。这样,国家也就不敢胡作妄为,而人民也就不至于由主人沦为奴隶。 再次,充分肯定“人民”这一概念的必要性与合理性,并不意味着可以抹煞它的内在缺陷。“人民”的概念至少存在以下不足:第一,“人民”是一个集体名词,任何一个单独的个体都无法称为人民,于是极有可能出现“人民缺位”的局面;第二,人民的概念具有强烈的感情和道义色彩,而且其资格往往是由国家(政府)根据个人的政治表现来认定,难免带有主观随意性,这样便极有可能把对政府或政策持有异议的人从人民的范畴中剔除出去;最后,人民的概念“潜在地蕴含了这样一个前提:有一部分社会成员是坏的,处于人民的对立面”,这一“有罪推定”的逻辑为国家的横暴权力提供了借口。其结果是伟大的人民很容易向卑微的臣民转化。但是,“人民”的这些局限性并非是不可弥补的,前面讲到人民要成为真正的主权者,必须成为一个公民共同体,实际上也就是试图用公民来“拯救”人民,用公民文化和共同体精神来塑造人民。在人民与公民之间并不存在一条不可逾越的鸿沟,二者完全可以结合起来,相得益彰。公民为人民增补了个体性的意涵,人民把公民纳入了一个更高意义上的整体。作为公民共同体的人民不再是一个空洞的情绪化的语汇,同时,由于其外延实际上已经拓展为全体国民,“假想敌”的问题也就悄然化解,而置身于人民之中的公民则获得了超越个体的崇高,并品尝到作为主人的“甜头”。 最后,看“国民”。“国民”表明一个人的国籍,意义非常简单,几乎就是一个地域名词。“公民”除了表明国籍外还有更深刻内涵,说某人是某国公民,除了表现此人的国籍外,还内涵着此人与该国内其他公民相互联系中,而且此人与他人的地位相互平等,拥有相应的权利与义务。 今天的中国社会正在从传统的“私民”、“臣民”、“国民”社会向真正现代的“公民”社会转型,因而呈现出这种种社会的特征——它不是完全的一种社会,又都有这些社会的一些特征。这,或许就是我们认识这个社会的基本出发点。   (文章写于 2009 年 9 月 1 日 )

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