宪法

作者：王馨语 | 评论(1) | 标签:宪法, 法国, 国家, 权力, 法律, 自然法, 历史

序言

　　此文属于我的“法国宪法笔记”中的一篇，这份笔记将对法国宪法做系统研究和介绍。

　　第一篇 国家的概念

　　在开始研究宪法一般性问题之前，有必要仔细地研究以下几个概念：国家，宪法，联邦。

　　关于国家，有必要从词汇上做一个对照以下一些词汇：

　　英语：State Nation Gouvernment

　　法语：Etat Nation Gouvernement

　　法语的Etat来源于古法语estat，跟英语的state一样，都是来自拉丁语的 status，指“存在的方式”。

　　多说一句，给学习法语，或者英语的朋友，英语跟法语好多词来源一样，今天的长相跟意思也一样。其中有一些带词法语中是es或者戴帽子的e而英语中是s。比如英文的space，在法文中是espace。état跟古法语的estat同英文中的 state也是这样的情况。发生这样情况的原因很简单，一个地域的人跟另一个地域的人对于同一个词会慢慢地在发音上产生不同，比如英国英语跟美国英语，这是方言的产生，时间长了，字形会配合发音的改变，中文字结构很固定，字形少有因发音而改变，最多只是出现多音字。回到正题：那么，被我们翻译成国家的 Etat，实际上不能这样翻译，国家应该指的是Nation，而Etat则应该是Nation的存在方式。

　　我们这里所说的概念不是 nation也不是gouvernment，因为前者指一个整体，包括统治者也包括被统治者，法国是一个nation，中国也是一个nation。后者是政府，比如在法国，政府指的是由总统任命的第一总理带领的各部。在中国，政府就应该是指国家总理领导的各部（国务院）。可以说，如果中国的政治经济都在西化，那么我们的语言问题却并没有跟上步伐。在这里，希望读我这个法国宪法研究系列的朋友在今后的表达和写作中注意区分各种概念。我们这里说的国家介于 nation跟gouvernment之间。中国，始终都是一个nation，但是按照我们“国家”的概念，70年代中华人民共和国在联合国代替中华民国的时候，却是一个“国家”代替另一个“国家”，可见，将State或者Etat翻译成跟nation一样的“国家”是多么不准确，将Nation翻译成国家可以，将Etat翻译成国家就不行了。如果翻译成政权，稍准确些，但是也不妥，因为在西方语汇中，政权也有专有的说法。我们这里还是用国家这个词，或者我偶尔会用法文的Etat，这样方便，希望读者留意，记下这么4个字母我看读者不会介意。

　　国际公法对Etat的定义：

　　－有固定的领土，Etat在这块领土上行使它的权力。

　　－有居住在这块领土上并服从Etat权力的居民。

　　－有政治机构，除遵守国际法外，能自由行使自己的主权。

　　政治学家们并不是很喜欢这样的定义，认为这并不能很清楚地解释什么是Etat，但是对于宪法研究，也只有以这样的定义。

　　一，政权和Etat的性质

　　1 古典理论

　　早期的西方作者认为政权来自上帝（从圣保罗开始），但是对于政权形式，教廷偏向于君主整体，认为人的服从是一种天然的责任，然而神学家在这个问题上却显得比较灵活。十二世纪着名意大利神学家托马斯·阿奎那说：“权力来自上帝，但是上帝允许人自由运用，对政府的形式并没有特别要求。”虽然有这样的灵活性，但是信仰政权神授的人在漫长的历史时期中都相对的保守，认为人应该服从，禁止暴力质疑任何政权，更不允许将其推翻。

　　权力契约论诞生于十六世纪，到十八世纪战胜权力神授论成为统治思想，也正是权力契约论使得Etat这个概念诞生。加尔文派作者说：在遥远的古代，国王跟臣民达成协议，臣民保证顺服，但是作为交换，国王需要遵守最低限度的准则来保证他们的一些自由。如果国王毁约，就成了暴君，人民就反抗他。到了十七世纪，英国哲学家托马斯·霍布斯试图将契约论向着有利于君主政体的方向发展，在他着名的“利维坦”中他讲到：在远古时期，人们生活在一种自然状态下，是完全的无政府状态，每个人都试图压迫别人。为了走出这样的困境，这些人建立了一个契约，成立一个Etat来维持秩序。但是这个 Etat的首领，也就是君主并没有参与这个契约，他只是受益者。既然他没有签约，也就不会违约，臣民也就没有任何理由反对抵抗他。托马斯·霍布斯并不是希望君主压迫臣民，但是要知道他这个人极度憎恨混乱，因此他要排除任何造反活动的合法性解释。然而十七世纪英国哲学家约翰·洛克在其1690年发表的“政府论”中推翻了托马斯·霍布斯的理论，并为推翻詹姆斯二世光荣革命辩护。他认为：在自然状态时，远古人并不是互相压迫，他们的生活实际上相对幸福，他们建立 Etat的原因只是他们希望通过一个更加紧密的集体生活获得更加完整的幸福，后来签署的契约是包括君主的，他要保证尊重臣民的一些自由和财产，如果违约，臣民就中止对他的服从。1762年卢梭发表了他的“社会契约论”，其中他说：在自然状态下，远古人开始的时候是幸福和自由的，但是随后他们之间的不平等产生了，并越来越大，人与人之间的关系变坏，最后，他们达成一致，签署了契约，但是并不是服从君主，而是服从整体意志。这样，人不损失任何自由，但是这个自由改变了性质：人需要服从整体意志，但是同时人也有权参与整体意志的制订。整体意志表现为法律，所有公民在投票颁布法律的时候都是平等的，这个法律不能损害他们当中的每个人。对于卢梭来说，政权就是集合的公民通过没有中间人的直接表达所建立的法，如果有国王，那么国王也只有权力去执行这个法。

　　为什么要讲这个过程，因为它对理解Etat这个概念的产生很有用。要知道，上面对契约论来源做出解释的几个人都只是通过一个故事阐述他们的思想，他们所说的并无实际证据可查，这跟宗教中的创世纪跟科学中的大爆炸产生宇宙的理论一样，都是开头难讲，用一个故事开了头，后面的就容易了。

　　黑格尔在其1821年发表的“法哲学”中将对Etat的思考转向了纯哲学层面。他以辩证法来解释Etat：现代人面对着自由主义跟理性之间的矛盾，自由主义让他追求个人的利益，而理性让他明白他的个人利益只有在全体利益中得到实现。Etat的职能就是让个人跟全体之间调停，以战胜个人利益跟集体利益的冲突。 Etat，以其法律的智慧，让人根据理性放弃一部分个人自由，以赋予Etat所代表的整体利益。黑格尔认为他那个时代的普鲁士Etat接近于理想的 Etat状态，但是当时存在的无产阶级导致了Etat无法完全地表达这种整体利益。后来我们看到了，马克思作为黑格尔的信徒，从这种现象中得出结论，而这种结论却质疑了Etat的存在。在黑格尔的信徒中，出现了两派，一派为右派，比较如实地反应黑格尔的思想，另一派是以马克思为代表的左派，其名气甚至超过了师傅，但是思想自然也背离了黑格尔，甚至在Etat这个问题上放弃了辩证法。

　　从十九世纪开始，关于Etat性质的探索就成了法学家的专业。法国大革命带来的法律理论以及那个时代兴盛的国家主义，使得Etat-Nation的概念诞生。说到Etat-Nation这个概念，我真是很苦恼，翻译成中文，难道说是国家－国家概念吗？1895年，法国法学家Adhémar Esmein在其发表的“宪法基本概念”一书中对Etat跟Nation之间的关系做出了定义，这个定义几乎得到了所有人的接受：Etat是Nation 的化身。也就是“法人”概念的出现，Etat是一个虚拟的人，它有它的权利和义务。随后，在二十世纪初，法国法学家Maurice Hauriou在概括了整整十代法学家的思想后给出了关于Etat的法律定义，他认为：一些个人有意愿将自己拥有的东西集合在一起来继续向一个特定的目标前进，他们以法的形式将他们的行为能力，契约能力和诉讼能力赋予给一个机构，这个机构就是Etat。这个理论同样适用于私法领域，组织，公司都是法人，都是被某些个人赋予了某种权力的机构。在这个基础上，他给出了Etat的定义：Etat是拥有政治权力的机构，并以Etat的名义行使此政治权力。

　　这样的定义看起来已经很完美了，但是还是有争议，主要是一些社会学家，其代表在法国是Léon Duguit，在德国是马克斯·韦伯。前者认为Etat只是一个暴力的产物，统治者过去是，现在是，将来也总会是最强的，这是通过物质强制力的强者对弱者的统治，在法律领域研究Etat没有意义。后者说：Etat就是一个取得了合法使用暴力的垄断地位的政治团体。虽然有不少人有同样的看法，但是他们两个的思想并没有取得统治地位。目前的绝大多数的作者都认为：Etat只是拥有政治权力的机构。

　　2 Etat的历史社会学理论

　　近50年的历史社会学理论可以让我们对Etat形成和政权的来源有一个更加清楚的认识：

　　社会权力机构：任何一个社会都有一定的自然团体，它们各自追求自己的目的（公司，工会，教会，军队，等）。每个团体上面都有一个寡头，也就是由一小撮人指挥。这些寡头并不满足于这个角色，他们还想要或多或少地影响社会，以便让他们在追求自己的目的的时候更加便捷顺利。比如企业希望社会面向生产，军队希望社会面向国防等。总之，他们都希望将自己的计划强加给整个社会。

　　政治权力机构：所有社会在历史过程中都会遇到一些挑战，比如饥饿，侵略，工业发展等。这个时候，这个社会就要求助于一些技术跟一些价值观。比如面对侵略需要求助于军事，面对饥饿需要求助于农业，面对工业发展需要求助于投资。这个时候，掌握这些技术或价值观的寡头在社会群体中就会处于优势地位，因为他们的贡献对整个社会的每个人都很重要，他们的影响力变大了，导致了他们的权力的性质也改变了，这个时候他们会将自己的计划强加到整个社会上，那么他们的权力也就成了政治权力。这个时候，Etat诞生了。为了保护不受外部侵略和维护社会内的秩序，寡头们需要设置一个强制及其，维护军队以对外，并仲裁内部争端。这个机器就是Etat。Etat最初并没有政治权力，因为它并非是为了构思一个社会发展计划，而只是监督这个计划顺利地执行。在几乎所有社会中都是一样，在一个漫长的过程中，Etat逐渐地从各种寡头中获得一些基本权力，并将自己的意愿强加到整个社会上。这个时候，法律从习惯中诞生，用以规定社会中人与人之间的关系，也代表寡头的意愿，这样Etat就得到了立法权，以便按自己的意愿规定社会上人与人之间的法律关系。为了让自己的意愿的实施得到保障，Etat需要发展自己的司法机构，同时清除在这片土地上跟自己竞争的军事力量，获得垄断的暴力地位，虽然它可能自己自愿地限制自己的一些权力，但是已经没有人再可以反抗了。

　　Etat在保证对社会的控制的同时也需要获得社会的认可，为了达到这个目的，Etat躲在自己法人的身份背后，让社会忘记其中的寡头，也就是将自己虚拟化，这种做法往往是成功的，好比说大家在谈论法国政治的时候，只会提法国政府，却看不到当中有那些寡头在控制它。这样的做法可以让这些社会的“主人”表现为社会的第一公仆。于此之外，Etat还会给其被统治者以一种群体的归宿感，而这个群体正是由它领导，那么这个群体就是 Nation，国家也就是这么诞生的。

　　上面的描述有些抽象，我们需要从一个社会的整个历史上宏观来看，这里的Etat并不是特质某个政权，而是这种政治机构在一个社会的历史中诞生的过程。比如在中国，我们可以整体上举个例子，并不准确，只为能更好地理解 Etat的诞生：奴隶主算是一个团体，上面有寡头，是奴隶社会的国王，奴隶消极怠工，并反抗压迫，那么有内乱的威胁跟饥饿的威胁。这时形成了一个新的团体，封建地主团体，也有寡头，他们希望以封建的土地承包制来改变社会，他们组建军队，制订法律，并战胜了奴隶主，并从奴隶主时代继承了一些权力。到了近代，面对外国入侵，内部饥饿以及工业发展的需要，出现了好多个团体，有军阀，有资本主义改良派，有共产主义，他们各自希望以自己的意愿改变社会，后来出现了民国，有新的内容，新的法律，但是也继承了过去的一些权力，比如对杀人犯的惩罚权力是早就有的，税收的权力也是早就有的，这些表现为社会上人与人之间关系的法律代表了Etat强制权的合法性。我们知道民国代表四大家族的利益，但是前台上的是民国政府，是那个虚拟的法人；同时，它会给社会上的人以一个群体归属感，就是中国，中华。虽然不能说 Etat诞生在民国，但是我们从整个历史来看，Etat就是以这样一种抽象的方式产生的，只要是符合了定义，我们可以说它诞生在唐朝，或者明朝，或者清朝，或者民国。至于Etat的更迭，并不影响Etat最初的诞生。

　　希望我的表述够清楚，大家看的够明白。

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