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爱思想 | 张千帆:中国“自由派”与“民主派”:提前对决与殊途同归

  选择字号: 大 中 小                      本文共阅读 31 次 更新时间: 2012-06-30 10:53:11 张千帆:中国“自由派”与“民主派”:提前对决与殊途同归 进入专题 : 自由派 民主派    ● 张千帆 ( 进入专栏 )       自由与民主本来是互为制约与补充的宪政两翼,相辅相成、缺一不可;没有民主的自由只能走向专制,没有自由的民主则只能走向愚昧与极权。在西方,洛克(John Locke)与卢梭(Jean-Jacques Rousseau)分别代表的自由与平等思想只是两种不同的意识形态偏好,虽然对于具体政治制度设计意?疑钤叮??诒局噬隙际墙?⒃谙苷?裰骰?∩系摹C拦??盍⑽澜邮芰寺蹇擞朊系滤桂??harlesde Montesquieu)的自由主义思想,通过联邦制和三权分立等宪政制度来约束大众民主,在一定程度上体现了反“民粹”的思维模式,但是制卫者在终极意?疑鲜侨贤?裰鞯摹J率瞪希??窃诮邮艽笾诿裰鞯那疤嵯拢?拦?拗泼裰鞯淖杂上苷?J讲畔韵殖銎湔媸狄?摇B蟮涎罚?ames Madison)在其经典的《联邦党文集》(The Federalist Papers)第五十一篇中指出,三权分立等限权措施只是对民主的补充而非替代1。法国革命则是受卢梭影响的产物,但是大革命期间制订的《人与公民权利宣言》(Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen)却是一部不折不扣的自由主义卫章。诸如哈贝马斯(Jürgen Habermas)等当代左派(“西马”)学者也早已抛弃了暴力革命主张,在接受自由民主和市场经济的基础上批判主流体制的弊病。各国制度与思想发展轨迹都表明,自由与民主是共存亡、共进退的两大宪政要素,倾向不同而本质一致,并共同担当反专制的使命。     然而,在中国──一个既没有民主也没有自由的国家,所谓的“民主派”和“自由派”之间的口水仗还打得尤其热闹,甚至发展到水火不能相容的地步:“民主派”反对选举民主,并攻击自由(或宪政)民主为“精英政治”;“自由派”则给“民主派”贴上“民粹”的标签,一概斥之为“暴民主义”。吊诡的是,自由与民主的本意都是主张监督和限制政府,在中国却都蜕变为向政府靠拢的威权主义;左派更有回到文革式个人极权的势头。当下中国正陷于左派反自由、右派反民主、左右共同走向威权(甚至极权)专制的危险。     鉴于此,中国宪政改革的希望何在?众所周知,当今中国改革的主要障碍在于既得利益集团;而打破既得利益障碍的根本动力在于人民,因为属于人民的公共利益只有靠人民自己才能维护。然而,人民靠得住吗?这并不是一个不需要答案的反问。在当今中国,如果说右派本能地鄙视和畏惧人民,那么左派则一贯玩弄“人民”话语,企图利用“不明真相的群众”实现另一种极端的精英统治,而人民自己则长期受意识形态蒙蔽,在主权、族群、统一等问题上很容易为狭隘偏激的民族主义煽情所蛊惑,在“反贪”、“打黑”、“仇富”方面又体现出愤世嫉俗和不择手段的倾向,从而验证了右派的恐惧和自己对左派的利用价值。在改革停滞不前的今天,改革动力何在是左右各派都必须面对和回答的真问题。在此之前,首先有必要澄清中国左派与右派的谱系。          一 中国左翼谱系分析          虽然“民粹”在中国已经成了安在左派头上的一顶帽子2,但其所对应的西文“populism”其实并不带有贬?遥?踔劣械惆?摇K?谋疽馕薹鞘枪刈⑸缁岫嗍?⑼?榇笾诩部啵?⒓南M?谝浴叭褐谠硕?崩凑?『臀?ざ嗍?说睦??。仅此则不仅无可厚非,而且恰是现代民主的题中之?摇5比唬?庵帧懊翊狻保ɑ蛎裰鳎┐?屑?ǎㄉ踔良?ǎ┑奈O涨阆颍??侨魏瘟⒊∫坏┳呦蚣?硕蓟嵊泻Γ?龃瞬⒉蛔阋苑穸ㄗ笠砻翊庵饕辶⒊ R?浴懊翊狻弊龀龅赖屡卸希?紫纫??植煌?啾鸬摹白笈伞薄1收甙阎泄?鼻暗摹白笈伞狈治?韵铝?郑     一是“均富左派”,主要特征是认为当下中国贫富差距太大、基尼系数(GiniCoefficient,又译坚尼系数)太高,因而首先需要劫富济贫以均贫富,走到极端就是平均主义“大锅饭”。在此且不深究其所主张的手段是否正当,至少有限平等和均富的诉求并不存在正当性问题。你可以说简单均富是不理智的,不利于多数人或社会下层的长远利益,譬如推行“大锅饭”、平均主义的结果是让每个人都变得更穷,但这类论点的出发点还是为了社会大众好,争论的只是真好还是假好、一时好还是长期好的问题4。我们不需要有悲天悯人的博大情怀(如十九世纪俄罗斯知识份子)或膜拜工农的变异心态(如陈独秀、李大钊),就能认同一个正当国家的职能和基本立场是保护多数人的利益。建立国家的目的难道不是为了促进多数人的公共利益,而是为了维护少数人的特权吗?一个为了所有人的幸福而建立的国家至少要保证多数人基本体面的生活,防止过度的两极分化。     二是“草根参与左派”,基本主张是反对精英政治,并把基层民众作为政治改革的决定性力量,通过大众普选、全民公决或创制,乃至街头运动来实现左翼目标。这类主张本身可能是激进、幼稚甚至离谱的,譬如用古雅典抽签选官的“真正的民主”代替纵容精英“腐败”的现代选举民主5,但它们没有必要一定是激进或离谱的。草根参与完全可以被纳入宪政与法治的轨道,成为和平、有序、渐进改革的根本动力。毕竟,人民的利益不靠人民自己出来维护,难道还能靠好心的统治精英替他们做主吗?     如果以上两类人就是中国的“左派”,那么笔者自己也至少是半个“左派”。呼吁保护农民的利益、被拆迁户的利益、上访人的利益,不正是要保护当今中国多数人的利益吗?支持大众参与选举并积极独立参选,提倡保障公民在卫法上的言论、出版、集会、结社、信仰自由,不都是在鼓励平民百姓的政治参与吗?可惜中国的多数左派似乎并不满足于以上的理性诉求,而往往诉诸以下更为激进的表达形式。     三是“国家主义左派”,主张依靠政府而非人民自己的力量来实现左翼理想,有的甚至鼓吹通过暴力革命夺取政权,然后让国家代表多数人(无产阶级)对少数人(资产阶级)实行“专政”。左派具有国家主义的天然倾向,虽然他们喜欢把“人民的利益”挂在嘴上,但是在他们眼里,“人民”中的多数实际上是孱弱无能、目光短浅,甚至完全沉默、令人失望的,不足以认识并维护自己的基本利益;尤其在非民主国家,不仅人民没有民主参与的习惯,而且有名无实的选举制度本身使得参与的代价相当高昂。这也是为甚么只有非民主(或民主不成熟)国家才会发生革命,否则马克思的逻辑是说不通的──既然工人阶级占人口的绝大多数,大众普选等社会民主纲领显然是成本更小也更有效的夺取政权方式,为甚么还要搞暴力革命呢?自圆其说的解释只能是“资产阶级民主”是虚伪和虚假的,其潜台词其实是“无产阶级”是一伙没有受过教育、特别容易受骗的草根群氓,因而只有在一个先进政党的带领下走向革命。列宁在马克思主义经济学的基础上发展的国家革命理论,仅适用于当年中、俄等经济、政治、文化全方位落后的传统威权国家,而革命后建构的集(极)权主义国家秩序往往只是滋生了新的精英统治集团,恰和普惠大众的左翼理想背道而驰。     四是“文革左派”,其特征是崇尚文革时期对领袖个人的顶礼膜拜,认定某位领袖就是济世救民、普度众生的“救星”。如果“国家主义左派”可能还认可组织原则,那么“文革左派”则把民主、法治、程序正?业人?性?蚨际幼鞣涟?抵收?液透鋈顺绨莸陌斫攀??瞥绯嗦懵愕娜酥巍N阌怪靡桑?呱械娜烁袷怯懈腥玖Φ模?烁癯绨菘梢运凳侨说奶煨裕?庖彩俏?趺慈烁窕?幕?浇躺系郾确侨烁窕?娜寮摇疤斓馈备?菀孜?怂?邮堋H欢??つ康母鋈顺绨菔俏O盏摹S绕湓诿裰髑?啦煌ǔ┑耐?ü?遥?嗣裎薹ㄍü?婪ü娑ǖ母髦秩ɡ?椭贫缺泶锊⑹迪肿约旱乃咔螅??O萦谖蘖Α⑽拗?⑽弈危?苋菀状游匏?辉诘囊钟糁胁??熬刃恰鼻榻幔欢??ㄌ逯魄∏∮?眯挛呕?鳌⑾拗蒲月圩杂伞⑷宋?霸焐瘛辈⒎馍币磺懈好嫘畔ⅲ?佣??母锸秸?味?磁嘤?朔岣坏纳缁嵬寥馈     五是“愤青左派”,他们和“文革左派”结为一体,不看事实、只认死理。虽然威权社会遍地都是“不明真相的群众”,但是在资讯发达的今天,要弄清历史和现实真相并非难事。然而,许多人却没有意愿和勇气探索真相,并在此基础上重新塑造自己的世界观,甘愿让自己处于受蒙蔽状态并跟着起哄。由于社会多数人遭遇制度性剥夺,受挫感普遍较高而受教育层次较低,更不用说长期受到左翼意识形态宣传教育的耳濡目染,网络匿名交流又为不负责任的泄愤提供了理想平台,因而自然会产生大量“愤青左派”。从中国近代历史看,愤青是激进而危险的,因为他们过于情绪化、不独立思考、不愿面对中国社会的真问题,很容易为野心家利用并成为邪恶势力的打手。     六是“权贵左派”,他们和“愤青左派”相反,处心积虑巴结当政者,或有时候就是别有用心的权贵自己。如果说“愤青左派”无知,那么“权贵左派”就是无耻,因为愤青还真诚相信自己欠缺思考的主张,权贵的巴结者则“有奶便是娘”,根本无所谓信仰或立场,因而完全是“假左”──之所以显得“左”,只不过因为那样对自己更有利6。在中国的政治环境下,左翼立场带有天然的“政治正确”──至少政治安全──优势,甚至在一个改革受挫、愤世嫉俗的环境下,反改革主流反而显得更“新潮”。因此,那些精英左派之所以屡屡发表惊世骇俗的言论,并非出于不可救药的“傻”,而恰恰是因为他们比谁都“精”;在他们身上,早已看不到一点“真左”的遗风──哪怕是坚持错误的风骨。他们坚持那套与现实出入如此巨大的、看上去“牛头不对马嘴”的话语体系与其说是幼稚,不如说是世故;他们之所以不顾颜面地宣扬执政合法性,无非是为了获得执政者的认同,并在正统话语体系中占得自己的一席之地;只是其过于僵硬、粗鄙或缺乏艺术的表达方式往往让执政者踌躇再三,只好间接利用。     在道德底线普遍失守的今天,中国“左派”的最大问题恰在于真假难辨:刚才还是高调“打黑”的“反美斗士”,一眨眼就成了美国领事馆的“避难者”。诸如此类的现象已经不是个案。“假左”在上煽风点火,“左愤”在下盲目鼓噪──这才是自由主义者应该恐惧的会把国家带入万劫不复之地的“民粹主义”。          二 中国右翼谱系分析          笔者上面说自己的一半是“左派”,那么另一半则是“右派”。现代西方的左右之争无非是自由多一点还是福利多一点。但是在大多数情里下,左右其实并不矛盾。这是因为虽然“福利”是一个相对确定的概念(最低工资、失业救济、医疗保险、?椅窠逃?然?颈U希???白杂伞比词嵌辔?取⒍嗝嫦虻模?幢赝耆?肫降瘸逋弧O喽怨埠偷忱此担?拦?裰鞯潮冉显蕹善降龋?匆仓С指九?樘サ淖杂桑还埠偷撤炊哉??蚋蝗苏魉埃?醇岢执?车幕?浇碳彝ヂ桌怼W杂珊推降戎?涞乃?健俺逋弧敝皇翘逑衷诰?貌忝嫔希??渥杂芍饕寮岢终??匀晃?质匾谷说淖钚〗巧??伦杂芍饕逶蛑髡偶忧扛稍ひ晕?制降群褪谐≈刃颍??谴印白杂芍饕濉北昵┑男戮杀浠焕纯矗?虑橄匀徊幌褡笈赏φ??⒂遗煞凑??敲醇虻ィ??挥盟怠盎??杂伞薄ⅰ岸??杂伞薄ⅰ叭??杂伞?等新概念的搅局。事实上,在自由民主占主导的西方宪政秩序中,温和左派和右派轮流执政,有时甚至令人很难辨清左右的政策差别所在;极左和极右则都站在各自的反政府立场,批评代表社会多数的现行政策。     和左派一样,中国当前的“右派”也是一个大“口袋”,笔者将其分为以下几种,并将自己归为有限度的第一和第二种“右派”:     一是“个人主义右派”,主张个人应免于一切不必要的集体或公权力限制。如果说“均富左派”倾向于无底线平等,那么“个人主义右派”则倾向于无底线自由,走到极端就是无政府主义。由于民主政府一般会采取有效的再分配政策,不受干预的私有制和市场经济势必会加剧不平等,自由和平等两种价值取向不仅存在内部张力,而且也隐含了对政府职能与权限的截然不同理解。     二是“最小政府右派”或“限权右派”,其特征是承认政府本身的必要性,但是主张将政府干预限于最小,政府的主要职能是维护个人自由而非社会平等。由于政府的立法与行政分支是积极的,司法分支则是“消极”的(如“不告不理”),不会主动揽权,且主要负责裁处私人纠纷,藉以维护“自生自发”的社会秩序,因而自由主义者多崇尚英美普通法传统。事实上,洛克早已在其自由主义契约论中主张,法院是政府的第一要素;一个原始文明可以不要行政,甚至可以没有立法,但是不能没有定纷止争的法官8。到近代,司法不只是被动适用立法,而且积极控制行政越权或违法;自1803年的“马伯里诉麦迪逊案”(Marburyv.Madison)之后,美国甚至还用卫法约束立法行为。到1930年代的“新政”时期,美国联邦最高法院更是用司法权遏制立法与行政的经济干预措施,虽然功败垂成,但是改头换面之后,普通法院现在已被普遍视为个人自由的保护神。     三是“精英右派”或“反大众右派”,不仅主张政府最小化,而且要求政府控制大众的盲动,至少保持“超然”独立,不为社会多数的诉求所控制。恰恰在一个多数人消极沉默的威权国家,“精英右派”还总是幻想自己正在受到“多数暴政”的压迫,至少念念不忘代表多数的政权上台──不论是通过痞子革命还是民主选举──的可怕场景。就和社会大众的平等主义倾向一样,自由主义者的精英倾向是很自然的,因为他们一般是比较成功的职业人士,受过高等教育并有稳定的工作、家庭和收入,因而将无底线平均主义视为洪水猛兽。十八世纪的美国立卫者也是一群贵族,制订联邦卫法的初衷正是为了更好地保护个人自由并遏制多数主义民主(或“民粹”)的盲动。虽然这种自我保护意识既自然也正当,但是如果任由其矫枉过正、无限发酵,并生成反民主、反大众的情绪,那么它对于中国社会将和“国家主义左派”一样有害。     四是“精英右派”进一步演变而成的“集权右派”,他们要求政府积极控制和引导大众,并有效遏制多数利益联盟的形成和得势。表面上,自由主义和集权主义是格格不入的,“集权右派”似乎是自我矛盾的怪胎,但是如果将精英主义逻辑延伸一步,则不难得出“通过专制保护自由”的右派悖论,因为自由──尤其是在专制下的自由──是要靠政府维持的。精英往往从骨子里鄙视社会底层,不信任他们理性参与公共事务的能力,以至动辄用“素质论”为少数人的统治辩护,一说起平民政治就惊呼文革式“大民主”来了!他们至少认为现在的中国人是不配行使民主权利的,必须在政府训导下经过无限期的“自由主义”熏陶之后才够格,只不过这种所谓的“自由主义”已经蜕变为独裁专制的卫道士。在本质上,被推向极致的集权“自由主义”就是法西斯主义。     最后,就和“愤青左派”与“权贵左派”一样,右派队伍中也同样存在愤青和巴结权贵者。如果“左愤”不讲理,也不要期望“右愤”讲理;网上不分青红皂白、你来我去对骂者,左右都不能幸免。只是在正统意识形态偏左的体制环境下,左右分布不完全对称;在一般情里下,用不受官方认可的右翼意识形态去接近权力显然是缘木求鱼。因此,“愤青左派”和“权贵左派”在数量上更多一些,真正有独立思考和身体力行精神的“均富左派”和“草根参与左派”更少一些。“左愤”鼓噪愈凶,右派就愈恐惧,愈认为人民“素质低”、“不成熟”,千万不能贸然搞民主,否则文革时期(子虚乌有)的“大民主”就不请自来了。     然而,中国若不及时进行民主政治改革,官员腐败愈来愈广、人民怨气愈来愈重、舆论限制愈来愈严、“不明真相的群众”愈来愈多,那么“文革”就真的近在咫尺了。到时候,左派要篡权闹革命,或依托某个“救星”高调“唱红打黑”,右派则死守排除民众参与的既有政治体制,这样就产生一种“趋同”现象:左右两派看上去打得不亦热乎,实际上都在自觉或不自觉地向政府权力靠拢,最后中国不只是输了民主,也输掉了自由。国家主义、集权主义本是左派的天性,但是左派现在也患上“民主恐惧症”的右派病。这就是在一个既没有民主也没有自由的国家,右派精英的“自由”和左派愤青的“民主”(或“民粹”)在愈演愈烈的口水仗中一同走向威权主义的“殊途同归”。          三 人民靠得住吗?质疑精英自由主义          在一个既得利益绑架改革的时代,人民无疑是推动良性改革的根本动力,但是这个常识正受到前所未有的挑战,因为“人民”自己似乎出了问题。右派天然畏惧大众;左派则只是打着“人民”或“民主”的旗号,心里明白这个虚无缥缈的抽象符号只有利用价值。改革确实需要人民推动,但是人民自己靠得住吗?     对于这个问题的答案,极左和极右自不必说,也不值一驳,但是即便最同情民主的自由主义者似乎也是否定的9,这就值得警惕了,因为他们一般被认为是中国社会中最理性的一群人,甚至代表了中国宪政改革的希望。这些温和自由主义者看起来只反“民粹”、不反“自由民主”10,但是其骨子里的精英气息使他们的主张成为实际上的反多数、反民主;或者说他们所支持的“民主”确实像某些左派指责的那样,是无效、无用、“无牙”的民主。譬如他们批判的一种观点是“以为民主就是普选,就是一人一票投票,然后少数服从多数,结果是一团糟的民粹民主”11。他们似乎可以容忍“一人一票”,但是由此选举产生的立法者却不能代表多数人的利益制订约束所有人的法律,否则就成了“少数服从多数”的“民粹民主”。多数人的意志确实未必在所有情里下都是正当的,宪政的作用正是防止代表多数人的政府剥夺任何人的基本权利,但是一般认为“多数暴政”仅限于例外情里,宪政国家的日常规则仍然是“民主加法治”,也就是由民主程序制订符合多数人利益的法律来统治社会。如果代表多数人利益的法律实际上不能统治,那么还要法律干甚么?     精英自由主义之所以反对多数主义民主(或“民粹”),大致有如下理由。首先,人民不仅一点也不“神圣”,而且根本靠不住,因为按照自由主义的纯粹理性逻辑,任何人都不是神,因而都是靠不住的,作为凡夫俗子(而非抽象意?遥┑摹叭嗣瘛弊匀灰部坎蛔 <热蝗嗣窈投啦谜摺⒍嗍?撕蜕偈?硕家谎?坎蛔。?杉?侍飧?静辉谟谒?持危??谟谌绾瓮持巍6杂谇囗?ㄖ蔚淖杂芍饕逭呃此担?贾蔚比徊荒芤揽咳魏稳耍??堑靡揽糠?伞⒅贫取T诟母锶??旰笮纬傻姆ㄖ沃饕逡煌秤锞诚拢?庖惶自缫咽抢仙?L浮K?闹旅?毕菰谟诿侠戏蜃恿角Ф嗄昵熬?僦赋龅摹巴椒ú荒芤宰孕小保ā睹献樱?肼ι稀罚??胺?伞薄ⅰ爸贫取倍际敲挥猩??娜嗽煳铮?枰?说呐?Σ拍艿玫绞凳?!叭四芎氲溃?堑篮肴恕保ā堵塾铮?懒楣?罚??酥?揭病D敲炊嗄昕仗阜ㄖ危??商逑狄丫??窘ǔ扇茨岩月涫担??驹?蚝卧冢课薹鞘强刂乒?一?鞯募鹊美?嬲卟幌肼涫担??纠纯梢源恿挤ㄖ惺芤娴亩嗍?酥荒芪蘅赡魏蔚亍拔Ч邸薄2豢咳嗣瘢?瓷缁岫嗍?耍??匀嗣裼欣?闹贫取⒎?扇绾涡纬桑啃纬珊笥钟猩趺戳α客贫?凳?     其次,人民之所以靠不住,是因为他们自己无法行动。历史是英雄创造的,根本没有“人民”的事,“人民”实际上不可能统治。作为理性人,他们都是搭便车者,宁可坐享其成,而不愿意为推动制度进步承担任何风险和代价。搭谁的便车呢?自然是搭少数改革精英的便车。这说得没错,绝大多数人(包括绝大多数“精英”)都是狭?业睦硇缘拇畋愠嫡撸?绕湓谥泄?淄仿睹妫?呐轮皇堑投炔斡胍卜缦站薮螅?蚨?苷?母镒⒍?媪侔露???ancurOlson)所说的“集体行动困境”12。这种纯粹学理推断的问题在于,锐意改革的精英哪里都有,中国应该也不缺,为甚么他们在有些国家或地区居然成功了,在中国却至少从百日维新开始一无例外地失败了?如果改革精英只能和保守精英“窝里斗”,那么失败就是必然的结局──光绪必然敌不过慈禧、孙中山必然敌不过袁世凯、抗战之前的共产党必然敌不过国民党……如果不能打“民意牌”,如果人民永远是一群“不明真相的群众”,永远不能理性判断是非并影响精英内部的宫廷斗争,甚至连搭便车都不敢或没有机会,体制改革怎么可能成功呢?如果成功希望渺茫,连搭便车者都找不到,又有哪个改革精英敢抛头露面、以卵击石呢?如果人民永远不露面,改革何时可能启动呢?再说,既然中国民众是沉默无力的多数,他们的问题不是太积极,而是太不积极,我们的自由主义者又有甚么好恐惧的呢?     最后,精英自由主义认为不仅一般意?业摹叭嗣瘛笨坎蛔。?泄?嗣裼绕淇坎蛔。?蛭??浅て谏?钤谧ㄖ铺逯葡拢?蛭?济瘢?蛭?┟瘢???皇敲裰魃缁崴?枰?墓?瘛U庋?摹叭嗣瘛辈恍卸?购茫?恍卸?妥⒍ㄋ姆治辶选⒍裥阅诙罚?蚣?滋?疟鹩杏眯恼叩纳慷?苹螅?系笔芷?⑽笕肫缤荆?翊庵饕濉⒚褡逯饕濉⒓?笏汲狈豪某稍郑?迅母锎?蛭母锸皆帜选!爸厍炷J健币残砜梢宰魑?桓隼?印9?缛萌嗣窬砣胝?危??自斐杉?酥饕濉⒈┝Ω锩?⒖植劳持巍⒊て诙?摇⒍嗍?┱?戎种旨?じ鋈俗杂傻摹盎刀?鳌保?嗝纯膳拢≌庖惶淄贫匣?旧鲜钦厥加诹浩舫?摹八刂事邸狈?妫?薹鞘恰懊裰俏纯?⒅贫任戳ⅰ保?蚨?荒苊橙桓母铩U馓茁呒?旧硪膊荒芩愦恚?ㄖ瞥济竦乃刂视涝妒前谕炎ㄖ频恼习?F湮侍庠谟冢??鹊饺嗣竦南苷?跷蛱嵘?椒?献杂芍饕逅??蟮母叨戎?保?泄?苷?缫阉?角?桑?挂?⒍?褐谧錾趺矗靠上У氖牵?蝗萌嗣癫斡耄?裰诰跷蛴涝短岣卟涣耍?蚨?涝恫豢赡芷舳?苷???庋???⒆杂芍饕宓摹八刂事邸本拖萑肓艘桓鲎晕已?返淖ㄖ莆薜锥础     由此不难理解,自由主义开出的药方是自上而下的精英主义改革,概括起来是“先自由,后民主”──更准确地说,先通过精英专制统治提高民众素质,让社会多数人都接受自由宪政理念,然后才能搞民主,如此产生的民主才可能是“优质民主”或“自由民主”。因此,中国当务之急仍在于“启蒙”,而不是行动,否则很容易像五四运动那样愤激冲动、走火入魔。原来,“素质论”的根子并不全在专制保守主义那里,而且也在“自由保守主义”这里,或者说两者在“保守”(蔑视民众)方面是一脉相承的,甚至和左派民粹也是相通的。虽然表面上格格不入,但是在反对民主这个问题上,自由主义和民粹主义相映成趣;后者幻想用天方夜谭的“直接民主”来替代选举民主,前者则索性以“自由”与“启蒙”的名?彝怂醯阶ㄖ凭?⑼持蔚睦铣病     没有人会反对,民主是要有一定条件的;中国目前的选民素质未必能承载大规模民主选举的重任,因而宪政启蒙依然是今日中国的当务之急。尤其在某些关键问题上,由于长期宣传灌输形成的潜移默化影响,以及对政治敏感信息的高度过滤,国民的世界观和历史观遭到严重扭曲,因而不足以对这些问题做出理智判断,但是这并不表示中国选民在所有问题上都不能做出理智判断,在行动之前都需要知识精英诲人不倦地灌输自由主义法治理念。对于看得见、摸得着、近在咫尺的切身利益(譬如自己的土地和房屋),凡夫俗子比谁都清楚,而保护自身利益是人类与生俱有的本能;只要为他们提供一条参与决策的有效渠道,没有理由认定他们先天不合格。2011年末至2012年初,广东省乌坎村民不就行动起来了吗?他们之前受过甚么自由主义法治教育呢?精英自由主义的问题是以偏概全,认为当前民众在某些问题上不理智,便在所有问题上都不理智;认为任何人都不可能像上帝那么绝对可靠,就无人够格决定影响自己的公共事务。但是公共决策总得有人去做。既然人民不可靠,那么就只有继续按现行模式让官员决策。这样,看起来吊诡的是,自由主义便自觉或不自觉地和专制主义合流了。     事实上,这是一点也不奇怪的。自由主义说得不错,任何人都是不可靠的,但国家统治的技艺正是在不可靠的所有人之上建立一种相对可靠的统治制度。在此有必要复述麦迪逊在《联邦党文集》第五十一篇的至理名言:正是因为人民不是神,因而才需要政府统治;也正因为官员不是神,因而政府需要人民监督13。问题在于,美国的自由立卫者认为,人民监督的首要机制是民主选举,只不过靠人民监督官员不够,还需要官员监督官员的分权机制;但是到了中国这里,自由主义似乎就剩下对人民的不信任──因为人民不可靠,至少目前还不能让他们参与政治。虽然中国的自由主义者嘴上说任何人都不可靠,但是实际上对社会大众尤其防范。既然人民不值得信任(甚至很危险),他们就只能继续接受政府和精英的管教。这个出发点注定了中国的自由主义只能寄生于专制主义,而且愈是得罪大众,就愈是要仰仗专制者的鼻息。所有专制独裁的认识论根源都只有一个,那就是不信任乃至鄙视人民。既然大众都像孩子一样经常会受到蛊惑并走火入魔,他们便既不能有言论自由,更不能搞民主选举。     笔者未必反对“先自由,后民主”的路径,因为民主本身就是人民行使的政治自由,而这种自由起码是要建立在言论与新闻自由基础之上的;如果人民连基本真相都不知道,怎么可能对公共事务做出理性决断?然而,笔者反对以“自由优先”为名割裂自由和民主的关系,甚至将两者对立起来,因为这样会彻底葬送中国的自由主义,就和民初的民主实践缺陷最后葬送了中国的民主一样。自由主义必须面对的问题是,没有民主的“自由”究竟是谁的自由?如果在现体制下,这样的“自由”在效果上只是维护了少数人的利益,而让多数人认为它只是贪官的自由、奸商的自由、罪犯的自由,这样的自由主义能为多数民众所接受吗?难道自由主义理念(或任何理念)能在没有制度实践带来实惠的情里下,光凭学者的“三寸不烂之舌”灌输给民众吗?没有民众的自觉推动,光是知识精英的呼喊和个别改革官员的引导,这样的“自由”有能力把中国带向“民主”吗?没有至少有限度的民主参与,自由主义首先失去了根本动力,成为知识精英画饼充饥的空中楼阁。     中国的自由主义者动辄拿十八世纪英国、今天的新加坡及香港区区几例作为“先自由,后民主”的代表,其实这些国家或地区即便“专制”,也绝对不是完全没有任何民主。自1215年《大卫章》(MagnaCarta)颁布起,英国的民主参与就在贵族与国王争权夺利中不断扩大,即便在十九世纪普选之前也不能说没有小范围的民主参与。今天新加坡和香港的选举状里确实不理想,但是新加坡没有反对党吗?香港立法会没有反对派吗?他们的不民主和我们这里的不民主是一回事吗?如果这些国家或地区的民众没有一点参与,社会反对派的声音完全没有融入制度框架,他们的官员怎么还能做到相对清廉?难道百年殖民就能把人变成上帝吗?其实按照哈耶克(FriedrichA.vonHayek)或波普(KarlR.Popper)那样的经验自由主义,自由也是要按层次渐进推动的。不是先有了完全的自由,然后才实行民主;两者之间不仅不对立,而且相辅相成、循环递进。自由有助于推动民主,民主反过来扩大自由。今天中国已经有了一定的自由,但是没有民主就很难推进,因为没有一点民众的压力,官方不会自动拥护真正的自由主义。在这个意?疑希?泄?母母锶肥凳敲窦洹暗贡啤背隼吹摹          四 结论──自由与民主是盟友而非敌手          鉴于中国当前状里,笔者更支持“先民主,后自由”的改革路径──不是指现在就全面实行普选,再来推动自由,而是中国改革早已遭遇民主瓶颈,因而下一步应该推动有限范围的民主选举及其他民主参与,并在此过程中让人民自己体会到自由的好处。在这个意?疑希?收咧С炙镏猩教岢?摹把嫡?保?醒牒褪〖墩??槐芈砩现毖。??怯Ω镁】煸诘衬诤突?闶敌兄毖 D壳爸泄?裰诨共荒芾碇桥卸现魅ā⑼骋弧⒆迦旱却笪侍猓?橙焕┐竺裰骱苋菀自斐晒苹笕诵牡募?嗣褡逯饕宓檬疲??敲挥欣碛扇衔?嗣褚裁挥心芰?硇耘卸现苯佑跋熳约旱拿裆?侍狻6源?嗣窬秃投源?魏胃鋈艘谎??颐羌炔荒苊つ孔孕牛?膊荒苊つ勘?邸V灰?衙裰鞑斡肟刂圃谟邢薹段?冢?杂芍饕逭呤敲挥欣碛煽志迕裰鞯摹     无论是民主还是自由,宪政终究是为了全体人民的事业,也只有人民自己出来推动才能进步。不错,人民是不可靠的,但是和官员相比,笔者还是宁愿把信心放在人民这里,因为目前和官员谈宪政不啻与虎谋皮,人民则毕竟是可以被说服的,因为宪政是为了他们自己的利益。中国的自由主义者对人民很悲观,对政府倒是抱了很大的希望,动辄教训说改革只能“自上而下”,“只能通过渐进、有序、可控的改革去逐步实现”,需要“具体的、可操作的可行方案”14,但是抛开人民之后,这些高明的方案到底在哪里呢?至今还没有看到。难道是因为中国官员和知识精英都特别无能,看不到这些“可操作的可行方案”吗?官员为甚么要让这些方案变得“可行”或“可操作”呢?今日偌大中国又去哪里找一个自上而下立志改革的领导?这种期盼蒋经国或戈尔巴乔夫(MikhailS.Gorbachev)的心态和当年期盼袁世凯、蒋介石、毛泽东的“救星”情结有甚么本质区别?没有人民的压力和呼应,又有谁敢做这个改革“救星”?如果哪天这个人真的出现了,难道就一定是自由主义的福音吗?     在笔者看来,中国的精英自由主义是无法面对这些问题的。自由主义对个人判断的不信任是现代宪政分权理论的起点,但是发展到极致却情不自禁地站在多数人的对立面,甚至蜕变为少数独裁者的帮凶。这不能不说是自由主义的反讽。事实上,自由民主对人性的认识更加平和。它从不绝对相信任何人,但是在总体上,自由民主对所有人都赋予一种有限信任。正是人的内在德性使民主自治成为可能,而人的内在弱点则不仅使制约民主成为必需,而且也进一步凸显了公民共治的必要性。过度怀疑人的理性能力──尤其是普通人的理智,最终只能堕入专制。当然,民主是有条件的,缺乏民主历练的中国大众未必符合大规模民主的条件,但这并不意味着他们无能力去理智决定自己身边的那些人和事。中国改革的当务之急是让人民在其力所能及的民主实践中不断提高自己的政治素质,而绝不是以他们缺乏参政议政能力为借口一概剥夺他们的政治权利。     从戊戌变法开始,中国改革的无数次失败最终都是因为缺乏足够强大的民间支持。中国文人的自命清高真可谓令人“高山仰止”,改革失败了一个多世纪,屡次碰得头破血流尚不知悔改,还要变本加厉地轻视人民;保守派敌视不说,改良派也一如既往地鄙视。如果人民太愚昧,不足以支持精英高瞻远瞩的改革,就不让他们行动,那么他们甚么时候才能从实践的成功和失败中学到经验并脱离愚昧呢?不让人民在实践中教育自己,他们将永远愚昧下去;没有人民的支持,改革只能永远失败下去……中国人已经押了一个多世纪的床,手运一次比一次差,难道还要再把自己的命运全部押在宫廷斗争的赌桌上吗?     自绝于人民之后,中国的自由主义只能有两种出路:或者让自己成为永远不可能实现的空中楼阁,或者自觉不自觉地和独裁同流合污,而后一种似乎是精英自由主义的自然倾向。一旦蜕变为少数人维护既得利益的工具,中国式自由主义只能激起多数民众的进一步反感。要走出少数独裁的泥潭,中国的自由主义精英必须放下自己的道德优越感,认真对待大众民主,妥善界定多数人和少数人的权利边界。尊重少数人的基本权利,不等于这个国家就应该让少数人来统治;坚持多数人统治,也不等于民主就是“民粹”或侵犯少数人的暴民政治。     在自由民主国家,自由和民主对立很正常,因为整个国家已经建立在宪政基础上,而宪政内部会自然生成自由、平等、民主等不同价值取向之间的张力;但是在今日中国,两者决不能对立,而是要相互扶持,因为我们甚么都没有,哪里来的对立呢?自由和民主面临的是共同的敌人──集权专制,只有联手结盟才能驯服这个强大的对手。再这样胡搅蛮缠相互纠结下去,最后的下场只能是双双被共同的敌手所同化或制服。只要愿意面对今日中国的真问题,温和的自由派和民主派(上述各自的前两种立场)是没有理由不能求同存异、相互尊重、真诚合作、共赢发展的。至少,两者应该是盟友,而非敌手。只有两者联手,中国的宪政改革才有希望成功。          注释     1、13AlexanderHamilton,JamesMadisonandJohnJay,TheFederalistPapers(NewYork:PenguinBooks,1961),320-25.     2、例如“至于民粹主义,则是压制个人权利的无序的动乱力量”,参见马立诚:〈中国民族主义怪现状〉,《金融家》,2012年3月7日;再如“迎合小市民眼前的利益,不顾国家长期发展,就是民粹”,参见曾德金:〈徐滇庆:别让贫富分化割裂社会〉,《经济参考报》,2011年9月2日。     3、参见林红:〈论民粹主义产生的社会根源〉,《学术界》,2006年第6期,页189-93;《民粹主义──概念、理论与实证》(北京:中央编译出版社,2007),第1、2章。     4、例如提高最低工资水平可能降低就业,反而对最弱势的失业者不利。参见徐滇庆、李昕:《看懂中国贫富差距》(北京:机械工业出版社,2011)。     5、参见王绍光:《民主四讲》(北京:三联书店,2008),页37-47。     6、对于“权贵左派”代表人物的心态分析,参见任剑涛:〈价值隐匿与知识扭曲──留美政治学博士对民主的拒斥〉,《战略与管理》(内部版),2012年第1/2期合编本,页40-59。     7、参见张千帆:《卫法学导论──原理与应用》(北京:法律出版社,2004),页490-92。     8、JohnLocke,TwoTreatisesofGovernment(Cambridge:CambridgeUniversityPress,1960),324.     9、11、14例如参见周舵:〈甚么样的民主才是好东西(上)〉,《领导者》,2011年第10期,页84-90;90;84-90。     10、周舵指出,“自由民主和民粹民主的区别,说到底是多数人如何对待少数人的问题──是平等对待,还是排挤、仇视、压迫和剥夺。”周舵:〈甚么样的民主才是好东西(上)〉,页86。事实上,如此表述并没有把问题说清楚,以致造成自由主义立场的过度让步。即便多数人不歧视少数人,仍然可能构成“民粹”式的“多数暴政”,因为几乎任何法律都涉及分类并对不同类别的人群规定不同的权利和义务,进而构成多数暴政。即便法律在形式上平等,在效果上仍然不可能对所有人平等。     12、MancurOlson,TheLogicofCollectiveAction:PublicGoodsandtheTheoryofGroups(Cambridge,MA:HarvardUniversityPress,1965).          张千帆北京大学宪法学教授,人大与议会研究中心主任。     《二十一世纪》二○一二年六月号第一三一期目录 进入 张千帆 的专栏    进入专题: 自由派 民主派    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 政治学 > 政治思想与思潮 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54936.html       爱思想(www.aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明,本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。 相同作者阅读 张千帆:中国“自由派”与“民主派”:提前对决与殊途同归 张千帆:没有“谣言”的世界比谣言更可怕 张千帆:城市土地“国家所有”的困惑与消解 张千帆:宪政民主应成为基本共识 张千帆:舌尖上的“两个中国”不矛盾 张千帆:乌坎的启示 张千帆:宪法有用了,改革才会变好 张千帆:尊严是贯通中西的桥梁 张千帆:认真对待尊严 张千帆:实行宪政是中国改革的必由之路 张千帆:上访体制的根源与出路 张千帆:年轻人千万别缅怀“文革” 张千帆:让网络成为官民互动的常规平台 张千帆:重构中国的道德与政治哲学 张千帆:深化法治才是改革正途 张千帆:让司法塑造民族理性 张千帆:大学行政化错在哪里 张千帆:如何防止“文革”悲剧重演 张千帆:“南巡”二十周年反思 张千帆:让“广东模式”和“重庆模式”自由竞争 相同主题阅读 张千帆:中国“自由派”与“民主派”:提前对决与殊途同归 郑永年:中国的阶层和意识状况:自由派、草根与中产阶级 胡新民:自由派言论中的硬伤 费希尔:危机之下西方左派与自由派如何就针对中国达成一致 彭晓光:中国民主、自由派:将陷入百年边缘  

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张千帆 | 非人道“计生”是谋杀

2012年06月27日 12:23:14        近年来,关于计划生育强制堕胎的报道凤毛麟角,总以为随着社会观念与人口结构的变化,非人道“计生”措施越来越少。然而,关于计划生育的恶性堕胎事件仍偶尔发生。今年早些时候网上一度流传,在 河南郑州某镇, 一名怀孕七个月 的妇女因为没有办理计生服务证而被强行堕胎;为了逼迫她缴纳堕胎费,当地计生委竟然将孩子的尸体绞碎放在她面前。 近日,陕西省安康市一名怀孕7月的妇女因交不起4万元罚款,被注射杀菌剂堕胎。一周之后,该孕妇与近乎发育完全的死胎合影被上传到网络,引发一片轩然大波。虽然负责计生工作的副县长等责任人受到记过、警告处分,但是处分力度完全不足以防止类似的恶性事件重演。     显而易见,大月份堕胎不仅对孕妇的健康乃至生命构成威胁,而且是对胎儿生命的无情摧残。即便在外表上,一个七个月大的胎儿也已经完全发育成型,除了身高体重之外和正常出生的婴儿几乎别无二致;如果不是因为堕胎,这个胎儿在正常发育和护理条件下完全可以正常出生并长大成人。换言之,这个胎儿就和成人一样已构成正常的生命,我们不能因为她在娘肚子里一时看不见就否认这一点。作为任何文明国家的基本原则,政府的天职显然是保护而非残害生命,尤其是无辜的生命,即便是以法律的名义。如果说刑法是否应该废除死刑仍存有争议,那么国家不得处决一个无辜者则是天经地义、毋庸置疑的。胎儿犯了什么罪呢?她无非是计划生育政策认定为不该出生的人口,但是即便要追究,违法者也是她父母,而不是她自己。如果政府官员以法律或政策的名义,在明知后果的情况下采取杀害无辜生命的措施,那么这种行为只能被定性为谋杀。     在传统的基督教国家,私人堕胎一直受到严格控制。近半个世纪以来,政府控制在妇女人身自由和自决权面前不断让步,但是这种让步并不是没有底线的。在1973年的里程碑判例“德州禁止堕胎案”(Roe v. Wade)中,美国联邦最高法院判决孕妇有自行决定堕胎的权利,但是对“十月怀胎”设定了一个“三月期”(trimester)框架:在第一个三月期,妇女自行决定的权利几乎是无限的,政府一般不得限制;但是从第二个三月期开始,堕胎即可能影响妇女的身体健康,因而政府还可以出于保护妇女自身的安全而限制;到了最后一个三月期,胎儿被认为已经存活,政府有义务保护生命并以此禁止妇女堕胎。德国联邦宪政法院更为激进,认定胎儿在精卵结合两周之后便已存活,因而此后堕胎即可被认定为“谋杀”。     中国和美国或德国情况恰好相反,国家为了控制人口而要求超生孕妇堕胎。国情不同,法律和政策自然要相应变通。然而,计划生育不是没有底线的;且不说严格“一胎制”的合理性正受到越来越多的社会质疑,即便关系到国家重大利益的法律或政策也必须以符合人道的方式执行。作为一项基本国策,计划生育主要应该依靠公民的自觉服从;强制执行不仅是迫不得已的最后一步,而且在某些情况下必然让位于更高的人类价值,因而是不得执行的。国家政策再重要,也不得要求或被解释为要求杀害无辜的生命。如果地方官员打着“计划生育”的旗号,甚至仅因为当事人交不起超生费,而强行要求消灭已经成型的生命,那只能说明这项政策已经彻底变质了。     要让计划生育回归人性化,必须重视胎儿生命的价值,并明确一条基本原则:不论借口是什么,以非人道的方式摧残胎儿生命是可以构成谋杀罪的。     上一篇: 中国司法改革的走向(二) 下一篇: 没有了 阅读数( ) 评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

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张千帆 | 中国司法改革的走向(一)

2012年06月26日 12:19:34   宪政讲坛之九:中国司法改革的方向     主讲人:贺卫方、何兵、徐昕     时间: 2012年6月6日(周三)晚19:00-21:30     主持人:张千帆              主持人:大家晚上好!欢迎来到宪政讲坛第9期。首先,我要向大家道歉:因为种种原因,我们的地点直到昨天才确定下来,通知得太晚了。好在今天三位演讲人很有人格魅力,我们的讲堂还是挤满了人。哎呀,我们这个国家如今得了“重度伤寒”,一有风吹草动,甚至风还没来,就紧张得不得了。有这个必要吗?处理问题不理性,我看整个民族都欠缺基本理性;不仅是政府和民间都不够理性,而且连大学甚至法学界处理一些简单问题都不按照平常的理性。这样,这个民族还有什么希望?所以啊,我们还是要谈司法改革,这对于我们整个民族都很重要。除了薄熙来、王立军等等事件需要有一个比较公正的司法程序之外,前不久我写了一篇文章,说的是司法改革不仅仅关系到司法本身,不只是涉及法官“独立人格的重构”或社会公正的“最后一道防线”这样一些问题,而且也关系到整个民族的说理能力。因为中国历来是不太讲理的社会,而司法就是要讲理的,法院首先是一个说理的地方。如果这个国家的司法比较发达,那么法官判例就能教会我们如何说理,但目前的法院基本上没有发挥这个职能。所以今天晚上非常高兴齐聚一堂,来听三位对司法改革很有研究的学者谈论司法改革。     第一位是我们北京大学法学院的贺卫方教授(掌声)!贺教授众所周知,用不着我介绍了;如果要介绍的话,也是应该他介绍我,而不是我介绍他。第二位是中国政法大学法学院副院长何兵教授(掌声)!第三位是北京理工大学法学院徐昕教授(掌声)!这三位对司法改革的研究和贡献大家都已经知道,不需要我多说了。下面就把时间留给贺卫方教授,大家欢迎!(掌声)              贺卫方:感谢千帆兄,尊敬的何兵教授、徐昕教授好,作为这个学校的教授在这儿欢迎两位,当然对于何兵教授来说是回娘家,重新返回你的母校,徐昕教授是我们尊贵的客人,非常高兴这次能够跟二位一块探讨中国的司法改革。与此同时感到有点惭愧,因为通常是喧宾夺主,今天是喧主夺兵,我自告奋勇的跟张千帆教授要求说我来主讲,由他们来给我来敲边鼓。对于何兵教授大家很熟悉,他的微博最近被屏蔽(现场笑),正在郁闷期,希望你回到母校能让你的心情缓和一点点。何兵教授长期以来非常注重对司法改革的研究,有很多的成果。同时我们两个一直持不同的观点,我跟何兵教授的观点在某些方面是针锋相对的。但我想今天他来对我做评论,我相信不会有太多差异点,因为我没有选择陪审制度作为话题。              徐昕教授过去在西南政法大学担任教授,后来到北京理工大学,为此专门了成立了高等司法研究院,自任院长(现场笑)。他做的建设性贡献是每年发布了《中国司法改革的蓝皮书》,为什么用蓝皮?(徐昕:白皮是国务院用的)(现场笑)。他给我的感觉是特别愿意做建设性的沟通,自己也是非常著名的诉讼法专家,也看到在中国搞司法改革很难完全按照理想的方案一蹴而就。所以徐昕教授一直在做建设性的贡献,与此同时也坚持原则,坚持学者所追求真理的观念。我一直非常徐昕教授敬佩这些年来为这个国家,在我们这样的人渐行渐远,跟专家无法沟通的时候,你还做一些沟通工作,很难得,与狼共舞(现场笑)。              我讲40分钟关于中国的法院组织法的改革,在这样的改革中到底暴露出了怎样的问题,我们应该从哪个方向努力。这个论坛是宪政论坛,整个宪政体制的建设,法院领域非常重要,所以千帆教授在开场白告诉大家。一个国家的司法制度构成一个国家三种基本权力的一个权力,对于社会中所发生的纠纷和案件依照法律做出判断和解决。一个国家若具备理性的司法制度、公正的司法制度,那这个国家就不会闹革命,就不会一片沸腾,因为老百姓的冤屈可在周边法院得到基本公正的解决(不会说完美无缺的公正,这是人类达不到的),这样我们就不需要上梁山,也不用经常上街,也不要到北京市上访。现在访民这么多,按照温家宝的说法是“许许多多的上访都涉及到法律上的诉讼”。那法律上的诉讼为什么不能得到公正的解决?我认为原因很多,司法人员的素质、司法程序上设置上的缺陷,包括今天看到的证据法学、证据法方面的缺陷,没有非常好的证人作证规则导致许许多多案件没有办法在法庭上通过法律当面锣、对面鼓的对质把一个案件的真相揭示出来,并且根据这个真相做出法律上的公正判断。于是导致这个国家的许多国民到处奔走呼号,政府也紧张的不得了。政府对于学者不是那么紧张,一般来说我们不会去上访,可居然有30万人以上的截访大军在北京驻着,全国各地的地方政府不断派人到北京把自己本地的访民想方设法给拦截回去。中间也就发生了很多可怕的事情,比如黑监狱事件。我们多么希望这个国家从基层法院到最高法院都是公正的,让人觉得这真的是一个说理的地方,让企业家觉得我有债务纠纷不需要王立军局长所强调的打黑,打黑后黑社会还那么多,我想是白社会出了问题,我们需要一个良好的白社会,最关键的是司法制度。整个宪政体制中,司法领域起到了非常官关键、重要的作用。              法院组织法正是这个领域中特别重要的法,涉及到法院的整个结构,法院上下级整个安排,比如我们这儿四级别法院。中国法官的法袍袖口有两颗扣子,有4颗金色的钮扣,红色的衬底。最高法院的院长当时的解释是,这四颗钮扣,最上面代表忠于党,第二颗代表忠于人民,第三颗代表忠于法律,第四颗代表忠于事实。这是那四颗钮扣的解释(现场笑)。袖口有两个钮扣,代表二审终审制(现场笑)。上下级法院之间到底是怎样的整体架构?我们知道美国有它的特殊架构,欧洲典型的大陆法系国家,多是金字塔式的司法系统,德国所有法院之上(外)有一个联邦宪法法院,这都是法院组织的问题。              法院组织问题包括法院内部的权力结构,比如院长到底是怎样的角色,有没有审判委员会的机构对于个别案件可做出判断?法官是否拥有超越于任何行政意义上的规范独立性?这些东西都是法院组织法要解决的问题。法院组织法还要解决其它问题,比如如何解决法院跟某些外部机构,比如行政机构、检察机构的问题,有些国家法院组织法只是关注法院内部问题。但在我国这个问题值得关注。同时我们也关注跟法院组织法相关的,一个法院组织的设置是否有助于法律规范的统一?这些问题都跟宪法、宪政有关。              首先我给大家讲一个故事,这个故事一直没有在北大讲过,但在德国、日本讲过,憋了8年,今天终于有机会在北大讲一下。2004年春暖花开的季节我突然接到最高法院的一个电话,希望我跟中国人民大学的张志铭教授一起去做法院组织法的学者建议稿。他们组织了两个团队,一个团队是以中国政法大学的樊崇义教授领衔的,以诉讼法专家为主的团队,由他们来起草法院组织法的学者建议稿;另外一个团队是以这几年活跃在司法改革领域中的法理学方面的学者为主来做学者建议稿,我个人是法理学领域的两个人之一。接到这样的邀请我非常激动,因为2004年时我感到司法改革有点推不动了。1992年邓小平南巡讲话,大家觉得市场经济的说法可以引进来,当然我们叫“社会主义市场经济”。很快人们说市场经济是一种法治经济,当市场经济让行政权力退出后必须有一种强有力的司法力量调整在市场经济建设过程的一些纠纷、矛盾,比如如何保障交易、财产的安全,如何保障法律规范统一,如何保障合理的竞争秩序,这些东西在那个时代比较火热。1992年—2002年、2003年的这段时间是司法改革的蜜月期,这所学校不断的组织学术研讨会,大家对话,跟实务部门对话,最高法院还是最高检察院都有许多官员喜欢跟一些学者一起对话,大家相互交流、切磋,那时候民间与官方的对话达到了美好的程度。我和张志铭教授、清华大学的张卫平教授三个人在《人民法院报》上发表专栏,叫“司法琐话”,三个人像驴拉磨一样,一个礼拜你写,下个礼拜他写,再下个礼拜另外一个人写,三个人轮着写,轮了两年时间就轮不动了(现场笑)。因为司法改革出了问题,人们越来越意识到这样改革下去可能会触及到某种更深刻的或者更高层次的体制。              司法考试也存在这个问题,2003年之前的司法考试题目非常专业化,到2004年的A卷里出现了社会主义法治理念,后来A卷的第一道题一定是一个政治题,而且这个东西会愈演愈烈,甚至会拓展到A卷之外的简答题里。所以2004年时,司法改革看起来已经推不动了,这时候最高法通过法院组织法的修改把自己的某种理念贯彻进去。我觉得这不错。然后我开始想象鸡蛋孵小鸡、鸡生蛋、蛋孵小鸡的循环,会是一个非常美好的未来,也想象自己在家里起草法律的场景,这样该多好!              观察法院组织法,现行的法院组织法中存在怎样的缺陷?很多规则跟法院组织毫无关系,比如“法律面前人人平等”在宪法里规定的,就没有必要在法院组织法里进行规定;比如“少数民族当事人审判要提供翻译”,这跟法院组织法没有太多的关系。我观察到法院组织法有几个弊端:              第一,法院与外部之间的关系存在着非常麻烦的地方,如何让法院独立于行政、独立于立法,当然还要独立于党,这是内部组织问题。比如党跟司法之间的关系,中国在民国期间国民党曾推行过一个非常有意思的制度,这个制度在袁世凯时代没有,北洋军阀时代的《宪法》里明确规定“法官不得从属于任何政党,法官不得具有党籍。”一说到袁世凯,可能都摇头袁世凯“怎么样……”,但袁世凯时代的《宪法》可能是百年来最先进的一部宪法。做法官必须退党,法官要没有任何利益关联,这是法官做的事。但党是什么?我们常常讲英文是“a political party”,这个词叫“Part”,是一部分。我们说一个人具有偏向性,英文词是“党派性”,所以党和司法之间的关系在北洋政府时期坚决要求党不要跟党、司法有那么多的关联,当然深层次的原因是袁世凯想把国民党赶出去。              到国民党如日中天时,国民党在整个司法系统里推出了“司法党化”,这在徐小平教授《关于中国近代司法演进》的一书中,对这个过程的描写非常多。当时司法界的头面人物都在倡导司法应该由政党直接控制,那时候司法党化体现三方面,一个人能否担任法官,首先考察三方面:第一是否具有良好的法律素养,第二是否具有良好的个人声望与人品,第三是否为党员。如果三条不能同时具备,第三条最重要(现场笑):党员最重要。所以国民党的司法党化,特别强调当法律有缺陷时通过党义加以修补,用党义指导司法工作,指导法律,这是国民政府时期司法党化非常重要的特色。              1949年以后的制度,在党跟司法之间的关系问题上似乎没有太深刻的讨论,基本的思路是党领导一切,党领导各方面。那党跟司法之间到底是怎样的关系?从我作为党员的角度来进,到底怎样的设置对党反而好一些?党不管司法反而对党特别好。我觉得党管得太好,最大的问题是“心太软,心太软,什么事都自己扛”(现场笑),扛来扛去,社会所有的弊端与出现的问题,也就是什么都管的结果是什么地方出现问题都是你的责任。我想我作为党的最高领导人,把所有的问题推出去,什么都不管,天天在家看金庸的小说。这可能对党的声望与尊严更有好处。小平同志说得好“党只管党,党不要干政,党政分开。”但我觉得现在很多党政领导人把这个思路给忘了,许多人忘记了“64号文件”。我有时候提“64号文件”(1979年党中央发出的64号文件),网上老被删掉(现场笑)。我想在法院组织法方面如何考虑非常复杂的一种关系,让法院真正独立,这是第一个方面的缺陷。              第二,整个法院内部,特别行政化、特别高度等级化。法院内部也是行政化的设置,1995年我国制订了《法官法》,《法官法》里面规定了法官实行不同于行政系统的一个级别制度。于是我们设置了四等十二级,这看起来好像跟行政不一样,但实际上处处跟行政套,比如最高法院的院长是副总理级、最高法院常务副院长是正部级、最高法院其它副院长是副部级。全部都行政化,高度行政化,而且在整个法院系统内部不仅仅是院长地位很高,下面的庭长以及其他各种各样的级别设置也是如此。对于整个司法制度来说,是否能够理解是什么因素构成了一个机构叫法院,法院不仅仅是挂一个牌子就叫法院,更重要的是因为内部的权力结构不一样。所以我们要观察这样的机构想方设法去行政化、去等级化,这是我们观察到的第二个问题。              第三,(图)上面一个大个儿的正义女神骑着下面小个子的正义男神。我们发现行政化不仅存在于一个特定的法院内部,而且存在于上下级法院之间,而且上下级法院之间的关系这两年行政色彩愈来愈烈,许多案件在下级法院审理之前要请示上级法院,上级法院如果发现下级法院正在处理的案件存在可能的错误或者风险,比如外部关注很多时,这时候上级法院主动的、直接的对下级法院进行指令应当如何判决。 2009年5月10日晚9时许湖北省恩施州巴东县野三关镇雄风娱乐城发生杀人事件,一个22岁的女子邓玉娇持刀把一个乡镇招商引资办公室主任杀掉,当场毙命。后来这个事情全国很关注,那段时间成为全国关注的事件。大家都在说邓玉娇,比如北京西站搞行为艺术:一个女孩在自己身上搞一块纱布,旁边写着几个大字:邓玉娇。全国一关注,这个案件就不在是巴东县法院能够审的案件。我当时多么希望巴东县法院能够把这个案件堂堂正正的审出来,将案件事实搞得很清楚,那天晚上到底发生什么,邓玉娇会拿刀将这个人给捅了。但最后这个案件已经不再是巴东县判决,不在是恩施州法院,也不再是湖北省高院判决,也不再是法院判决,这个案件最后变成了完全的外部权力决定的结果。              另外,广东有一个“史上最牛提款机案”——许霆案。许霆案的判决一审判了无期徒刑,上诉以后全国上下一片愤怒:人家怎么了,人家拿自己合法的卡去取钱,你那个提款机硬给我钱(现场笑)。我取100,你给1000扣1块,简直是急死人。说老实话,让我抵抗住这种诱惑都很难。最后这个案件在全国人民的压力之下从发回重审改判为五年有期徒刑。第二次审判还没审,最高法院的一个副院长在两会期间回答记者提问,记者问“广东许霆案,最高法院有何意见?”这个副院长说“我看这个案子原审判决存在着法律解释上的缺陷。”“什么时候能够下判?”“我看3月份差不多吧。”              再比如河南省高院的院长张立勇,山东大学哲学系毕业生,后来到中纪委工作,再后下派到咸阳(官职是咸阳市委书记和陕西省委常委)。他很厉害,他在咸阳把洗脚业发展得很大,“北京是首都,咸阳是脚都”。后来从陕西一下空降到河南做河南高院院长。何兵教授曾说“大学的校长谁来担任跟大学教授没关系,教授家中坐,校长天上来。”河南省法院是“法官庭上坐,院长天上来”,就来了这个院长。这个院长来后推动一系列司法改革,张立勇院长的司法改革特别特殊,他说“我不安法理出牌”。司法改革怎么不按法理出牌呢?报道就说“一个不按法理出牌的高院院长”。他说“我觉得的工作系统、党委系统从来不会有这种事:下级做完了决定,当事人闹了,我才知道下级干这一套,法院怎么会变成这样?下级法院判完了,当事人闹、当事人上诉,我一看,天哪,怎么这么判?这不行,以后不能这样干。以后下级法院判决案件必须全跟我说,该请示的得请示。”他一点没有想到上下级法院之间对上下级党政机关之间的差异性,下级法院如果提前请示了,上诉制度还有什么用?上诉就没用了,因为上诉到河南省高院张立勇提前批好的案子,河南高院的法官吃了豹子胆敢改这份案件的判决?这就实际上剥夺了人民的上诉权。上下级法院过去特别介意法院受同级人大不正当影响,但有不少人说为了这样,强调调整关系,我们上下垂直领导。我说这是出了狼窝,入了虎口。我们能否想象其实这个世界上有一种机构根本没有上级,这种机构就是法院。我们需要在这方面做一些观察与努力。              第四,中国整个法院组织法里有一个缺陷,即法院组织结构的非法定性。法院机构随便设置,机构设置非常容易,改变机构设置也很容易。我用了一个图片是当年林彪四人帮审判时的图片。(图)在整个法庭审理过程,张春桥表现出了一个山东男人应有的骨气(笑),整个法庭上坐在被告席上打磕睡,整个司法过程根本不抬眼,审判长江华院长说“张春桥,你说话啊?”(现场笑)他也不说,整个法庭过程一次没有说话。张春桥尽管作为四人帮反革命集团,以前做了不少坏事,但法庭的整个过程我还是佩服他,是一条汉字,给我们山东人“争光”,不像现在有些山东人天天写一些滥诗。例如,山东作协副主席王兆山以地震遇难者口吻写词称赞国家抗震得力,说“纵做鬼,也幸福”;还有一个山东人说“我捱过饿,所以最知道人权是怎么回事,我们的人权比美国好五倍。”另外一个山东人说“我从来不投弃权票和反对票,我不给中央添乱。”(现场笑)              张春桥敌视法庭,法庭其实在设置方面存在着缺陷,“法律面前人人平等”要体现在法庭的平等性,每一个公民遇到一个案件时都要受到稳定的、适用同样法律的法庭审判。这是从英国大宪章时代开始就有的法治准则。但审判林彪四人帮时用了什么法庭?用了特别法庭,特别审判庭(在北京市正义路1号)。组织者是最高人民法院院长江华,最高人民检察院检察长出任主要的检察官叫江文,主要被告叫江青,三个“江”(现场笑)。              这样的法庭是一审终审制,老百姓打官司是二审终审制,这样的法庭不能上诉,最高法院的法庭一审审判,这是适用的法律存在的问题。1980年颁布了《中华人民共和国刑诉法》,按照刚刚颁布的法律进行审判,而我们知道审判长做的事都是好久以前做事,他们抓起来已经好多年,这涉及到罪刑法定的问题。所以这样的审判当时说是“社会主义民主法制建设史上的里程碑”,今天对于这个里程碑我们要反思:其中是否存在法庭设置的法定化原则被破坏的问题。              第五,法院的整个机构设置是否会有助于法律规范走向统一。一个国家颁布了很多法律,但制定法律的人只能够借助于平常使用的语言推出这个法律规范。而语言存在着模糊、多疑,可以做不同解释,这是人类语言天然不可避免的问题。与此同时法律面临着一颁布马上过时的问题。比如许霆案告诉我们拥有自己合法持有的银行卡,他去取钱,也没有破坏ATM机,他取钱ATM机硬给人家这么多钱,这叫不叫盗窃?法律规定盗取金融机构数额特别巨大的,判处无期徒刑或死刑。但现在的问题在于盗窃是怎么回事,什么叫盗窃?盗窃是利用权利人不注意时,或者以为权利人不注意而以隐秘的方式将他人财产据为己有的行为。但我堂堂正正把密码输进去,你硬多给我钱,这就叫盗窃?天底下有这样的盗窃吗?我们是否应当问一下“法官,是不是应该解释下盗窃到底怎么回事?”有一个朋友在网上说“这条法条就不对,这个法条立法语言就存在问题,盗窃其它的叫盗窃公私财务,一盗窃银行里边的钱就是盗窃金融机构,把金融机构里面的钱全拿走,金融机构还在。动宾搭配不当。”              再比如货币贬值。10年前最高法院的司法解释说什么叫数额特别巨大?是指盗窃金额在5-10万以上人民币,叫数额特别巨大。但十年过去了,1997-2007年的十年时间货币贬值贬到什么程度?如果按照这样的规则,法官解释时是否应该考虑到货币贬值的因素?是否考虑到现在的17万跟以前的17万不一样?不能用机械的方式解释法律、适用法律。所以大家想想,法院组织上的设置是否有助于让大家能够特别注重法律解释的平衡与严谨,不仅仅是适用这条法律,而且必须按照法解释学的规范去解释。这里面有没有组织法的问题?当然有。比如我曾在武汉参加法官的培训班,我作为协调人(培训班是福特基金会出钱培训中国的法官),于是请了著名的外国法官、学者,包括斯坦福大学著名的法学教授弗里德曼,日本的谷口安平教授,还有美国一个著名女法官,到了武汉,她说“前天我跟上海高级法院的法官做了演讲,今天到湖北来,湖北省高级法院的法官在现场有没有?”一大堆人说“我们是。”“你们平常是否注意上海市高级法院所做的判决?”当时的法官说“什么意思?没有。除了最高法院人民法院的《案例选编》收进来,会个别看一看,至于是否看也不特别强调。”美国女法官说,“许多案件是二审终审制,中级法院打到高院,到高院结束。你们怎么能确保同一个案件在上海和湖北做到同案同判?”这个问题提出来,湖北的所有法官觉得真的是一个要道理的事情,别说我们是一个号称法制统一的国家,但案件的判决参差不齐,深一脚浅一脚的判决非常严重。正如许霆案所标志的那样,许霆案因为全国人民一声吼(现场笑),法院也要抖三抖,最后改判为五年。同时云南曲靖地区有类似的案件,宁波也有类似的案件,正在监狱里做无期徒刑。前段时间吴英案,不少人出来吼,最后改判为死缓。但最高院的法官说,天呐,前面两个已经执行了,金额还没这么多。法律面前怎么保证人人平等是特别重要的事情。              为什么我们会出现法院组织法的缺陷?第一,从历史上来说,中国从来没有过与行政系统、立法系统相分立的司法系统,所以就没有所谓的什么叫法院与什么叫法官。我的朋友周大伟先生曾说我国有三个院是从西方引进的,一是大学的学院;二是医院,1836年美国著名传教士在广州第一次引进了中国第一所医院,以前没有医院;三是法院。专业的司法机关以前没有这个传统,没有这个传统就没有这个职业,两千年来的历史中需要审理案件、裁判纠纷,这些官员不能说他是法官,而是所有官位的结合,负责税收、教化人民、负责司法,是治理社会的一个局部,他也没有法律的思维,也没有想象衙门本身是一个真正的司法机关,在这种情况下没有执业积累下来的传统来规范组织的架构。              第二,更严重的是2000年来的古老传统强调整个政府行使权利中的高度中央集权,中央集权是我们缺少对于整个分权制度的理解的结果。戊戌变法,康有为上大清皇帝书,里面细致分析了政府机构的混乱。比如案件的审理,中央有一个刑部,不是刑部审案,而是六部皆可审案。就像出现的食品安全问题,大家说这个食品安全到底有没有人管?后来发现各个机构可以管,各个机构也可以不管,没有分工意识。司法是什么?司法不是特定机构排他性的显现,而是一个综合性治理社会的一揽子权力。而建立在分权制度基础之上的司法需要一种非常复杂的专业分工。我有时候常想美国的三权分立,其实三权分立的设置非常复杂,不只是说这一拨人干行政,那拨人干立法,那一拨人干立法,你会发现它产生的途径不一样,三种权力:行政和立法以民主的逻辑产生,司法的权力以一种强有力的法律观念在里面起作用。法官的连任由总统提名,参议院任命,议会中的两院,上议院有一种更加超越于民意控制的特色,上议院的参议员们经常把自己的想象为西塞罗、加图在现代的化身,不太愿意人们要求什么就做什么,法官一旦任命就终生任职,人民不高兴也没有办法,只要他做的事不违反法律。这导致权力运行过程中,司法权不需要太关注此时此刻的人民是否欢呼他、赞赏他,他要考虑到以后的两代人民、三代以后的人民的利益是什么。这是三权分立架构中非常复杂的因素,是我们集权式的政府中很少考量的。我们不大愿意去说这个权力分开,并且相互制约。如果制约,皇帝至高无上的权力怎么办?这是我们的原因之一。              第三,因为我们有一个强有力的社会主义司法传统,社会主义学说和实践对我们的司法制度实际运行产生了非常大的影响。文化大革命期间的批判大会,没有法院,人民群众直接审判“打倒XX,不忘人民苦”,然后就打死他。从比较法学的角度来看,这时候的司法有几个重要的特色:一是特别强调共产党的绝对领导地位,有的党领导是实现党中心工作的工具,对于“中心工作”这个词现在的同学可能不太熟悉,以前一切是为了“中心工作”,党领导一切。所以不能想象这时候讲司法独立、法官独立。法院院长说我们是法院,要保持独立也是开玩笑,如果是,那党的中心工作怎么办?现在的“三个至上”都是“中心工作”在现在的变种。              二是司法本身存在着自我消解的趋向,这个消解要借助于人民群众的参与。在苏联时期有同志审判会,人民自己组织审判机关对案件进行审理。还有人民公诉人、人民辩护人,这都是讲“人民”的。按照社会主义的道理是把原来归属于国家权力的权力逐渐向社会回流,这是社会主义的一个非常重要特点。              三是有一种立法中心主义的趋向。              四是司法大众化,要用人民喜闻乐见的方式,不要太过分注重法言法语。法律人说话都是对应切口,比如“这个东西不当得利”。老百姓一听脑袋就大,这是法律人的黑话,社会主义比较排斥这个东西。所以习近平副主席的老爸习仲勋当年在陕甘宁边区主持司法领域,就说“我们推行大众化,绝对不能搞化大众,要把自己的屁股坐在人民这一边坐得端端的,一定要为人民利益,要粉碎法言法语。”当时有这样一场运动。陕甘宁边区推动的不仅在陕甘宁边区,是整个社会主义的特色,整个社会主义国家都有着强有力的破坏法律专业性的努力。现在的司法改革天天推动专业,1952年是把受过法律训练的人赶出来,就叫司法改革。              五是司法具有非常重要的教育职能,教育人民热爱党、热爱社会主义祖国,热爱社会主义公有财产,教育人民把旧社会遗留下来的自私自利去掉,逐渐走向没有法律的状态。(现场笑)       (未完)   上一篇: 中国招生考试须破除地域歧视 下一篇: 中国司法改革的走向(二) 阅读数( ) 评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

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张千帆 | 中国司法改革的走向(二)

2012年06月26日 12:21:38        我觉得我们的宪法有很大缺陷,我自己想用一年左右的时间慢慢起草一部《中华人民共和国宪法》(笑),听起来有点犯上作乱的感觉,其实不是。我前段时间读过一本日本人写的书,日本多次组织过高中生起草宪法,比较几国宪法,自己写出一部宪法,这是提高学生对国家对政府的想象,也是公民教育中非常好的方式。我们工作团队经过广泛调查研究,把世界各国法院组织法的规范做了梳理,然后起草了一部50条的《中华人民共和国法院组织法(学者建议稿)》,基本上为大修,原来的东西一条没有保留,然后重新起草。这个法律起草出来,我们觉得如果这个法律如果适用的话,是1949年以后制订最好的一部法律。我们确立了法院组织法的新四项基本原则:第一,法院机构设置的法定性——法院机构设置应当保持稳定性,非经修改本法,不得变动法院内部的机构设置,不得设立特别法庭。第二项基本原则,法院的设置应有助于法律的统一解释和应用,以维护法制统一和法律面前人人平等的宪法原则。第三项基本原则,法官独立——国家有义务保障法官依法裁判,不受任何来自法院内外的干预。这在中国来说是革命性的,因为过去说“宪法里规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体、个人的干预”,说的都是外边的干预,里边的干预没有说,所以我们说院长不能干预法官判案,审判委员会也不能干预法官的判决。第四项基本原则是下级法院独立于上级法院——上下级法院之间应相互独立决策,以确保审判的审慎和公正。有人说“相互独立决策”一般下级独立于上级就行,上级独立于下级有点怪,文字再调整一下也是可以的。       说法律规范统一性时是在2004年,那时突然听说香港《文汇报》报道中华人民共和国民政部负责行政区划的司长在香港回答记者提问时说,“我们现在正在考虑进行一个改革,把中国设置为50个省级行政区。”这个规划很有意思,我一听很激动。中国29个省,4个直辖市,5个自治区再加上港澳台,是这样一个大的格局。从中央地方之间的关系来讲,我们的省有点过大,而且这个省不仅仅是指一个特定的意义,而且省经常有文化意义,比如湖南人,天生就是搞革命。前段时间我在微博上引用中国政法大学王人博教授话说“湖南人造反是为了当皇帝,山东人造反是为了等招安。”(现场笑)这个说法非常有道理,我作为一个山东人特别认可这一点,山东人造不了什么反,许多有关部门对我很关注,其实我特别忠诚于党(现场笑)。广东文化有广东的特色,当然说起广东不只是广东,而是一种特定的文化。湖北人脑子特别深邃,我接触的湖北人个个都是哲学家,脑子特别复杂,九头鸟。浙江、江苏文粹之帮。       我在网上看到一个50个省的行政区划图,行政区划改得很多,除了4个直辖市、海南省没变,其它都变了。我们能否在行政区划变了以后,让司法在高级法院的层面上保持管辖区的不变,当然法院的名字要改,不能叫XX省高级法院”,改成“济南高院”“广州高院”“合肥高院”。为了更彻底一些,四个直辖市的高级法院撤掉,北京和天津的高院归并到石家庄高院,将来北京和天津的市民打诉讼到高级法院都到石家庄。这儿比较有利于石家庄的发展,石家庄前段时间说要改地名,说石家庄太土,像一个村庄,据说有一个方案要改成西柏坡(现场笑)。除了港澳台,行政区划没有办法管辖,最后剩下29个高级法院管47个省,一下就是大变化。接下来通过省级制度的改革,任何司法都要经过三审终审制,案件总有一个可能,也就是说最基层的案件也可以到跟地方权力没有关联的高级法院审理,这有助于法制的统一,当然也要进行案例的流通,让大家互相参照。       后来故事的发展越来越有意思,我们参与起草人民法院组织法修改建议稿的事受到媒体关注,本来说很快就有消息。2004年10月份提交给最高法院,最高法院说这个挺好,但需要协调。到2004年12月份《新京报》记者说:贺老师,听说你做了这个事,能不能让读者知道你们做了什么?我说:好吧,我告诉你。于是我接受了一个专访,谈了法院组织法主要要修改的内容。但 12月4日报纸出来,我一看:坏了,《“人民法院”改名“法院”》(头版)。当然我提到了这一点,法院组织法修改建议稿建议不要叫“人民”,把“人民”去掉,叫不叫“人民”跟人民没有关系。报纸刊登了我的专访一页,上面又说“专家建议人民法院改成法院,法院组织法建议稿起草人贺卫方主张强化法官职业化、精英化。”其实我给他们讲了9方面的问题,去掉“人民”只是其中一部分。结果他们的标题特别凸显,一石激起千层浪,那时候的网络没有今天发达,但也有那么发达,几十万人在网上吼,怎么去掉“人民”呢?你们的狼子野心终于暴露出来了。下一步“中华人民共和国的人民”也要去掉?台湾陈水扁搞“去中国化”,你在这儿搞“去人民化”。最后引起了很大麻烦,最高领导层的领导人打电话给负责人说,你们疯了,现在正在搞立党为公,执政为民,新三民主义刚提出来,就把人民去掉了,怎么找这样的人参与法院组织法起草?结果最高人民法院新闻发言人马上发布新闻记者会说“人民法院组织法学者建议稿里面去掉’人民’这个事只代表贺卫方教授个人观点,绝不代表最高人民法院的立场,最高人民法院和全国各级人民法院永远是人民的司法机关,永远是党领导下的审判机关。”这个事情一下子折腾到不行,最后这个事情搁浅了。共同参与起草的朋友说,贺卫方你这个人就是喜欢跟媒体说,说什么呢,现在都改不了。我本来以为把火力都引到“人民”去不去掉一边,其它可以改,最后“人民”没去掉,调虎离山。看来我的计划未得逞。       2006年10月31最高人大常委会通过决议只修改一条,把死刑复核权由最高人民法院进行复核。我们所有的计划一条没被采纳,最后变成这样(图),这副图的解说词是:正义女神考察中国司法归来!谢谢!       主持人:感谢卫方的精彩讲演,我非常不忍心打断你。不过你说讲40分钟,我看你一下子讲了1小时10多分钟。内容很丰富,也就不用总结了。如果要总结的话,我想可以概括为一句话,卫方建议领导人少管点司法,多读点金庸小说,这个建议也许是可以接受的。至于起草一部新宪法,我还没开始呢,不过正在写一篇文章。我和你不一样,我不主张革命,你看一革命就会出麻烦。我主张渐进改良,现在的宪法目前还不需要重新起草,而只需要把其中某些东西删掉就行,当然未必把“人民”删掉。     我看何兵兄摩拳擦掌,有点等不及了。下面有请何兵教授!       何兵:感谢千帆教授盛情邀请,感谢贺老师和各位嘉宾,我知道很多人是来看我来了(现场笑),因为在微博上看不见我,想我就来了(笑)。很多人关心我“何老师你怎么样?”实际上我过得很好,没有问题。在微博没被删之前,我觉得中国比较麻烦的机构是法院,但微博被删之后,比较麻烦的有关部门。为什么?法院还给你一个判决,有关部门什么都没有。但后来一想还是法院比较麻烦,因为删除微博法院不处理。所以中国下一步改革到底是从立法开始还是从司法、行政开始,我个人认为肯定从司法优先突破,因为讲一千句、一万句,有两句是真的:第一,共产党领导人民制定法律;第二,共产党必须保证领导人民制定的法律在这个国家得到准确实施,这点有谁反对?所以司法是第一。如果我们法院连党领导人民制定的法律不执行,那我们的国家怎么法治化?内部消息称,关于微博被删,不在人民法院受案范围。我教民诉法十多年,现在教行政诉讼法十多年,没有哪一个法能讲得通。有些人微博粉丝十几万,在网上一估算那个微博值一百多万,我一看就心疼了:我那个微博可能值300万(现场笑)。我写文博很努力,半夜三点起来写微博(现场笑),微博被屏蔽,但不属于人民法院受案范围,表面上解决了有关问题,但引起更大的问题,至少破坏了民事诉讼法和行政诉讼法。       这些年我一直思考,这几年我们的司法建设努力的方向错了,一直侧重于程序法的改造和证据法的改造。指望通过不断完善诉讼规则和证据规则从而使法官依法办案。最终发现刑事诉讼法规则越来越多、证据法规则越来越多,而法院离人民越来越远。这是一个什么问题?中国归结为法学的本真问题。中国司法最主要的问题是法院组织法改造问题,而不是诉讼法。上次我们做了一个论坛,他们说这次修改刑事诉讼法有十大亮点,我说十年前不是这么说的,十年前修这个法时也说这是十大亮点,现在瞎了。现在这十大亮点,在以后又瞎了。他们说刑事诉讼法法条越来越多才越来越好,我不知道他们怎么想的。       实际上对一个法院来说通过一个非常好的组织制度,将一个好人放在法庭上审案的比通过一个坏的制度把一个坏人放在法庭里审案的更重要。一个坏人在上面审案子,用什么样的证据法和什么样的诉讼法都没有用。假如我这样的人心坏了,什么法搞不赢,我可以依法让你哭。为什么?因为我搞过民事诉讼法、行政诉讼法,以前考北大民法博士,都搞不赢我。所以最重要的是改造法院组织法。这些年刑事诉讼法讲证据排除规则,那是瞎折腾,把律师排除出去了还排除什么?(掌声)。所以请大家注意,司法组织法全部要做,不要认为法院组织法就是关于人民法院的组织法。司法系统里一个重要的组织是律师,还有一个检察官,所以我们还要修改律师组织法,让律师们组织起来。现在律师组织法有问题,律协不能维护律师的权利,所以律师在江湖上自己抱团取暖,比如李庄律师团、北海律师团,别人还说搞非法组织。律师们也很苦闷。当然形式是这个案子起来,组织起来,案子完了就散了,这不是解决的问题。如果把律师制度摧毁就是司法制度,摧毁我们党建立的律师制度,就是摧毁我们的司法制度,就是和人民为敌!(掌声)律师制度是党领导人民建立起来的,必须保障这个制度充分运行起来。为什么贵阳20个律师被当事人解除委托,司法部难道不应该派人去调查?这么典型的麻雀就要调查,司法部派人调查到底是律师不履行职责被当事人解雇了,如果是这样的问题处罚律师没有任何问题。最高法院去调查为什么这么多律师被解雇了,是不是他们在那儿打压律师,必须认真看到我们的律师制度是社会主义司法制度的一部分,绝不是江湖一部分,如果律师江湖化了,就要解决制度问题。组织制度里包括律师组织问题、检察院组织问题。这是其一。       其二,到底是走行政国家化的路线还是走司法国家化的路线?对于中国的政治改革来说第一个命题是统,如果不解决统的问题,党不可能解决分的问题,因为他怕你。比如我先给你选举了,你们到时不听我的,又不听法院的,有潜在的、非常恐怖的犹豫。湖南人选了一个村长,他能听中央的?不一定?北京选一个市长,听中央的?不一定,听选票。但现在南水北调,湖南人不干怎么办?这个问题要考虑。湖南人说不能调,我们湖南没水,而北京市缺水。现在的问题是党说调就调,我们党在下一盘棋,很爽(笑)。所以统的方法还是人的方法,不换思想换人,调一个人进去就完了。统的问题不解决,分的问题分不下去。       政党和政策的统一一定要通过中央的法统,而中央的法统一定是法官国家化、法院国家化,而不是朱镕基搞的行政国家化。同时存在着问题,比如一个土地规划案件,70%、80%是土地部门干的。现在的问题是,国家为了督促地方行政就搞了一个土地总督察,在各地搞分督察,这就是所谓的行政中央化。然后是垂直,公安局垂直了,税务局垂直了,银行垂直了,国土等都垂直了,通过这样的行政中央化保证中央政令的畅通,而行政的中央化一定是违反地方民主选举的。选举出一个市长,工商管不着、税务管不着,我干什么?我好不容易当上市长,归你管?朱镕基那个时代的改革为了中央统一搞垂直领导,搞督察。结果控制不住老百姓到北京市上访,而上访没有用,就回去了,来回折腾。老百姓到北京,我们把警官送出去,把国家的法官送到湖南,湖南按照国家的法律在国家的法庭跟地方官打官司。从这个角度跟党讲道理,党才可能明白。首先表明:党啊,我确实没有什么其它的想法(现场笑),我真的是为你好,为这个国家好(我是认真的),你把国家法官放出去。现在督察机构放出去,比如在南京有一个督察,老百姓去那儿按照什么规则?我们没有程序法,没有督察证据法、督察裁判法,老百姓交一张纸,他们也不知道怎么处理。所以放这个督察那个督察,还不如把法官放进去。我们现在前线空虚,后线最高法院严防死守,500多个法官。美国最高法院9个,日本15个,我们500多个。那有这样的最高法院?我写过一边文章《最高法院为什么越来越大?》,主要是因为对地方法院判的不放心,不断加大上诉审,加大再审,案件往上移,人往上移,最高法院依然有500多个法官,所以王院长不好干,因为不知道这500多个人谁是好人,谁是坏人。把中级以上法院全部国家化,所以贺老师说的司法区划没有意义。因为最高法院法官往高院压,高院法院往中院压,中院法院往基层压,这一定要通过政策。而要注意的是,最大量的法官一定是在基层,而非最高法院。将任何纠纷试图脱离本地到远方解决是政策上的重大失误,最可能在一线解决,人在现场,所以往下压,最高法院最多四、五十个人,再多一个,何兵做顾问(笑),这就够了。这些人都是国家法官,全国人大任命,在全国巡回。你说的那个法院,巡回法院不是在楼梯里转一转,法官转起来就是巡回法院,法官不转,叫巡回法院也不是。所以法院国家化以后以司法的统一替代行政的统一。       底层法院怎么办?基层法院让人民群众进来,这点我跟贺老师争议多年,但因他是北大教授声誉比较大,可总有一天会证明你是错的。中国现在法院出现的典型案子,老百姓喊几嗓子解决问题,大部分案子都是悄悄办了,很多人没有声音。所以对于国家法院来说,通过巡回制和其它制度解决问题,对于一线底层法院是让人民起来。       回到法院组织法问题,法院组织法绝不是执业法官组织法,而是怎么把人民组织到法院,这个问题没有解决怎么可能?贺老师的比较法比较丰富,现在有哪几个国家不搞人民参与审判的?70%、80%都已经实行各种各样的人民参与审判制,为什么对这样的组织经验视而不见,不去解决问题?现在的问题是,当人民不能建立底层法院,只有加大上级法院监督和加大党政监督。所以党说法院这么笨,我不管行吗?法院说就你管笨。现在多头监督,乱了套。为什么不用一种监督替代所有监督?不要指望执业法官不监督就没有问题,一定要有置换的方法,用一种监督替代所有监督。比如法院,法院有院长、副院长,没有副院长监督怎么行,副院长分管,监督就来了。如果搞了陪审制后,哪有副院长的事?陪审制落到实处以后,政法委不用管案子,院长也管不着案子。如果没有一种监督建立,跟老百姓说都不要管,执业法官自己管自己,你放心吧,没事,谁相信?只有贺卫方相信。(现场笑)。       徐昕:我也相信。(现场笑)       何兵:所以中国的问题为什么难以解决大家就知道了。在底层法院要通过这样的民主制度,司法独立从来不指司法独立于人民。在任何法治系统里,人民会对司法产生一定的关联,绝不是我们所想的执业法官跟人民没有关联。司法独立向来只指司法独立于官僚,来自于政党,从来不说司法独立于人民。这个问题不解决,司法问题永远无法解决。所以我觉得贺老师的改革方案夭折,虽然我们觉得比较痛心,但有其历史必然性(现场笑)。畅想很美,但中国的问题是怎么实现它。比如贺老师写得挺好,一下子放在那儿锁起来了。现在指望十八大以后拿出来,我觉得你那个拿出来,会马上又锁进去。要找到中国司法改革真正的动力在哪儿。政治改革总是一种力量和另外一种力量做斗争,中国一直是普通民众和官僚、权贵做斗争,如果不动员广大人民参与中国司法建设,和执政党站在一条线上,让党想明白这个道理,推动改革会很难。       我就讲这些,谢谢大家!       主持人:谢谢何兵教授同样精彩的演讲。卫方兄,看来除了陪审团之外,我们与何兵兄还有一些别的东西在争论。徐昕教授刚才讲自己也是我们阵营中的一个,下面就请你替卫方兄做一个回应,大家欢迎!       徐昕:谢谢张千帆教授的邀请。听了贺卫方老师的演讲,既开心又沉重。开心,是因为他演讲效果好,他可谓法学界口才最好的一位。沉重,是因为讨论的司法改革问题让我们感觉悲观。贺老师回忆了他参与《法院组织法》修订的那段历史。当年我就在关注这些故事,也很清楚他讨论的一系列问题。比如,“人民法院”中的“人民”二字不要,诉讼法者早就研究得很清楚,最高人民法院也打算不要。但贺老师一宣扬,就坏了。最高人民法院立即表态:“人民”二字决不可能去掉。当时甚至流传了一个段子:凡是贺卫方赞成的,有关部门就要反对。所以,我们当时特别希望贺老师说一些坚决反对司法独立之类的话,而且必须让人感觉到真诚。我一直特别爱听贺老师的演讲,但他的演讲也让人感到沉重,抛出来的问题目前没有办法得到解决,令人悲观。对于中国的法治建设和司法改革,我本人也感到悲观。但与很多人不同的有一点,我认为,悲观之中仍有希望。       我有一个判断,中国司法改革已经迈过了决定方向的十字路口。无论怎样折腾,大家说走回头路也好,绝望也好,但迈向法治的大方向是确定的。1978年十一届三中全会确定的发展经济、建设法治,到现在为止没有改变,这是大方向。也因此,在当下中国,无论谁有多大权势利用何种手段想让我们回到文革式、无法治的社会,是绝对不可能的。最近几年的重庆故事就给我们提供了这样的例证。贺老师的演讲很精彩,但配图我有一点意见,讨论当下的法律问题时配了大量的文革图片。文革离我们当下的法治建设还是比较遥远的。重庆大规模、长时期“唱红打黑”,试图想回到文革场景时,我们看到,从上到下都在反对。       贺老师的演讲可以归纳为一个核心观点:法院是法律帝国的宫殿,法官是法律帝国的王侯,法院改革是司法改革的关键,法官独立是司法独立的核心,而要实现法官独立和司法独立,必须解决司法的去行政化、司法的去地方化、司法的去人民化问题,要正确处理司法与党的关系(现场笑)。       何兵教授谈到司法的国家化,我认为非常重要。当下中国,法院究竟是国家的法院还是地方的法院?比如在海淀区,海淀区法院院长是听胡锦涛主席的,还是听海淀区委书记的,就目前的现实来看,很显然他直接听命于区委书记。可见,法院其实是地方的法院,所以司法的去地方化是保障司法独立最直接、最重要的一个问题。       刚刚何兵同志演讲时大量使用“人民”二字,我觉得他不是傻,他是头脑发热(现场笑)。这样的政治性概念,法律条文应当尽可能少使用。何兵教授提出走司法大众化道路,我更不赞同了。一切诉诸人民,诉诸大众,把人民提得太重,恐怕没有必要,也解决不了问题。什么是人民?我是人民,你是人民,大家都是人民?原告是人民,被告是人民,双方都是人民?谁输了官司,人民都有意见。(现场笑)我特别赞成推行陪审制,也曾经和四川省检察院合作从事民众参与司法的改革试点——人民监督员制度改革试点。这项制度看起来没劲,但我们的试点仍然闪现出了火花。虽然不再试点后,他们后来就不太搭理这件事了。我们按照一种非常民主的方式设计这项制度,在小平同志的故乡四川广安推行。我们的方案是:凡年满18岁的公民,只要愿意,都可以申请成为人民监督员,进入数据库,监督案件时从数据库随机抽取7人。陪审制,我坚决支持。但只能说,司法披上民主的外衣,司法应当有民主的因素,而不能说司法的民主化,一个“化”字,就走过头了,更不应大众化、群众化、运动化,司法民主只能是司法职业化的补充。因为司法是一项涉及艰难的事实认定和复杂的法律适用、需要综合考量各种因素而作出判断和利益衡量的专业活动,同时司法的民主化、陪审制解决不了当下中国司法所面临的诸多问题。不要以为诉诸“人民”两个字就能解决人民面临的问题,这是不可能的。       在当下这样一种悲观的环境下,体制不改,我们究竟该当何为?《法院组织法》改不了,上次修改只改了一条;宪法,更动不了;而且即使修改法律,也难以实施。所以,在这样的环境下,我们时常期待偶然性的出现,比如,某位领导人喜欢法律喜欢法治,然后突然就改了。作为法律人,期待这样的偶然性是一种悲哀,但在当下中国,透过人治推行法治是无奈的现实。除此之外,我们可以做些什么吧?下雨滑倒在地上,是不是就不再起来,因为还会滑倒?体制不改,一切的改革没有用?只是空谈?在这样的背景下,难道我们就只能等待?等着等着,就贺老师那样头发白了?我们这些头发还没有白的人,为什么不可以行动起来,努力做一点事?这样的行动难道没有一点点意义?比如,贺老师讨论的核心问题是司法独立。我在《中国司法改革年度报告》中表述为“司法的独立性”,就是指司法独立也是一个程度问题,可以逐渐提升,尽管现实中司法的独立性在不断下降。如果把司法独立看成是一种可以逐渐提升的程度,那么,我们可以有所努力。       我提出推进司法改革的五项策略:       第一,分层分级,先易后难。在许多人看来,司法改革面临很多困难,以致于改不动,不想动。但我们有没有想过,这些困难真的很难吗?哪些才是真正的困难,哪些只是假想的困难,哪些是涉及体制暂时很难触动的困难,而哪些仅仅是利益集团的阻碍?所谓困难,其实可以进行区分,分层分级,先易后难地推进改革。比如,领导干部财产申报公示,中纪委说现在条件不成熟、很困难,这有什么困难?两百年前瑞典就实行了这样的制度,毫无困难。所以,这些困难只是假想的困难,是因为他们不愿意做,把财产转移到国外还需要时间(现场笑、掌声)。很多司法改革措施其实是可以推动的,所谓的困难只是一种假想的困难。       第二,司法改革的去政治化。有人认为,司法体制是政治体制的一部分,政治体制不动,司法改革无法动,也不能轻举妄动。的确,司法体制是政治体制的一部分,但也是相对独立的,因为司法的直接目标是解决纠纷。怎样才能更好地、公开、公正、公平、权威、公信地解决纠纷,是法院面临的根本任务。倘若很好地完成这样的任务,完全符合国家和党的最大利益。在这样的思路下,司法改革其实可以相对独立。比如,司法独立等等因素,只是司法要实现公正判决的必要条件,倘若存在干预,显然无法实现公正。现在,一切纠纷解决最终都由党来扛着,党啊,您太累了。倘若有一个能够独立、公正、公开、公信、权威地解决纠纷的机构,这不是在为党分忧吗?       在司法改革去政治化的思路下,绝大多数司法改革的问题可以转化成法律技术问题来处理。例如,审判委员会的制度改革,长期有一种潜在的逻辑认为审判委员组成人员与法院党组接近,否定审判委员会就相当于否定法院党组。其实,两者之间没有关系,审判委员会仅仅是一个司法决策本身的技术问题:由审判委员会对没有听审过的案件进行决策是否符合司法理性?又比如,调解优先政策近几年得到极大的强调,因为这被视为与和谐社会构建的政治任务联系在一起。但调解并不一定带来社会和谐,过度调解、强迫调解反而有损社会安宁。       地方政法委对案件的干预,难道是社会主义司法应当具备的特点吗?回想一下,关于市场经济的界定,20年前市场经济被认为是资本主义的东西,但某一天上面说社会主义也有市场经济,社会主义市场经济优于资本主义市场经济(现场笑)。或许到某一天,上面又会说,资本主义有司法独立,社会主义也有司法独立,社会主义司法独立是优于资本主义司法独立。(掌声)。什么叫社会主义?大家可以思考。在当下中国,推动法律改革和司法改革其实只有一条底线:坚持共产党的领导。       贺卫方:所以不可能有社会主义的多党制(现场笑)。       徐昕:什么叫社会主义司法?贺老师提供了若干特点,这些只是他根据现实进行的概括,并非定论,是可以探讨的。提醒大家想想小平同志提出的一个著名的论断——“三个有利于”:只要有利于生产力发展的……,只要有利于……,只要有利于……就是社会主义。那么,我们可不可以大胆地设想:只要有利于促进公平正义的实现,只要有利于解决纠纷保障人权,只要有利于增强社会主义制度的优越性,就是社会主义法治,就是社会主义司法。难道我们不可以这样理解吗?难道我们非要把糟糕的制度载在社会主义身上吗?如果可以这样理解,我们就可以把社会主义司法、社会主义法治理念转化成:凡是好的,都是社会主义的。(现场笑,掌声)。       第三,从内部入手,从自身入手,尤其是从法院自身做起。法院总在抱怨受到很多干预,但如果仔细观察究竟谁在干预审判,会发现干预最多的是法院领导,以及上级法院,地方党政对法官的干预,通常也是借助法院领导来实现的。所以,提升司法的独立性,从法院内部做起其实有很大的空间。那为什么他们不愿意做,不愿意放弃这样的权力?只有一个解释,即利益。近几年司法改革,很多措施在走回头路,比如司法巡查制度,上级法院可以对下级法院巡查,甚至可以明察暗访,穿着贺老师这样的衣服悄悄地摸进法院(笑),这不是强化法院的行政化吗?规范法院上下级关系也出台了文件,试图实现案件请示制度的司法化,什么情况请示,怎样请示,通过司法文件做出规定。上下级法院之间有什么关系?按照宪法的规定,是一种审级监督关系。而案件请示制度到场两审终审制归于无效。从理论上说,上下级法院除了审级监督外,没有任何关系。但目前,上级法院根本不愿意放弃“领导”的权力,否则到下面去谁接待?到咸阳洗脚桑拿谁买单?所谓“新一轮”司法改革已进行三年多,很快就要宣布结束,取得重大成就了(现场笑),但进展甚微。客观而论,“新一轮”司法改革60项措施中,至少有10余项相当有力度,但为什么民众对“新一轮”司法改革评价不高?一个最主要的原因就是根本性的问题在倒退,哪怕做了再多工作,也归于无效。       第四,凝聚动力。现在司法改革缺乏动力,贺老师泄气了,大家也觉得没劲,上面没有决心,下面没有信心。跟最高法院的法官开会,他们有时会抱怨:你们这帮学者老爱讲司法独立,让我们在党面前怎么做人?(现场笑)本来是支持法院,但法院和法官不愿意要,因为他们要向党表达忠诚。自身都没有决心或愿望追求独立性,别人能有什么办法?民众则缺乏信心。大家觉得,改革几十年还不如解放前,不如百年前。(现场笑)清末民初引进西方法制,那时的司法制度相当先进,明确规定司法独立,现在远远赶不上。所以,大家觉得谈改革没劲,有人说改革已死,还有人说要革命。我反对革命,革命最后受苦的都是老百姓。       如何凝聚动力?我提出一个观点:司法改革的公众参与。公众参与对当下司法改革具有破局性意义,也具有充分的可行性。司法改革的文件应当向民众公开;公众有权全方位参与批评建议、研究咨询、议题设定、意见征集、过程观察、效果评估等司法改革的全过程。立法及修改会征求民众意见,刑诉法修改全国人大法工委收到78000条意见,个人所得税法修改收到27万条意见,最后使个税起征点从3000提高到3500元。民众参与立法显示了一定的力量。可司法改革的文件居然是保密的。2008年11月中政委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》我们不能看,副省级以上才可以看,我看了都不敢说看了(现场笑),否则就违反了《保密法》,当然这句话并不能证明我看了(现场笑)。民众参与也能为司法改革注入正当化的动力。现在即使改了再多,但老百姓不认同,再辛苦再累累死活该。所以,司法改革应当引入公众参与,应在全国人大设立司法改革委员会,而不是由中政委主导司法改革,司法改革委员会应当吸收民间人士的参与,台上四个人,至少要进两个才合适。       最后一项策略是,提高法律人的素质。这一条非常关键。不少人没有任何行动,只盼望某一天世界变了,可那时你学是一个不能站起来的孩子,你的素质还难以适应司法独立的环境下实现司法公正的要求。看一看司法机关,看一看法律人,看一看800余所法学院中的法科学生,你们认为,这些人能否胜任法治社会中对法律人的期待?当下的法学教育是否提供了足够的法律技能训练以及职业道德提升?坦白地说,法学教师对此也负有责任。学生们通过老师的“言传身教”,通过社会现实,学到了以挣钱、当官为目标,而缺乏正义的基本理念。从法律人到法科学生没有基本的正义底线,这是相当普遍的问题。可是,法律人和普通人有所不同,尤其是法官,民众将自己的财产、自由乃至生命交给法官裁判,对法官的期待当然很高。所以,法律人应当从我做起、从现在做起,从诸多方面提升和积累,为的是某一天“成功”的时候,能够迅速转型(现场笑)。       本来要结束了,突然想起贺老师刚刚对河南高院张立勇院长的批评。也不需要全盘否定,他近二年在河南推进司法公开,公布裁判文书,建立裁判文书网和庭审直播网,值得肯定。他也在与时俱进。之所以提到司法公开,是因为我想再次强调,这样一些法律技术性的问题其实都能够有助于法治微观环境的改善。司法公开后,将受到来自社会各届的监督,比如,“法官看错了”之类的问题就会越来越少地出现。而且,司法公开结合目前最高法院推行的案例指导制度,将逐渐促进贺老师演讲中所强调的同案同判、法治统一。同样的案件不同的判决,如果司法公开,必将受到诸多质疑,这有助于拉近不同的判决。当然,目前的司法公开明显是一种“被挤压的进步”,是通过争取而获得的进步。所以,我们不能说,体制不改,我们就不动,因为权利需要争取才可能获得。媒体界比法律人做得更好,他们的努力和争取使我们获得了更广阔的言论自由空间。这种“被挤压的进步”,既因为民众要求,也因为技术进步,在这样的时代信息管制比以前更难,还因为社会结构,老百姓普遍感到压抑和不满。何兵同志总说不在乎微博被关闭,其实他很在乎(现场笑声),在此我们也呼吁新浪恢复他的微博,何兵是个好同志。台上四位都是好同志。谢谢大家!       主持人:谢谢徐昕教授富有激情的演讲,最后这句话很重要:我们都是“好同志”。我还要补充一句:不仅我们台上的四位是“好同志”,而且所有今天来的台下的也都是“好同志”!     因为时间关系,就不让你们回应了。下面把时间交给听众,做一个简短的互动。我要特别介绍,今天在座的还有北京市律协宪法专业委员会的几位同仁,其中魏汝久副主任刚刚从江西办案回来,一下飞机就直奔会场。大家掌声鼓励一下!       魏汝久:我们北京律协宪法专业委员会的同志都是好同志。       提问1:我有两个问题提给在座诸位,第一是加拿大变态杀人魔,在理论上有没有可能到中国来惩罚?第二是一个走私犯,一审被判,大家对他的判罚是多了还是少了,还是刚刚好,他上诉也意识到一审法院的审判是上面审判的授意吗?还是其它原因?       主持人:今天不讨论实体专业问题,几位可简单回答一下。       贺卫方:我不是研究这方面的专家,我觉得你的想法:引渡到中国来审判可能性不大,我只是感觉,根据我的法感。第二个问题,你的猜测有可能是对的,那个的案件一审一定不是一审法院自己闷着头判出来的。       提问2:谢谢老师给我这个机会,徐昕老师说提高法律人素养,何兵老师说希望好人坐上法官的位置,法律人有两个力量:一是技巧,二是道德。道德难以训练,但技巧问题我关注贺卫方老师在博客上发布的一篇文章,是技巧的问题。对于一个法律人来说每个法律人都要通过司法考试,司法考试到今年已经走过了16年,通过司法考试进了法,法律人的素质提高了,但最近也出现了一些问题,比如假司考、司考泄题。不知道各位老师对十年司考有什么回顾以及对未来司考的改革有什么设计?       贺卫方:十年司法考试是整个体制上的弊端越来越展现出来,比如它的制度设计,因为参加考试的人数非常多,客观题、主观题全部都要回答,都是一次性考试,那么考试的工作量非常大,从考试经济学角度来说,我们没有办法拿出30万多张卷子这么多人考主观题,怎么判断每个人在主观题上呈现出的实际水平。日本考试制度是两大阶段:一个是完全为客观题,通过计算机判卷,删除掉70%以上,之后进入到第二阶段,这时候人数少了很多,考主观题,而这没有标准答案,必须有用心的师资队伍、判卷人士认真的去看,然后甄别出最优秀的人。我们的体制是一股脑儿考下去,从技术角度进特别不合适。所以司法考试考上了也别得意,没准就糊涂了;没考上了也别悲伤,也许是因为自己的心情不好而未发挥或。要重新设计的这样考试,我觉得上马上得太快,司法部好不容易抓住了这种的权力,还没成熟就推出,结果弊端越来越多。我们司法官的财政方面的体制是全部统一的,每个法官在任何一个地方的收入差不多,北京一个月收入1万,西宁的收入也是1万,我相信西宁的吸引力比现在大得多。现在的情况是,西部法律人有热情,但热情不能当饭吃,两年时间可以,但时间久了不行,因为要赡养父母。何老师基层人靠压下去,我觉得压不下去,提升他的收入。最高法院搞的审判津贴,院长拿得最多,一线法官拿得最少,我认为应该倒过来,这样基层法官才有吸引力,在贵州山区县做一个法院院长,一个月收入有2万,普通法官收入1万8,差别很少,这样能极大推动西部法律人才的吸引力。       何兵:关于司法考试,司法考试的题型比较变态,已经不再是考察知识和技能,而是考察脑筋急转移弯(现场笑)。很多出司法考试题的老师语言能力极差,在败坏我们的教育。现在的教育到底是人格的培养还是技术的培养?很多人愿意去做技术训练,实际上更重要的是人格的养成,技术永远处在第二位。现在办错案子基本上是技术上的案子,心坏了。我觉得中级法院国家化后规定所有国家法官必须有8年基层法官和律师的经验,否则不能任法官。实际关于中国司法的改革我有一套想法,可惜没人听(现场笑)。       徐昕:我补充几句。现在的司法考试制度失效,考了没用,不考又不行。前几年,本科四年级可以考司法考试,明显使这一制度的失效加剧。自从本科生可以考司法考试后,作为老师,明显感觉到学风下降,学生除了司法考试的内容以外,其他书不读。这是制度引导的悲哀后果。       司法考试的目标,应当真正成为法律人的“第一考”。如果通过了司法考试,进入司法机关就不需要再参加变态的公务员考试。考试本身应当改变,试题要科学化,应当加入面试,应当是考试与培训相结合的制度。最后,这项制度的有效运转应当与法律人职业转换制度结合起为。读完法学院,通过司法考试后,一般先做律师;若符合一定的条件,律师可以顺畅地进入司法官队伍,从而形成法律职业转换的良性循环。谢谢!       主持人:讲到司考,我再补充一个,我发现我的书很难卖,为什么?因为法学院学生只买司考的书。最后一个问题。       提问3:谢谢老师,刚才四位老师提到要有法律人素养和精神,那四位老师有没有好良策,让真正主持公平正义的法律人能够有权力去管一些事,而不是没等它成长那个地步时已经被边缘化,把正义良知给泯灭了,在目前的体制之内有没有良策让我们有生长的空间?谢谢!       何兵:边缘化的问题,最高法院多年前曾经向社会招聘法官,副教授以上、高级律师都可以,只不过没人报名。前段时间从律师中招聘法官。现在的体制下,去做法官是律师混不下去了,去法院做法官,得到人脉后再出来做律师。我去法院当法官我肯定不干,不要说你把边缘化了,我自己就边缘化了,我到那儿天天听你的,让我怎么判就怎么判,也就那么一点钱,不自由。这种体制下肯定不行,根本上若不解决法官的独立办案问题很多人不愿意当法官。如果最高法院招院长和副院长,我肯定去了。但从来不招聘院长,而是招聘法官,招干活的。所以要解决法官的独立性问题、待遇问题、荣誉问题。谢谢!       主持人:今晚的讨论非常热烈,我知道大家还有更多问题,但我们已经超出半个小时了,只好就此打住。对于中国来说,司法改革显然是极其重要的问题,甚至可以说是一个永恒的问题,尽管我们不希望它以目前这种方式“永恒”下去。希望将来《法院组织法》修改再次被提上日程,这样贺老师的改革方案就有机会从抽屉里“重见天日”了。     何兵教授提到极其重要的改革动力问题,徐昕教授也涉及了。我很同意何兵兄的见解,我近几年也一直在提,人民才是推动司法改革的最终动力。但是人民如何推动改革?“推动”是不是意味着直接“参与”?这些问题需要进一步探讨。其实只要在座的以参与许霆案、邓玉娇案的热情呼吁司法改革,改革很快就会启动的。     这是宪政讲坛在本学期的最后一次讲座,因为学生马上就要进入复习和考试。讲坛下学期再开始,欢迎大家继续参与。再次感谢三位演讲人,感谢中心助理李少文、胡玉桃对这次活动的精心准备,感谢大家的热情参与。谢谢!       (完)          上一篇: 中国司法改革的走向(一) 下一篇: 没有了 阅读数( ) 评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

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张千帆 | 中国招生考试须破除地域歧视

2012年06月25日 17:41:42        高考制度在今年步入第35个年头,但是招生考试带来的问题却似乎有增无减。 高考是中国教育制度上的最后环节,却对整个教育体制影响深远。它不仅是大学教育的入场券,而且还是中小学教育的指挥棒。甚至可以说,高考和招生环节的质量直接决定着我们这个民族的命运,决定着中国以后的国际竞争力。然而,高考的指挥棒作用并没有发挥好,甚至还不如以前,因为它对时下教育模式的畸形发展进行了推波助澜。很多家长都在问:为什么中国的中小学生这么苦?为什么二三十年之后,中国大学数量和升学率都显著上升,而高考压力却跟着上涨?事实证明,中国招生考试制度已经到了非改不可的时候了。      有两个说法必须厘清。一是考试和录取是两个分开的环节。很多人在谈及高考的时候,容易将考试和招生合二为一。事实上,考试和招生是性质不同的两个过程;考试是手段,录取才是目的。中国高招制度的首要症结在招生,把招生体制理顺了,考试体制也自然会了。二是各省招生指标分配主要是由各个大学确定,教育部只是确定大学的招生总量。有人以为,招生体制雷打不动,每所学校招生人数在全国各省市的划分主要是由学校自行确定的,因而如果想改,大学是完全有能力改的。      高考人数今年继续呈现下降趋势,同时高考录取比例将接近80%。可是中国学生的高考压力和30年前比没有下降,反而急剧上升,由此可见,人们已经不是满足于有学上,而是要上好大学。尤其在就业压力加剧的情况下,人们希望上的大学仍然是数量极有限的那些学校,尤其是那40多所“985”高校和100多所“211”高校。其中大多数是直属中央、由全国纳税人供养的“国立大学”。这些大学不仅数量少,招生人数太有限,而且在全国分布极不均衡。众多名牌大学集中在京沪等发达地区,有的地区却连一所985高校都没有。优质高等教育资源严重供不应求,是高考压力加剧、素质教育难以推行的根本原因。      当然,如果国立大学对各地考生平等录取、公平招生,那么经济相对落后、教育资源稀缺地区的考生还有通过高考改变命运的机会。然而,这些学校在高考招生中存在明显的地域歧视。同样一所大学在录取本地学生和外地学生的时候执行了截然不同的标准。我们对这个问题研究了两年,并出版了《大学招生与宪法平等》。根据2011年的录取数据,每万名考生中考入北大的比例,安徽为1.27,北京为52.5,北京学生考上北大的几率是安徽考生的41倍。      有人说,高考招生没法一碗水端平,少数民族等教育欠发达地区需要得到照顾。这当然不错,发达国家也有照顾少数族群的“纠偏行动”。问题在于,现在的招生制度首先照顾的恰恰是不该照顾的既得利益者,也就是基础教育资源已经很丰厚的发达省市。虽然西藏、新疆等地区确实受到照顾,但是像安徽、河南、贵州、广西等大部分欠发达地区的考生却受到严重歧视。这样的“照顾”显然是不公平的。      更有甚者,以前的高考全国用的是一份卷子,现在则是半数省市考自己的试卷,全国考试失去了统一的衡量标准,似乎中国比美国还强调“地方差异”。美国的SAT就是全国统考,全美乃至其它国家的大学都将SAT成绩作为录取学生的重要参考。虽然美国高校在录取学生的时候会参照教授推荐力度、社会活动能力等其它因素,但绝对不会把地域作为考虑因素。大学招生的目的是得天下英才而教之,学生户籍地显然是风马牛不相干的无关因素。      因此,招生考试改革必须先从摒除地域歧视开始。对全国各地考生,必须实行统一考试并原则上实行平等录取。考试方式和内容可以改革,但是考试和评分必须保持全国统一。只有这样,才能为大学录取各地考生提供客观标准。少数名牌大学可以在统一高考之后,再进行一次自主招生考试进一步筛选,但是试卷和标准也必须对不同地区的考生保持统一。对于少数族群聚集地等欠发达地区,大学可以按其全国平均录取比例和当地考生数量,实行同比例录取。这才是真正意义上的公平合理的纠偏行动。        上一篇: 儒家思想是包在破布里的金子 下一篇: 没有了 阅读数( ) 评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

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