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张千帆 | 抓薛蛮子是公权滥用的标本

今天新华网的一则消息——薛蛮子因涉嫌网络犯罪而遭刑事拘留,证实半个多月前北京警方以“嫖娼”名义拘留这位微博名人是公权滥用之举。当时,央视高调报道“大V嫖娼”,竟占《新闻联播》3分钟之久,简直够得上“常委待遇”;《环球时报》总编胡锡进则发微博建议,要挑政府毛病的人首先要保证自己“屁股干净”。这当然可以作为一种善意的提醒,但是也可以被解读出这样一层意思:批评政府的人必须是自身没有瑕疵的“道德圣人”,否则就别怪政府找你的麻烦。这种说法同时假设,只要公民违法,政府就可以理直气壮执法抓人。其实不然。这种假设违背了行政法治的一条基本原理,那就是如果抓薛蛮子这种行为构成“滥用职权”,那么也是法律明文禁止的违法行为的一种。 中国《行政诉讼法》第54条第2款明确规定,法院可以撤销“滥用职权”的行政行为。和一般的程序或实体等“客观违法”不同,滥用职权是一种“主观违法”行为。如果薛蛮子明明不是嫖娼,而警察以“嫖娼”为由拘之,显然属于客观实体违法。但即便薛蛮子确实嫖妓了,警察拘留就一定合法吗?未必。如果警察“心术不正”,抓薛蛮子嫖娼只是一个由头,真正的目的是不让他讲话,或“杀一儆百”,震慑一下热衷“传谣”的大V们,那么行政行为就构成滥用职权。换言之,合法的行政行为不仅必须客观合法,用合适的法条和程序处罚个人违法行为,而且还必须有合适的动机。要抓薛蛮子嫖娼,那就是为了抓他嫖娼,而不是为了别的不可告人的目的,否则即构成滥用职权。 禁止滥用职权是法治国家的普遍原则,对于行政法治刚起步的国家尤其重要。早在19世纪,行政法母国法国的行政法院即要求政府行为必须遵守基本行政道德,不得想一套、说一套、做一套。在1924年的案例中,法国市政当局禁止海滩开设裸体浴场,但其真实目的却是为了让更多的人去使用市政府所开的浴室;在1934年的案例中,某市长颁布法令限制跳舞场所,但真实目的却是为了让人们去租用他自己开的旅店。以上行为都有冠冕堂皇的理由,但是实际目的并不正当,因而都构成了滥用职权。同理,欧洲共同体也禁止“别有用心”的公权滥用。在1976年的案例中,共同体理事会希望提拔一位长期在共同体任职的内定人选,所规定的任职条件完全按此官员“量体裁衣”,结果被欧洲法院判决构成了滥用职权。虽然在成熟法治国家,滥用职权并不常见,但是在行政法治尚未落实的中国,这种行为屡见不鲜。 北京警方事后发布了此次抓捕行动的经过,试图让公众相信,薛蛮子并未被“设套”,而只是一次普通“扫黄”行动的“意外收获”。但是从事件发生的前后来看,抓薛蛮子显然不是真的因为他嫖娼,而是因为他是经常挑政府毛病的大V,而有关部门要用他给大V们敲敲警钟。这一点从警方非同寻常地高调爆料一起普通嫖娼事件,以及央视等官媒不失时机的报道重点即可看出。假如警察是在履行公务、查获“黄窝”时偶然发现了薛蛮子,当然是属于正常执法。但是在这个时间点上恰好抓获薛蛮子嫖娼,似乎过于“巧合”。刚刚抓了秦火火,而谁都知道薛蛮子是尔玛公司的“后台”,于是就有人预言薛蛮子会“出事”,而他果然就出事了!即便有安慧北里小区的“群众举报”,但是何以就锁定1809那一户?而且如果租户是妓女的话,为什么早不查晚不查,偏偏等薛蛮子完事出门的时候恰好遇上警察在门外守候?这一切恐怕难以都用“巧合”二字解释。当时即有小道消息称,警方早已“盯上”他了,对其一举一动洞若观火。但是神州大地熙熙攘攘,嫖客娼妓不知几何,为何偏偏对薛蛮子嫖娼那么感兴趣?为什么上海高院法官集体嫖妓,也没有让公安那么关注,只是在私人费尽周折调查取证之后才被揭露?什么时候算不上犯罪的私人嫖娼变得如此重要?最后答案还得靠央视“点题”:原来“醉翁之意不在酒”,而在大V! 这当然不是说薛蛮子是大V就抓不得,也不是说政府不能抓嫖客。但是政府执法是国家公器,非同儿戏;钉是钉,铆是铆,不得张冠李戴。政府可以抓薛蛮子嫖娼,但不可以因为他是看不顺眼的大V而抓他嫖娼;如此行为表面上什么都合法,实际上是动机不正、主观违法,因为它的实质就是靠表面合法的行为去干实际违法的勾当。封薛蛮子的口、杀大V们的威,这个目的能合法化吗?如果警方要整他们“传谣”,那就请适用禁止造谣传谣的相关法条,而不是用“嫖娼”等别的罪名“歪打正着”;至于网络谣言是否需要公权出面干预,再另当别论。如果不涉及网络谣言,只是反感他们的立场观点,就更不能动用公权压制了,因为自由表达是宪法第35条赋予公民的基本人权。即使薛蛮子是美国公民,也享有这种权利,因为现行宪法意义上的“公民”在很多场合下是指一般个人;言论自由不是选举等严格意义的政治权利,而是不论中国人、外国人都享有的一种普遍人权。以抓“嫖娼”为名,而行压制言论之实,是地地道道的滥用职权。 公权滥用不只是批评政府的一个口号,而是每天都在发生的实际政府行为——如此频繁,以至我们都司空见惯、见怪不怪了。面对这种诡异而恶劣的违法,我们时常感到无力和无奈,因为举证太难了——如何证明警察的目的不是这件事,而是那件事呢?但也许是有关部门过于“自信”,唯恐抓薛蛮子嫖娼的真实意图流露得不够明显,会同央视等主流媒体大肆炒作“大V嫖娼”,以至此次事件已成为滥用职权行为的标本。不论举证如何困难,也不论自己是否道德完人,我们都要对公权行为的目的正当性追问到底,否则就只能进一步纵容公权滥用,而我们对自己沦为公权滥用的牺牲品却只能一声叹息——如果自己“屁股不干净”,就只好跟着政府走,最后甚至蜕变为一种市侩哲学——只要跟着政府走,屁股就可以不干净,以至真成了网友调侃的那样:顺我者昌,逆我者嫖娼。如此营造出来的社会道德境界并不比一个普通嫖客更高尚。

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共识网 | 张千帆:薛蛮子事件背后的公权之辨

近日,北京警方以“嫖娼”的名义拘留了微博名人“薛蛮子”。央视高调报道“大V嫖娼”,竟占《新闻联播》3分钟之久,够得上“常委待遇”;《环球时报》总编胡锡进则发微博建议,要挑政府毛病的人首先要保证自己“屁股干净”。这当然可以作为一种善意的提醒,但也可以被解读出这样一层意思:批评政府的人必须是自身没有瑕疵的“道德圣人”,否则就别怪政府找你的麻烦。这种说法同时假设,只要公民违法,政府就可以理直气壮执法抓人。其实不然。这种假设违背了行政法治的一条基本原理,那就是如果抓薛蛮子这种行为构成“滥用职权”,那么也是法律明文禁止的违法行为的一种。 中国《行政诉讼法》第54条第2款明确规定,法院可以撤销“滥用职权”的行政行为。和一般的程序或实体等“客观违法”不同,滥用职权是一种“主观违法”行为。如果薛蛮子明明不是嫖娼,而警察以“嫖娼”为由拘之,显然属于客观实体违法。但即便薛蛮子确实嫖妓了,警察拘留就一定合法吗?未必。如果警察“心术不正”,抓薛蛮子嫖娼只是一个由头,真正的目的是不让他讲话,或“杀一儆百”,震慑一下热衷“传谣”的大V们,那么行政行为就构成滥用职权。换言之,合法的行政行为不仅必须客观合法,用合适的法条和程序处罚个人违法行为,而且还必须有合适的动机。要抓薛蛮子嫖娼,那就是为了抓他嫖娼,而不是为了别的不可告人的目的,否则即构成滥用职权。 禁止滥用职权是法治国家的普遍原则,对于行政法治刚起步的国家尤其重要。早在19世纪,行政法母国法国的行政法院即要求政府行为必须遵守基本行政道德,不得想一套、说一套、做一套。在1924年的案例中,法国市政当局禁止海滩开设裸体浴场,但其真实目的却是为了让更多的人去使用市政府所开的浴室;在1934年的案例中,某市长颁布法令限制跳舞场所,但真实目的却是为了让人们去租用他自己开的旅店。以上行为都有冠冕堂皇的理由,但是实际目的并不正当,因而都构成了滥用职权。同理,欧洲共同体也禁止“别有用心”的公权滥用。在1976年的案例中,共同体理事会希望提拔一位长期在共同体任职的内定人选,所规定的任职条件完全按此官员“量体裁衣”,结果被欧洲法院判决构成了滥用职权。虽然在成熟法治国家,滥用职权并不常见,但是在行政法治尚未落实的中国,这种行为屡见不鲜。 北京警方事后发布了此次抓捕行动的经过,试图让公众相信,薛蛮子并未被“设套”,而只是一次普通“扫黄”行动的“意外收获”。但是从事件发生的前后来看,抓薛蛮子显然不是真的因为他嫖娼,而是因为他是经常挑政府毛病的大V,而有关部门要用他给大V们敲敲警钟。这一点从警方非同寻常地高调爆料一起普通嫖娼事件,以及央视等官媒不失时机的报道重点即可看出。 假如警察是在履行公务、查获“黄窝”时偶然发现了薛蛮子,当然是属于正常执法。但是在这个时间点上恰好抓获薛蛮子嫖娼,似乎过于“巧合”。刚刚抓了秦火火,而谁都知道薛蛮子是尔玛公司的“后台”,于是就有人预言薛蛮子会“出事”,而他果然就出事了!即便有安慧北里小区的“群众举报”,但是何以就锁定1809那一户?而且如果租户是妓女的话,为什么早不查晚不查,偏偏等薛蛮子完事出门的时候恰好有警察在门外守候?这一切恐怕难以都用“巧合”二字解释。倒是有小道消息称,警方早已“盯上”他了,对其一举一动洞若观火。但是神州大地熙熙攘攘,嫖客娼妓不知几何,为何偏偏对薛蛮子嫖娼那么感兴趣?为什么上海高院法官集体嫖妓,也没有让公安那么关注,只是在私人费尽周折调查取证之后才被揭露?什么时候算不上犯罪的私人嫖娼变得如此重要?最后答案还得靠央视“点题”:原来“醉翁之意不在酒”,而在大V! 政府可以抓薛蛮子嫖娼,但不可以因为他是看不顺眼的大V而抓他嫖娼;如此行为表面上什么都合法,实际上是动机不正、主观违法,因为它的实质就是靠表面合法的行为去干实际违法的勾当。封薛蛮子的口、杀大V们的威,这个目的能合法化吗?如果警方要整他们“传谣”,那就请适用禁止造谣传谣的相关法条,而不是用“嫖娼”等别的罪名“歪打正着”;至于网络谣言是否需要公权出面干预,再另当别论。 如果不涉及网络谣言,只是反感他们的立场观点,就更不能动用公权压制了,因为自由表达是宪法第35条赋予公民的基本人权。即使薛蛮子是美国公民,也享有这种权利,因为现行宪法意义上的“公民”在很多场合下是指一般个人;言论自由不是选举等严格意义的政治权利,而是不论中国人、外国人都享有的一种普遍人权。以抓“嫖娼”为名,而行压制言论之实,是地地道道的滥用职权。 公权滥用不只是批评政府的一个口号,而是每天都在发生的实际政府行为——如此频繁,以至我们都司空见惯、见怪不怪了。面对这种诡异而恶劣的违法,我们时常感到无力和无奈,因为举证太难——如何证明警察的目的不是这件事,而是那件事呢?但也许是有关部门过于“自信”,唯恐抓薛蛮子嫖娼的真实意图流露得不够明显,以至此次事件成为滥用职权行为的标本。 不论举证如何困难,也不论自己是否道德完人,我们都要对公权行为的目的正当性追问到底,否则就只能进一步纵容公权滥用,而我们对自己沦为公权滥用的牺牲品却只能一声叹息——如果自己“屁股不干净”,就只好跟着政府走,最后甚至蜕变为一种市侩哲学——只要跟着政府走,屁股就可以不干净! 推荐 1 分享到 新浪微博 腾讯微博 网易微博 搜狐微博 人人网 人民微博 豆瓣 13.5K

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爱思想|张千帆:薄熙来的政治遗产

  宕起伏、众人瞩目的薄熙来案庭审终于落下帷幕。无论被告的当庭”翻供”是否”演戏”,这起”世纪审判”还是很有看点的──微博直播是此次庭审的重大亮点,兴许能为推动审判公开提供契机;被告被赋予相当程度的辩护权,对受贿、贪污、滥用职权三项指控给予有力的回驳。   如果薄熙来仅此公诉指控的这三宗罪的话,那么此次庭审更坐实了他是被政治斗争坑害的”清官”、”好官”形象,刑事指控只不过是权力斗争的胜利者迫害政治对手的专政工具。即便法庭上扯来扯去的那2000多万贪污受贿全部构成犯罪事实,也丝毫改变不了这个结论。现在一个科级干部都能挪用上亿公款,他那个级别的官员只贪这么一点儿的话,不是”清官”是什么?三项指控中最能做点文章的是滥用职权,薄熙来和王立军当面对质也是此次审判的高潮,但是最后却巧妙演变成一出催人想象的”爱情伦理剧”。   至于之前说他”生活作风腐败”、和多名女性有染的故事,更是上不了台面的”小节”。无论从哪个角度看,生活作风在党内历来只是细枝末节的个人道德问题,只够用来抹黑,根本上不到法律层次。那些对毛泽东搞女人大惊小怪的人其实活在毛的阴影下,误以为他头上还有”圣人”的光环,以至生活作风不检点成了一件大事。这样看他,就好像把显微镜聚焦在麻风病人的一块红斑上,对表面瑕疵的关注漏过了致命的内部缺陷及其造成的实质伤害。我倒是宁愿他昏天黑地玩女人,以至无暇顾及政事和权争,这样也就未必会发生”大跃进”和”文革”的灾难了。薄熙来和毛泽东一样,玩女人是其所有罪行当中最轻微的一种,此次庭审也理所当然只字未提。   如许多法律人所说,此次庭审的出发点已是避重就轻,目的是既结束薄十分珍惜而威胁巨大的政治生命,又不深度触及其滥用公权和贪腐事实。例如,在庭审过程中,辩护人自己透露被害人海伍德曾向薄瓜瓜索要1400万英镑的”中介费”?到底是什么项目要如此昂贵的”中介费”?项目本身的标的高达多少?面对如此明显的重大线索,检方却未顺藤摸瓜、追查到底,只能说明此次审判终究是一场结果预定的表演。   当然,薄熙来的罪远不止于贪几个钱。从法律人的角度看,他在重庆主政期间劣迹昭彰。破坏法治、刑讯逼供、迫害律师和企业家、剥夺犯罪嫌疑人的辩护权利……这一切都是在他眼皮底下发生的,都是他在重庆”唱红打黑”的成果。要真正追究薄熙来的罪,就得从这些实质问题入手,否则就不是真正意义的审判。避重就轻的起诉使得庭审公开成为可能,但也让公开审判的价值大打折扣。   ”重庆模式”的本质   济南庭审正式结束了薄熙来的政治生命,却远未埋葬其政治遗产。在这一点上,我同意薄熙来本人的立场,那就是薄案的核心不是法律问题,而是政治问题、”路线斗争”或模式之争;他的主要罪过不在于违反了《刑法》哪一条,因而用刑法去整他注定是避重就轻。用一句话概括,薄熙来的政治犯罪是在重庆缔造了一个红色法西斯帝国。这个他留给中国的政治遗产,今后几年很可能在全国范围内发扬光大。   用”红色法西斯”来描述薄熙来治下的重庆,是恰如其分的。”红色”自不必说,”法西斯”是什么?法西斯的原始含义是”团结就是力量”,其核心要件是政党、国家与意识形态的高度一体化,即党政一体化的权力结构、绝对的领袖崇拜、超强的大众动员及扑灭一切质疑与反对意见的国家能力。   薄熙来治下的重庆显然符合这些条件。不考虑来自中央的外部干预,薄熙来就是整个重庆的”土皇帝”,他的话就是圣旨,谁敢不听?虽然党政机关名义上是集体决策,但是在”一把手负责制”面前,整个官僚系统实际上是比古代帝制有效得多的个人意志实施工具。在他主政期间,别说重庆的媒体,就是敢言的南方报系也不能报道他的半点负面消息,而他却能娴熟利用所掌控的媒体资源让”重庆模式”表演得淋漓尽致。这些特点当然不是重庆特有的,但是薄熙来无疑使之更加特征化了。他的”高富帅”形象,他的显赫家世、精明强干、飞扬跋扈、不按规则出牌……所有这些因素都强化了他的个人权威,把他变成重庆的”毛泽东”。   就和毛时代的中国”一切皆有可能”一样,薄熙来的重庆发生”唱红打黑”、冤假错案、劳教村官乃至”提督夜奔美领馆”等种种悲喜闹剧,是一点也不奇怪的。一般认为,重庆”唱红打黑”双管齐下,但”唱红”是虚,”打黑”是实;实质危害是”黑打”,”唱红”只不过是掩人耳目的陪衬,至多浪费点钱而已。然而,这种看法忽视了”唱红”所依托的新闻控制手段在其中发挥的核心作用。没有扭曲真相的政治宣传和压制真相的新闻控制手段,”唱红”只是一个昙花一现的泡沫,薄熙来很快会被还原成一个纨口子弟,”黑打”则可能一天都进行不下去……他能把荒谬绝伦的”唱红”进行得如火如荼,以至一度”绑架”了中央和全国各地,足以表明在重庆发生一切都是”正常”的。   法西斯政体和一般威权专制的主要区别即在于国家对思想和言论的垄断,新闻传播成为国家机器的组成要素。一个威权国家可能会限制新闻自由,但是并不会以”真理”的面孔出现,要求全体国民接受一套按照国家需要制造出来的”真理”和”真相”。法西斯政体的新闻则是专政机器的一个配件,随时为执政集团服务。即便在私人媒体历史悠久的德国和日本,新闻机构在战争前夕也早已丧失了独立功能,成为法西斯统治集团的附庸,并通过一系列扭曲真相的报道,鼓动全民走向战争。无论是左是右,极权政体是生活在自己构造的神话叙事里的。宣传机器制造并不断复述神话,专政机器则镇压任何挑战或瓦解神话的力量;没有二者一体配合,极权体制即失去赖以生存的空气。   极权时代的制度遗产   毛泽东时代的中国就是这样一种极权政体,也正是这种政体成就了他的个人魅力型统治。国家权力越集中,就越容易发生个人集权,制度集权是个人集权的垫脚石。   首先,极权政体无一例外地排除实质性的选民政治参与,执政权力不受社会监督。德国纳粹、意大利法西斯都是先用蛊惑人心的政纲获得选票上台,随即废除自由民主体制,实行永久执政。   其次,党政一体化排除了党外竞争,为执政党领袖树立至高无上的党内个人权威提供巨大便利。假如共产党当年可以公开合法活动,蒋介石就很难剪除国民党内的异己力量;一旦把蒋介石赶出大陆,毛泽东就可以肆无忌惮向共产夺权的功臣们开刀,这和历代开国皇帝”狡兔死、走狗烹”是一个道理。   最后,一旦新闻媒体也成了专政宣传工具,”领袖”更是如虎添翼;党媒在树立党国”光辉形象”的同时,也被”领袖”用来宣传自己、打击政敌,压制反对派的挑战和批评。   由此建立的极权政体不会承认任何分权,没有任何人或机构有力量抵制领袖的个人集权;等到集权过程完成,整个党和国家都是操控在他个人手里的玩物。在权力高度合一的体制下,司法也不可能幸免。德意志帝国法院有相当悠久的司法独立传统,但是对于保护犹太人的基本权利却无能为力,甚至成为纳粹迫害的帮凶。薄熙来治下的重庆要办谁的罪,没有做不到的,公检法、媒体乃至民意都会通力配合。极权体制往往是靠领袖”魅力”支撑起来的,并几乎必然走向极端的人治。   毛泽东死后,中国走向”后极权”时代,但是极权时代的制度遗产几乎原封不动保留下来,只是原先统治人民思想的正统意识形态不灵了。如果说积极”洗脑”可能带来反感,但”洗脑”体制并没有实质变化,而由此产生的消极效应是整个民族的历史失忆,尤其是年轻一代对”大跃进”、”文革”等极权体制的灾难没有感同身受,甚至以为毛时代真的是莺歌燕舞、道德纯洁、社会平等、没有贪官污吏的”太平盛世”。薄熙来也正是利用宣传控制造成的民族历史感空白,祭起”文革”式的”唱红”大旗。也许”唱红”本身的危害只是显示中国人是多么容易被组织起来”集体犯傻”,但这种组织机制的危险性是不容忽视的。它向我们展示,”文革”并没有离中国远去,而是具备丰厚的制度与社会土壤。   中国各地之所以有那么多人喜欢薄熙来,甚至在他审判之后依旧如此,不仅因为他”高富帅”,归根结底在于他们喜欢以”唱红打黑”为标志的”重庆模式”;这种发自内心的喜欢也许纯粹是出于对历史和现实的无知,但这已经不重要,重要的是”重庆模式”仍然深得人心。当然,薄熙来比毛泽东做得高明;”大跃进”、”文革”是纯粹的大破坏,”重庆模式”则”有破有立”,确实为当地的治安和民生做了一点实事,但仅此并不改变”重庆模式”的本质。法西斯政权不是只有专政和谎言,也是相当注重民生的,”纳粹”的原意正是通过国家实现”社会主义”;和一般威权体制相比,法西斯政体的优越性正在于它们通常都受到本国人民的强烈拥护,至少上台那一刻是如此。打民生牌只不过让”重庆模式”更具迷惑力,因而也更具危险性。   ”重庆模式”与中国未来   尽管左派话语气势汹汹,如今要发生”文革”那样的大规模迫害已不现实。然而,薄熙来大受市民欢迎表明,小规模的”杀富济贫”还是大有市场,”文革”式的红色法西斯极权是可以成功的。薄熙来的成功之处即在于剥夺极少数,取悦大多数,并让后者心怀感激地接受其个人特权登峰造极的极权体制。你只要瞄准极少数富商或贪官,以”反腐”或”打黑”等名义剥夺他们的自由、充公他们的财产;你只要分出一点给劳苦大众,那么,哪怕你得了其中的大头,你仍然会获得绝大多数人的喝彩,老百姓仍然会对你感激涕零,而不太在乎那个极少数的遭遇。反正中国的企业家和官员都是有”原罪”的,计划经济和极权政治就是一个制造”原罪”的体制,剥夺他们天经地义;剥夺者不是罪犯,而是救民于水火的英雄。   如果你告诉他们,依法”打黑”、整顿治安是政府的本职工作,用不着如此感恩戴德,他们会回答你:其他官员也贪,还不做事,还不如这个为人民办点实事的”清官”,有这样的”清官”实在是重庆的”幸运”!一边是普遍的”仇富”、”仇官”,一边是祈求”青天”、”救星”,两种看似矛盾的心态并行不悖地存在于同一个人格中。这就是长期专制为极权统治准备的社会土壤。   当然,如果真相曝光,这一切也是兜不住的。如果薄熙来的奢靡私人生活被揭露,如果他在重庆所作所为的实质被起底,如果他纵容或指使下的公检系统的种种骇人听闻的胡作非为被报道出来;如果重庆人民看到自己为”唱红”付出了多少成本,包括人格的自我愚弄;如果他们看到”黑打”至多只能维持一时的表面平安,而代价是法治体系的彻底崩坏;如果他们开始理解那种杀鸡取卵的”劫富济贫”会造成企业家的”集体逃离”,所谓的”重庆模式”是靠了中央”输血”才维持下来,而代价是让自己长年负债;更重要的是,如果重庆市民知道,一个真正由他们选举产生的领导人可以用小得多的成本为他们做更多的事情,还没有破坏法治、践踏人权的后遗症……他们一开始就不会选择薄熙来和他的”重庆模式”。但是就在这里,极权式宣传体制显现出不可替代的优越性,而薄熙来不愧是新闻专业出身,把这个行当的技术运用得炉火纯青,让自己的超级演技迷倒了大片观众,以至”世纪审判”一槌定音都未能将他们敲醒。   审判薄熙来,不等于清算”重庆模式”。”文革”结束后,官方还曾有过一段不彻底、不深刻的反思;薄熙来倒台一年,当局却从未对”重庆模式”进行过任何反思乃至讨论,似乎都在心照不宣地”既往不咎”向前看。”文革”造成的巨大灾难有目共睹,但”重庆模式”是在其恶性发作之前就被击溃,加上大部分恶果至今都被捂着盖子,因而许多人看不到它的危害。薄熙来审判对其在重庆的倒行逆施不置一词,而社会似乎也很快遗忘不久前发生的重庆那些事,以至”重庆模式”造成的经济、法治、人权”黑洞”统统成了一笔糊涂账。”唱红”到底花了多少钱?重庆究竟欠了多少债?”打黑”又制造了多少冤案?企业家被剥夺的巨额财产流进了谁的腰包?对于所有这些关系重庆市民切身利益的问题,公众和媒体不仅一概不知,似乎也再没兴趣追问。一个对历史教训如此健忘或选择性失明的民族,只能在”重庆模式”的黑色怪圈中越陷越深。   事实上,就在审判薄熙来期间,”重庆模式”在中国大行其道。红色法西斯的精髓在于党国和宣传体制的高度一体化,在于国家宣扬某种”真理”并用专政机器消灭一切不同思想和言论的能力。极权主义虽已不合当代中国时宜,但是极权体制资源却一直保存完好,随时可被另一个薄熙来激活。   今年五月以来的反宪政逆流即可被视为一种”唱红”,对许志永、郭飞雄等活跃人士的打压则是对公民运动的违法构陷,而近日对秦火火、薛蛮子等网络名人的拘捕算是”打黑”或”黑打”的翻版;此后各地大肆围剿”网络谣言”,河北清河女子只是网上询问”听说娄庄发生命案了,有谁知道真相吗”即被拘留一周,可见专政机器对言论的管制已较”重庆模式”有过之无不及。只是这几件事当局做得均不如薄熙来案漂亮,不仅未能博取多少掌声,而且还把自己放在正义力量的对立面。   陈有西律师说得好,”重庆模式”就是”中国模式”的”加强版”;重庆那些事在全国各地都算不上新鲜,只是薄熙来为了自己的政治仕途让”重庆模式”高调得有点出格。它与其说是薄熙来的遗产,不如说是毛泽东的遗产,只是薄熙来将其复活了。在某种意义上,我们要感谢他,因为他向我们展示了红色法西斯中国的真实可能性。   虽然网络极大丰富了中国人的思想和信息来源,解冻了极权主义社会土壤,公民独立思维开始形成并带有一定的免疫力,但是组织化的公民力量仍然十分脆弱,并只能在体制压抑下艰难成长。相反,毛泽东的群众基础却在官方宣传扶持下显得相当丰厚;毛本人仍然被官方视为”救星”,即足以说明问题。”师爷”健在,安能委屈了”徒弟”?薄熙来的倒台及其模式的破灭只是”一个巴掌打出来”的偶然事件。下一个”薄熙来”登场的时候,很可能没有”王立军”陪伴,中国还有这么幸运吗?为了不让大大小小的”文革”式闹剧重演,理智清醒的中国公民能做什么?来源:华尔街日报 本文责编: frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目: 天益学术 > 法学 > 法学时评 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/67372.html

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白衬衫 | 张千帆:把属于言论的还给言论

近日,北京警方以涉嫌“网络造谣”、“寻衅滋事”的名义,相继拘捕了网络推手“秦火火”、《新快报》记者刘虎,并以“嫖娼”的名义拘留了微博名人薛蛮子,一场声势浩大的网络整肃运动似已拉开帷幕。虽然此举声称是为了肃清“网络谣言”、净化网络环境,但背后的用意显然是“敲山震虎”,警告热衷于“传谣”的大V们:造谣、传谣都是要受到法律惩治的!然而,看了官方新闻针对秦火火的“批判”之后,我的感觉是秦火火的言论即便真是谣言也不可怕,可怕的恰恰是动辄用国家机器惩治“谣言”的公权行使习惯。 针对秦火火的不当言论可以分为两类:一类是对政府或名人的攻击,涉嫌侵犯他们的名誉权;一类是以不道德方式包装、炒作个别女性,并从中不当牟利。如果后一种行为侵犯了特定人的权利并触犯刑法,可以依法惩治,但是一般需要受害人自己出面起诉,而且此类官司多属于民事纠纷,无需公检直接出手,在此且不赘述。前一类言论如果伤害了特定人的名誉,一般也需要受害人自己出面;如果雷锋的名誉受到损害,那么雷锋的家人可以出来维护他的名誉,“群众举报”不是动用公权的理由。问题是秦火火所涉及的都是“名人”。虽然名人也有受法律保护的名誉,秦火火不能恶意诽谤,但是为了便于社会监督公众人物,证明诽谤的举证责任很高。在名人的名誉权和秦火火的言论自由之间,宪法的天平向后者严重倾斜。 无论是雷锋、张海迪、杨澜还是军队将领罗援、戴旭,秦火火的造谣对象显然都是名人。他说雷锋的道德楷模形象完全是由国家一手制造的,真实的雷锋生活奢侈、为人虚荣,根本不是什么道德榜样,因而被认为严重玷污了雷锋的光辉形象。他说残联主席张海迪拥有日本国籍,说罗援的哥哥罗抗在外企工作是“卖国”,说戴旭在禽流感期间发表的言论“反人类”,组织网络水军攻击《环球时报》总编胡锡进是“狗”,并编造了“红会郭美美”事件、“温州动车事故”处理事件和“李天一事件”中的某些细节。 先说雷锋——雷锋有什么不可“玷污”的?他是一个五六十年代打造的政治形象,现在早已失去了“神圣不可侵犯”的光环,但仍然是一些人的道德偶像。对于他们来说,尤其有必要还原一个真实的雷锋。如果崇拜了一辈子,最后发现自己的偶像原来只是一个虚构的故事,未免太遗憾了;与其如此,不如早点醒悟,另找其它更靠得住的精神支柱。如果秦火火编的雷锋生平是虚构,也犯不着动用国家机器;国家需要做的,至多是发布正版的雷锋生平,自然可以起到辟谣的作用。即便这件事情也大可不必国家出面,一个没有任何公权色彩的历史学者即可完成,他的说话还比政府直接发话更具公信力。 张海迪、罗援事件也同样如此。张海迪有没有日本国籍、罗援是否有哥哥在外企工作,都是可以公开验证的事实问题,自己出来澄清就完事了,没有必要搞得那么义愤填膺。张海迪是中国残联主席,具有官员身份;她是否具有外国国籍,是社会普遍关心的公共问题。如果没有,她也并非因为秦火火造谣就百口莫辩。作为公众人物,她完全可以亲自出面澄清。罗援的家族关系也是不难查清的。其实,即便他有哥哥在外企工作,难道就意味着罗援本人“卖国”吗?这种无厘头“推理”只能是“愤青”的思维方式,值得当真吗?秦火火得出罗援“卖国”这个没有事实根据的结论,只能是他自己的主观价值判断。 秦火火对戴旭、胡锡进的攻击更是出于个人价值判断,而不涉及捏造事实,因而法律没有干涉余地。简单地说,他就是表达一个意思——“我不喜欢你!”。戴旭曾发微博建议,禽流感造成的损失并不比其他灾难如转基因更严重,并很有可能是美国的生物战武器。他说过此话是一个没有异议的事实,但这样的言论是否构成“反人类”,则见人见智。戴的粉丝会咒骂美国以表达对他的认同,秦火火则用“反人类”来表达对他的排斥。这种表达可能是理性温和的,也可能是尖刻粗鄙乃至不堪入耳的。骂脏话显然不可取,但并不能为法律所禁止。网上骂脏话的多了去了,法律有能力制止吗?如果法不责众的话,为什么单单惩罚秦火火呢? 宪政常识是,人民有选择好恶的自由,也有选择表达方式的自由。如果说国家不能强迫我爱上帝,就更不能强迫我喜欢雷锋、戴旭或胡锡进。就和选择自己的婚姻一样,我有自由选择自己喜欢的人,而没有义务喜欢任何特定的人,并有自由以自己的方式评论我不喜欢的人。当然,我没有权利造谣,我不能捏造不存在的事实来达到自己的目的,我没有诽谤任何人的自由。在任何文明社会,人的名誉是受法律保护的,雷锋死了也是有名誉的。但是为了保障公众知情权,诸如雷锋等公众人物的名誉必须在言论自由面前退让,尽管不是退让得一无所有;如果稍有失实即被当作“网络谣言”或“寻衅滋事”治罪,还有谁敢讲话?宪政国家对这个问题的普遍标准是,原告有义务证明被告具有“实际恶意”。换言之,只有证明秦火火及其团队确实明知故犯、恶意编造大量不实信息,才能依法追究其言论的责任,而信息是否属实则需要在自由举证基础上进行公开鉴定。 事实上,即便秦火火等人的言论失实,也是没有必要大动干戈的。俗话说,“谣言止于智者。”其实,我们每个人都是这样的智者,都有分辨真假的能力,但前提是具备充分信息,而只有自由言论的环境才能保障信息充分。如果张海迪没有日本国籍,罗援没有在外企工作的哥哥,他们完全可以站出来澄清真相,而以他们的话语力量,我相信多数网民会还他们清白。相反,如果一旦出现不同声音就动用国家机器使之消失,那么一个直接后果就是真相反而不可能弄清楚了。公权力可以将任何造谣者打入大牢,却没有能力消除谣言——即便货真价实是谣言——在人们心中产生的疑惑。对于秦火火捅出的这些“篓子”,我还没有看到令人信服的回应,因而仍然心存疑惑。这种疑惑并不是一条新闻联播的声明或秦火火这个人的消失就能消除的。 这样也就不难解释为什么政府出手整治网络言论的效果总是适得其反:一个社会的言论越不自由,政府公信力越差,谣言越多。当然,更不用说这样的政府透明度低,公权滥用的机会多,其中包括封锁新闻、掩盖真相的权力,而在没有新闻自由的国家,不少小道“谣言”真的成了“遥远的预言”。刘虎举报工商总局副局长马正其渎职,也许是无中生有、“寻衅滋事”,但是如果国家因此出手使之消声,则不仅涉嫌动用公权庇护一个潜在的渎职者,而且可能把不久前刚刚掀起的“网络反腐”扼杀在摇篮里。没有网络的监督,各类渎职者、贪腐者、滥用公权者无所顾忌、大行其道,其对社会造成的实际危害是任何“网络谣言”不能望其项背的。 还是把属于言论的还给言论吧。网络是一种新生事物,难免泥沙俱下、鱼龙混杂,但不可否认的是,其主体正在对中国社会转型发挥越来越大的正能量;抗拒和压制是不明智的,它只能使政府进一步丧失威信,甚至为“造谣者”造势。与其如此,不如还网络自由;除非网络言论构成商业欺诈、煽动暴力等真正意义的犯罪,公权还是不要介入的好。 —–白衬衫

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爱思想 | 张千帆:捍卫社会主义宪政的权威与生命:驳”宪政姓资”论

  摘要: 宪政关系全民福祉与政权稳定,推动宪政是现代国家的首要任务。宪政不仅没有“社资”之分,而且对于中国社会稳定和执政党的长期执政意义重大。部分学者宣扬宪政“关键元素属于资本主义而非社会主义”、“是兜着圈子否定中国发展模式”、等论点逻辑混乱,论点荒唐,混淆视听,误人不浅。淡化宪政,只会导致宪法虚无主义,使执政党长期执政丧失合法根基。这明显会侵蚀党的执政力和凝聚力,从根本长远上看,反宪政只会误国误民,滋生专制独裁。这正是执政党需要警醒和重视之处。   关键词: 宪政 姓社姓资 执政党 合法性 执政基础   今年5月以来,反宪政言论甚嚣尘上。部分学者宣扬宪政“关键元素属于资本主义而非社会主义”、“是兜着圈子否定中国发展模式”、在中国“只能是缘木求鱼”等论点。一时间,宪政成了“敏感词”,成为继“市场经济”、“法治”、“人权”之后的观念“禁区”。其实,这套五六十年代腔调的话语前后矛盾、逻辑混乱,但是鉴于其在主流媒体发表后影响颇大,已经严重损害了执政党与政府的形象,有必要澄清关于宪政的基本概念与常识,以正视听、辨真假、明是非。笔者认为,宪政不仅没有“姓社姓资”之分,而且对于中国社会稳定和执政党的长期执政均发挥无可替代的作用。   “宪政”的核心要义与常见误解   宪法是什么?翻开中国1982年宪法,答案显而易见。除了序言和总纲规定了国家基本目标和原则之外,宪法主要规定了两个方面——公民的基本权利和政府权力的构成及运行程序。换言之,宪法规定了政府可以或应该做什么——履行宪法规定的权力,也规定了它不可以或不应该做什么——不得侵犯宪法赋予公民的权利。   所谓宪政,无非是落实宪法的这些规定并以此约束政府权力。就像法治是依法治国一样,宪政就是依宪治国、依宪执政。事实上,宪政是法治的题中之义,因为法治中的“法”显然也包括宪法,而依宪治国、用宪法规范政治权力的运行,即为宪政的经典定义。根据《美国传统词典》的定义,宪政就是“政府权力受到统治者必须服从的法律体系之分配和限制的政体”。①由此可见,宪政就是宪法获得实施并有效约束政治权力的一种状态。在2012年12月4日举行的宪法颁布三十周年纪念大会上,习近平总书记强调“宪法的生命在于实施,宪法的权威在于实施”,这是迄今为止呼吁宪政的最强音。   和法治一样,宪政本身无所谓“姓社姓资”。众所周知,市场经济不是资本主义的专利;社会主义国家也完全可以有,前面加一个“社会主义”前缀就成了自己的市场经济。法治也不是资本主义的专利,加一个“社会主义”前缀就成了社会主义国家的法治。那为什么偏偏宪政必然“姓资”,而不可能“姓社”?我们要实施的宪法显然不是1788年美国宪法,而是1982年的中国宪法;实施社会主义宪法,自然就是社会主义宪政。难道这也有错吗?反宪政者至今说不出一个所以然来。   反宪政的社会危害   反宪政主张貌似要维护纯种的“社会主义体制”和“中国发展模式”,实际上于国于民有百害而无一利。究其大者,反宪政言论至少有三个方面的危害。一是破坏宪法效力,助长宪法虚无主义;二是颠覆政体合法性,使执政权力丧失法律根基;三是破坏社会稳定,动摇长期执政的社会基础。   破坏宪法效力。反宪政者有一个不合逻辑的出发点,那就是把宪政与宪法截然分开:一方面,他们不遗余力将宪政污名为“资本主义”,是不合中国“国情”的西方模式;另一方面,他们又不敢公然反对现行宪法。这种立场是十分荒诞可笑的,因为宪政无非是宪法的实施,反宪政必然意味着反宪法。至少,他们否定宪法的法律效力,要把宪法沦为无需落实的政治口号、说了不算的一纸空文。这种主张的实质是宪法虚无主义。其潜台词是这个国家虽说制定了一部宪法,其实那只是欺骗人民的文字游戏;中国实际上并没有什么宪法,国家权力不受任何法律约束。   颠覆政体合法性基础。宪法虚无主义不只是缺乏理论逻辑,而是会产生实实在在的法律后果,也就是否定现政权的合法性基础。正如凯尔森指出,国家是法律创造的产物,国家权力在法律覆盖下运行。②一个国家的合法性并不体现于政府行使的权力。恰好相反,国家权力必须来自法律授权,法律赋予国家合法性和权力正当性。宪法是最高的法律,是区别良法与恶法的衡量标尺,也是国家合法性的终极来源。当今世界只有英国等极少数国家没有成文宪法,其政权合法性来自《大宪章》、《权利法案》、《人权法》等基本法律及宪法惯例。绝大多数国家都有成文宪法作为公权力的合法性基础。对于这些国家,如果宪法形同虚设,那么宪法规定的所有国家机构实际上处于不合法状态。   中国1982年的宪法序言规定了执政党的领导地位,第三章又规定了全国与地方各级人大及其常委会、国务院与各级地方政府、各级法院与检察院等政府组织机构。如果宪法是一纸空文,没有任何法律效力,国家实际上在无宪法的状态下运行,那么所有这些机构的合法性统统成了疑问,它们所行使的权力也全部丧失正当性基础。如果全国人大及其常委会的存在合法性都有疑问,那么它们通过的法律也没有正当根基。换言之,假如真是按照反宪政论的主张,那么我们正生活在一个完全没有法度的国家。这难道是我们对自己的宪法、法律和政权性质所应当采取的态度吗?   动摇长期执政的社会基础。反宪政主张不仅否定执政党的领导地位和政权的理论合法性,而且还将损害社会稳定并产生社会动荡等严重后果,进而腐蚀和动摇长期执政的社会基础。这么说绝不是危言耸听。宪法是保障公民权利的基本法,而“权利”不只是一个花哨的概念,而是关系到每个人的切身利益。如果没有私有财产保障(宪法第13条),人民的土地会随时被征收,房屋会随时被拆毁;如果不能落实平等权(宪法第33条),农民和农民工就要受歧视,随迁子女就不能在就读地高考……如果民主选举(第34条)有名无实,那么人大代表就不会积极行使职权,不对人民负责的政府官员必然会滥用公权;如果没有言论、出版、集会、结社自由(宪法第35条),人民的切身利益受到伤害也不能发声,那么公权滥用便更加肆无忌惮。   如果宪法没有效力,政府权力不受宪法约束,人民的宪法权利得不到保障,那么平民百姓的基本利益就处于朝不保夕的状态,随时都可能受到公权力剥夺。这样的社会不可能幸福、安宁、稳定,而是必然充斥着怨气、不公、仇恨和冲突。社会悲剧和恶性事故此起彼伏,集体上访和大规模群体性事件愈演愈烈。试问这样的国家如何统治?长期执政如何可能?长期执政是建立在社会稳定和民心所向基础上的,但是如果公权不受宪法约束,人民的基本利益得不到有效保障,那么人民就不会拥护执政党,长期执政就失去了民意和社会根基。由此可见,如果采纳反宪政主张,最终会使政权同时失去理论合法性和现实合法性。   推进宪政建设的政治与社会意义   既然宪政关系全民福祉与政权稳定,推动宪政即为国家的首要任务。纵观中国与世界各国经验,推动宪政建设至少有以下五个方面的重要利益:一是有利于促进依宪执政和执政模式法治化,完成从革命党向执政党的转型;二是有利于保证和控制法律规范和政策的合宪性,防止法律规范侵犯公民权利;三是有利于维护执政党和政府形象,进而长期执政的合法性;四是有利于维护中央权威,通过法治控制地方违法现象;五是提高全民的宪法意识,让人民看到宪法对保护自己权利的用处并主动维护宪法效力。   促进依宪执政和执政模式法治化。首先,宪政就是实施宪法、依宪执政,而依宪执政有助于促进执政模式的法治化,帮助执政党完成从革命党向真正意义的执政党转型。不可否认的是,共产党在1949年之前公开发表了大量的宪政理想,表达了对宪政的强烈追求,但是1949年掌握政权后,由于迟迟未能完成执政模式的法治化转型,在很大程度上仍然是一个革命党,此后30年政治运动不断,严重削弱了执政合法性。改革开放拉开了执政模式改革的序幕,1982年宪法的颁布标志着依宪执政的里程碑。宪法序言明确规定:宪法是“国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”如此明白无误的宣言昭示了执政党推动宪政的决心。既然宪法具有“最高的法律效力”,宪法应该和普通法律一样得到有效实施;任何人、机构或政党都不得超越宪法,尤其是执政党自身必须在宪法与法律框架内活动。   有人提出,宪政不符合中国体制,因为宪法至上否定党的领导。这种论点是违背常识的,因为党的领导依据何在?不在别处,正是在宪法序言本身。如果否定宪法,也就必然否定了宪法序言规定的党的领导地位。显而易见,只有尊重宪法、施行宪政,才能让党的领导获得法律地位。有人接着问,如果确立宪法至上,如何协调宪法和执政党之间的关系?如何保证党的领导地位?关键不在于党的领导本身,而是在于党如何领导。是通过宪法和法律领导,还是由执政党领导人在不顾宪法和法律的情况下实行个人领导?如果是后者,那就不仅不是法治,而且也不是党作为集体的领导,而是赤裸裸的人治,显然违背宪法规定的执政党本身早已接受的法治原则。早在1987年,中国就在理论上澄清了这一问题,党的领导主要是体现于执政党领导议会制定大政方针,宪法和法律都是在执政党领导下制定通过的,但是执政党不宜直接干预具体的执法和司法过程,否则就违反了执政党自己肯定和承诺的法治原则。宪政有助于更有效地执行执政党体现于宪法和法律中的意志,因而不仅不和党的领导矛盾,而且恰恰体现和强化了党的领导。只要执政党控制了立法过程,并通过有效机制保证宪法和法律的实施,也就充分保证了自己的领导地位和作用。   事实上,如果不能实现依宪执政,那么不仅宪法形同虚设,执政党自身的领导地位无从保证,而且法治也将流于空谈。这是因为宪法规定了人大之下的“一府两院”制度,规定了选举和独立审判制度;如果这些制度不能落实,那么人大代表无心履行立法和监督官员职责,党政权力高度集中,随时可以干预司法,也无从实现执政党自身早已认同的“依法治国”和“法治国家”理念。因此,虽然法治是宪政的基础,但宪政和法治之间不只是不同层次和阶段的关系,宪政同时也是法治的制度保障;没有宪政基础,权力结构高度集中,法治也不具备基本条件,最后只能蜕变为人治。只有推动宪政,才能实现执政模式的法治化,并完成从革命党到执政党的模式转变。   保障法律体系的合宪性。作为国家的最高法律,宪法的有效实施有助于理顺国家法律体系,保证各级法律规范是尊重公民权利的良法,而非侵犯公民权利的恶法,并禁止任何违背宪法与法律的恶行。宪法第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”如果各级法律规范都是良法,那么官员滥用公权就失去了法律依据,官员侵犯人民权利就是一个简单的行政法问题,现行法治框架即足以解决。如此则不仅维护了人民利益,而且也维护了社会稳定,让执政党和政府在人民心目中保持良好形象。   维护社会稳定和长期执政的社会基础。如上所述,只有当公权力受到宪法的有效约束,人民才得幸福,国家才得安康,社会才能稳定。社会稳定,政权才能稳固,执政党的长期执政才具备社会基础。宪政不仅是最有效的社会维稳器,也是执政党领导地位的法律源泉和长期执政的制度前提。   维护中央法律权威,有效控制地方违法。推行宪政不仅有利于维护人民的基本权利,而且也有利于提高中央的法律权威。目前,一些中央政令之所以落实不力,主要原因在于地方既得利益设置层层障碍;“上有政策、下有对策”已经成为常态,严重削弱了中央和法律的权威。归根结底,中央政令之所以难以畅行无阻,首先是因为宪法得不到落实。具有最高效力的基本法都难以实施,意味着宪法规定的法律制定和实施机制形同虚设,一般法律的命运就可想而知了。   提高全民理性能力和宪法意识。最后,宪政实践也是极好的公民教育,有利于进一步激发公民的维权意识和宪法热情,为宪法的施行提供强大的社会动力。虽然改革三十年来,中国公民社会得到巨大发展,但仍然出于种种原因不够理性成熟;网络的迅速发展极大促进了中国公民的理性和知情权,但是网上也不乏不讲理的“愤青”。公权无约束造成官员不讲理,( 点击此处阅读下一页 )

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