李庄案

陈有西 | 《南方周末》评论员文章:《刑诉法》大修要优先保护人权

2011年08月26日 18:43:17   限制警察权和检察权       刑诉法大修要优先保护人权           2011-08-26 10:03   南方周末      http://news.ifeng.com/opinion/sixiangpinglun/detail_2011_08/26/8703427_0.shtml         《南方周末》特约评论员 陈有西     刑事诉讼法十五年后第二次修改,即将提交人大审议。已到最后阶段,基本文本的讨论,仍然限于高层立法圈很小的范围。修改稿全文到现在都未公布,仅有参加立法活动的专家学者的零星透露。据参加过讨论的若干学者说,有进步,但不能抱太大期望。他们甚至认为现在尚不是修法的最好时期。但修比不修好,积跬步以行千里,小的积累,能积成大的突破。     修订稿已定型,不会大变,有意义的讨论都只能限于微观的条款了。但在上会期间,人大的审议仍然会涉及一些重大问题,从司法实践的角度,仍有几点宏观思考需要厘清。     刑诉法修改需要一种大局观,公安、检察和律师界要达成共识。毋须讳言,当前刑诉法修改中的一些改进,阻力主要来自于公安、检察和纪委系统。律师法经全国人大修改通过后,中国的刑事辩护领域的争议和摩擦就一直没有停止过。     律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,掺杂职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。     现在所有的争议点,都在于被告权利界线应保护到哪里;争议背后,就是警察权、检察权和律师权的争夺。律师权代表着潜在嫌疑人的基本权利,并不是律师自已的权利,律师只是民权的代言者。会见权、阅卷权、调查权、取证权、质证权、抗辩权、控告权、违法证据质疑和排除权,都体现了民权同犯罪侦查权、检察检控权这种公权的交锋。是打击犯罪优先,还是保护人权优先,是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题。     有人说,“打击犯罪就是为了保护人民”。那么打击中的误伤和冤案,是不是在保护人民?在打击过程中如何严格程序,限制滥用权力,保护民众的基本人权,并不能让位于“打击犯罪第一”。     律师的辩护权也是帮助公权查明真相,防止失误,实现不枉不纵,两者总体目标一致。同时,警察、检察官、法官也是公民,律师权其实也代表着他们的个人权益——现在公检法人员犯罪的比例也很高。因此,刑诉法修改必须摒弃门户之见,需要公安、检察、纪检机关的理解和支持。     当前修法,必须限制警察权和检察权,从各个细节保护公民权利。很多冤案,并非出于过失,而是一种故意。其原因,一是权力干预,二是金钱收买,三是人情关系,四是意气滥权。第五,才是水平失误。大量涉法上访,不是百姓刁蛮,而是因为司法未能实现正义。没有一件冤假错案不是歪嘴和尚念经,严重破坏法律程序造成的。如果刑事诉讼法中少一些模凌两可的条款,不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间,刑事司法的现状就会更好一些。     由于公权强势,修法时很多良好的出发点,最后反而收获了跳蚤。老刑诉法的会见权、阅卷权,就是在97修法后才恶化的。这次修法,由于有了律师法后的一些实践较量,侦查权、检控权、辩护权的争夺点已十分清楚。如果不能坚守律师法的已有成果,进一步限制被告权、律师权的条款势必产生。     比如这次修法加强技术侦查权力,加强这类证据的法定效力,貌似为了限制口供的作用,防止刑讯逼供现象,但监听、监控手段如果法定化,对公民权利的保护可能是灾难性的。法制发达国家的技术侦查证据的运用有严格限制,而且有对人权的强势保护。一个城市装数十万监控头还成了正面政绩,这说明人的基本隐私权根本没被真正尊重。现成的教训是:高检全程审讯录像,花了这么多投入,并没有真正制约刑讯逼供现象。法庭基本上不放录像,即使放,也不是律师申请的要害时间的。如此一来,技侦手段收获的,不是限制违法审讯,反倒成了刑讯的遮羞布。     惟有真正将人的权利摆在高处,被告的各项权利、律师的各项权利等等,才可能有实质性的明确规定,吸收十五年来的实践成果,一些尖锐的矛盾,才有望通过这次修法,得到实质解决。                《刑诉法》再修改需要观念突破          陈有西          供《南方周末》原文稿,今天南周已发表1700字               刑事诉讼法的十五年后再次修改,已经到了将提交人大审议的最后阶段。基本文本的讨论,仍然限于高层立法圏很小的范围。修改稿全文到现在都没有公布,只是参加立法活动的一些专家学者有一些零星的透露。据已经参加过讨论的若干位学者感觉,有进步,但是不能抱太大的期望。他们甚至认为现在尚不是修法的最好时期。但是我的观点同主流观点一致,修比不修好,少许的进步,也是一种法制进步的记录和巩固。积蹪步以行千里,小的积累,能够积成大的突破。     从时间阶段看,因为修订稿已定型,不会大变,有意义的讨论都只能是限于微观的条款了。但是在上会期间,人大的审议仍然会涉及一些重大问题,我还是想从司法实践的角度,谈几点宏观思考。     第一,刑诉法修改需要一种大局观。需要公安、检察和律师界达成一种共识。毋须讳言,当前刑诉法修改中的一些改进,阻力主要来自于公安、检察和纪委系统。《律师法》全国人大修改通过后,中国的刑事辩护领域的争议和摩擦就一直没有停止过。刑辩实务中对律师的限制越来越多,李庄事件、北海事件比较全面地、非常形象地展示了这样一种现实。律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。毫无疑问,现在所有的争议点,都在于被告权利界线应该保护到哪里;而这种争议体现的,就是警察权、检察权和律师权的争夺。律师权代表着一种潜在嫌疑人、公民的基本权利,并不是律师自已的权利,律师只是民权的代言者。无论是会见权、阅卷权、调查权、取证权、质证权、抗辩权、控告权、违法证据质疑和排除权,都体现了一种潜在的嫌疑人即普众民权同犯罪侦查权、检察检控权这种公权的交锋。是打击犯罪优先,还是保护人权优先,是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题。我们一直以偷换概念的方法说,“打击犯罪就是为了保护人民”。而打击中的误伤和冤案,恰恰不是保护人民而是残害人民。在打击过程中如何严格程序,限制滥用权力,保护普众的基本人权,是不能用“打击犯罪第一”的概念涵盖的。从价值取向看,律师的辩护权也是帮助公权查明真相防止失误,实现不枉不纵,总体目标一致。同时,警察、检察官、法官,大范围上也是公民,律师权其实也代表着他们的个人权益。因为现在公检法人员犯罪的比例也很高。漠视被告权利的保护,有时恰恰也会害了他们自己。因此,刑诉法修改必须摒弃门户之见,需要公安、检察、纪委机关的理解和支持。     其次,当前的修改趋势必须是限制警察权和检察权,大力加强嫌疑人权利的保护。近年中由于网络社会的到来,很多平面传媒时代一直隐藏着的问题得以暴露。这些重大冤案和事件,不是现在突然严重起来,或者突然被制造挖掘出来,而是一直在中国司法现状中存在的。我们由此可以看到,中国的司法现状确实是不容乐观的。我们的很多冤案,并不是一种过失行为,而是一种故意行为。其原因一是因为权力干预,二是因为金钱收买,三是因为人情关系,第四是意气滥权,第五才是水平失误。中国的大量涉法上访,不是百姓刁蛮,而是因为司法充满了各种诟病。而所有的冤假错案,没有一件不是钻法律空子,歪嘴和尚念经,严重破坏法律程序而造成的。如果刑事诉讼法中的很多似是而非的规定、模凌两可的条款,不给一些恶意执法者提供故意恶意执法的空间,我们的刑事司法的现状就不会如此糟糕。     第三,要防止改劣,形进实退。由于中国的公权强势环境,我们很多的修法的良好出发点,到最后反而收获了相反的后果。种了龙种,收获跳蚤。象老刑诉法的会见权,阅卷权,就是在97修法后才恶化起来的。监视律师,以伪证判律师,以“只移送主要证据”为由不让律师阅卷,隐藏无罪证据,中国的律师辩护权都是在修法后恶化起来的。这次修法,由于有了《律师法》后的一些实践较量,侦查权、检控权、辩护权的争夺点其实已经十分清楚。如果不能坚守《律师法》已经有的成果,接受公安检察系统的一些落后保守观念,刑诉法进一步限制被告权、律师权的条款势必产生,有的会更加留有模棱的余地。比如这次设计中的加强技术侦查权力和这类证据的法定效力,貌似为了限制口供的作用,防止刑讯逼供现象,但是这种监听、监控手段如果合法化、法定化、普遍化,对中国的人权状况将会是灾难性的。法制发达国家的技术侦查证据的运用,是严格限制的,而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件,象英国报业的窃听门事件,是会导致大人物倒台的。而中国,一个城市装数十万监控头,是作为正面政绩在鼓吹的,普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。中国的人权常识、人的基本尊严权利,人的基本隐私权,根本没有被真正尊重。国民意识还没有进步到这一程度。在中国这样的环境下,一旦这种间谍手段合法化,就不单会将中国变成一个警察国家,还有可能变成一个特务国家。这不是危言耸听。而这种证据对证实犯罪的实际效果,则可能变种。高检全程审讯录像,化了这样多的投入,并没有真正制约刑讯逼供现象。因为中国的法庭基本上不放录像,而且放的也不是律师申请的要害时间的,都是选择好的。技侦手段收获的,不是限制违法审讯,相反成了刑讯的遮羞布。良好的设计,如果没有良好的措施,往往形进而实退,严重破坏中国的人权状况。     第四,要解决一些已经发现的实际问题。近年中矛盾尖锐的一些问题,期望能够通过这次修法,得到实质性的解决。比如律师会见自由不受审批不受监视的权利、律师辩护期间不被侦查伪证的权利、律师在场权问题、律师起诉期间获得完整阅卷权问题、被告不得被迫自证其罪问题、证人保障出庭问题、证人不得被关押审讯问题、律师申请回避权问题、嫌疑人亲属有权聘请律师问题、大量增加取保侦查改变关押侦查问题、法庭必须实质性公开审判问题、取消审判委员会定案问题、不得内部请示未审先定问题、开庭后必须限期宣判问题、不得重复侦查不断连续新罪长期关押问题、死刑程序审判化问题、检察撤诉后严格禁止重诉问题、刑事程序不可逆问题、审限不得借口变通问题、死刑核准执行前应当公开宣告问题、违法证据排除明确写进判决书问题等等,都应当有实质性的明确规定。吸收十五年来的实践成果,防止再由各家用解释去进行扯皮。(8.24)          关于权力和权利的微博讨论:          陈有西回复@木岛主世界:高速摸胸门事件,就是公共权力侵犯到私人空间的例子。但是这个照片就是全国泄露流传了。当事人如果是在外国,会有起诉。而中国如起诉,这两人会被网民口水淹死。还有扫黄祼照也同样。公共空间和私人空间,并无必然界线。 //@木岛主世界:其实国外也有公共摄像头的。人在公共区域行事就     @陈有西律师在上海:法制发达国家的技术侦查证据的运用,是严格限制的,而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件,象英国报业的窃听门事件,是会导致大人物倒台的。而中国,一个城市装数十万监控头,是作为正面政绩在鼓吹的,普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。          陈有西回复@老赵ZXS:权力人的权利,就是他能够享有权力随心所欲。对于有些嗜权者来说,“权力欲”的实现也是一种“利”。 //@老赵ZXS:窃以为HERO所言更确。有西兄或许是笔误吧。权力中可以包含权利,权利中则并非一定包含权力。涉及公权机关时,似应更强调权力而非权利。     @陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。     8月25日 23:25 来自新浪微博     转发(51) | 评论(14)     12分钟前 来自新浪微博     删除| 转发(6) | 收藏 | 评论(2)     回复@沙皮博客:正确。行政法上课时如果说不清,用这两词解释就明白了。 //@沙皮博客:陈老师,我正好看书看到,权力是power,权利是right。英语比中文翻译要好理解一些。     @陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。     陈有西回复@Hero_Guevara:行政法中,这两个概念的区别非常重要。往往用英语的两个词去厘清。公权其实是既有权力又有权利的。 //@Hero_Guevara:回复@陈有西律师在上海:i我能理解陈律师的用意,但如此解释似乎仍显牵强,对于行政机构来讲拥有的是公权力,他们公权力的扩大,就意味着公民私权利的进一步让渡。不     @陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。     陈有西回复@Hero_Guevara:不,他们也有权利。很多情况下,他们用权力来争取自己的权利。部门立法的很多动因是公权机构为了自己争权利。摄取各种权力自用,包括在他们的权利之内。 //@Hero_Guevara:陈律师这地方似乎用错了字,对于公安检察来讲应该用权力一词。     @陈有西律师在上海:律师界法学界抱怨法制的倒退,公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守,甚至是向辩护权的权利侵夺。这种争议,既体现了一种职业取向上的门户之见,更重要的是一种公、私权利的冲突,人权观念的冲突。     回复@风清黛色远:这是谁都知道的常识,但是中国就是发生了。所以我们一直在说要落实宪法权利。中国的宪法不如警察局长的批示。 //@风清黛色远:我是门外汉。个人观点,赞同技术侦查从严及强势人权保护。但街头监控还是有作用的,只是管理和使用权限应控制在较严格的程序下,较高级别的专门部门。另有一     @陈有西律师在上海:法制发达国家的技术侦查证据的运用,是严格限制的,而且以人权的基本保护强势来控制着。象水门事件,象英国报业的窃听门事件,是会导致大人物倒台的。而中国,一个城市装数十万监控头,是作为正面政绩在鼓吹的,普通的街道大伯大妈们还是非常支持的。       上一篇: 让人民在真相和法律面前成熟   下一篇: 没有了 阅读数(675) 评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

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中国选举与治理 | 李庄说李庄案

自 6月出狱之后,李庄从未出现在公众视野之中。回到北京40多天,他首次接受记者的专访,坦言了李庄案的背后以及对其人生的影响。 7月20日。北京雨后的早晨,李庄出现在我面前,用墨镜后面的目光戒备地审视着我,带着一种不怒而威的味道。 我,是他出狱后会见的第一个记者。他说,为什么最终同意见我,是因为我在给他的电话中说到了一句话:“我保证,我们的谈话是轻松愉快的。”这句话,打动了他。 在冷气很足的小区会所茶馆,一壶渐渐冷掉的明前绿茶在加了几次热水后,终于陷入冰冷……谈话,从早上9点延续到中午2点。 进入了状态的他,渐渐放松了戒备,卸去帽子、墨镜这些外包装,他表情丰富,思维敏捷,一边说话一边数手中的佛珠手链,说得兴起的时候,手舞足蹈,一个天生的演说家。 虽然经受此大风大浪,他却并无沮丧,甚至也没有愤愤不平,就像传闻中的他,仍然会时不时流露出绝对的自信,或许,还有一点骄傲、些许“猖狂”,也许这就是真实的李庄。 一 当时是写了(藏头诗),也是为了立此存照,以后对外界、对后人有个交代,否则,出去就说不清楚了。 南都周刊:出狱40多天,感触很多吧? 李庄:有些无所适从的感觉。确实不习惯。 南都周刊:你指的不习惯是? 李庄:失去了自由548天,刚一出来呼吸到突然到来的自由的空气,确实有些不习惯,所谓惯性就是不自由成为习惯,自由反而成为不习惯了。 南都周刊:外界传闻,你的性格有些桀骜不驯,这548天,你肯定学到了你人生的很多第一次,第一次如此大的人生挫折,第一次低头…… 李庄:我没“桀”得那么暴烈,那是个别媒体的误导。在里面确实学了很多,但没有学会低头。 南都周刊:就是传言的佯装认罪? 李庄:“认罪” 是两个普通的汉字,是否“佯装”无关紧要,刑诉法46条是最好的解读,今天不谈这个问题,好吗? 南都周刊:有人说你这是一种策略?真的有一首藏头诗? (编者:李庄在二审陈述表示”认罪”,后来有人破译说,这六条认罪宣言其实是一首藏头诗,连起来为“被逼认罪缓刑”。) 李庄:当时是写了(藏头诗),也是为了立此存照,以后对外界、对后人有个交代,否则,出去就说不清楚了。确实,在策划“认罪”这个方案时,没有考虑到外界破译得这么快,也没有想到外地的媒体都不让进法庭,只有官方的一家网站发的通稿,所以,民众消息不畅,有人误会是正常的,可以理解。主要是大家的注意力,当时突然被面前“认罪”这两个汉字弄懵了,而忽视了这两个汉字后面和侧面的含义。 南都周刊:你能谈谈“认罪”这两个字背后的真正含义吗? 李庄:以后大家会……今天不谈这个,好吧。 南都周刊:据官方报道,第一季的二审判决是因你“认罪”给你减刑一年,如果你不是真正认罪,在你眼里,你觉得这个判决还有效吗? 李庄:我至今尚未看到撤销这个判决的裁定啊,就目前看来它尚未失效,我确实是按照这个判决被执行了一年半的刑罚,这个问题以后由法院解释。 南都周刊:你在二审开庭不久就宣布:撤回全部上诉理由,那一审判决不就生效了吗? 李庄:注意,我是撤回了“全部上诉理由”,但没有撤回上诉,启动上诉自然意味着一审判决失效啊,事实上一审判决确实也没生效,我是按照二审判决被执行刑罚的。 南都周刊:你撤回全部上诉理由,能意味着承认一审在实体、程序两个方面都合法吗? 李庄:如果一审真的事实清楚、程序合法、证据确凿,我还上什么诉啊!上诉本身不就是意在否定一审吗?如果是撤回上诉,那肯定就是对一审判决的承认或默认了。所以说,撤回全部上诉理由,和撤回上诉是有重大区别的。 南都周刊:在你撤回全部上诉理由之后,法庭问你新的上诉理由和请求了吗? 李庄:没人问这个,法庭只是急于将庭审继续下去,可能是法庭的疏忽吧。 南都周刊:这又是你的一个策略吗? 李庄:这恐怕是没办法的策略吧! 南都周刊:关于这个二审判决的效力,你的藏头诗、庭审中的表现以及宣判时的愤怒,说明没认罪;可你确实是按照这个判决被执行的,你怎么理解这些? 李庄:可以理解为是法院的遗憾,或者说是刑诉程序的遗憾。这个判决有效还是无效,应当由上级法院或检察院评价,最后由历史来评价,我现在不好妄加评论。 南都周刊:在代理龚刚模的案子过程中你自己有遗憾的地方吗? 李庄:有遗憾的地方,比如因会见受阻,在大庭广众之下大声斥责那些监视会见的(龚刚模案)专案组的人,以致发生激烈的争吵,对双方都造成了很不好影响,激怒了人家,这一点我承认,我没有稳定住自己的情绪,最后自己“埋单”,这些都是遗憾的地方。 二 我在一个错误的时间、错误的地点,用一种不甚完美的方式代理了一起错误的案子。 南都周刊:李庄漏罪案的辩护律师之一、杨学林律师曾经跟我说,你在律师界是一个比较独特的人,在和掌握公权力的人打交道的时候,你经常不知道给自己留有后路,留有余地。 李庄:背水一战的时候居多,我也很少给对方留有后路和余地,如此一来,就把对方也逼到了背水一战的地步,这方面惊心动魄的案例不少。 南都周刊:从这个角度来讲,你现在后悔这种工作方式吗? 李庄:谈不上后悔,倒是有改进的愿望,长期执业形成了一种职业病,主要是有较真儿的毛病,这也是从小养成的。 南都周刊:你在里面的时候,心情是平静的吗? 李庄:肯定是难以平静的。有时经常发一些无名火,甚至暴跳如雷。跟同押人员、干警都发生过不愉快。都是因为小事。 南都周刊:这个不平静是为什么? 李庄:这还用说吗?托尔斯泰在《复活》里不是讲过吗?古今的监狱都关着三种人,哪三种?一种是真有罪的,比如杀人放火盗窃,哪个朝代、哪个国家,都不允许这种人在外面。另外一种是确实误判的,冤枉的。第三种就是当时的社会现实需要你进去,你必须进去,哪个监狱都是关着这三种人,想想也确实如此。 南都周刊:你觉得你是哪一种? 李庄:你觉得我是哪种呢?(笑)我只能告诉你一句话,用达尔文的进化论回答你,适者生存。这是达尔文进化论的核心。无论你是(三种人中的)哪种人,你都是当下的不“适”者。起码在当时你不适合外面这个世界,就得进去。当然,还有很多罪犯都在逃亡中,暂时还“适”着,但是只要进去的,肯定是当时的“不适者”。刚才我说了,适者生存,我不说东北美丽富饶的黑土地不好,我也不说海南婀娜多姿的椰子树不好,但是椰子树栽到东北的黑土地上,肯定不适,不能生存。我好像那椰子树吧,如果在其他适合的土地上,可能是不同的命运。 南都周刊:这种水土不服,是你的一种悲哀吗? 李庄:不能说是某个人的悲哀,这应当是社会文明的呼唤和法制进步的需求与司法现状之间的不匹配。 南都周刊:承认自己是一个不适者,悲哀吗? 李庄:起码在当时当地,对我来讲是不适的。我在一个错误的时间、错误的地点,用一种不甚完美的方式代理了一起错误的案子。你想啊,你喜欢一个对你横挑鼻子竖挑眼的人吗? 南都周刊:这一点,你当时有没有预料到? 李庄:预料到了,只是没有想到这么严重。 南都周刊:真的预料到了? 李庄:真的预料到了。 三 对看守所、公诉方、律师都是一种缺陷,这种冲突,现在看来是很危险的,各方为了证明己方依法,证明孰是孰非,自然就会将某一方逼上绝路。在我这个案件中“缺陷”的骤然爆发就是职业矛盾的突出体现。 南都周刊:在你接手这个案子的时候,你知道这是一起很复杂和棘手的案件吗? 李庄:接手时不知道这么复杂,龚的哥哥2009年6月托人来京找我,说弟弟只是因一把二战时期的镶钻工艺手枪被抓,还有一些非法经营的高利贷。当时重庆打黑轰轰烈烈的,我问不是涉黑吧?他说不是,只抓了3个人。我当时考虑,中国还没有3个人的涉黑团伙,就信了,说你们明天去所里办手续吧,不知为什么,他后来就杳无音信了,一直过了近半年,到(2009)11月19日,他又电话我,当时我在广州办案子,已经记不清他是谁了。他说马上要开庭了,我说时间太紧啊,他说我弟妹(龚刚模的妻子)就在北京看病,由她找你联系。 (2009年11月)20日我回京后,龚刚模的妻子打来电话,声音很微弱,说李律师我想见你一面。原来她是乳腺癌晚期,已经扩散到肝,在北京治疗。多年来,都是当事人来找我,我很少去当事人那里,但这次例外,出于同情,我开车去一家肿瘤医院看她。非常惨,非常可怜……她说找了好几个律师都不行,一定要我帮助他们,并说龚的案子只是一支枪和几千万高利贷的问题,因具体数额不详,我就先与她草签了合同。那时候我仍然以为只是一支枪和高利贷的事情,律师费先收的是20万。当天我就带助理飞重庆了。 南都周刊:你现在怎么看第一季时对你的指控呢? 李庄:我怎么看不重要,各界对此都有一致的评判,庭审时的态度,至今没变,很简单的逻辑,如果我教唆他编造,然后再申请法医鉴定,除非我事先和法院勾兑好,否则那就是脑子进水了,如果他身上没有伤,我去“贿买”警察,让他们作证自己刑讯逼供了,那不是自取其辱吗?这个问题就不谈了,历史会说明这一切的。 南都周刊:你在代理这个案子的时候,有没有瑕疵存在? 李庄:回望过去,瑕疵是有的。出师未捷身先死,本身就是瑕疵,例如,不应当因会见受阻而大发雷霆,应该调整对策。所以性格决定命运。再有,应当忠实于辩护人职责,不该向法院提前暴露辩护方向和诉讼策略,要不然,也不会有后来的牢狱生涯,直接法庭上见,也许就没事了,因为你把这些策略、方法都告诉了法庭,人家无法应对这些,就又将法庭逼上了背水一战的绝路,你的存在,这个庭根本没办法开啊。当然,还有许多值得反思的地方。 南都周刊:这么多年都没有学会保护自己? 李庄:只学进攻了,没学会保护。主要是没学会敬畏。这事在我身上也不是第一次发生了。 南都周刊:都是因为什么? 李庄:大多数是因为会见和调查取证的问题,因不能忍受阻挠会见的事,还有监视监听的问题。本来刑诉法96条规定得很明确,可是全国的看守所都执行得不太好,所以就经常和这些部门发生冲突,有时很激烈。 南都周刊:你就没有吸取教训吗? 李庄:属于屡教不改吧,但愿刑诉法修改后能够严格规范一些,那矛盾就减少了。否则看守所奉命,会见要公安局批准,它有一定之规,以不变应万变,律师再苦口婆心,也无济于事。 南都周刊:以前有没有因此而吃过苦头呢? 李庄:苦头多了!以前已经N次被各地的公安局、检察院“请”进去过,但都没有很长时间,最后就放了,这次时间长,一年半(笑)。 南都周刊:吃一堑长一智? 李庄:屡败屡战,再败还战。 南都周刊:是你内心排斥这种改变吗? 李庄:不是排斥,是性格使然,我觉得一个国家的法律,应当有它起码的严肃性,人人都应当遵守,尤其是执法者,更应如此。律师是为当事人提供服务的,要对得起自己的职业良心,对得起人家花钱请你。律师不是正义的化身,而是当事人合法权益的保护者、代表者。如果跟公安、检察院携手共进随声附和地演戏,肯定不会被“请”,那不是欺骗当事人吗? 南都周刊:你觉得这两种选择当中,有第三条路可以走吗? 李庄:应该有,那就是所有人,包括公、检、法、律,都严格依法办事,用条款说话,这,就是第三条路,但至今也没探索出这么一条切实可行的路来,或者说很难行得通,期待新的刑诉法吧。否则,立法在这方面的缺陷,会引起职业之间的冲突,甚至会给各方都带来危险。 南都周刊:在当前的司法环境下,这是一种法律上的缺陷吗? 李庄:对看守所、公诉方、律师都是一种缺陷,这种冲突,现在看来是很危险的,各方为了证明己方依法,证明孰是孰非,自然就会将某一方逼上绝路。在我这个案件中“缺陷”的骤然爆发就是职业矛盾的突出体现。那天我当着龚刚模,用手指着监视我们会见的警察,问龚谁打了你,一个一个问,是他打你了吗?是他吗?让他一个个指证。只要他不敢说的,肯定就是打过的。后来我指着其中一个警察大声斥责:“你出去!第一,你不该监视监听,第二你已经涉嫌刑讯逼供犯罪了。”就吵起来了,大庭广众之下,确实对双方影响都不好。 南都周刊:你这种方式会让他们下不来台的。 李庄:我(后来)觉得确实有点过了。不该这样。客观地说,方法有些失当,情绪没控制好,没摆正当前中国律师和警察的位置,没有摆好。生活和工作之间的角色转换也没有把握好。 南都周刊:你说过一切是从当事人的利益出发,那你这样的工作方式,会对当事人造成不好的结果吗? 李庄:这也是很多当事人亲属担心的问题,要看什么案子,很多时候,面对温文尔雅的司法人员时,也会晓之以情、动之以理、用之以法的啊,可有些案子,某些人已经先入为主,带着成见和固有的观点,用上述方法根本无济于事,与其束手待毙,何不破釜沉舟呢,只能采取这种强攻的方式。你想,在那种大情势下,一味地附和、配合是根本没用的。龚刚模案如果那样做,才会真正害了他。 南都周刊:这样不就激化矛盾吗? 李庄:谁愿意把矛盾激化啊,实际上,哪个律师都不想激化,甚至不敢激化,都不想得罪公检法,都是圈里人,干吗树敌太多呢?可有些事情把你逼到这步了,你只能义无反顾地往前冲了。外界评论我性格强悍啊,不知道收敛啊、委婉啊,那是不了解真正原因。那天会见龚刚模发生冲突,也是之前因为会见受阻,等的时间太长了,有些窝火。 四 现在说意义,也可以讲龚案衍生了李案,改变了我的人生,至于朝着哪个方向改变,以及改变的结果是什么,现在说还为时尚早。 南都周刊:你没有回答我的问题……你觉得龚家会后悔请你做代理人吗? 李庄:你觉得律师在这个案子上随声附和,龚刚模还有今天吗?我相信,所有的人都会很明确地回答你这个问题,包括社会各界民众,甚至公检法的人员,甚至龚家,就龚案讲,历史也会告诉大家一切的。龚没有判死刑,但他妻子已经在我被抓不久就去世了,如她在天有灵,也会感知人世间所发生的这一切的。龚刚模自己的感知如何,要问他自己,庆幸的是,他还活着,还可以说话。虽然他以前对专案组对电视台说了这样那样的话。 南都周刊:你认为他是违心的? 李庄:龚是否违心,他和大家知道;龚是否违实,我和他明白。大家其实也都清楚。从佛教角度讲,我非常理解龚刚模,当然,佛教也讲究爱憎分明,我可能佛教学得不太好吧,我同情他,但不要认为我是没有是非观念的人。 南都周刊:你不埋怨他? 李庄:没有埋怨。我以前也不认识龚,2009年6月他刚被抓,他的哥哥通过我好几个朋友找来,朋友们认真地向我介绍了龚刚模,他们和龚都是上世纪80年代的生意伙伴,他们一再向我介绍,龚对朋友如何豪爽、仗义,一个人还对我说:他和龚最后一笔生意结算时,还欠龚刚模46万,人家说算了不要了,非常够哥们。听了这些评价,我当时对龚也没恶感。虽然他后来“检举揭发”我,我还是不埋怨他,他有今天的结局(活命)我为他高兴,包括其他指控我的那几位证人,对他们被关押后所作的证言,只有理解和同情,没有怨和恨,他们在二审开庭时的表现已经说明了一切。借用一句佛教的话,他们都是我的“逆增上缘”。 南都周刊:真的是这样吗? 李庄:真的。因为他们都是普通人,是凡人。龚刚模也不是江姐,你要是用江姐的标准来要求他,不现实。我真的为他高兴,虽然我一开始接案的时候,他的家人隐瞒了我(也可能确实不知情),客观上给我造成了很大的被动……应当理解,一个溺水的人,看到一根草,都会燃起对生的渴望。人之将死,其言也善,但是,如果一个人看到了不死的可能,那就另当别论了……后来龚刚华在咖啡厅抱着我的腿下跪,痛哭流涕,让我救救他弟弟,还有龚的妻子,她离开人世前苦苦哀求的那种神态,那种对律师的期望,都让我欲罢不能。救人一命,胜造七级浮屠吧,龚有罪,但确实罪不至死。可是,龚刚模以及他的亲属,在法庭上的证词令我非常伤心,我原来的希望是通过开庭对质,还原事实真相,打动法庭、打动有关领导,放弃对我的刑罚,可他们在庭上竟然不敢承认这些基本的事实,甚至都不敢承认我们在直港大道两岸咖啡见面的事,可侦查卷里他承认有咖啡厅见面的事啊,为什么庭上否认呢?你没有参加庭审,以后如有机会看到庭审录像,就会看到他们在作证时,自始至终都不敢看我,眼睛始终盯着审判长、公诉人。 南都周刊:如果你开始就知道是这么大的案件,你还会不会接受挑战,接手这个案子? 李庄:比这还大的案子,我也接过,明知不可而为之,具有挑战性,我是喜欢挑战的人,但是要看你挑战的极限,以及挑战的道理。比如药家鑫、李昌奎这样的案子,理论上讲,任何律师对任何当事人的委托都可以接,但是要考虑它带来的社会影响,考虑辩护方向以及方式方法和策略。我生气的是龚的亲属一开始对我隐瞒案情,我去了才发现(影响这么大),如果事先告诉我,让我自己考虑接还是不接。不应该骗我。 南都周刊:你接不接是一回事,但是不能用这种方式请你来? 李庄:对。司法实践中,当事人对律师隐瞒,律师不明真情,是会给当事人自己带来危害的。 南都周刊:但你为什么在知道真相之后,没有选择退出? 李庄:手续已经递交,开庭在即,出庭通知书已经发给各辩护人,退出影响不好。另外,他妻子病危,哥哥下跪,我是个心肠软的人,如果我不管,就没有人管了。那就干吧。这也是律师职业道德要求的。 南都周刊:像传闻那样,是为了钱吗? 李庄:刚才讲了,主要是怜悯之心,还有,如果撒手不管,会在业内造成对我、对我们所的不良影响……我们签的合同是150万,包括5项服务内容(刑事辩护只是其中之一),这也是我在一开始输在舆论上的“点”,个别媒体利用这个“点”,去蛊惑大众心理,去煽动民众“打土豪分田地”的情绪,在初期抢占了舆论制高点。当然,后来大家也都明白怎么回事了。其实,我也搞过很多法律援助,比如帮农民工讨回工资。还买火车票将他们送上火车,在各种灾难和公共事业中的捐款等等,这样的例子很多,不说我了,涉嫌炫耀。我在庭上也说了,我不是见钱眼开的人,而且这些钱对我的生活质量没有太大的意义,因为这么多年,早就经过了初期那种原始资本积累的阶段了。有媒体抱有一些其他的目的,借题发挥,以极尽抹黑律师行业之能事,说律师除了钱什么也不认,其实,恢复律师制度以来,中国律师为国家的经济建设、法制建设作出了巨大的贡献、起到了不可替代的作用,是有目共睹的啊,个别媒体用几篇歪文章想抹杀这些,你觉得可能吗?我不知道这些媒体单位的法律顾问是怎么看这个问题的。 南都周刊:龚刚模这个案子对你的意义是什么? 李庄:要说意义,也可以讲龚案衍生了李案,改变了我的人生,至于朝着哪个方向改变,以及改变的结果是什么,现在说为时尚早。总之,让我有了一次坐牢的经历和体验,使我成了一个完整的人,列宁说:没有坐过牢的人,不是一个完整的人。多年来,因办案经常进出看守所和监狱,曾经玩笑地想,我如果被关进去会怎么样呢?终于梦想成真了(笑)。 南都周刊:那时候你就没有预料到这个案子会给你带来风险吗? 李庄:每个人的人生,风险都是绝对的,当然,风险的大小是相对的,做律师,随时都有风险,尤其是刑辩律师,风险更大,无异于刀尖上跳舞。这是行业普遍存在的风险,也是中国律师发展的桎梏,早已不是我个人的问题了,它是整个中国律师的风险。 南都周刊:行业主管是怎么看待这种风险呢? 李庄:他们也深知这种风险,有人埋怨律协,埋怨主管机关不能保护律师的执业权利,实际上这是对娘家人的一种误解,试想,谁家的孩子谁不心疼呢,自己的孩子在外面被打,做家长的能置之不理,能那么坦然吗?不在其位的人,很难理解这些在位者的苦衷,其实这不是他们个人的无动于衷,而是……出狱后,与各级组织和领导进行了很多次推心置腹的谈话,我消除了原来的偏见,并对此有了深深的理解和体谅。 南都周刊:我相信其实很多律师是不敢不愿接这个案子的。 李庄:这要作两种分析,前者指勇敢,后者指技术,一是胆气不足,二是底气不够。 南都周刊:你在这个案子中有什么工作失误吗? 李庄:我不觉得有什么大的失误。当然,不包括坐牢本身,因为这不是我主观可以左右的。要说该吸取的教训是有的,比如会见笔录,我让助理做笔录,里面有详细叙述被打的经过,最后应该是让龚签字,可这一次疏忽了,马晓军律师是第一次跟我出去办案,可能忽略了这个,我以为他做了,而他恰恰没有做,如果有失误,这就是失误,当然是我的失误,而不在助理,马晓军为此也受了牵连,受了很多委屈,吃了很多苦,还为此背了很多骂名。其实,他后来的作证也是情有可原的。即便如此,那份会见笔录也不失为一份证据,从证据学的角度来看,只要能够证明案件事实真相的都是证据。 南都周刊:还有其他证据吗? 李庄:刑案的证据提供主要在控方,辩方基本上都是守势,反守为攻的在少数,而我们某些地方的刑诉诟病之一,就是先把人抓了:说!有什么证据证明你无罪。关于刑讯逼供,以前的案例也大多是这样:说!你有什么证据证明你遭到了刑讯逼供?试想,身陷囹圄的人在法庭上到哪里去搞证据啊,辩护人也无可奈何,因为多数律师在侦查阶段甚至起诉阶段都没有被允许会见嫌疑人,更何况从侦查到审判,时间漫长,被告身上有伤也基本都痊愈了,大多数都记不清审讯人员姓名了,怎么取证! 五 (2009年)12月5日晚上,重庆法院通知我7日不开庭了,我就已经有预感要(被)抓了。 南都周刊:现在回头看,你如何评价龚刚模案? 李庄:按照侦查阶段形成的笔录,按照警方将其排列于数十人涉黑团伙的老大地位,如果他在庭上承认这些笔录是真的,其必死无疑。事实上,龚刚模在开庭受审时,否认了很多以前的供词。但大家都没注意到这些,但这些恰恰蕴含着深远而又微妙的含义。当然,后来的专家论证以及“李庄事件”的影响,最终引起了舆论、学界、民众等社会各界的高度关注,使他免死。如果硬判他死刑并立即执行,引发的后果会更加不堪设想。这个案子,在我国开创了黑老大不死,老二、老三、老四……死刑的先例。 南都周刊:难道这不是跟检举你有关吗? 李庄:龚案衍生李案,李案决定龚案。两案相互影响,相互作用,非常非常的微妙。这一切都是因他举报我而引发的。实事求是说龚有罪,如果严格依照法律排除非法证据,也就是对证据去伪存真,即使没有举报我,他也不应死刑,甚至也不至于无期,可这些,谁又能保证呢!再说,龚自己对法律也不熟。 南都周刊:你觉得跟你的前期努力有关的? 李庄:前期工作,例如,专家论证已经作了,辩护词也完成了,只待庭后再根据庭审完善,主要的辩护观点,早在2009年12月3日与法院领导、合议庭交换意见时就提前阐明了,各项申请书、反诉状也已经提交法院,利害关系、注意事项在会见龚时也已经向他讲明了。 南都周刊:实际上在你被抓之前,你已经决定放弃代理此案? 李庄:遵照上级的指示,从大局考虑,我们所管委会开了两次正式会议,最后作出决定让我退出,并报告了上级。个人服从组织嘛,按照这个决定,所以(2009年)12月12日上午我通知重庆:康达所及其所有律师完全撤出龚案以及其他重庆的案子。可下午还是被抓了,“双12事变”嘛(笑)。 南都周刊:你是什么时候有预感的? 李庄:(2009年)12月5日晚上,法院突然通知我7日不开庭了,我就已经预感要(被)抓了。我原来想的是我将证据提交法庭之后,或者开庭以后才会出现危险,没想到这么快,在开庭之前,抓我的时候,我当时有脱逃的冲动。 南都周刊:为什么有这个冲动呢? 李庄:当时在法庭上我也说了,想演一场中国版的《追捕》,当时证据没搞到,不想就这样被拿下,想继续找,如果脱逃成功,我会千方百计找到证据证明自己清白,证据固定后再提交给有关部门,我想是会说服他们的,也不至于弄成后来这个样子,但动作慢了,人家很多人啊,何况又是在三楼,结果就锒铛入狱了(笑)。 (未完……)

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中国选举与治理 | 童之伟:“重庆模式”与中国司法改革的前景

时间:2011年6月10日(星期五)晚上7:00 地点:北京大学法学院凯原楼报告厅 主讲人:童之伟教授,《法学》月刊主编,中国宪法学会副会长,华东政法大学法学院教授 评论人:何兵,中国政法大学教授、法学院副院长 斯伟江,著名律师、大邦律师事务所合伙人 主持人:张千帆,北京大学法学院教授 张千帆:欢迎来到讲坛第三期,我知道同学们都在忙着复习考试,所以赶着给大家举办这个学期最后一次讲座。大家也许知道,如果不出意外的话,李庄明天就出来了,李庄案前后命运跌宕起伏,这个案件可能到此结束了,但是它已经成为我们法治的一个标志。甚至有的律师把李庄案第二次撤诉比喻为法治中国甚至是人类良知的一次“胜利“。李庄案结束了,但是它带出所谓的“重庆模式”还在轰轰烈烈的进行着。对于“重庆模式”,各方见仁见智。重庆人民似乎高兴得很,但是其他地方尤其是法学界、律师界对它颇有微词。“重庆模式”是否能构成一个模式?是否可能成为一个可持续的模式?它的利弊究竟如何?它对我们中国的法治会带来什么样的影响?中国司法改革进行十多年,今后究竟这个路会怎么走?今天我们请到三位嘉宾来跟我们一起探讨这个问题。 很不巧的是,今天我们的主讲人临时缺席,我希望是暂时缺席。童之伟教授因为在上海遇到暴雨,天气原因飞机误点,我们希望他能够在我们讲座结束之前赶到,跟大家见面。非常抱歉,这实在是属于不可抗力。 但是我们其他两位嘉宾也同样出色,一位是大家都应该很熟悉的中国政法大学法学院教授、副院长何兵教授。何教授近年来对于司法改革很有研究,我们的观点立场不一定百分之百吻合,也曾经在一起交流过、过过招。我不知道李庄案过后,他的观点是否有所改变,所以今天也非常盼望听到他的高见。 另一位是中国的著名律师——可能现在是中国最著名的律师,上海大邦律师事务所合伙人,华东政法学院的兼职教授,斯伟江律师。大家都知道,斯律师是李庄案二审辩护人,为李庄案的成功撤诉立下了汗马功劳。大家可能在网上看到,他写的辩护词非常精彩。 下面就有请何兵教授给我们做讲座。 何兵:大家晚上好,本来我是来做评论人,是打酱油来的,但报告人没来,我就变成卖酱油的。今天的题目是“重庆模式与司法改革”,这个题目非常好,我们说“重庆模式”,主要应该讨论他的重庆政治改革模式,因为经济模式和司法改革没有太大关系.重庆否认自己有什么模式,但是重庆的“做法”或者说“搞法“我们确实很关切。李庄案中大家挺身而出也好,振臂一呼也好,都从不同角度出来说话。李庄案在一定意义上,是一种人治和法治的公决,相当于当年“七君子”案。他涉及到这个国家,到底要走什么样的路线? “重庆模式”按照他们的话说一个“唱红“、一个“打黑”,一个“扫黄”,“颜色治国”。唱红就是让大家唱红色革命传统歌曲或新近创作的歌典。治国和唱歌有什么关系?我们历来强调治理一个国家,不能靠一种手段,要多管齐下,法治是一个方法,德治、乐治、礼治都是方法,所以治国和唱歌,还有一点历史渊源。 重庆要求唱红歌,叫革命歌曲,我带来一本书叫《革命歌曲大家唱》,1964年版本。到底什么是革命歌曲?我拿了这本书一查。革命歌曲第一首是《国际歌》,我估计红歌会一般不会唱这个。最后一首叫做“发抖吧!暴君”:“看天上一片昏黑,风暴在猛烈地吹,看天上一片昏黑,风暴在猛烈地吹,但太阳就在云后,发抖吧暴君,自由万岁!发抖吧暴君,自由啊万万岁!” 这是真正的革命歌曲。真正的革命歌曲有几个特征。第一,他宣扬一种仇恨,这是一定的。因为只有宣扬一种仇恨,你才能产生革命的热情,所以歌词第一句“看天上一片昏黑”。革命再一个特点就是“暴力”——“风暴在猛烈的吹”!革命的底色就是基于仇恨,基于暴力,在短时间之内改变世界。这是革命歌典的底子。现在到处唱革命歌曲,包括我们政法大学也在唱革命歌曲。他们其实在瞎唱,唱的不是真正的红歌。唱的是什么呢?人大的张鸣说是“粉歌”。革命歌曲里,有一些歌唱祖国的山河,这是哪个国家都有的。再有有一些是颂歌,历史上有颂圣的歌典,“毛主席啊,我们无比热爱”等等。。 古人认为,不同的音乐产生不同的效果。不是什么音乐都能唱的。国家指导人民唱歌,首先要选好唱好。《论语》里说“兴于诗、立于礼,成于乐”。古人认为,音乐选得不好,能把国家唱没了,这是古代的乐治理念一部分。诗歌《夜泊秦淮》说:“商女不知亡国恨,隔江尤唱后庭花”。据说《后庭花》是衰歌,国家就是因为唱这歌,被唱没了。其实宗教也强调音乐的教化作用。教会里都有唱诗班,教育人的心灵。所以唱歌与治国,不能简单说一点关系没有。但是宗教歌典有一个特点,强调“爱”,强调爱的奉献,强调感恩,这是它的主旋律。大家看纳粹歌曲,以战争为歌颂对象,歌颂暴力。 文革的时候还打击唱黑歌。我们刚才说黄歌和红歌。还有一种歌叫做黑歌,是知青唱的歌。知青到了乡下,没几天想家,想妈妈,就唱起了“黑歌”,比如“留恋南京”什么的。红歌有“工农兵联合起来”、“当兵就要当红军”、“红色娘子军”、“草原上的红卫兵见到毛主席”、“大海航行靠舵手”、“爹亲娘亲不如毛主席亲”等等,这就是红歌。再如“工人阶级必须领导一切”。 现在武汉的洒水车也唱红歌,到了工厂,就放工人的歌。现在到处唱红。江西红歌进食堂、红歌进监所。四川在监狱里面,让犯人搞唱红歌,唱“团结就是力量”!你看了照片会喷的。你说,让犯人唱“团结就是力量”,他不是越唱越来劲? 唱红歌成本有多大,大家算一算。按照重庆的官方说法,红歌传唱10.4万场,参加人8000万,一场杂费1500,10.4万场就是2.1个亿。参加人次8000万,一次算误工费路费算30元,就是24亿,还要补助重庆卫视1.5个亿,加起来27.6个亿,这是最基本费用。一般单位组织唱红,还得补贴。唱完红歌还要吃顿红饭什么的。 大家看,现在创作的红歌《我要去延安》:“风清清、天蓝蓝,我要去延安,先登宝塔山,再看南泥湾,我要去延安。先听安塞鼓,再看山丹丹,我要去延安,先去杨家岭,再看青枣园,我要去延安,先喝羊杂汤,再吃黄米饭,我要去延安。”你说,这什么革命歌曲?这是腐败歌曲,这是非常小资的生活,听完了、看完了,还要喝羊杂汤,还要吃黄米饭。所以,唱红关键不在于你唱什么,关键是,我要你唱什么,你就得什么。如果你真去延安,会发现,那个地方天是灰的,延河没水了,根本不存在水蓝蓝、天蓝蓝,你去后会很失望的。这就是我们的学生在唱的红歌。 这反映什么问题呢?当下中国旧的信仰已经破了,新的信仰没有建立,所以如何整合国家的意识形态体系,执政党比较困惑,试图通过回复革命传统来整合。而在互联网时代这根本不可能。互联网最基本特点是真相曝露,一切以事实为前提。在没有互联网的时代,“风清清,天蓝蓝,我要去延安”,唱了就神往了,想象很美。但现在一坐飞机就去了。去那儿一看,宝塔有点斜,周围的房子很高大,宝塔不好看。 有人说李庄的审判叫“法律的春天”,我把叫做“春天的故事”。重庆打黑,第一次我在央视说,坚决支持重庆打黑。黑社会在在政法系统。因为黑社会一定要软化合法暴力机构,从而才能为所欲为。到了李庄案,央视又把我请去了。我是个做律师的,有一个特点就是反应比较快。中央电视台做节目有个特点,就是上台之前只告诉你,有这么个事,你去说说。现在再看片。那天上去一坐,先看到放小片。看看我觉得不对劲。犯人说,李庄给我眨眨眼,我猜,他让我做伪证。我当时觉得出问题了。人家眨眼,是生理现象,怎么能说是暗示你?央视的主持人,是很有水平的。上台之前跟我说,何老师今天稳着一点。我说我知道,在你这儿,不可能不稳,这是必须的。所以我很稳。我的结论是这样:根据目前的证据,我不能断定李庄犯有伪证罪。那是留了一个口子的,如果你有新证据,另当别论。结果第二天看重庆华龙网大量网文批何某:何某人是有钱人的狗腿子……。李庄是有钱人,你帮有钱人说话就是错误。文章不讨论其他的东西。我以前就听说有五毛,李庄案子让我见证了五毛。他们在帖子上骂,我不高兴。结果到贺卫方博客上一看,骂他和骂我的一模一样,连标点符号都一样!打黑任何时候都是必须的,应当支持的,但黑打不行,打压批评意见更不行。后来我反思,重订为什么出现这些问题?主要是运动治国思路。大家想,我们有《刑事诉讼法》。依法一个检察院一个如果只能办五百起案子,今年忽然要求办两千起,而《诉讼法》不会因它而修改。公检法一定面临怎么样在短时间立案结案的问题。本来要五天才能搞清楚的事,必须在两天之内搞定,法外手段就出来了。 现在想通过唱红来解决干部思想作风问题,我不大相信。你发现李庄案,公安办错了。公安唱红歌唱得那么火,竟然把案子办错了!花那么多时间唱红,不如花点时间学法。这是我一个结论。 第二点,还是刚才说的只打黑不行,要防止运动化。至于说重庆的司法改革,我觉得好像并没有什么创新的东西,而且通过这个审判以后更发现问题。刚才张老师说很想知道,我通过李庄案对自己司法民主化观点,有没有修正,我跟张老师包括贺老师在司法改革的方向上有分歧。他们认为司法要职业化,我认为法官要职业化,但是司法要人民化。通过李庄案,我更坚定我的想法了,你看一看,当重庆的事一出来,职业法官和检察官,哪一个能顶得住的?你怎么能指望司法共同体,抵抗那么大的官僚共同体?目前司法改革出现问题,根本就不是何某人所说的司法人民化导致的,而是司法政治化。 在某一次内部会上,我跟有关问题直接说了。“三个至上”是非常不谨慎的口号。中央提三个至上,他们心里以为党的事业至上,党的中央事业跟党的地方事业是一致的。他没有注意到,中央事业是中央事业,地方事业是地方事业。地方党委会以党的地方事业来否曲党的中央事业和国家法律。重庆打黑过程中的司法表现说明什么?说明中国的司法改革,走司法职业化没戏。一定要走法官职业化和司法人民化。我跟大家讲,如果只有一批职业法官搞司法改革,一点戏没有。什么是司法改革的真正动力和来源?人民。人民才是推动历史的真正动力。做大做实人民陪审制,做实司法民主。大家想,现在的司法是民主的吗?我个人觉得,党应当调整司法改革的思路这是最主要的。我就先讲这么一点。谢谢大家! 张千帆:感谢何兵教授给我们做的精彩讲演,听何教授的讲演一般都是视觉和听觉双重享受,而且大家要知道何兵教授今天是带伤上阵,他把腰给扭了,但还是到我们这儿来跟我们做交流,非常不容易。不过我觉得你讲司法职业化的路“没戏”这个结论还是太快了一点,可能没有足够时间展开。何教授一直是主张司法的人民化,其实我们早先在一起切磋的时候我也说过,我们的目标未必有冲突;何教授并不反对法官职业化,如果说司法人民化就是指陪审团制度,我认为也是可以的,只不过陪审团这个东西很复杂,不一定符合当今中国“国情”。就在你讲的时候,我脑子里面闪过一个问题:如果在中国搞所谓司法人民化,比如说在李庄案搞一个陪审团,弄六个人、九个人或十二个人来审判李庄,会是什么结果?在我们中国目前的条件下面,可不可行?这几个人到底是谁?全部是重庆人民吗?在目前这种格局下面,让重庆人民审判李庄,审判北京的律师,北京人民能信任他们吗?我想这是一个需要思考的问题,何教授也可以在我们结束之前作出回应。 据我来看,这跟我当时的预言完全是一样,重庆就是一个例子。我们当时在燕山大讲堂切磋的时候还没有李庄案,还没有重庆模式,我当时就是说所谓的司法民主化、司法大众化是一个伪命题,我还是主张这个立场,看重庆唱红打黑搞的轰轰烈烈的,是不是很草根?从某种意义上有点民粹?但是这个跟何教授所说司法人民化一点关系没有,人民至多是个工具或玩偶。在我看来,在我们可见的将来,司法人民化才“没戏”,根本不可能。当然,司法职业化这条路也不容易走,但是可能比司法人民化还是容易一点。 我的闲话到此为止,下面有请斯伟江律师。 斯伟江:很荣幸,我也是很久没有出现在这种场合了,我记得我是去年3月份回国,上海某著名法学院他们请我去做个讲座,结果讲座贴出去第二天就给我打电话说斯律师你怎么那么敏感,说有人来找了,你明天能不能讲得稍微保守一点,我说没问题,我一向说的很保守,再过一天说斯律师看来这个讲座只能推迟了,我说推迟到什么时候?回答是“无限期推迟吧!” 我从出国回来到现在没有做过任何公开讲座,李庄案结束之后也有人请我去讲,因为他还关在里面,我怕他讲着讲着他又出不来了,所以我也不愿意讲。 何教授讲的东西还是很有趣的,但是我一直想睡觉,因为这两天没睡好,昨天在火车上也没睡好,我是顺便到这儿来讲的,这次主要是来北京立案,立一个专利案子。我的主要赚钱的业务是知识产权,所以,在李庄案中,我一直在跟李庄案的法官也说,跟公诉人也说,我其实不是一个刑辩律师,我是知识产权律师,为什么让我去做这个事呢?这个故事说来话长,但是从这个里面可以看出一点端倪,即中国公民社会的一个雏形。李庄案第二季发生后,大众认为李庄的律师,理所当然还是陈有西律师,后来,他觉不方便,就先请了魏汝久律师去见了李庄。他跟魏律师怎么认识的?是全国律协下面的宪法与人权委员会,他是副主任,魏律师是委员,魏律师可能正好觉得律师一个人会见不行,他又拉了一个人,就拉了杨律师,杨律师是北京市宪法委员会的。这条路走下来,大家注意到,都还在我们全国律协委员会委员的范围当中。接下来魏律师见李庄写了三个委托书,一个是张思之、一个是魏律师,一个是我,我跟他怎么认识的呢?这就是江湖上的事情了。 《律师文摘》每年给张思之老先生搞一个祝寿会,每年都在北京搞,我经常吃饱了没事儿干就跑过来参加这个会议,就认识了他了,也认识了很多其他北京律师,如李和平律师。魏律师为什么会知道我是做刑事的呢?因为2008年的时候,我又被一个李和平律师拖下水,他那年手头上有一个非常敏感的案子。这实际上是一个很好的宪法案子。公诉人指控我的当事人非法组党,我说你先告诉我怎么合法组党,回答不出来,不可能回答出来的。所以,何教授刚说唱红歌不如学法,我说,你让他们学法,何教授学了最多的法,何教授也说不出怎么样合法组党,法律对此没规定。 我写了一个辩护词,主张在宪法范围之内我的当事人是无罪的,我觉得此案的辩护词比我在李庄案辩护词要好。魏律师看到了,就给李庄推荐了我,所以如果没有他欣赏我,也不会给李庄案辩护。我们的认识,是公民社会交流的结果。陈有西和我是好朋友,他反对我去做,说我这个人性格太自由了,怕被重庆作文章。魏律师接手后,拿到了不少证据线索。魏律师推荐我和李庄家属见了两次面。整个过程可能今天出版的《南方周刊》会有比较详细的记载,陈有西同时也开始找京城律师了,因为他就觉得这个事情他自己觉得需要分摊风险,就觉得应该是有北京律师挑挑担子,就找田文昌、许兰亭,大佬们最后没接这个案子。最后没人了,知识产权律师就只能上了。 我的朋友专业刑辩律师张培鸿的助理昨天对我说,其实在中国做刑辩真的不需要技术,只需要勇气。这个话有一定道理,但也不是全对。说需要勇气,是因为所有的证据都是公检法搜集好了,然后你律师去取证,你去取证的话,你找证据的范围有限?你如果去找,公安、检察院找过的证人,如果证人对律师说的和对公安说法不一(反水了),这些证人只要检察院再把他抓进去肯定又会反水,毕竟谁都不是钢铁战士。反了之后说谁教你的,万一说律师教你的,你就被“李庄”了。所以你只要取证,你就有风险,因为你的证人你所有的这些证据检察院还都可去找的,找来之后只要证人反咬说是律师教我的。你就涉嫌犯罪了。所以我对李庄说,重庆选择你是没有错的,法庭上我都是跟他们这么说的,为什么呢?他自己在法庭上自称是全国取证最多的律师,录音录像最多的律师,这是一个非常敬业的律师、非常勇敢的律师,上海一个大牌刑辩律师说,自己根本不敢见证人,让证人直接去法庭出庭作证。所以刑辩需要勇气就是这个道理。当然,技术从来都是非常需要的。李庄进去还有另外一个原因,我就跟他说这个人脾气太臭了,做律师在这么一个大局面下,很无奈的环境下你要跟人家对着干,听说指着公安骂说你这个人是涉嫌刑讯逼供的人,你给我滚,谁受得了?所以他是一个很典型敬业的律师,在重庆第二季的案子中,他之前的几个当事人包括家属都没有对不起他,包括判死刑的人朱立岩都说李庄是个好律师,因为他确实是帮他们努力去辩护,去取证。这个是刑辩律师的悲哀,所以后来我说当然不能怪刑辩律师,所以跑来一个知识产权律师。 但是这个案子的过程已经体现了中国律师体制外的涌动联系,已经有一点公民社会的雏形了。何教授讲法律职业共同体,这个在中国是不存在的,因为我们检察院、法院和律师不是师出同门。不像德国日本有两年共同的实习经历,实习完了以后再来考,走向不同的岗位。这个两年是有一个共同体的感觉,我们是没有。现在,律师,司法局管着自由散漫的散养的土鸡。其他法律人,关在里面的喂饲料的鸭。反正跟我们有点品种不一样,每天都是喂饲料的,不能随便出笼子的,一切都需要掌握的。所以刚才讲三个至上,其实是对肖扬路线的一种逆动。王院长上去之后,他讲三个至上还是很聪明的,党的利益至上,其实是拿政治来压法律,最后你讲政治还是讲法律,落实最后法院院长、党委书记问你的时候是你讲政治还是讲法律,你要讲政治就听我,要讲法律你听自己的,那你自己看着办,这个东西你不要说很管用,大部分院长说我当然讲政治了,我怎么也是党的人,就像何兵说我是党员。所以这个东西是管用的。当然,绝大多数情况下,政治和法律是一致的,但要是在某些人私心情况下,不一致时,法律就受委屈了。 何教授讲人民司法,只有人民,才是什么什么。那我问,人民是谁?哪个是人民?你们是人民吗?人民是个虚幻的词,毛主席也就说人民希望我怎么样怎么样,人民在哪里?有选票吗?有票决制度吗?人民在某种情况下,如文革期间,是一个可以肆意玩弄的概念,所以你没有努力靠制度让人民发声音之前说司法人民化是不可能的。另外,何教授提的陪审团制度,日本已经第二次搞陪审团制度了,我今年去日本,跟日本刑辩律师聊,日本第一次陪审制度失败,后来觉得这个东西还是要用,就继续,又重新来,日本陪审团制度出来以后,但是不彻底,不像美国一样完全是由陪审团决定是什么,日本用了这个之后,有水土不服。因此,陪审团这个东西在中国是猴年马月的事情,目前不可能。 总体来说我一半支持贺卫方老师的司法职业化,但是一半反对贺老师的司法改革先行,这不可能。应该是政治改革先于司法改革。贺老师的想法太理想化了,搞好规则,再来搞政治。历史从来不是按照规划来的。 谈重庆,重庆模式在政治模式上是返祖现象,返祖现象什么时候发生?就是某种模式发生某种危机的时候,人家会去找源头,所谓原教旨主义。重庆的改革对政治人物来说,是最安全的改革。最难的改革就是往前走,只有往前走。如果我们搞票选,前提就是你要冒着自己被抽空的风险,因为你自己不是票选上去的,你搞票选人家就把你筛掉了,这是最难改的。外面有一批激进分子说你改的不够,里面说保守分子说你叛党叛国,这个是最难的,所以现在改革是改不下去是有道理的。大家没有破釜沉舟的决心是改不下去的,重庆模式是往回改的模式,没什么,他还是在我们现有的模式范围之内。包括重庆司法,李庄案无非是举国瞩目而已,温州乐清,湖北咸宁,那个不是如此。 上上个星期的湖北出租车司机非法游行示威罢工,也定两个罪,庭上的证据根本定不下去,但还是诉到法院。所以你把重庆这种叫做“模式”,哪一个地方没有这样的事情?都有,无非重庆把它集中起来了放大了,就这么一回事。 因为整个司法体系是公安主导的,所以大家知道国际上有一个比较难听的词叫警察国家,我们国家有一句话叫做公安做菜,检察端菜,法院吃菜,这就是重庆的屎段子被劳教,其实来源与此。 本质上哪一个地方不是重庆?一样的,但是这个是我们讲所以重庆这个李庄案到底是谁的胜利?陈有西说是法治的胜利,我当然也是这么说,说实话我们也真的不知道到底什么原因,中国的司法你看到三个法官他们可能说了都不算,真正说了算的是院长、检察长、公安局长、政法委书记、市长、书记,他们拍一个板,下面人都会执行。因此,具体承办人没有一个人挡的住,除非你说我这个乌纱帽不要了,都挡不住。我个人觉得证据本身的问题肯定是这个案子的主要原因,因为他们没有料到还有一段录音在,在李庄儿子的移动硬盘当中,因为李庄用自己的电脑自己的硬盘,不知道这个东西就在儿子这里,所以拿出来他们觉得很被动,这个东西你不能抓我(律师为证)了,不是我搞的,当然在第一次开庭结束之后我感觉到他们要对这个证据提反对证据,之前我又回上海又取了两份证据,对公安找的证人我又重新找了一遍,这两个证据在手里当然也是冒风险,因为他们找到别的证据就会反过来搞我。我觉得做事情是这样的,你如果想好风险,也愿意承担风险,你去做了求仁得仁。如果你没有想到风险,你去做了碰到风险你会哭的。很多人这样,包括这次抓进去有些人网络上发言胆子很大的,一抓进去就在那里哭,他没有想到风险会那么大,但是这个风险想过了就这样,我想李庄都被抓了,再抓李庄的律师戏演的太大了。 这句话是公道话,李庄的案子,还有管辖的问题,李庄的合同诈骗案一点证据没有,他就是把根据合同诈骗案把李庄抓起来了。照他们的逻辑等于全中国、全世界都可以管,我可以虚构一个罪名,譬如指控小布什在我们重庆干了点坏事(虚构),我用这个重罪把你在美国的其他罪都吸收过来,你在伊拉克的罪我要把你吸收过来,这绝对是胡闹,这真的是胡闹。包括取证,有两个律师做了证对李庄不利,后来我们去找两个律师,两个律师吓坏了,他们被重庆警察叫司法局律师管理处取证,我们南方男人胆子很小的,冷兵器时代都是北方人征服南方人,现在热兵器时代了,你就看枪法了,这个胆量确实是北方人多一点,我在这里来说,我们律师界的空间是由北京律师撑大的,北京律师在此“牺牲”了很多人,很多人执照没了。所以,如果没有前面的律师冲锋陷阵,没有他们做大量的敏感案子,中国律师的空间不会有那么大,空间真的是一滴血、一滴泪撑起来的。包括一坨屎的案子也是为言论自由做的牺牲,接下来可能还会发酵,想灭了,没有那么容易,你看徐武现在也放出去了,这就是典型的围观产生力量。当然围观有个最大的问题不能持久,中国是一个热点经常太多的国家,每天都可以出现。你说现在没有主义,我觉得现在最大的主义就是拜物主义,都要成功,什么成功?就是物质上的成功,精神上的成功,搞个博导,学术包工头,带一批博士,赚钱,做项目,跟我们律师一样了,一个合伙人带几个助理把项目弄来赚钱。 这是一个不争的现实,所以中国没有一个职业说出来是大家就肃然起敬,教授,教授白天是教授,晚上是那个。官员更不用说了,城管、院士,每一个职业,都不可能获得一个一致的好评。那种一致的崇敬没有了,都是个体的有多少道德感召力,不管什么职业,其实这个国家何兵教授,说没有主义,我说就是拜物主义。大家都是这么干的。 人民是可以由一小部分人代表的,他可以用人民,你不行。信不信何教授搞一个人民党你去试试看,你敢吗?不敢。你说人民司法党,你搞个人民司法党也是可以的,这个都是不敢的,所以这种东西在我们这种干实物的人看来,我觉得“重庆模式”没有很大的变异,它只是把某些东西放大之后就丑陋了,一个猴子本来大家看不到屁股红,一下跑到红绿灯上去了一看红屁股,基本上就这么一个道理。但是很多地方偷偷的在运作重庆模式。经济上也是这样的,经济上主要是考虑廉价的土地,政府廉价的税收,吸引一些大的企业,重庆凭什么跟沿海竞争?据说,政策特殊,他搞了内地第一个保税区,海关放在工厂门口,直接出关节省时间。第二个他没法跟沿海人竞争这些海域时间,因为人家直接到海,深圳、上海直接可以出口的,他走欧亚铁路有一定的方式可以节省时间,打通某些关节。 还有土地票,地票制度也有一些地方跟其他地方不一样,他用了一些特殊政策,这种特殊政策如果大的经济环境一改变,它是最脆弱的,最容易倒掉的,所以我一直很害怕一句话叫天下未乱蜀先乱,如果经济发生一定的波动,最脆弱的不是沿海,因为沿海的企业生命力比较顽强,大家如果去看重庆市长的访谈,重庆市政府对惠普公司是有承诺的,政府担保的,这个是很脆弱的一种制度。 又回到中国的司法上,司法确实令我们学法律的人这几年感到很无奈,一方面在法庭上的法条越来越多了,对我们是很有利的,包括我们在两高的非法证据排除,这个程序我们用起来很好,但是最后的结果,我们在出租车群体事件,法庭上有的人,竟然没有读过这条司法解释,休庭了在临时学习;公诉人忘了带案卷,把法院的案卷给他看,满头大汗在翻,然后要求休庭。下面领导在旁听,下指导棋。所以你看我们现在有些案子,越来越诉诸于理性的围观力量,不是我们不尊重法庭,是从实用的效果来看,我们要把辩护词写的通俗易懂一点,按理不应这样,按理写给专业法官听,就要写专业,讲到点子上可以,但是我们为了传播个我们就必须要把有些东西写的,不能说煽情,但是至少写的通俗易懂一点,是为了让围观的力量让决策者重视。比如说出租车案子他就要定罪,我们的目的就是想不定罪。我们拿什么来跟你制衡呢?律师就是一支笔、一张嘴,随时有可能被坐牢,不像教授还有学校保他们,律师,李庄一定罪,司法部还组织大家批李庄,律师中,明明绝大多数人知道李庄是冤的,还要学,上海还不错,还没有让我们学,这是一种非常屈辱的事情,明明知道是律师界的冤案还要批。好在我们律师现在赚了点钱,要不然真想不通。呵呵。 所以这个司法现状,我总的在感觉,我现在在等,等咱们国家的“皇上”想通了要实行宪政了,颁布钦定宪法大纲八条,咱就等这天了,皇上如果不改谁敢改,谁搞建党伟业?我是不敢的,我们本本(律师证)上要遵守中华人民共和国宪法,这条原来是没有的,原来的律师法上是没有的,是后来加上去的,为什么加上去,就是因为我们有一个律师太张扬了,深圳有一个律师名片背面印的“本人反对基本四项原则”,所以律师是一定要拥护宪法,不拥护宪法不能当律师。我肯定拥护宪法,只能等“皇上”改了。 我评议就评议差不多了,再评下去估计何教授要砸我了,教授真的打起架了据说也很厉害,我就到这里。 张千帆:斯伟江律师作为知识产权律师肯定是很理性的,但是他还不仅接了李庄案,居然还敢接组党案,胆子真大。可见他不仅很理性,而且还很有勇气。你说南方人很胆小,也不一定吧?你自己不就是南方人吗?伟江律师向我们展示了我们司法界尤其是律师界比较困难的那一面,不断的提醒我们做律师是有风险的。做知识产权律师一般来说没什么风险,但是尤其是做刑辩律师确实有风险。在座的大家很多毕业以后可能都会选择律师这个职业,尤其是如果你选择想做刑辩律师的话,大家想好风险再决定选择你的行业。当然,我非常希望大家想好风险之后,还能像伟江律师一样还是毅然站出来承担风险。 不过你讲到最后好像又有点悲观,一是认为人民的虚无缥渺,二是把前途完全寄托在“皇上”身上。但“皇上”是靠不住的。有人写书说《(美国)总统是靠不住的》,“皇上”怎么能靠得住? 斯伟江:如果我不说“皇上”就是煽风点火了,所以只能说“皇上”了。 张千帆:到目前为止,今年辛亥革命之前皇上靠不住,辛亥革命之后的皇上也靠不住。人民虽然是有点虚无缥渺的概念,但也不是不存在。当然,你的辩护词很精彩,这肯定发挥了作用;也许某个“皇上”也发挥了作用,但是可能还不能忽视普通老百姓的作用。刚才何教授说在法庭上依靠人民,这个是否可行可以探讨,但是“围观”的人民也还是大量存在,偶尔也能发挥点作用。包括李庄案,我觉得当时微博没有少支持你们,没有这些似乎“不管用”的围观,李庄案未必能得到这个结果,我这个想法不知道对不对。 我刚听到童之伟教授已经安全着陆,现在还在路上,我们不等“皇上”了,继续我们的程序。下面开放大家自由发言和提问,大家发言请简明扼要。我们先请北京市律协宪法人权委员会副会长魏汝久律师。 魏律师:谢谢张老师,我是一位普通的律师,我也没有什么勇气。我们是非常普通的律师,当时陈有西律师请我去给李庄辩护,说北京一些很有名的律师不愿意去,他也不想去,希望我能去。我当时痛苦的思考了十秒钟,我说总得有普通的律师去,那就去了。去了以后我发现重庆体制内的人他也对我比较尊重,也支持我们的工作,重庆也不是天全黑了,这样就在微博上发了一篇声明,魏汝久在重庆犯难,北京的律师一看十多名律师就去重庆了。后来我就退除了,取完了证我就给了斯伟江。需要我上我就上,需要我退我就退。有一篇报导说魏汝久是一个张扬的人。我们这个委员会知道我从来就不是一个张扬的人,我希望大家知道,除了斯伟江这样的名律师,我们还需要一大批功底要扎实,作风要稳健,品性良好的法律工作者,谢谢。 提问:我来自中国农业科学院,我也不是学法律的,但是我对关于中国的所谓宪政改革比较感兴趣,然后听了几位老师的交流,觉得有点悲观,特别是斯先生,我想听一下你们对中国所谓宪政改革有什么建议吗?或者一些思考跟我们分享一下。 斯伟江:其实我对这个问题是思考很久的,除了刚刚那个皇上。大家知道律师说话有时候不靠谱,为了保护自己,但是中国如果走上宪政,改革是时间快到了,因为你搞农业的都开始关心宪政了。第二个这个潘多拉盒子打开之后谁也控制不了这个结局。为什么这么说呢?因为要改革,不管皇上改不改,在体制外压力压到一定程度,内部就有反应。大家知道如果外面没有火烧水是不会开的,会维持原状,所以外面压力足够大的时候那个时候开始搞分权有宪政。大家知道国际上通行的分权制度就是票决。我国宪法有很多死胡同解决不了的,比如说最简单的例子,我们国家是人大通过主席签字,如果哪天人大通过主席不签了呢?给我一个答案,宪法当中没有结果,我们也没有宪法法院,最高法院也没有解释宪法的权力,这是一个僵局。 第二个我们全国人大宪法常委会可以无限制立下去,发生紧急情况人大常委会可以自我连任,如果连任到一定程度人家受不了怎么办? 第三就算你搞选举了,大家知道我们国家选票第一是数人头,人头不是你们精英,这个精英也只能是一票,我老家我爸文盲也是一票,数人头的话,我们国家农民多,农民不像我们城里,是花钱可以买的。村民选举已经搞坏了,坏到开始是我跟你是亲戚朋友,不收你钱财,这是第一届选举的时候。第二届是亲戚朋友也得花钱,你有优先权,到现在谁有钱我选谁。农民的票数是最多的,因此,在我们国家搞一个选举是很怕的,假如搞不好会导致动荡,到时候你们这批精英就会怀念现在和谐美好的社会。当然,这不是我反对票选,我只是提醒大家要想好后果。 所以你说我们国家这条路走不管怎么说,你坐着等也能等到,但是你总不想一个浑沌的改革,你总想做一个有序的改革吧。这就需要智慧,需要在不同的地方,不同的领域,包括农民你以后在农村你能代表一个选区,你能团结一批人,能制衡邪恶的力量,能大家认同一个游戏规则,干净的游戏规则,基本干净的游戏规则来玩民主的游戏,这是大的地方。 为什么大家都喜欢照镜子,都觉得自己帅?所以人人都是自负的,从自己日常做起,你要跟人平等地玩游戏。张千帆教授也讲过,其实我们人大开会没有规则,具体的选举办法都是临时制定的。所以说我们在喊民主、喊宪政的时候一定要先把条件看清楚,先看看我们自己国家是什么条件,不要就我长的这个样子我要娶林志玲,我要去追谁,没有这个条件,你又不是郭台铭。这个东西一定要有心理准备,我们接受的民主宪政必将是一个很残酷、很混乱的一个过程。你接受这个过程的心理掌握了,恐龙你也娶,你才可以不失望。不要老是对着影星幻想,美国如何如何好,我以后找个老婆就找那个样子,那难度相当之高,恐怕只有做梦了。 何兵:我也在想这个问题。客观的说我也比较悲观,我昨天晚上看了一下《建党伟业》的广告片,它这么说,“民国是共和之国,在共和国里做皇帝这真是天大的讽刺,同学们正在组织抗议呢!现在我们怎么办呢?同学们冲过去,我们今天的行动是中国美好未来的献身。然后,有一个伟人说话:彻底改变这个世界!”我看了以后觉得,这个片子怎么敢放呢?要是斯伟江敢放这个片子,肯定是颠覆国家政权罪。我看了以后觉得很有意思。还应当注意,对于中国改革的动力,我们考虑的比较多是来自于党外。没准哪天内部出事了。比如说弄出这么个片子播,学生看多了,上街了。这还是广告片,我估计整个片子内容都是这样子。不让建党,但动员看《建党伟业》,不让革命,但动员唱“革命歌曲”,真是无间道。我看中宣部部长麻烦。拿着这个片子播还是不播?建党伟业的内容我猜测一下:天下大乱,几个理想青年悄悄结党,两个教授带着青年干革命……北大就有这个先例,历史上就有。几个有志青年建党,深入农村,把农民搞起来,深入学校把学生搞上街,深入部队把部队搞反了。这就是建党伟业的基本思路。 另外现在我们所有人都在分析、关心政治。我最近已经不大看法律了。中国还有没有和平过度的机会?我觉得危机快总爆发了。我说这个危机爆发,是资源危机、环境危机,马上就开始了。这几年我一直在关心水,大家最近才知道水重要。你们看到报道,北京的自来水公司天天开会,研究调水。这个端午节前,我和我的学生去房山区山里面去划船。溪水断流了。这儿一片水,那儿一片水。现代人真可怜啊。这么点水,竟然弄一个漂流,竟然还淹死了四个人! 西方一直说,中国要崩,但下直没崩,为什么呢?我想了很久,明白了。透支。虽然改革开放分配不均,但是我们把子孙后代的资源和财富,都拿出来卖了。富人多分了枣,穷人少分了枣,大家活的都挺好,就往前奔,这就是基于透支的稳定。如果透支不可能,就不稳定了。大家看北京的水,北京在南水北调,河北也缺水,整个山东也缺水,都指望南水北调,南方也没水了。这些是真实的,是硬指标,其他透支还在进行,但是水已经没法透支了。所以我讲一个大的问题就在于当资源危机开始爆发的时候,我们很难有一个很和平的空间,来对国家制度的重新改造和修理。于建嵘说,他讲课讲的满头大汗,为国家着急。听课中有个人大机关的高人说,你不要着急,天下大乱才能大治。你就喝喝小酒,养好身体,等着看大戏。这是于建嵘在微博上说的,要抓你们抓他,不要抓我。我们确实经常感觉到,改革和革命在赛跑。我们搞法律的人都是改革派,从来没有想通过革命解决问题。 革命的时候,万丈豪情,但是革命以后怎么样?打碎的旧制度,革命以后又回来了,这就是改革派为什么坚持要改革。但是中国改革派力量比较弱,社会底层已经急不可耐。法国大革命最终原因是什么呢?是知识分子对弱势群体的同情,宗教界对弱势群体的关怀,点燃了穷人的怒火。一场浩劫怎能避免呢?知识分子对穷人说,你们真可怜,你们真可怜,弱势群体真可怜。穷人本来觉得自己挺好,越听越难受。你老刺激他,他就干起来了——起来,饥寒交迫的奴隶,起来全世界受苦的人…… 熊伟:我说肯定能得到一千票。因为我在的那个地方流动人口很多,我这次站出来参加竞选,我的口号就是为九百万北京流动人口争取选举权,为全国数亿人口争取选举权,斯老师他说通过选民登记那一关比较难,就说北京流动人口不给登记。但是今年有一个情况就是选举事务所,如果说北京今年要是在我这个地方我会找到一千个外来人口我请他们去登记,按照现在有关的条例去登记,如果他不登记我就把他们带过,如果今天有一千个人集体诉讼起诉选举委员会肯定是一大新闻。如果说我在北大这边拉票,法工委也承认,所以斯老师漏掉一个很重要事实,就是如果我拉过了800票他就要赔我两千块钱,很关键的。因为我这边拿两千块钱找学生你们帮我在北大的学生去拉票,推荐熊伟,拉票不违法。 斯伟江:因为他的那些选民(外来民工)目前根本不可能给你登记为选民,你还要打官司,等你官司打完,我们法院有一招对你很灵,就是不受理,也不给你通知书。 张千帆:哎呀,我们望眼欲穿的童之伟教授终于到了。童教授是我国著名宪法学家,是中国宪法学会的副会长,也从事法理学研究,近年来对重庆模式议论颇多。让我们用掌声欢迎童之伟教授。 童之伟:谢谢主持人!来晚了,让大家久等,非常抱歉。还要向帮我救场的何教授和伟江律师表达感谢! 从上海到北大的路真难走,京沪快线原本一个半小时的航程,竟花了整整7个小时。因为雷雨,没有办法起飞,起飞后还颠得特别厉害。 这几天我准备了不少要讲的材料,在飞机上都在准备。要在很短的时间内将准备的这些内容讲完肯定是比较困难的,但是我会努力把主要意思表达出来,如果有机会我能够回答一些问题当然更好了。不过,我想说明,如果我使用“重庆模式”,其口语化的同义词是“重庆那些搞法或做法”。 社会上现在对打黑有那么多的争议,有的强调打黑作为维护社会治安的手段或方式带来的光环,有更多的人感到其中问题很多但说不清道不明其所以然。我以为,现在社会上对打黑有不同的看法,这个不同看法所针对的其实不是作为维安方式的打黑,而是一种被作为社会管理方式加以运用的打黑。我这边要说的是,打黑作为维安手段是什么意思,作为一种社会管理模式又是什么意思? 作为维安手段的打黑,就是正常实施刑法第294条,即侦查追究组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪,其中主要是第一种犯罪。这是非常必要的。 但是,把打黑作为社会管理模式是什么意思呢?就是公权力机构和权力人物把打黑作为其对政治经济或者社会文化事务进行管理和控制的一个基础性环节,以打黑为手段和方法来建立社会管理秩序。我想,可以这样看待作为社会管理方式的打黑:这种所谓打黑,就是公权力机构把打黑作为对政治的、经济的和社会文化事务进行管理控制的基础性环节或起主导作用的方式来运用。我个人在相当一段时间内一直在考虑这个问题,我希望能把这个问题讲清楚。把作为维安手段的打黑与作为社会管理方式的打黑区分开,这是展开本专题研讨需要做的一项基础性工作。 对于重庆的打黑,我近年来的一个主要关注点,是十分担心打黑从公权力机构运用的维安手段,蜕变成了公权力机构对社会进行管理的方式。 从大环境看,打黑从维安手段蜕变社会管理方式的危险是客观存在的。我国司法的大环境构成产生这种危险的沃土。这种沃土表现为一种背景:缺乏独立、中立和公正的司法;在有罪推定前提下,刑法适用上的选择性追诉已经常态化;放任刑讯逼供的现象在有些时候和有些地方趋于普遍化。 黑社会性质犯罪本身的特点,很容易被权力人士恶意利用,用来将打黑从维安手段悄悄改变为社会管理方式,也就是将打黑从战术手段转变为社会管理战略。黑社会性质组织与正常组织并没有清晰的界线,尤其是公司、企业,正常的和以经济活动掩盖的犯罪组织的区别,很难准确区分,就像人的正常肌体组织与肿瘤的边界往往没法准确区分是一样的道理。所以,从追究黑社会性质的犯罪入手,特别容易把内部存在一般违法、犯罪现象的公司、企业认定为黑社会性质组织,将其合法的组织机构认定为黑恶团体的组织者、领导者。另外,追究黑社会性质的犯罪特别容易形成株连,造成诸如“把一个人抓起来,然后把他的朋友抓起来,再把他的朋友的朋友抓起来,再把朋友的朋友的朋友抓起来,等人数够了,就说他们是黑社会了”的情况。由黑社会性质的犯罪的上述特点所决定,司法机关侦办这类案件,如果不严格遵守法定程序,保障程序正义,杜绝刑讯逼供,很容易造成扩大化和株连的后果。 我最近再次重新系统整理和分析了通过调查搜集得到的打黑资料,我初步得的结论包括三个:(1)作为维护社会治安的方式,打黑是正常的、绝对必要的。应该说,重庆实施维安型打黑做出了成绩,值得称道;换句话说,作为维安方式,打黑是有光环的。在这方面,官方早做过详尽宣传,光环已放大到了极限;对维安型打黑的业绩及其形成的光环,我和法学、法律界所有人一样,是高度认同的。(2)打黑不可以从维安手段转变为社会管理方式,打黑一旦转变为社会管理方式,其性质就发生了根本改变:维安型打黑是保护公民基本权利,维护正常的社会管理秩序;社会管理型打黑则必然严重侵犯公民基本权利、破坏宪法和法律规定的社会管理秩序或社会管理方式。(3)学术界有义务向社会各界和政界人士讲清楚维安型打黑与社会管理型打黑的本质区别,讲清楚维安型打黑的绝对必要,也讲清楚社会管理型打黑对法律秩序的危害及其违法性。 社会管理型打黑有完全不同于维安型打黑的特点,这些特点我们可从如下诸方面加以概括或描述: 1.社会管理型打黑所追求的社会效果,形式上是维护社会治安,实质上是脱离宪法和法律建立以个人专制和警察国家为标志的社会管理秩序。主事者再这样做的时候,一定会将社会管理型打黑的光环,套在社会管理型打黑的“身体”上。如果有人批评社会管理型打黑,他们一定用肯定维安型打黑的说辞张冠李戴地混淆视听。 2.社会管理型打黑的主要实施方式,是以暴力和牢狱之灾对公民和社会进行恐吓,目的是使每个在其治下的个体,包括公民和公司企业,只能在公权力随时可能砸来的大棒下仰当权者的鼻息,谨小慎微地生活和劳作,不敢“乱说乱动”。要实施社会管理型打黑,公权力势必对其治下的人和公民特别苛严,尤其在公开发表言论方面。 3.社会管理型打黑追寻的直接目的,是用暴力和严刑震慑或威慑整个社会或除主事者外的每个个人。为对社会大众进行震慑或威慑,主事者必然谋求在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的深度恐惧。 4.张扬暴力、违法办案,任意剥夺公民权利和自由,为一己之利任意追诉,把对法律有信仰、有信心的人和无辜的人判为有罪,把自己不高兴的人或“冒犯”自己的人任意加以拘禁,是社会管理型打黑的主事者恐吓和威慑公民乃至整个社会的主要方法。对他们来说,最好的局面是社会公众能够确信,“权力人物说你有罪你就有罪,无罪也有罪;权力人物说你无罪就无罪,有罪(如刑讯逼供)也无罪”的局面,从而使每个人对他们都唯唯诺诺,巴结讨好,使每个对其做法持否定态度的人都不敢公开说出自己的看法。 5.系统地违反法律,是实施社会管理型打黑的客观需要。只有突破法治底线、破坏法制、选择性办案、刑讯逼供,打黑的主事者才能在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的惊恐和畏惧,形成有效威慑。越是能把无辜的人定为有罪,越是能非法任意剥夺批评、冒犯主事者的公民的人生自由,社会管理型打黑能对个人心灵和社会形成的威慑力就越大。 6.社会管理型打黑与维安型打黑之间呈现出复杂的联系。两者关系的主要方面往往是相互关联的:维安型打黑非常得民心,非常必要,同时也可以为社会管理型打黑奠定基础,创造前提,提供光环;维安型打黑追求的效果是预防和惩治黑社会犯罪,维护正常的社会管理秩序;社会管理型打黑追求的主要效果是在打黑的掩护下,以近乎赤裸的暴力加强对政治的、经济的和社会文化事务进行管理和控制。所以,社会管理型打黑追求的是维安型打黑之外的社会治理效果。 7.社会管理型打黑的“寒蝉效应”十分明显。由于黑社会定义模糊,惩治黑社会犯罪极易进行株连,以及刑讯逼供的较少受制约,社会管理型打黑极易形成寒蝉效应。寒蝉效应指民众害怕因为言论遭公权力机构或权力人物施与的刑罚或其它形式的惩罚,从而对公权力机构和权力人物不敢或不再敢发表任何批评性言论,就像蝉在寒秋必然噤声一样。寒蝉效应是公民言论自由招致严重损害的表现,但对当权者的“好处”是其治下的民众不再敢对他们有任何批评。 8.除利用“寒蝉效应”压制公民言论出版自由之外,社会管理型打黑还能够被极为有效地用来威慑或惩治公民需要通过联合或协作才能行使的那部分基本权利或其它权利和自由,如集会、结社、信访、宗教信访、罢工和维护财产性权利。因为,行使这些权利需要进行一定程度的组织,而要有所组织,就极可能被按照“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”加以追究。 或许理解了社会管理型打黑的上述特点,我们对重庆出现的以下情况就比较容易求解了。那里的公共机构一直在努力将维安型打黑推向社会管理型打黑的轨道。 我们看到,在重庆,公权力机构(国家机关及准国家机关的)和权力人物违反宪法理论中的比例原则,将打黑在法律实施中所处的地位和意义,拔升到了不可思议的高度,直至使其成为了地方公共当局的最重要施政标志之一(另一个标志是唱红)。我国刑法中有400多个罪名,其中妨害社会管理秩序罪有125个罪名,这其中黑社会性质犯罪占3个罪名。如此之多的罪名,为什么持续地强调和运用其中的一个罪名,即组织、领导、参加黑社会性质组织罪,并将其打造成一面旗帜?这是严重颠覆宪法学原理中的比例原则的做法。 我们看到,重庆的打黑,已经从相关职能部门的工作转化成了整个公共机构持续关注的事情,成为公共机构全面关注的事务甚至施政的中心。之所以如此,其中的奥妙,或许就在于主事者欲以这个罪名为抓手,将维安型打黑转化为进行社会管理的基本方式,甚至可能已经在很大程度完成了这种转化,现在或许进入了巩固定型阶段,准备下一步推向全国了。 我们还看到,在重庆,打黑似乎已经成为了一个无休无止的主题或状态。似乎有关权力人物的决心是,有黑要打黑,无黑也要打黑。社会各界人士应该知道,如果打黑被作为社会管理的基本方式来运用,那就必须保持“黑”的存在,否则打黑作为一种社会管理的基本方式就势必在道义和逻辑上难以为继。而为了做到这一点,客观上就有一种需要:小黑要放大,非黑要染黑,无黑要造黑,一定要持续制造打黑对象。凡是把打黑搞成社会管理方式的地方,情况必然是打黑无休无止。 回到今天的主题,我把研究结论概括为如下数点:(1)社会管理型打黑是正常打黑的恶性变异形式,它实质上是“黑打”的产物和表现。由此可见,迄今为止,人们对重庆“黑打”的批评,绝对不是针对正常的维安型打黑,而是针对社会管理型打黑即“黑打”的一种表现形式展开的。(2)社会管理型打黑违反宪法和法律的精神和规定,严重威胁社会主义法治和法制,应该防止和予以反对。对这一点,必要时应加强论证。(3)搞社会管理型打黑,实质上是搞专制暴力统治、搞警察国家那一套,它是通向个人专制的道路。对此,执政党全党和全国人民,都应该高度警惕。在这方面,千万不能被维安型打黑的光环模糊了大家的眼睛。(4)制造李庄事件,是重庆构建社会管理型打黑的极重要环节,李庄案的审理结果和终局,关系到社会主义法治国家建设之全局。 至于说到我国司法体制改革的前景,我觉得在中国要讨论到我们司法将来怎么走,千言万语有很多的事要说,但归结到一点,就是审判机关要能够真正独立行使职权。我在很多场合讲了这样的话,中国的事情是有规律的,这个规律是,只有出大事我们才会改,我觉得对无效的制度要在出大乱子之前改比较符合各方利益。 对法治的前景,似乎可以直接寄希望于以保证法院行使审判权为中心的司法体制改革,为此需要改善党的领导。从长远看,我还寄希望于建设社会主义市场政治,改善司法的大环境。 因为时间的关系,我只能说这些。感谢出席的同学,感谢主持人和何教授、伟江律师两位评论人! 张千帆:童教授刚下飞机,就不辞劳苦直奔会场,用抑扬顿挫的湖北口音,言简意赅总结了他的意思,我认为击中了“重庆模式”的要害。下面因为时间关系,我们只能有一个问题。 提问:谢谢各位老师,我是02级的校友,在北大学理工,我有这样一个问题,就是童老师讲的打黑,我想请教有没有什么制度手段可以保证打黑只发挥第一重作用,而不发挥第二重作用呢?如果说第二重作用是必然要发生的话,这个打黑在我觉得是彻头彻尾没有办法以任何角度来接受的。刚才斯伟江教授提到理性的围观,比如说在药家鑫案件中就是这样,最后发挥的作用是会善于利用民意的人,而不是其他在合理的规则之内游戏的人,会不会有这样的现象出现呢?因为刚才提到人大代表选举,其实有一个疑问,2003年北大到海淀区人大代表选举的时候就是大家讨论很多的疑问,在现在制度框架内参选人大代表真的有用吗?比如说斯老师还有熊伟老师,他们当了人大代表真的能够对制度建设甚至是很具体的技术层面上的很小的政策发生什么影响吗?这是很难解决的疑问。 童之伟:我想这样说,按照我们现行的政治制度和体制,我们无法保证打黑只发挥第一方面的功能,而不会出现第二方面的情况。但是大多数地方没有发生那种情况,就是说会不会发生那种情况受很多因素影响,其中领导机构和领导人的民主法治意识很重要。第二点我们要看到,我们这个制度虽然是有很多的问题,但是不是说不起作用正面作用了?不能这样说!我国法制还是在一定程度上起到一些对不良做法起着遏制作用。实际上包括李庄第二案在内,有那么一个结果,我们也不能简单看成是一些个人努力的结果,制度还是在起作用。我个人理解,李庄案有这么一个结果,律师们,包括我们伟江律师的辩护起了明显的作用,这是毫无疑问的,但是还是要看到现行制度在维护法治方面的功能或自我纠错功能。 我还想说一句话。独立候选人参选人大代表,现在决不是一定不能当选。当选的可能性是有的,只要工作做到位。有人说,一个县区两级人大代表,你当选了又怎么样呢?当选也不能发挥多大作用,但是不能简单这样看,这里的意义就在于打破计划政治的一统天下,为政治体制改革、选举体制改革积累些经验。 斯伟江:这个学生的提问还是有点水平,似乎讲药家鑫的案子其他人不理性围观,他还是理性围观的。但是我要说,你还是比较年轻,不像我已经中年了,我感觉任何东西都不是一步到位的,饭都是一口一口吃的,你不管理性还是不理性都有这么一个过程。这是老百姓所谓的民主训练,围观也是一种训练,言论是一个市场,各种言论在一起,看你你买不买他的帐,听了何教授、听了我、听了童教授,听了司马南,你买谁的帐?市场吆喝多了,品种多了你就有得选,所以这个事情有一个训练的过程。药家鑫,到底该不该判死刑,我觉得不管有没有人围观这个案子判死刑是没有问题的,杀人偿命,而且捅了人家那么多刀,定杀人灭口这个没有错,你杀人灭口现在我觉得判个死刑没问题。只不过围观多了,可能他更没有生机了,加上律师辩的确实有问题,这就是律师的作用。律师的作用他不一定会把你辩的更好,但是你请不好的律师肯定更坏。因为公安机关、检察法院正好抓住律师的漏洞。 人大代表的问题,我觉得问的问题是一样的,也不要指望一口吃成胖子,像我进了人大之后,至少我们静安区一百多个人大代表,包括人大常委会的主任、副主任他们开眼界了,原来真的人大代表是这个样子的。到第五年我们最后一次人大,总算有第二个声音,我举反对票,他举手投弃权票,这从来没有过的。需要一个过程。 我们现在在点滴进步,社会进步远远超出大家的想象,我们政府也在进步,只不过政府的进步跟不上社会的进步,这才是我们目前的失望,不是说他们没进步,只不过现在老百姓意识强了,觉得你这个是特权,哪一个应该监督,政府有点适应不了这个时代了。所以最后就像何兵说革命和改良赛跑。是否改革就取决了皇上了怎么想了,整个执政集团内阁如果觉得要加快速度跑一跑,那时候还能跟上。但是如果说怕什么我们还有枪,就危险了。因为枪杆子真正不掌握在他受理,人民子弟兵,子弟兵多的是社会基层,那个家里被拆迁,那个家里被人打一顿。晚清难道枪不在皇上手里吗?看似是在手里,最后倒的就是这些枪把子,硬实力还是靠软实力,温总理说,国之命,在人心。希望确实在你们这里,你们这些人现在进社会干净点,即使参加选举,以后查起来一查一个劳模,一查一个英雄,你无敌,你可以干什么都可以。所以真的希望在你们这边不要知难而退,知难而进才是男子汉,谢谢。 张千帆:好,斯律师好像变得更加乐观了。路毕竟是人走出来的。没有人去走,永远不可能有路。本来还想让更多的人发言,可惜时间已经到了,因为我们童之伟教授刚刚下飞机,何兵教授还带着伤病,斯伟江律师昨天晚上没有睡好,我们的嘉宾都很辛苦,来参加讲座的大家也在这儿已经坐了两个半小时。关于重庆模式的结论是什么呢?我觉得不太好说。因为首先我们没有办法去评价它,重庆群众现在喜气洋洋的,但是会不会过几年就会有人像斯伟江律师说的哭鼻子?可能现在就有人在哭鼻子,李庄律师就是一个牺牲品。因为现在这种管理模式如童之伟教授说的,是有代价、有成本的,何兵教授还算了经济成本有多少。 实际效果到底怎么样呢?在言论受到管制的情况下,我们只能说不知道。就像在许多案件当中真相到底是什么,我们只能说不知道。即便按照假设,也就是说他确实达到了有效的打黑的效果,但是从这个世界各国,包括我们中国自己的规律来看,这种效果极有可能是一时的,因为他是通过一种政治高压来实现的,但是这种高压不可能一直持续下去。一旦高压消失之后,各种各样的混乱会加倍的回来,报复我们这个社会,所以我不认为重庆模式是可持续的。 “重庆模式”和李庄案对我们最大的启示是什么?我想我们也不用和何兵教授再争论到底是司法民主化还是司法职业化;其实我们之间争来争去,什么都得不到,重庆模式给我们带来的“民主”显然是一种假民主,职业化当然更不用说了。所以我想它给我们带来的最大启示就是无论我们追求的目标是什么,方向是什么,首先我们要抵制政治权力对司法的干预,这一点我们是不是可以立场统一? 何兵:对。 张千帆:好,谢谢大家的参与。暑假即将来临,祝大家假期快乐,我们这个讲坛今年九月重新开始,谢谢! 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