梁治平

苗连营：传统“和谐”文化的宪政之殇 进入专题 ： 和谐 宪政    ● 苗连营       【摘要】和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念，并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣。然而，就文明存在的实际形态而言，其在现实中并没有走得太远而更多的是停留在观念层面上。从宪政层面予以反思和省察，就会发现传统的和谐观念在多元主义、人文精神、制度构建等方面所存在的宪政之殇。如何消解传统文化中的消极影响，并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和价值取向作解构性的思考与探索，对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。     【关键词】和谐文化；和谐社会；宪政          无论是从政治经验看，还是从生活常识出发，建立和谐社会、形成和谐秩序，始终都是人类孜孜以求的目标和理想，并由此引发了古今中外思想家们关于和谐问题的种种思考与探索。中国的传统文化更是特别强调“和”的价值，众多思想流派都对其做了相当精彩而细致的描述与解构，甚至可以说，追求、崇尚和谐，是中国古代哲学的核心范畴和基本精神之一，它们从不同侧面为我们今天构建社会主义和谐社会的伟大实践提供了可供借鉴的思想资源和文化支持。但从宪政层面予以反思和省察，就会发现其价值和意义是十分有限的。超越于传统的和谐概念，当代的和谐命题在价值内涵、存在形式、运作过程和发展规律等方面，都展现出一种新的理论魅力和观念升华。          一、典籍文明中的和谐观念及其悖论          中国传统文化中的和谐思想源远流长。作为“群经之首”、“三玄”之一的《周易》，高度赞美并极力提倡和谐思想，强调：“乾道变化，各正性命，保合太和，乃利贞。”(《周易·乾·彖辞》)“太和”，即“大和”，就是阴阳对立的矛盾双方均衡无偏，处于一种最佳的和谐统一状态。天地絪緼有常生、阴阳和会以施化、刚柔相摩以成形、男女和合成夫妇、感应相通成变化，无不体现着保合太和的思想。这是一种生生不已、变化相续、恒久常新的动态整体性和谐观。“保合太和”思想，以人道观天道，以天道证人道，视天道为人道所本，人道为天道所宿；以阴阳变易展现人生的丰富内涵和意义，关照人类善恶吉凶的性命情理[1]。并立基于宇宙万物大化流行、生生不息的本质，肯定天道与人性的统一，将天道阴阳之变化与人类社会的政治过程、社会发展相互映衬与对应，体现了一种以天人合一为根基的和谐观念，反映了中国古代哲学探索天地人自然运动规律的理性思维，形成了中国传统文化的和合特征和哲学智慧，也成为一脉相传、博大精深的中国思想文化的源头活水。     儒家思想特别强调“和”的意义，主张施政使民，贵乎“执中”；天地万物，贵乎“中和”；君子言行，贵乎“中庸”[2]；“礼之用，和为贵”；“天时不如地利，地利不如人和”等等，其核心内容与精神实质是中和哲学。“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”(《中庸》第1章)因此，中、和是天下的大本与达道，是万物生存与发展的本源；天地有序、万物生育尽在于中、和之性。本于孔子、成于孔子后学之手的《易传》，对《周易》的基本思想进行了创造性的解说和发挥，使儒家的中和哲学发展到了一个新的阶段。《易传》崇尚中和，其中心法则即为阴阳中和之道，这种中和也叫“太和”。“一阴一阳之谓道”，“生生之谓易”，阴阳高度中和的“太和”正是天地之道“常久而不已”、万事万物常存而不息的根本原因；阴阳只有处于中和的相互作用、协同运动、对立统一关系中，才能化生万物并使其获得源源不竭的发展动力，处于最佳的存在状态。《系辞》所描绘的“天地氤氲，万物化醇，男女构精，万物化生”这样一幅欣欣向荣、生机勃勃的景象，也是存在于美妙的中和关系之中。中和之道的本质是“时中”，即善于把握和利用客观形势的变化与时机，随时进行调整而执“中”，从而创造出更适合自身生存与发展的客观环境和条件，其实质是主动顺应天地之道的“适时之变”，即“应乎天而时行”，“承天而时行”(《易传·彖·大有》)。《易传》以“究天人之际”为主题，“揭示人类进取创造的生存方式，标举儒家崇尚的人格理想和价值境界；易道体现了以中和为特色的天人和合的价值取向，奠定了中华民族尚中尚和的思维方式”[3]。使阴阳中和观念发展成为一个系统的用以阐释一切自然现象和社会现象的世界观与方法论。     在宋明理学中，“和”的思想得到进一步总结和发展。北宋理学的开山之祖周敦颐指出：“中也者，和也，中节也，天下之达道也，圣人之事也”(《通书·师第七》，《周子全书》卷8)。“北宋五子”之一张载视太和为“和”的最高境界，太和者“和之至也”。“太和所谓道，中涵浮沉、升降、动静相感之性，是生氤氲相荡胜负屈伸之始。其来也几微易简，其究也广大坚固。起知于易者乾乎!效法于简者坤乎!”(《正蒙·太和篇》)因此，“太和”便是天地之道，是天地运行和万物生长的最后根据、现实过程、根本动力，也是人类社会实践过程的价值之渊源[4]。理学大家程颐同样强调：“乾道变化，生育万物，洪纤高下，各以其类，各正性命也。天所赋为命，物所受为性。保合太和乃利贞，保谓常存，合谓常和，保合太和，是以利且贞也。天地之道，长久而不已者，保合太和也。”(《伊川易传·乾·彖》)“若至中和，则是达天理。”(《河南程氏遗书》卷15)理学集大成者朱熹认为：“但能致中和于一身，则天下虽乱，而吾身之天地万物不害为安泰。而不能者，天下虽治，而吾身之天地万物不害为乖错。其间一家一国，莫不然。”(《中庸或问》第1章)宋明理学以儒学为主干，吸收了道家、佛家的思想精华，在中国哲学思想史上占有极其重要的地位。     道家、墨家、法家等诸子百家的思想同样体现着对“和”的追求。道家以“道”来解释宇宙万物的本质、起源和变化的规律，而道之所以能化生万物，是因为“道”蕴涵着阴阳两个方面，阴阳相互作用而构成“和”，“万物负阴而抱阳，冲气以为和”。“阴阳者像天地以治事，合和万物，圣人亦当和合万物，成天心，顺阴阳而行。”(《阙题》)万物都包含着阴阳，以天道合人道，和合生生万物，“和”是宇宙万物的本质以及生生发展的根据。“兼相爱、交相利”是墨家学说的核心主张。兼爱，即爱人如己；“天下兼相爱”，就可达到“交相利”的目的。正是在这种爱意融融、自利与互利的家庭式亲情之中，所有的“祸篡怨恨”才会得以消弭，富足与和谐的“天下之治”才能实现。法家主张以法治国，“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，但也强调“和”的意义。《管子》将和合并举，认为：“畜之以道，则民和；养之以德，则民合。和合故能习，习故能偕。偕习以悉，莫之能伤也。”(《幼官》，《管子集校》第八)荀子强调“天地合而万物生，阴阳接而变化起，性伪合而天下治”(《荀子·礼论》)，因此，万物的生长变化、天下的和乐安详，都是和合的结果。     当然，传统文化中的“和”，并不否认矛盾与差异，而是要求在承认差异、相互宽容的基础上，在浮沉、升降、动静、氤氲、相荡、胜负、屈伸等对立面相互作用、相互消长、相互转化的过程中，通过互济互补，达到统一、和谐的完美境界。“太和中容万物”，它体现着“万物”的不同对立面相互作用、对立统一的辩证法思想。早在西周末年，史伯就提出了“和实生物，同则不继”的著名论断。“和实生物，同则不继。以他平他谓之和，故能丰长而万物归之。若以同裨同，尽乃弃矣。”(《国语·郑语》)不同事物之间彼此谓“他”，“以他平他”意指不同事物之间的差异与融合，体现着各种对立面之间协调配合、共同发展的平衡状态，是万事万物产生与发展的前提和基础。“同”则是相同事物之间的简单相加，其关注的是事物之间的同一性而忽视了事物之间的多样性。而天地之和生是以存在差异与多元为前提的。春秋末期，齐国的晏婴以“和羹”、“琴瑟”为例，进一步阐明了和与同的关系，认为只有承认多样，尊重差别，才能“相成””相济”，否则，“若以水济水，谁能食之?若琴瑟之专一，谁能听之?同之不可也如是”(《左传》昭公二十年)。“和而不同”更是儒家所强调的价值立场与人生哲学，即：“君子和而不同，小人同而不和。”(《论语·子路》)并要求“己欲立而立人，己欲达而达人”，“己所不欲，勿施于人”。因此， “和”蕴涵着“他”与“他”的关系，其前提是“不同”，没有差别，就无所谓事物之间的相互依存与协调，也不可能有事物在竞争基础上的进化与发展。这也就是一个“万物并育而不相害，道并行而不相悖”的多元和谐发展过程。     总的来看，在中国传统文化中，始终贯穿着中正、均衡、和谐、和合的精神。所谓和合的“和”，是指和谐、和平、祥和；“合”是结合、合作、融合。和合是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合，与在冲突、融合的动态过程中各元素、要素和合为新结构方式、新事物、新生命的总和[5]。这既是一种哲学范畴和道德伦理准则，又是一种政治统治和社会治理的秩序与规范；既体现为社会的和治、人伦的和谐，也体现为人民的和乐、生活的和美；既是宇宙万物繁衍生息的客观规律，也是人生应当践行的基本原则。它蕴涵着多元并存、相谐共进的人文精神与辩证思维，体现着对不同个体、不同价值、不同文明的尊重与承认，其最终目标是实现天地万物人人相谐“和生”的理想境界，实现天下为公、讲信修睦、天下和洽、人得其愿、和谐共进的大同社会。不少统治者也都将社会和谐作为心驰神往的施政目标与社会图景，“和气致祥”、“嘉承天和”、“兴和气游”、“中正仁和”则是皇帝的自我期许[6]，也出现过文景之治、贞观之治、康乾盛世等“太平盛世”，甚至有过“百家争鸣”以及儒、释、道三教合流、和谐共处的文化繁荣景观。“和为贵”、“和睦相处”、“和衷共济”、“琴瑟之和”、“家和万事兴”、“淡如秋水，和如春风”，则既是妇孺皆知并极力信奉与践行的生存法则，也是一种充满诗情画意的生活境界与情调。     可以说，和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念，并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣，在某个时期或某种程度上也一度成为过一种政治实践和社会现实，对中国社会的历史发展产生了深远影响。然而，就文明存在的实际形态而言，历史为我们展现的却是一幅幅充满战争与混乱、血腥与暴力的画面，兵祸连接、腥风血雨的王权更迭，治乱循环、周而复始的社会动荡，所谓的均调天下、和乐人民、国泰民安的盛世景观只不过是漫漫历史长河中的昙花一现，成王败寇的历史活剧在神州大地上不断重演。美妙的和谐理想被无情的不和谐现实击得粉碎，甚至在向社会现实的转换过程中变成了活生生的压迫性话语。可以说，传统文化中的和谐思想更多的是停留在观念层面上，在冷酷的现实中并没有走得太远。在反思传统的和谐文化时，我们可以清楚地发现这种理念所存在的宪政之殇。          二、从多元主义的宪政文化看传统的和谐观念          宪政是在人类漫长的政治实践过程中自发地演化出来的一种文化现象，渊源于一个社会由来已久的宽容、妥协、合作与诚信的文化传统。可以说，作为人类政治生活成熟的一个重要标志和最高层次的“政治竞赛规则”[7]，近代宪法在功能上起源于人权保障的历史需要，在结构上发端于社会多元利益相互之间的对抗与妥协。它不仅仅是一套控制政府行为与进行利益协调的制度和技术，同时还是人类政治经验和智慧的结晶，蕴涵着丰厚的文化底蕴与价值观念，秉持一种在宽容、妥协基础上的多元主义生活态度与和谐理念。     多元主义早期在哲学领域内是形而上学上关于一与多的争议，直到20世纪中叶才找到了现代用法上的许多共同特点，这种意义上的多元主义首先是在伦理学和政治学中出现的，其吸引人之处在于这个语词的意义含糊，并且是一个颇具争议性的学说[8]。虽然对多元主义可以有不同的理解，但是，容忍差异、歧见和尊重道德、文化、思想、宗教信仰、生活方式等的多样性，则应当是所有多元论者的核心或本质。它不只是一套价值体系，同时也是一种对人生、社会以及政治理论的基本态度。在多元主义者看来，社会是由自我和他者所组成的多元世界，是由不同思想观点、理论主张、利益诉求以及行为方式等多重力量所构成的复杂空间，并因为这种多元而倡导各种社会力量相互之间的宽容、妥协以及平等竞争与合作，要求每个人在展现自我的同时，都应当给予他者的独立和特殊性以充分的理解与尊重。     在多元主义价值观里，权力多元或多元政治是民主社会最基本的政治结构模式，并始终是西方法治演进的动力和自由的保障。在中世纪，教权与王权、宗教世界与世俗国家的并存与对立，是多元主义的典型表现，它造成了西欧社会从政治结构到社会生活，从价值观念到制度构建的碎片化。王国、领主、公国、城市、教皇、主教、修道院等，每个政治实体都有特定的管辖权，而国家只是众多政治实体之一，并不具有最高主权或垄断性的权力，每一种权力又都会受到来自不同方面的制约和分散，从而形成一种权力多中心的政治秩序；每个社会成员也都被分别置于与教会、城市、领主、国王等的多重社会关系之中，从而使他服从与效忠于多个权力塔尖。多元主义政治结构既给西欧社会带来了连绵不绝的杂乱甚至灾难，但它也给个人自治与自由留下了空间，它使任何一种权力都不可能对社会和个人进行绝对的控制，使每一种社会力量都获得了生存的土壤；不同的社会元素杂处共生、此起彼伏，相互渗透、相互竞争，由此使得整个社会多彩多姿并造就了富有创造精神的多元化发展模式。“伴随着这种混乱和骚动，我们看到对法治的坚定信仰，对正义的社会秩序的不懈追求：这就是中世纪政治制度史的真正特点。”[9]近代人文主义的勃兴，立宪主义的诞生，其实正是多元主义发展的历史必然逻辑。英国最早将多元主义精神从私人领域、宗教领域扩展至公共领域、政治领域，从而使其成为宪政之母、宪法的发源地，为人类文明提供了大宪章和议会政治的范例；美国的制宪者们把宗教宽容上升为明确的宪法语言，适用于与绝对权威相对立的思想自由和心灵自由，从而使捍卫良心自由、信仰自由成为人类历史上第一部成文宪法的基本精神。可以说，宽容、妥协与合作的多元主义传统，孕育、催生了主体意识、契约自由、有限政府等近代宪政理念，构筑了宪政、和谐的文化根基。     立基于多元主义之上的宪政意味着对价值多元、文化多元、利益多元的承认与肯定，要求相互竞争中的每一方都应当以他方的存在为自己存在的前提，承认对方的“主体性”，相互尊重、彼此宽容，从而将不可避免的利益冲突通过非暴力的政治谈判和妥协来解决。在这个自由的多元化社会场景中，各种各样的思想和主张彼此平等竞争，形形色色的利益诉求均可公开博弈，多样性和差别性都有其存在的某种合理性，一切观点和利益都完全靠自己的内在品质及其正当性而赢得人们的认同。罗尔斯特别将多元主义区别为合理多元(reasonable pluralism)和简单多元(simple pluralism)，前者强调合理的宗教、道德和哲学主张是多元而非单一的，后者只说明学说的多样性。政治自由主义的课题是，不只是把简单多元视为理所当然，更重要的是将合理多元作为民主社会文化的当然现象；在当代民主社会拥有合理却不相容的宗教和哲学主张的前提下，如何可能产生一个合理对立学说能够共存、共同肯定宪政体制的稳定、正义的社会[10]?多元主义宪政观不仅是一种文化理念，更是一种政治结构模式：它反对任何人拥有法律上、政治上或道德上的至上权威，强调对于自由的维护必须倚赖权力的分散及其相互之间的制衡；各利益主体基于对自身利益的深切关心，都可以通过各种渠道对政治权力的运行过程施加影响，进而实现制度设计和利益选择过程中的价值多元化和决策民主化。这样的宪政文化氛围历练着社会成员的民主、法治素养和宽容、妥协精神，使各种利益冲突和社会变革都抛弃了睚眦必报式的复仇或摧枯拉朽式的革命，而采取合作与妥协的宪政改良主义，多元利益之间的平衡与共存成为一种常态，整个社会的实质性和谐由此得以达成。因此，和谐社会是一种需要以宪政作为国家治理模式的社会，是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态；社会的多元化对于宪政与和谐而言具有基础性的意义。     中国传统社会的政治结构是建立在宗法统治关系基础上的以皇权为中心的官僚政治体系，奉行的是神秘一元主义与绝对君权主义的国家观，血缘宗法关系在国家政治生活中占据着重要位置。“家”是“国”的最初形式，所谓的“国”只不过是“家”的放大和延伸而已。这种家国一体的宗法制，必定是一个一元性的社会。君主正像是一个家族的家长，君主制正像家长制；在整个社会结构中存在一个至高无上的权力，所有的政治关系、社会关系都以此权力为最终依归，所有的个人都是依附于此权力的臣民；家长式的君主握有无限的不受制约的绝对权力，是一切权力的化身和源泉。“权者，君之所独创也。”(《商君书·修权》)文武百官都是辅佐君主统治国家的幕僚，其所享有的权力都只不过是皇权的延伸而已。在这种宗法制政体之下，家族的结构模式与伦理道德具有超越于自身的普遍的文化意义和社会意义，而成为安排政治关系、确定政治生活原理的模板与指南，家族的秩序和利益就是浓缩了的国家的秩序和利益，血统身份与政治身份、亲缘伦理关系与政治权力关系、家族网络结构与国家政权结构一一相应正如梁启超先生所言：“吾侪若能对宗法精神根本明了，则所谓‘天下之本在国，国之本在家’，所谓‘欲治其国必先齐其家’，庶几乎可以索解矣。”[11]可以说，“中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝”。“历代统治者都以家族伦理为治国之理。”所谓的“大一统”，“不是统一于作为民族或社会代表的国家，也不是统一于作为民族或国家之象征的人员经常流动的某个机构，而是统一于某个君主及其家族”[12]。     在这种宗法专制政体中，“天下之事无大小皆决于上”，民之一切皆拜天子所赐；君主按照个人的专断意志与反复无常的任性进行统治，而人不过是一个绝对服从另一个生物发出的命令的生物而已。维护这种政治秩序的专制主义文化强调人的工具意义，每个人从其一出生便处于家长体系的统治之下并在整个社会结构中扮演着特定的工具角色，独立的“自我”和抽象的平等人格是不存在的。维护这种家族统治秩序的是道德、伦理、等级差别，即礼；出礼入刑、德主刑辅，对家长权威、三纲五常的极端推崇和维护，实质上就在于对家族式政治统治的维护。这样的社会铁板一块、等级森严，不可能形成多元化的社会结构，更不可能产生制约世俗政权的社会力量。所谓的“宽”、“恕”思想和“中庸之道”只不过是一种泛道德主义的说教，并往往变异、迷失为政治生活中的偏执和视一切“异端”为“洪水猛兽”的狭隘。宽容、妥协精神的缺失与专制主义一体两面，使社会变革常常以急风暴雨、你死我活的极端形式表现出来；强权绝不可能与弱者合作、妥协，作为一种权益之计的谋略性妥协又往往陷于日后以暴治暴、怨怨相报的恶性循环之中，历史也由此充满了动荡、无奈，并使国人一再领略缺失宽容和妥协所带来的悲剧与混乱。压制而不是协调冲突、消灭而不是尊重差异，最终得到的只能是暂时的表面秩序与和谐；如果一个社会上尚未形成一种真诚宽容、妥协、合作的多元主义文化和宪政精神，也就不可能实现真正的和谐。          三、从人文主义的宪政精神看传统的和谐观念          作为一种哲学思潮，人文主义(humanism)是一种以现世主义和个人主义为特征的普遍的人类自我关怀，它强调一切从人出发、一切以人为归宿，肯定世俗人生的意义和现世生活的幸福，提倡个性解放、人性至尊的观念，表现为对人的尊严、价值、命运的关切，对个体的存在、个人的权力、个性的自由的追求。人文主义以人为中心、以人为目的的价值取向，构成了近代人权思想产生的重要道德基础和西方宪政的人文关怀，其所“假定的人的价值与尊严的至高性，即人的神圣性，不仅为人权及人权保障奠定了坚实的道德基础，使得人权思想得以广泛张扬和发展，也为宪法确认人权保障提供了思想基础，使得人权保障成为近代宪法鲜明的主旨”[13]。可以说，西方政治文明是伴随着人的本质和价值的不断发现与肯定而逐步向前演进的，也正是在这一过程中形成了西方宪政的人文精神。     人文主义是西方宪法诞生与发展的思想源泉，而宪法的根本原则、基本内容、制度建构也处处彰显着人文主义的价值追求，这突出表现为宪法对人权的确认和保障。在宪政的基本理念当中，人权保障是第一位阶的目的性价值；无论是从宪政的起源和发展来看，还是从其制度建构与运作实践来看，宪法都是源自人权并集中围绕人权这一核心价值而展开的。人权是一个世俗的概念，在一定意义上，它是人对自己的存在和自身价值理性思考的结晶，体现着人的主体性的觉醒和人性的解放。文艺复兴催生了人文主义，提出了人、人的尊严和人的价值等全新观念；宗教改革则把人从神学的迷雾中唤醒，彰显了人的高贵本性和崇高尊严；启蒙运动则进一步使人认识到自己才是这个世界的最高目的，并直接导致了近代人权思想体系的真正形成。古典宪法的理论基石是天赋人权学说和人民主权学说。在今天，宪政更是“事实上已成为保护个人权利的同义语”[14]。可以说，人权保障是宪政的核心与主旨。     人权作为人之为人所应该享有的权利，其所争取的首先是人间最珍贵的个人的价值、自由与尊严，是不再依附于某一外在权威的独立人格，其根本意义在于人的本质、人的价值的复归，在于尊重人作为人的尊严。对人的权利的尊重和保障所指涉的并非是简单的平权主体之间的人与人的关系，它的首要对立面首先是某种外在的公共权威或强权机构；“也正是因为如此，国家的义务应该是保持其统治下的所有人作为人所应当具有的尊严”[15]。人权精神秉持个人主义和国家工具主义观念，它把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极性的意义，而国家只是保护和实现个人权利的工具，实现和保障人权应该成为国家政权存在的正当性依据与合法性基础，是国家政权运行的核心活动和最终目标；如果个人被淹没于这样那样的共同体中，或者仅仅是某种共同体或神权、特权、君权的附属物，那他就只能成为权力奴役的对象和政治关系的客体，多元利益的和谐共存也将只能是一种幻象。     在中国传统的和谐观念中，同样蕴涵着丰富的重民或民本思想，并且这是一个源远流长且相对成熟的思想体系。孔子有言：“民以君为心，君以民为体。心庄则体舒，心舒则容敬……君以民存，亦以民亡。”孟子更是强调“民为贵，社稷次之，君为轻”。老子的无为而治思想、墨家的兼爱思想、法家要求统治者须“有德泽于民”的思想、兵家的以战止战的思想等等，都在很大程度上体现着古代思想家的重民情怀。尤其是作为传统和谐观念哲学基础的“天人合一”思想，更是在极力劝说统治者不要逆天而行，不要违背民意天心，而是要以和谐、中和、公正为本，令顺民心，施行仁政，为民立极，承流宣化，道正天下，德被四海。     “天人合一”是中国古代哲学中最经典的思想智慧，它体现了中国传统文化的一种内在的意义追求和超越的价值情怀，其目的在于立基于天地本原的思想，从天人和谐的内在逻辑导引出社会和谐及政治和谐，从而将人的生活世界编织在一个贯通天地人的整体和谐观之内。东西方哲学传统都重视对人的精神世界的先天根据、至上本原的探寻与挖掘，并以此作为现实社会中超验的价值评判与论证标准。但总的看来，西方哲学更倾向于人与自然的分离、价值与事实的二分，强调人的主体性、能动性及对自然的改造和驾驭，重视人类的理性和创造在社会历史发展进程中的独特作用。而中国传统哲学从宇宙整体观出发，更关注天人之间的和谐，认为“上下与天地同流”、“万物皆备于我”，以及“仁者以天地万物为一体”，天道与人性相合、道德原则与自然规律一致；人与天地万物一气流通、本为一体，应当顺应天地万物之本性、听任世间百态之演变，达到“天地与我并生，万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的融合无间之地步。所谓“天地变化，圣人效之”(《系辞上》)，即是强调顺天应人，依照天地之道行事，预测天时变化而主动配合，则“自天佑之，吉无不利”。然而，天人合一的思想“既包含着人对自然规律能动地适应、遵循，也意味着人对主宰、命定的被动服从崇拜”[16]。所谓“顺天者昌，逆天者亡”(《孟子·离娄》)、“谋事在人、成事在天”是其经典表述。既然个人的得失荣辱、国运的兴衰存亡都是由上天来决定的，因而人就必须顺应天意、天命。道家更是主张道法自然，在天人关系上强调天的决定作用和人对自然的顺从，希望人们“绝圣弃智”，破除各种人为的典章律令、道德戒条等等束缚人性的枷锁，通过无为而治、小国寡民理想的实现，使人们生活在一种自足素朴、和谐淳美的自然风光之中。显然，在这些和谐语境之中，人的“有己”意识被刻意消弭、自然本性被充分张扬，其目的就是彻底铲除一切侵蚀人性、引起扰乱纷争的不和谐根源，使人成为挣脱一切文明藩篱、没有任何自我意识的纯粹自然存在，成为“大块载我以形，劳我以生，佚我以老，息我以死”(《大宗师》)的大自然造化之物。这种意义上的和谐实际上只是“物”的和谐，人的主体价值与特立独行的意义被淹没在了家庭式的融融亲情与生活场域之中。     可见，不同于西方人文主义对个人人格的重视，中国的传统文化更重视个人的社会角色，“人”只有在社会关系中才能被体现，他是所有社会角色的总合，如果将这些社会关系都抽空了，“人”就被蒸发掉了。因此，中国人不倾向于认为在一些具体的人际关系背后还存在一个抽象的人格[17]。在这种文化观念之中，真正意义上的个人是不存在的，个人只不过是宗法等级链条中的一个无足轻重的结，个人的存在和价值完全为家长、家族、王权的淫威所吞没，个人的利益完全以国家(实际上是扭曲、膨胀了的家族)利益为依归。法律的制度设计与具体操作也处处都在刻意维护着尊卑、贵贱、亲疏、长幼、男女之间的不平等，以使贵贱有别，下不凌上，伦常纲纪得以不替，君子得以重临民，进而维持一种严格的宗法等级秩序。在这种秩序和结构之中，礼是道德体系的核心和维系社会关系的主要纽带，每个社会成员各安其位，政治地位、社会角色、生活方式、衣履器物无一不异，正所谓“观其服而知贵贱，望其章而知其势”(《新书·服疑》)；“虽有贤身贵体，毋其爵不敢服其服，虽有富家多资，无其禄不敢用其财”(《管子·立政》)。“圣王明礼制以序尊卑，异车马以章有德，虽有其财而无其尊，不得逾制”(《汉书·成帝纪》)。“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长，义之伦也。行之得其节，礼之序也”(《荀子·大略》)。没有平等、没有协商、没有“自我”，君主对臣民可以生杀予夺，下等级对上等级必须绝对服从，在和谐静谧的田园风光和脉脉温情的宗法政治背后到处流淌的都是专横暴虐与屈辱服从的血泪，个人受到轻视乃至否定，人性受到压抑渐至枯萎，个人的权利、尊严和意志受到漠视与蹂躏。这种思想意识以其强大的惯性延续于中国传统社会，窒息了对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀，自然也无法滋生出真正意义上的和谐精神。          四、从利益调谐的宪政机制看传统的和谐观念          宪政主义的和谐观认为，在谋求社会和谐的过程中，人们不可能通过回避“矛盾”或压制“冲突”来实现多元利益的宽容共存；在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存，是现代和谐社会的基本利益格局和价值法则，也是宪政的重要功能和目标。在实现社会和谐方面，与前立宪主义时代不同，宪政不是靠压制不同的利益诉求来谋求多元利益通向一致，而是通过构建一套行之有效的利益表达与衡量机制，并合理排列各种价值秩序，以保证各利益主体都能够有效地参与到政治运作与利益选择过程之中，从而为社会生活中不可避免的利益冲突提供一个宽容、妥协与合作的常规机制和稳定的规则体系，进而为实现社会的实质性和谐提供可靠的体制性资源与保障。     在宪政框架内，不同的利益主体均可以通过合法的途径自由、安全地表达自己的主张和愿望，一切利益都应当受到平等尊重和对待，各种利益之间的平等对话、相互协调和宽容共存是政治生活的一部分。周期性、多层次的竞争性选举为各种政治资源和不同利益的分化、组合、谈判提供了常规性的制度平台；代议机关的日常立法活动，使得各种利益之间的谈判与妥协成为一种经常、普遍而现实的政治过程；司法机关的公正与中立，为化解矛盾、消弭冲突，提供了法治化、程序性的利益冲突和纠纷解决机制；公共领域与私人领域的相对分离，以及精巧复杂、独具匠心的分权制衡的政治结构，划定了国家权力的边界，形成了政治权力的分散与多元，并在国家与社会以及政治机构之间建立了一种有效的制约与平衡关系，从而使得任何个人或组织都不可能同时控制所有的权力资源并绝对地扩张自己的利益。同时，分散、多元且相互制衡的权力秩序，不仅发挥着限制权力和平衡权力的作用，更使人们的自由获得了坚实的保障，因为，对权力予以有效地防范和制约是保证个人权利不受肆意侵犯的制度性前提，并有利于建立起公平的利益衡量机制以增强社会的包容性与和谐度。     和谐淳朴的人伦关系、和美安详的世风民俗，始终是中国古代思想家们所向往的理想社会状态。对治乱之道的探求，更“是先秦诸子殊途同归之所在，也是孔孟之后两千多年来历代文人政客议论最多，用心最切的根本问题”[18]。然而，对于达致这一梦境的路径，中国传统政治哲学的基本思路主要是寄希望于社会成员以及当政者个人的自身修省、品行操守、道德教化和道德自律上，而没有太多关注外在制度的安排与设计。     儒家崇尚“无讼”，希望通过礼乐教化制度建立一个“群居而不乱”、“体情而防乱”，人人融洽相处的理想社会。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”(《论语·颜渊》)，表达了孔子反对争讼的基本态度，争讼是礼崩乐坏的具体体现。朱熹对此做了进一步的解释：“听讼者，治其末，塞其流也；正其本，清其源，则无讼矣”，“子路片言可以折狱，而不知以礼逊为国，则未能使民无讼者也，故又记孔子言，以见圣人不以听讼为难，而使民无讼为贵”(《论语集注》)。因此，无讼是“本”，而听讼只能起到“塞其流”的末的作用，“正其本，清其源”才能达到无讼境界。相对于诉讼而言，儒家学说更强调道德教化在解决冲突与纠纷中的作用。儒家伦理要求人们修身、反省、内求。修身内求的标准是“五常”，谓父义、母慈、兄友、弟恭、子孝；其实践方法为“克己复礼”，即用礼来约束自己，奉礼守信，修身养性。同时，主张通过“德化”和“礼教”，使人们安分守己，和睦相处，不生争端；对于发生的纠纷也要尽量通过各自的忍让及协商加以解决，即“礼和”，从而消灭诉讼，取消刑杀，臻于“无讼”，以维护人与人之间的亲善和谐关系。     儒家的“无讼”思想是建立在“中庸之道”的哲学基础之上的。虽然慎重刑罚、用中折狱的中庸思想体现着一定的“重民”色彩，但后世对“中”与“和”过分强调与曲解，往往使“无讼”思想变成为没有原则、不问是非的一味折衷、调和以及同乎流俗的盲目顺从，甚至成为统治者愚弄百姓的政治工具。它反对为维护自己的权利与他人争讼，要求百姓成为集权统治下的顺民[19]。一切以和为贵，即使是表面上的和谐，也胜过任何实在的公开冲突，非至绝路，绝不兴讼告官。绝对的是非分明并非人们追求的目标，关系的和谐才重要，妥协是维系关系的手段[20]。由此使得乡土社会形成了根深蒂固的“反诉讼”传统。“无讼”思想又受到了儒家义利观的支持，“舍生取义”，“存天理、灭人欲”，“君子喻于义，小人喻于利”等等说教，要求人们在义和利发生冲突时，应当毫不犹豫地将义的价值置于一切欲望、财富乃至生命等个人私利之上。显然，这种“无讼”式的和谐，其实质是通过对抑制甚至泯灭人性而追求一种虚幻的道德境界。     老子哲学中的“不争”思想与儒家的“无讼”观念异曲同工。与“致虚极，守静笃”(《道德经·十六章》)的人生之德相联系的是“致柔守雌”的存养方法，即“知其雄，守其雌，为天下溪”(《道德经·二十八章》)，要求人们始终保持谦退不争的阴柔姿态，要养成不争之德，要不自见、不自是、不自伐、不自矜、不尚贤、不武、不怒、知足、知止、无私、无欲[21]。并将“不争”上升为“天之道，利而不害；人之道，为而不争”的高度。当然，老子的“不争”并非是一种简单的消极退避，而是要追求一种“以其不争，故天下莫能与之争”(《道德经·六十六章》)的“善胜”之“争”、符合天道之“争”。     墨家的“兼爱”思想同样具有浓郁的道德伦理色彩，它要求人们相互地、平等地、普遍地爱。即所谓“爱人者，人亦从而爱之”(《兼爱中》)，“爱人者必见爱也”(《兼爱下》)；“爱人若爱其身”，“为彼若为己也”；“爱人者此为博焉”(《天志下》)，“天下之人皆相爱”(《兼爱中》)。而“兼相爱”的实质是“交相利”，“兼而爱之”就是“兼而利之”(《法仪》)。所以，墨子常常把“爱”与“利”、“相爱”和“相利”、“爱人”和“利人”相提并论，如“天必欲人之相爱相利”、“此自爱人利人生”(《兼爱下》)，“利爱生于虑”(《大取》)，“爱利天下”(《尚同下》)等等。这样，相爱就是相利，“爱”中有“利”，“利”中有“爱”，“爱”和“利”紧密联结、融为一体，从而使其道德主张获得了“利益”的支撑。“兼相爱、交相利”的思想基础在于“天志”和对人性的判断。墨子认定天公正而普遍地兼爱天下，“天下无大小国皆天之邑也，人无长幼贵贱皆天之臣也”，“天之行广而无私”(《法仪》)。而作为天之臣民，人也应该秉持天性、顺乎天意，普遍而无差等地兼爱天下之人，即“厚人不外己，爱无厚薄”(《大取》)。同时，“兼爱”是建立在人的“互报”的本性之上的，“无言不仇，无德不报。投我以桃，报之以李”(《兼爱下》)。“夫爱人者，人必从而爱之；利人者，人必从而利之；恶人者，人必从而恶之。”(《兼爱中》)并认为“乱何自起，起不相爱”(《兼爱上》)；“别之所生，天下之大害也”(《兼爱下》)。因此，只要普天之下“兼相爱、交相利”，就能实现国泰民安，社会和谐。     人伦和谐上升为“至治之世”、道德自省扩展至政治领域，便是对“仁政”、“德政”的向往和推崇。“仁”是儒家思想的一个核心范畴，其基本精神就是“爱人”，即对人要有爱心，人与人之间应当相亲、相爱、相趋、相合，这是人之为人的基本道德要求，推及政治立场上便是实行“德政”、“仁政”。“为政以德”是孔子基本的治国思路，“故为政在人，取人以身，修身以道，修道以仁。仁者人也，亲亲为大；义者宜也，尊贤为大；亲亲之杀，尊贤之等，礼所生也”(《礼记·中庸》)。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星共之”(《论语·为政》)。从“仁学”思想出发，孟子把德政思想又进一步发展成为“仁政”学说，极力主张以仁治天下、以德服人的“王道”，认为“不仁而得国者，有之矣。不仁而得天下者，未之有也”(《尽心下》)。“仁”，即“不忍人之心”，仁政就是君主以自己的“不忍人之心””推己及人”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，天下可运于掌”(《梁惠王上》)。施行仁政自然要求顺从民意，令顺民心，奉行民为邦本、民贵君轻的政治理念。孟子的仁政思想还包括“制民之产”，“薄其税敛”；省刑节兵，“不嗜杀人”；以及尚贤任能，“贵德尊士”等等。孟子的仁政思想特别强调道德教化的作用，“善政不如善教之得民心也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政，得民财；善教，得民心”(《尽心上》)。     老子政治哲学的精髓是“无为而治”，即顺其自然、无所作为而使天下得到治理。《道德经》中多处表达了无为而治的思想：“圣人之治，不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱。”(第三章)“以智治国，国之贼；不以智治国，国之福。”(第十五章)“治大国若烹小鲜。”(第六十章)“民之饥，以其上食税之多，是以饥；民之难治，以其上之有为，是以难治。”(第七十五章)“太上，下知有之；其次，亲而誉之；其次，畏之；其次，侮之。信不足焉，有不信焉。悠兮其贵言，功成事遂，百姓皆谓我自然”(《第十七章》)当然，无为而治并非无所事事，而是告诫统治者不要胡作妄为、“逆天”而行，不要发动战争、扰乱天下，不要让百姓负担沉重的劳役和贡赋。无为的目的是“无不为”，“道常无为而无不为”(《第三十七章》)。“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”(第五十七章)因此，只有通过无为、无欲、无事，“行不言之教，处无为之事”，才能引导人民回归自然，才能使民自化、自正、自富、自朴，进而达到“为无为，则无不治”的境界。     “德政”、“仁政”和“无为而治”思想对后世产生了深远的影响，成为传统社会基本的政治信条。然而，无论是儒家的学说，还是道家的主张，都在很大程度上把太平盛世的希望寄托在了为政者个人品质的高尚和道德教化的成功之上，而不是通过制度化的逻辑和力量来造就出“圣君明主”或“无为”之君。这与西方文化更为关注民主制、共和制、贵族制、君主制等政治模式的理论思考及其制度建构大异其趣。中国传统文化中的和谐理念并未通过相应的制度安排而成为社会常态，实行仁政的明主和以德取天下的圣君在漫漫历史长河中廖若晨星，美妙的和谐话语并不能改变底层民众悲惨无助的命运，田园牧歌式的诗情画意只不过是皇权专制和残酷奴役的注脚。和谐，是传统社会政治生活中的一个沉重的话题。          五、当代和谐命题的历史超越及其宪政意义          从历史发生学的角度来看，宪政是内生于西方文化传统的一种政治法律现象，它所涵摄的一系列的基本原则和制度安排浸满了人类历史传统中积累起来的政治经验和人文精神。当具有特定内涵和价值追求的宪政文明与中国传统的和谐观念相碰撞的时候，文化上的冲突和整合可能表现得更为激烈、更为艰难。如何消解传统文化中那些和宪政文明及现代和谐理念难以相容的东西，并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和基本要求作解构性的思考与探索，对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。     社会和谐是中国特色社会主义的本质属性；社会主义和谐社会是更高层次上的和谐，有着极为丰富的理论内涵和价值追求。构建社会主义和谐社会，是我们党面对新的历史时期的形势与使命，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务，反映了建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的内在要求，凝聚了中国共产党带领人民不懈探索实践的智慧和心血，是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。我们要构建的社会主义和谐社会是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会[22]。这一战略思想，充满着理论创新的气息，闪耀着政治哲学的光芒，预设了我国宪政建设的理论起点与归宿。     在构建社会主义和谐社会的总要求中，首要的便是“民主法治”。这实际上就是要求我们必须将和谐社会建立在民主法治的坚实基础之上。民主被看做是最能保证政治平等、保护自由、维护公共利益、满足公民需要以及促进道德自我发展并做出顾及每个人利益的有效决策的政治制度[23]。民主政治的逻辑起点与核心理念是人民主权，即“一切权力属于人民”，人民是国家权力的本源，这也是宪法的核心原则。在民主宪政的框架内，每个公民均有平等的表达政见、参与决策的机会和权利。他们以政治主体的身份参政议政、影响政治权力的运行，从而使政治成为多数人的事情。公民在参与政治的过程中，体悟到自己是国家权力的真正拥有者，认识到自身的意志与利益要求已转化为法律的规定，也意识到了自己的命运真正地掌握在了自己的手中。这将会极大地激发他们的社会责任感和使命感，激发他们的创造活力与热情。同时，民主政治能够充分发挥社会主体各自的角色作用，使他们能够充分地表达各自的利益目标与主张，不同的意见、生活方式和价值观念可以相互共存、互相包容，各种不满、怀疑和对抗都应该保持在一种秩序的范围之内，各种利益冲突与争执都应该通过民主程序与机制得以舒缓和排解，从而有利于在相互竞争的利益之间寻求一种各方都能接受的妥协与平衡，安定和谐的社会局面由此得以形成。人民民主是社会主义的生命，人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心，社会主义和谐社会必然是高度民主的社会。要构建社会主义和谐社会，就应当坚定不移地发展社会主义民主政治，坚持国家一切权力属于人民，把人民主权原则切实贯彻、体现于政治权力运行过程的始终和各个环节，积极推进社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化建设。     法治与民主有着内在的必然联系，真正的民主政治必然是法治政治。在民主政治之下，法律应当是人民的自我规定，体现着理性、民意、自由、平等和正义精神。实行法治，就意味着宪法以及体现宪法精神和原则的法律应当有至上的权威，法律面前一律平等，法律是一切社会主体的最根本的行为准则，国家权力受到法律的有效规制，公民权利受到法律的平等保护；法律规范必须是关于未来的、公开的、普遍的和相对稳定的并具有极大的权威性、连续性和一致性，必须公正地调整各种利益关系、平等地保护和促进一切正当利益，力求实现各种社会价值之间的衡平与互补。法治不仅仅是一种社会调控方式，能以较小的代价带来秩序、自由、公正、安全以及利益归属的均衡和社会效益的最大化，更是一种为社会大众所普遍接受的理性的社会生活样式，社会成员从内心深处对法的权威形成了一种普遍认同和信仰，从而使法治成为凝聚社会成员的精神力量和现实机制。要构建社会主义和谐社会，就必须全面落实依法治国基本方略，树立社会主义法治理念，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，加快建设社会主义法治国家。     尊重和保障人权是民主法治的根本价值追求，也是构建社会主义和谐社会的基本原则。社会的和谐与稳定在一定程度上取决于多元利益之间的宽容共存。这就要求承认和肯定个体的存在和价值，弘扬人的尊严、人的权利、人的自由和平等，保障各利益主体具有平等的、独立的主体性地位，以及在与自然、社会、国家和他人的关系中具有自主地决定自己命运的意志和力量；尊重并理解现实生活之中个人对自身当前利益与未来利益的选择与规划，体现出对社会个体的生存与生活、价值与尊严、人格与精神、现实与前途的真情关切，承认与支持社会个体追求全面发展和幸福生活的各种努力，确认和保障社会个体的基本权利与自由。我国构建社会主义和谐社会的整个发展过程都是坚持以人为本并为“人”这一目的而服务的。以人为本是科学发展观的核心，它要求“始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，不断满足人民日益增长的物质文化需要，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，促进人的全面发展”[24]。以人为本概念的提出是人文主义思想在当代的升华，它以权利本位为原点、以人权保障为基本内涵，体现了对人性的深层呼唤和对人的主体地位的尊重。可以说，以人为本的价值取向在当代中国社会已经成为一种共识，具有广泛的号召力、感召力和凝聚力，是和谐社会构建的灵魂与核心原则，也是宪政建设的内在动力。     社会的和谐与稳定首赖社会的公平与正义；只有在公平正义的基础上，才能形成和谐、融洽的人际关系，诚实守信、友爱互助的社会氛围，公平竞争、有序发展、生机勃勃的社会环境。罗尔斯认为，社会有许多要解决的问题，如协调问题、效率问题、稳定问题；但是，社会正义是一个社会首先要解决的问题。社会正义原则所要解决的就是社会的基本结构问题，包括政治体制，主要经济和社会制度，用什么方式分配基本权利义务等。这些显然只能体现在宪政秩序中；对公平正义的追求应首先体现为一种制度化的宪政安排，任何一项规则的设计和政策的选择都必须符合最起码的公平标准。只有在一部体现公平正义精神的宪法的基础上，通过民主与法治的制度建构及其运行，才能为多元利益之间的公平博弈提供民主化、法治化的程序与机制，并在公平正义的基础上平衡不同利益主体之间的利益诉求，使不同的利益主体都能获得平等的尊重与对待；才能公平分配社会资源和利益，并为每个社会成员的自由发展和才能的最大发挥提供公平的机会与手段，使社会成员能够平等地参与市场竞争、社会事务、政治生活，从而使全社会的开放性、流动性以及创造活力、竞争活力得到切实保证与充分发挥。社会主义和谐社会是一个把公平正义作为核心价值取向的社会，是一个大多数人能够分享改革和发展成果的社会，社会各阶层和睦相处，社会各阶层之间流动机制顺畅，人际关系和谐、融洽，全社会共同富裕，经济社会协调发展，人与自然和谐共处。这就要求我们在构建社会主义和谐社会的过程中，致力于培育以公平正义为基本价值取向的宪政秩序，以推动社会向更为文明和谐的方向发展。     总之，和谐社会的构建是一个复杂的系统工程，而宪政建设则为和谐社会提供着最根本的制度支撑。民主、法治和人权三位一体、紧密结合，共同展示着宪政的基本面貌，并在更高层次上践行着公平正义的精神，铸造着和谐社会的制度基石与目标定位。和谐社会的战略思想在民主法治、人权保障、公平正义等基本点上与宪政建设的价值取向和精神内蕴实现了高度的契合与内在的统一；二者相互交织、互为因果，共同构成了当代中国社会发展的时代主题和理想图景。          苗连营，郑州大学法学院教授，博士生导师，中国法学会宪法学研究会副会长。          【注释】     本文为中国法学会2010年度部级法学研究重点课题“中国特色社会主义宪政理论研究”(CLS-B1002)与郑州大学“211工程”三期重点学科建设项目“社会转型期的法治建设和公民教育”的阶段性研究成果。     [1]刘玉平。易学思维与人生价值论[M].济南:齐鲁书社，2006.3，145。     [2]牛先锋。中国传统和谐思想的当代价值[J].当代世界与社会主义， 2006， (2)。     [3]董根洪。“亨行时中”，“保合太和”———论《易传》的中和哲学[J]。周易研究，2002，(3)。     [4]陈海红。“保合太和”的传统文化[J].当代社科视野，2008，(9)。     [5]张立文。儒家和合文化人文精神与二十一世纪[J].理论参考，2007，(2)。     [6]程缙。太和充满:紫禁城构建中的“和谐”思想[J].紫禁城，2008，(1)。     [7][美]加里•沃塞曼。美国政治基础[M]。陆震纶等译。北京:中国社会科学出版社， 1994.15。     [8][10]林火旺。多元主义和政治自由主义。 http: //blog。 sina。 com。 cn/s/blog_5f96e09c0100czeh.ht-m，l 2010.10.06。     [9]H。米提斯。中世纪的国家。转引自丛日云:《政治的贵族气质与多元主义政治文化》， http: //yyf710168. w6. leadbbs。 com/ScholarsCollection/CongRiyun/347。 htm，l 2009-08-10。     [11]梁启超。先秦政治思想史[J].中华书店，上海书店，1986.36。     [12]黄文艺。当代中国法律发展研究[M].长春:吉林大学出版社，2000.128，142。     [13]周叶中，周佑勇。宪法学理论体系的反思与重构[J].法学研究， 2001，(4)。     [14][美]路易斯•亨金。宪政•民主•对外事务[M].邓正来译。北京:三联书店，1996.136。     [15][日]大沼保昭。人权国家与文明[M].王志安译。北京:三联书店，2003.21。     [16]李泽厚。中国古代思想史论[M].天津:天津社会科学院出版社，2003.302。 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“今天还去书店、图书馆吗？”   阿  城（北京，作家） 现在不去书店买书了。 这里的图书馆也不去。   陈  村（上海，作家） 最近去过季风书园，买新近出版的弗拉基米洛夫的《延安日记》等。 不去图书馆找书，效率太低成本太高。   陈丹青（北京，画家） 自从我自己的书在书店卖以后，就再也不去书店了。 去图书馆借书几乎是古代的记忆。   陈冠中（北京，作家） 书店固定去万圣，但自去年以来书店去得少了，不如在网络上买书多了。 在大陆从来不去图书馆，以前在香港的时候会去大学图书馆。   陈平原（北京，教授） 现在买书就是请学生代买。 图书馆是经常要去的。   陈尚君（上海，教授） 坚持到书店买书，每月要花上千元，网络购书为辅。 偶尔去图书馆借书，主要利用图书馆的电子资源。   陈思和（上海，教授） 书店当然去得多了，我不会在网上买书，要买也是托学生买点。 图书馆我现在去得少了。   陈子善（上海，教授） 最近一次去书店是上周日去季风书店陕西南路店。我现在每周一次去季风书店华师大店，最近一次在书店买的书是《中国传统的创造性转化》。 华师大图书馆还是经常去，上海图书馆有一段时间没有去了。对我来说图书馆是我研究工作的起点，很多材料都是在图书馆发现的。   董  桥（香港，作家） 英文新书店、旧书店还去去。 图书馆只是偶尔到港大时去查查资料。   冯  象（美国，学者） 一月去书店一两次，买五六七八本。 图书馆很少用了。   傅  杰（上海，教授） 逛书店已成瘾，但通常只在学校周边。 通常也只去学校图书馆。   傅月庵（台北，作家） 我在旧书店工作,总到书店借书看,看完还回去卖。 图书馆就不去了。   葛剑雄（上海，教授） 近年几乎没有去书店买书，通过其他各种途径得到的书也来不及看。 没有去其他图书馆借书。复旦大学图书馆与我自己的藏书已能满足我的需要，偶然通过馆际文献传递找过一两种资料。   葛兆光（上海，教授） 我仍然隔一段会去书店买书。 但很少去图书馆借书。   何兆武（北京，教授） 每个月去一次万圣。 图书馆不去了，嫌麻烦。   黄  裳（上海，作家） 书只托朋友买。 图书馆不去了。   江晓原（上海，教授） 书店仍然去，但越来越少了。偶尔也在网上买书。当然我的情况稍微特殊些，因为许多我需要的书出版社会送给我。 图书馆很少去。已经好多年都不去了。以前是因为图书馆服务太差，现在也许有所改善，但我们已经有别的渠道可以在很大程度上替代图书馆，比如网络、个人藏书等等。现在许多期刊、图书都可以在网上看到。   蒋  寅（北京，学者） 家里书放不下了。 主要去图书馆借书。   恺  蒂（南非，作家） 书店经常去。 图书馆不去，这里没有好的公共图书馆。   李  辉（北京，作家） 当然去书店买书，可欣赏，可比较，可挑选。 图书馆偶尔去查资料，书就不借了。   李  黎（美国，作家） 在美国买英文书，近年比较少到书店买，而多半是网购。但我不在网上买中文书——回台湾和大陆时，逛书店是美好的享受，每次都买到行李超重。 从前觉得不上图书馆简直活不下去。自从有了互联网，除非是为了特别的报刊杂志或者网上查不到的数据，近年是越来越少上图书馆了。   李长声（日本，作家） 近处有几家书店，甚至有一家较大的，穿过它进站乘车，所以书店几乎不是特意去。书店的乐趣在于翻阅，其次才是买，虽然很有点对不起开店的。没有藏书之好，更不想搬家拉上几汽车，不得不买时才买。 家里不订报，楼后有一个图书室，去那儿看报看杂志。附近最大的图书馆藏书一百多万册，每周至少去一趟。比起书店来，更爱图书馆，起码不会有囊中羞涩的尴尬。该馆在公共图书馆的出借统计中名列前茅，我贡献大焉。   李公明（广州，教授） 我买书主要三种渠道，一个是书店，还有一个是批发市场，还有就是网络。 图书馆这些年去得比较少了，利用藏书比较多吧。   梁小民（北京，教授） 网络购书比较多，每隔一两个月买一次，实体书店去得很少。 最近半年我图书馆去得很少，过去形成的习惯就是中文书能买就买，英文书偶尔从图书馆借。   梁治平（北京，学者） 偶尔去书店买书（网上稍多），大约一年一两次。 不去图书馆。   林  达（美国，作家） 一个月去一两次。网购剧增，书店骤减，《第五元素》的世界在逼近。 去的。图书馆还一年两次卖旧书，比萝卜还便宜。   林行止（香港，作家） 平时少出门，在网上购书为主。 读书喜在书上画线，图书馆借的书上不能乱画，所以不去借。   刘  铮（广州，编辑） 在书店买书的次数越来越少。 已有数年未在图书馆借书了。   刘军宁（北京，学者） 很少去书店。如有机会通常会在国外买些原著。 已经很多年没有去过图书馆了。政治学在中国太不发达了，在书店和图书馆都很难找到自己要的书。   刘梦溪（北京，学者） 过一段时间总要去中国书店或万圣书园。 图书馆不直接去，而是托年轻人去借书。   刘  擎（上海，教授） 一个月去一两次书店。 一年难得去一次图书馆。   刘绍铭（香港，教授） 退休多年，无“学报文章”压力，空闲时只读些以前应该看但一直抽不出闲时来看的“闲书”，逛书店。 去图书馆都是偶一为之。   刘苏里（北京，学者） 出差在外，当地书店是一定要逛的。平时主要在万圣买书。昨天还买了几本：威廉·乌克斯《茶叶全书》，保罗·维利里奥《战争与电影》，隈研吾《自然的建筑》，柯布西耶《一栋建筑，一座宫殿》，萨姆纳《权利的道德基础》，姚金果《解密档案中的陈独秀》等。 大学毕业后，就没去过图书馆。看书靠买。想看什么买什么，买什么看什么。   刘再复（美国，学者） 在美国去图书馆借书多，在香港和大陆去书店买书多。 我基本不上网、不用手机，所有时间都留给读书。   陆谷孙（上海，教授） 难得去书店买，主要在黄鱼车和Amazon买书。 要看的书图书馆没有也不会有，更难得去。   陆建德（北京，学者） 现在好书多，因此到书店就生出恐怖感——自己精力、时间不够，担心已经远远落伍。偶尔在书店买书，常请朋友在网上代购。 虽是伤心之地，还是常去。有些书舍不得还——因为相关的文章还没有写。现在就还，意味着放弃、失败，其实是虚荣心在作怪。   罗  岗（上海，教授） 最近去的是季风书园华东师大店，这店开在那么偏僻的地方，如果不支持一下，估计坚持不了多久，所以一有机会就去光顾一下。最近这次去买了两本书，一本是饶宗颐的访谈录《文学与神明》，一本是斯金纳的《霍布斯与共和主义自由》。 我当然上图书馆，特别是我任教大学的图书馆，不过去借新书很少，大多数时候是查资料，譬如旧期刊旧报纸，还有现在不易看到的旧书。现在图书馆的编目都数字化了，所以查书也很方便。   骆玉明（上海，教授） 买书网购或者托学生去书店代买。 图书馆是经常要去的。   马立诚（北京，学者） 我现在实体书店和网购的书比例各占一半。 图书馆我也会去的，写一些文章或书，家里相关藏书不够时，就得去图书馆查资料。   迈  克（法国，作家） 书店当然去，虽然比以往少。 向来很少借图书馆的书。我想我有双重标准洁癖，一方面嫌借来的书有气味，一方面遗憾不能在上头眉批。   毛  尖（上海，作家） 去书店给儿子买了不少书，自己的书，开始买KINDLE版了。 一直在图书馆借书，以前在上海，一个月去一次图书馆，现在哈佛，一周去三次。   孟  晖（北京，作家） 书店必须去的，不亲手翻书又怎知是否打动自己。 很想养成每周坐一天图书馆的习惯，但惭愧一直没去过。   娜  斯（北京，作家） 住的附近没有好的书店，不愿在路上浪费时间，所以主要网上买书。 以前在美国时常去图书馆借书，回北京后图书馆没那么方便，很少去。最近加入了一个附近的书店会员，年费六百八十八元，可以随便借书，免费一定数量的咖啡，以后可常去。   南方朔（台北，学者） 经常去诚品、 PAGEONE等书店买中英文书，英文书还邮购。 图书馆不去了。   钱理群（北京，教授） 书店我很少去了，人家寄给我的书也够我读，也来不及读。偶尔我还是到网上买书，买的都是跟本专业研究相关的书。 我已经不去图书馆了，因为没有精力。读研究生的时候一直去，喜欢那里的历史氛围，读书要跟那样一个场合融合起来。   钱满素（北京，学者） 我大概半年去一次书店。 基本不在图书馆借书。   裘小龙（美国，作家） 书店常去，买书喝咖啡。 偶尔去公共图书馆借书。   邵燕祥（北京，作家） 看中的书让小孩在网上买。 图书馆不去了。   沈昌文（北京，出版家） 买得起新书，但是买不起新房子，所以早已不敢买新书了。 图书馆里可以随便供我翻阅的书，家里大多有，又何必在那里费时间。但常去书店和图书馆听讲座。   沈宏非（上海，作家） 书店还是会去，但的确没有太经常了。 图书馆从来不去，从小就养成的习惯。   施康强（北京，翻译家） 偶尔去书店买书。 只在本单位的图书馆借书。   舒国治（台北，作家） 不敢乱逛书店。 去图书馆这件事早就不做了。   苏  童（南京，作家） 常去先锋书店买书。 图书馆不去了。 孙甘露（上海，作家） 通常每个月会去次季风书园买书，平时路过各种书店，也都会进去看看，至少会挑走一本书吧。想看的会去设法买来，或者托朋友找。 已经很多年没去图书馆借书了。   唐  诺（台北，作家） 偶尔去独立书店买书。 从来不去图书馆借书。   汪丁丁（北京，教授） 我给《新世纪周刊》推荐新书，每月要去书店。不过从今年4月始，我不再推荐新书，因为值得推荐的新书越来越少。 已近二十年不去图书馆借书了，因为，学术研究所需的最新文献和经典文献，在我工作的几所大学校园里都可以更方便地并且数目更多地通过诸如Elsevier或JSTOR这样的大型期刊库获得。   王安忆（上海，作家） 经常去书店买书。 去图书馆不为借书，而是搜查资料。   王德威（美国，教授） 最近去的书店是风入松和诚品。 我当然还去图书馆，图书馆非常有用。   王晓明（上海，教授） 最近去的是香港铜锣湾的商务印书馆，买了两本书，看完了就留在办公室的书橱里，不能写准确的书名：一本是讲重庆武斗的，新华社一位老记者在上世纪八九十年代做的调查，有一些很细的资料；一本是汉译世界名著的老书，薄薄一册，是十七世纪西班牙传教士写的一份讲述西班牙人对中南美洲的血腥侵略和压迫的报告。 偶尔还会去图书馆，去查老报纸。   王则柯（广州，教授） 很少去书店，年事已高。 不觉得需要去图书馆借什么书。   吴敬琏（北京，学者） 一般都让学生代买书。 图书馆偶尔去。   吴晓波（杭州，作家） 书店这些年不太去了，自己在杭州的蓝狮子书屋有时会去去。 图书馆我也没时间去，但助理常会去为我的写作查资料。   小  宝（上海，作家） 实体书店只去季风，从来不在网络书店买书。 图书馆已经有很多年不去了，在网上“爱问”下载的盗版图书倒是不少。   谢  泳（厦门，教授） 我一周到一次书店，不一定都买书，但喜欢到书店里随便翻翻，网络时代，我还是喜欢在书店翻书。 我基本不去图书馆借书，因为基本的书我都有，除非特别需要而不可能得到的，我才会到图书馆，但这样的时候不会很多。   谢春彦（上海，画家） 看到《上海书评》上介绍的书有兴趣，会专程去书店买。 买不到的书，又不会上网查，所以偶尔还会去图书馆借书。   辛丰年（南通，作家） 偶尔请年轻人去书店代买书。 这里的图书馆不值得去。   须  兰（上海，作家） 去书店买书和网购各占一半。 偶尔会去图书馆查资料或借书。   徐友渔（北京，学者） 去书店买书，大概三到四周一次。 更经常去图书馆借书，买书没有地方放。   许纪霖（上海，教授） 书读得越多，越是发现大部分的书是不值得买的。 基本不去图书馆借书，好书要拥有。   严  锋（上海，教授） 书店我还是去的，一两个月去一次吧，大部分还是通过网络来买。 图书馆大概是三个月去一次，主要是找一些教学研究方面的书。   严搏非（上海，学者） 在其他书店买书只是偶尔为之，去北京时，偶尔会在万圣买几本。此外，若到国外，一般会在书店买一两本书。 很久没去图书馆了，这里的图书馆太不方便，希望以后会去。   杨国强（上海，教授） 以前经常去，现在很少去了，都是请学生在网上买。 从来不去图书馆，因为我喜欢在书上写写画画。   扬之水（北京，学者） 买书只去书店。 图书馆去得更多。   也  斯（香港，教授） 现在还去书店买书，不抱太多希望，但偶然还能捡到一两本。小店专精，有时也会褊狭；大店芜杂，有时也能包容不同口味。我对书店屡次失望，但走过也还是看看。 现在也还从图书馆借书。公共图书馆做得马马虎虎，大学图书馆的收藏倒还可以。新书不够好看，便借旧书来看了。反正现在的书过了几年便没法在书店找到，还得靠图书馆。   叶兆言（南京，作家） 好书太多，网上买，让女儿买。 图书馆不去了，现在找资料很容易。   余  华（北京，作家） 书店也已去得不多，现在网上买书比较多，上一次在网上集中买了一批书。 图书馆已经很长时间没有去了，以前去得最多的是北京图书馆。   余英时（美国，学者） 常去街上书店买书，老年人学术信息的唯一来源就是新书了。 为研究需要，也时常去学校图书馆查资料。   虞云国（上海，教授） 一般一个月会去一次书店。 基本不去图书馆，除了要查阅一些罕见的书报。   查建英（美国，作家） 去书店买书，不过也网购。 图书馆基本不去借。   张大春（台北，作家） 入暑无它只好眠，穿林午梦得悠然。平生每忘吟迟语，满意犹思改旧篇。一事多余还酒债，十年不费买书钱。借来几本装模样，头枕南华是谪仙。   张汝伦（上海，教授） 我经常去书店买书，一个月至少要在书店买两三次书。 也经常到图书馆借书。   赵毅衡（成都，教授） 去书店少了，网络买书太方便。 图书馆的书没有书摊精彩，也很少去了。   郑  重（上海，记者） 偶尔去书店买书。 图书馆不去了。   止  庵（北京，作家） 我只去实体书店买书，到目前为止还没在网络书店买过一本新书。 图书馆不太去，偶尔去查查资料，但收获不太大。   周振鹤（上海，教授） 当然还到书店去买书。不过买新书少，买旧书与特价书多。新书在网上买。买书速度远远快过读书。 基本上不去图书馆借书，但去查书。查自己没有的书，尤其是大部头而网上又没有的书。   朱天文（台北，作家） 偶尔去独立书店买书。 从来不去图书馆借书。   朱维铮（上海，教授） 偶尔去复旦周围小书店淘点旧书，现在书店不景气，买书的人也不多，倒能碰到些便宜的好书。 不去。我是昼伏夜出，晚上图书馆要关门的。所以查资料都请学生代劳。   朱学勤（上海，教授） 书店买书去得还是蛮多的。 图书馆也会去，固定去上图。   （东方早报，创刊于上海、面向全国的财经类综合性日报。原文链接： http://www.dfdaily.com/html/1170/2011/7/3/625898.shtml ）

“性别平等的公理性缘于人类平等的普遍性，人区别于其他‘物种特性’的‘人的本性’就是性别平等的‘最终根据’。至于如何实现性别平等,女权主义存在同一平等理论与差异平等理论的争论。而无论是同一平等抑或是差异平等,都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种法律方法由于不能改变传统法律的结构性环境,从而不能使性别平等的法律在现实中真正得到实现。因此,性别平等的法律进路,必须是重新审视而不是回避传统法律上关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。” 在女权主义追求性别平等的运动中，性别平等的思想与要求不断地受到传统男权文化的诘难。男权文化以两性的自然差异作为支持其性别等级的生物性理由强烈地回应着妇女对性别平等的正当性要求。但是，性别之间的真正差别并不是生物上的区别，而是结构化的性别的区别。[2]两性生物学上的区别与性别的法律地位并不具有相关性。这种无关性表明，法律基于性差异之上的归类与等级区分只是反映了男权文化的偏见和不正确的旧习。平等若仅限于男性，那么它就不是一个普遍性的原则。[3] 人区别于其他“物种特性”的“人的本性”就是我们有权享有平等的“最终根据”。[4]在如何实现性别平等的问题上，女权主义存在同一平等和差异平等两种进路，但这两种进路是否能真正实现性别平等？笔者拟从这一反思性问题出发，指出两种进路之局限性，并在此基础上指出性别平等的最终法律进路。   一、女权主义性别平等的两种理论   既然性别是平等的，那么“所有禁止妇女按照自己的意愿获取某种社会地位的法律，所有使女人处于比男人卑下的境遇中的法律，都与伟大的自然规律背道而驰。”[5]自美国《独立宣言》以来，性别平等莫不为现代各国法律所肯定。但是，性别平等只是一项原则，原则上的平等并不等于实际上的平等，于是，围绕如何将性别平等的法律原则转化为现实生活的实际问题，历史上女权主义又展开了关于性别平等的法律方法的争论。 自上个世纪70-80年代以来，女权主义运动就不再局限于对性别歧视的批判，而是与争取妇女权利相联系，为此就平等与差异展开了大讨论。温和派强调以男性世纪为标准参照系，通过无保留地消除性别差异，使女性同化于男性的社会准则与价值体系而实现男女平等。激进派则主张给予女性活动和女性特质以特殊价值，通过强化差异、弘扬女性文化来实现妇女解放。[6]由此形成为同一平等理论与差异平等理论。 同一平等理论与差异平等理论争论的焦点在于是否应当给予妇女以特殊保护。差异平等理论主张对妇女作特殊保护，因为她们属于弱势群体，处于不利地位；同一平等理论则反对给妇女以特殊保护，因为给妇女以特殊保护妨碍了竞争公正的原则，女性应当完全象男性一样服从市场经济竞争的规则，要求对妇女的保护性立法就等于承认了妇女的地位低于男人。 同一平等理论认为，强调对妇女的特殊保护是建立在这一假设的基础上，即妇女实际不如男性，是典型的性别歧视，或者其结果会强化性别歧视。差异平等的理论总是依赖于性别差异之一前提，因而其结果很可能带来这样一种危险，即强化社会性别的差异，而认为女人在某些方面低于男人。强调“性别差异不可避免地会导致等级观念的产生。惟有同一性才能确保平等。”[7]因此，争取性别平等要靠妇女个人努力奋斗，与男人展开个人层面上的公平竞争。同一理论认为，历史上妇女参政比例偏低的原因源于女性受教育的限制以及女性参政意识不强，因此，只要消除教育体制上的性别歧视，提高女性的参政积极性，女性参政的比例就会相应提高到与男性水平。同一理论强烈抨击差异理论背离了个人主义原则和放任主义原则，其结果会进一步导致集体主义和国家干预主义的危险。[8] 但是，同一平等理论强调的只是一种形式意义上的平等，其结果对妇女并不总是有利。平等的核心是相同这个概念，即，因为人们在某些方面是相似的，所以他（她）应该享有相同的待遇。但是在强调人类相同之处时，平等的要求可以被认为是掩盖了人类的差异，或者平等的要求可能会导致故意不理会历史上和日常经历中个人及群体的特殊性和独特性。[9] 因此，强调无差异的平等，其结果是，随着科学的发展，法律越来越忽略妇女生活中大量的特殊情况。最为严重的是，法律认为中立和公正将保证公平合理，却忽略了社会、经济和意识形态等因素造成的许多不平等现象。正如麦金侬所批判的：“一视同仁（treating like cases alike）的平等观念本身就可能成为导致妇女从属地位的帮凶，如果从男人的规范或男性标准的角度来判断妇女的平等，就更是如此。”因此，无视个人之间的差别，同一平等非但不能保证平等，相反创造了不平等。 也正是基于无视两性差异的同一平等理论的缺陷以及致女性于不利处境的担心，同一平等理论遭到了差异平等理论的强烈驳斥。差异平等理论认为同一平等理论忽视了社会性别角色的差异，忽略了两性的生理差别。尤其严重的是同一理论仍旧以男人的规范为标准，要求女人变得和男人一样，忽略了女性品质所特有的价值。同一理论所主张的妇女解放要靠每个人的个人努力，忽略了女性群体所处的不利地位。因此，差异平等理论坚决主张对妇女进行保护性立法，他们认为“对男女平等作无视性别差异的阐释是基于这个假设：存在于男女之间的差异相对来说没有多少社会意义。否认男女差异的明显缺陷是，它无视性与社会性别对每个人生活方面的影响之大。”[10]事实上，男女在生理上的确存在许多差异，女性特有的生理决定了很多方面，尤其是体能上不如男性。因此，两者起点的不同，决定了实质上的平等必须依赖于法律的衡平，否则，男女形式上的平等最终的结果仍然是性别的不平等。因此，法律面前的绝对平等并非总是对妇女有利。为了实现性别平等，有些性别差异是不可忽视的。“当这些差异在两性形式上的平等的名义下被忽略时，男女之间持续的、实际存在的不平等便会被掩盖、被合理化。至少在当前的社会背景下，形式上的男女平等常常可能结果上保证了而不是消灭了男女不平等。”[11] 差异平等理论坚持认为，“只有把蒙在公正头上的布揭去，允许她看到人类个体的全部特殊性，采取必要的区别对待，以同等对待真正相同的事例，区别对待真正不同的事例，我们才能使公正达到完全的平等。”[12]因此，追求平等同实际做法中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到平等。[13] 不过，强调差异的平等理论同样存在致命的理论缺陷。正如批判者所指出的，在法律上将妇女看成一个需要特别保护的类别还可能鼓励同质同类的看法或“本质先于存在论”，即，将所有的女人视为同样的观点，致使某些真正需要得到某种保护的少数妇女反而丧失保护。[14]在劳动领域强调对妇女的特殊保护，其结果是限制了妇女的工作时间，禁止妇女从事如开矿之类的危险行业，这些劳动保护法也许改善了妇女的健康和安全，表面上似乎保护了妇女，而其实是保证了妇女有更多的时间花在家庭生活上。同时，它也将妇女从某些行业中排斥了出去。[15]一个极端的例子是，美国氨基氰公司“保护”女工生育的办法是强迫她们在绝育与失业中作出选择。[16] 对差异平等理论的批判不仅来自女权主义，也来自社会其他领域。“反向歧视”的提出就反映了对差异平等理论所可能导致不幸结果的担心，即由于给予妇女以特殊保护而致个体的男性于不利的地位。因为给予妇女以特殊保护往往基于一种经验，这种经验认为妇女总是在某些方面无法与男性抗衡，而这种整体上的经验却不一定适用个人，因而原本应该平等适用的原则反而在保护的名义下遭致了破坏。   二、女权主义性别平等的法律进路之局限性   女权主义的同一平等与差异平等之争论其实反映了形式平等与实质平等的争论。形式平等又称之为“机会的平等”，机会的平等是指“法律确认社会中的个体普遍地享有参与社会生活的权利，从而体现出人的社会属性，并对个体的主体性的显扬提供法律的保障。”[17]其意在虽然事实上各人存在差别，但在法律上均作同等处理。形式平等的优点是公民的自由权能得到充分尊重，但却有可能产生不平等的结果。实质平等也指结果平等，该平等要求“在法律所确立的分配制度中，将社会资源以无差别的方式分配给社会成员，其结果使个体获得的社会资源大体上相当。”[18]结果平等的实现主要由国家采取积极措施给予弱者以扶助。对实质平等的注重在二次世界大战后的经济恢复发展阶段表现明显。实质平等有利于对少数民族、妇女和未成年人等特殊群体的保护，但单纯的强调也有可能牺牲效率与公平。根据上述分析，我们发现，同一平等与差异平等两种理论事实上并不绝对对立，但极端的发挥，两者都有可能产生不公平的结果。因此，平等还必须接受平等之上的公平价值的评价与指引。 公平，按其字面含义讲包括两层含义：一是公道、公允、允当、公益等，另一层面则是平等。公平与平等两个概念具有十分明显的一致性和联系：公平观经常以某种平等为基础，某种平等往往被认为是公平的。但是，公平与平等毕竟是两个不同的概念。平等是指人们的地位、权利和福利等的相同，平等是对这种相同关系的反映，某种程度上具有一定的客观性；而公平则是对利益分配合理性的认定。认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应，主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。公平是人的主观世界认为“应当”有的状态，因此，平等要接受公平的评价。[19]平等与公平的关系具体表现为，有些平等为公平的应有之义，有些平等则与公平无关甚至相悖，此时，不平等反倒是公平的内容。 因此，在公平价值的导向与规范下，同一平等仅限于抽象意义上的平等，也就是涉及于人的尊严与价值方面的人格平等。但以公平价值而论，也要求改变基于不可更改[20]（或更改没有必要）的生物属性的自然不平等而导致的事实上的不平等。前者要求同一对待，不作性别分类；后者要求区别对待，给予妇女以特殊保护。抽象意义上的平等往往停留于政治宣言与人权囗号的价值层面，其实现的程度端赖于具体平等的分配过程。因此，性别平等不在于绝对不作性别区分，而在于怎样作性别区分。进而言之，具体平等的分配过程中何种情况下应该作性别区分就不仅关涉到差异平等能否实现，也关乎到同一平等在价值层面上能否成立。 一般来说，“在寻找区别对待他们的正当理由时，必须寻找那些合理的，不是任意提出的差异。差异的正当性本身就包含着一种价值判断，这种判断在其他事务中取决于社会的态度和问题产生的前因后果。”[21]这种区别对待的合理性是建立在作为区分标准的性别差异因素必须是影响公平的一项指标时方可采用，并且这种性别差异是基于不可改变的属性。[22]男女两性在性格、思维等方面的区分因为至今并无统一的认识，自然不能作为区别对待的理由。虽然，男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳，总体来看多多少少符合事实，但具体到某一个人，就不是这么一回事了。男女之间的精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况：体重、身高、寿命、数学潜能、进取心（aggression）、抚养子女的能力和体力。然而，男女之间还有属于其他范畴上的差异，不只是统计学上的归纳，而是关乎生殖能力、因性别而异的身体差异。这里所说的范畴上的性别差异是指——而且也仅仅是指，绝大多数女人具有繁殖后代的能力，男人一个也没有。[23]因此，性别的区别对待应该是以后者而不是以前者为依据，如劳动领域中的职业保护即是根据女性特有的生理规律为参照而制定。如果以个体上的差异，如身高与体重等性别非决定性指标作为区别对待的理由以实现所谓的平等则可能有违个体际的平等，反向歧视的现象也就有可能出现。 无论是同一平等抑或是差异平等，都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种“赋权”的法律方法近年来不断地遭到学者们的质疑，正如考夫曼（Kaufman）和林斯德奎斯特（Lindquist）所批评的：“法律权利无法改变社会中的根本性支配结构。一般说来，人们观察到‘尽管权利有些时候对一个人或一种情况起作用，可如果让权利去改变塑造个人行为的机构权力和行为的组织结构，那就大难了’。”人权以及妇女的人权，都无法存在于抽象之中。[24]因为，无论是国内法还是国际法的法律权利都不是孤立的，他们是深嵌入在处于支配地位的社会和文化环境中的，他们离不开这个环境给予他们的解释。因此，（西方法典所定义的）人权应对的是个人的情况，几乎无力对付结构性环境。并且，即使有些情况下作为个体的妇女个人通常可以使用与权利有关的法律来控诉妇女的疾苦，有关人权的法律也无法为重新界定结构上带有性别的程序提供解决方案。[25]以经济领域为例，即便赋予妇女与男子平等的就业权利，甚至作出一些对妇女就业的保护性规定，由于并不能从根本上改变性别的结构性特征，因而，妇女更多的参加工作的事实非但不能减轻妇女的压力，反而加重了妇女的负担。导致越来越多的妇女要同时扮演挣工资与做家务的两种角色。[26]于是，妇女不得不在满足市场的新需要的同时保证她们自古以来所承担的家务职责，因此，承受着“双重压迫”。男性和女性在历史上所承担的不同家庭职责转化成为他们在付酬劳动者中权力的不平等，而这些不平等反过来又为全球化的进程所利用和强化。[27]于是，对法律环境作结构性的改革就纳入到了性别平等的视野中。   三、性别平等的最佳法律进路——传统法律结构性环境之批判   法律结构性的性别特征源于法律关于性别的公共领域与私人领域的两分法。法律建构社会性别基本的法律方法就是在法律上将人分为男性与女性，并以严格的公共领域与私人领域的划分作为其对应的活动空间。“法律倾向于分类和个体化确定界限，这种倾向以故意强调特殊的身份特征来否认歧视的系统性危害。”[28]这种两分法为法律之传统，制造了社会性别也强化了社会性别。社群主义以社会为本位，强调公共领域的政治自由，从而可能导致私人空间自由的丧失，从而使私人空间的秩序基于强力而维持。而个人主义则以个人为本位，强调私人的绝对权利与自由，排斥国家干预，从而使私人空间的不平等在自由至上的原则下又得以维继。于是，公共领域与私人领域无论是在古代社会，还是在法治社会的今天都是不可沟通而分属于不同的法律系统的。而女权主义所倡导的性别平等的法律方法以及法治社会的性别平等的法律实践更多的是局限于政治公共领域，误以为只要妇女在政治上获得与男子的平等地位与法律权利，妇女就真正获得了解放。于是，政治社会关于性别平等的法律文本的意义因为私人领域业已存在的不平等事实而消减了，甚至因为私人领域中的性别不平等的消减而更加恶化了。几个世纪以来，女权主义运动的目标一直是或主要是争取妇女在政治上的公民权利以反对政治上的压迫。而当这一目标实现后，女权主义却再一次陷入了困惑：为什么妇女在获得了与男性同样的公民权利后，其不利的处境却并没有得到彻底改善。[29] 传统女权主义的法律方法的局限性，女权主义学者也有所察觉。早期激进女权主义者巴巴拉-布里斯（Barbara burris）认为全世界的女人构成了一个被男性“帝国主义”“殖民化了的”社会等级，和所有的殖民地人民一样，妇女的文化也遭到了镇压。而且妇女无法与其他反帝国主义团体结成联盟，因为男性统治着她们。[30]美国学者凯特-米利特在《性政治》一书中也写道：“当某一群体统治另一群体时，两者之间的关系就是一种政治关系。如果这种政治关系长久地存在着，它就会变成某种意识形态。所有人类文明都处于父权制之下：这些文明的意识形态即大男子主义。”[31]由于这种大男子主义的意识形态不仅仅植根于公共社会，也植根于私人领域[32]，这就意味着马克思主义法学所倡导的阶级分析方法对于妇女的真正解放并不是一个很有实效的分析工具。因为，阶级分析方法针对的是政治领域中的阶级等级制度而产生的反抗阶级压迫的一种分析工具，这种分析方法没有注意到妇女是分属于各个男人（既有统治阶级的男人，也有被统治阶级的男人）所辖的事实。对于妇女的解放而言，反抗阶级的压迫不如置换为反抗男人的压迫更有实际的意义。 “如果说法律的终极关怀是关心弱势，那么判决就应该会扰乱这个社会所盛行的权力关系、支配模式、及隶属关系。”[33]这种支配妇女的权力关系、支配模式、及隶属关系的法律结构就是关于性别的公共领域与私人领域的两分法。“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的的全体最大幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要目标：即自由与平等。”[34]澳大利亚学者马格利特-桑顿说：“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域中被接受，自由与平等就永远是虚伪的。”[35] 这句话的不完整性在于将自由与平等限于公共领域，而自由与平等显然不只是公共领域，还应包括私人领域。因此，马格利特-桑顿的命题的完整性就应该表述为：“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中与作为家庭生活的私人领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域和私人领域中同时被接受，自由与平等就永远是虚伪的。”因此，性别平等的最终解决的法律进路，必须是重新审视而不是回避传统法律上的关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。 公共领域与私人领域二元划分方法是西方思想意识形态的反映。主观与客观、本质与存在、精神与世俗、宗教与法律，传统的西思想的二元特征确实是渗入到几乎所有的分析活动中。[36]这种二元分析方法将“彼”与“此”绝对对立，强调两者的差异，忽视其存在的共性。于是，在这种意识形态的指导下，关于性别的公共领域与私人领域也就成了两个相互隔膜的领域而演绎着绝对对立的伦理规则。公共领域与私人领域适用的伦理规则的差异如果理解为相对的，那将大有裨益。但是如果这些差异被绝对化，那就非常危险。私人领域的不可侵犯一旦被神圣化，这种差异就绝对化了，其结果是男子基于强力而置妇女于不利。性别的公共领域与私人领域的两分法在处置家庭暴力这一历史性问题时，其窘境就凸现无疑。这表明，家庭作为公共领域与私人领域划分的传统标准制约了法律将正义带入家庭，而这一点，又假以家庭隐私权理论而获得了正当性。私人领域的神圣性一直顽固地拒绝法律的干预，性别平等始终是作为公共领域的政治话题。因此，改变私人领域中妇女的屈从处境就必须将公共领域的平等与自由的正义规则引入家庭：第一，家庭领域中的事务也有公共要素与私人要素之分，国家权力的谦抑只是针对私人要素而言，对构成家庭的公共要素仍然负有检查的义务。[37] 第二，家庭隐私权必须让位于个人隐私权，家庭内的个体以及家庭外的个体均为隐私权的主体而受到法律的保护。上个世纪下半叶，国际社会反家庭暴力的呼声终于打破了这一沉寂了几个世纪的坚冰，牢固的公共领域与私人领域的法律板块结构终于有了松动。国际人权法的援引，其意义旨在对国内法私人领域的传统性提出质疑。“非此即彼”终于让位于“亦此亦彼”。[38]公共领域的平等与自由的伦理进入了家庭，结果是公共领域与私人领域进行了有效的沟通，性别平等的原则终于在两个不同的领域起着全面维护妇女权益的作用。2001年中国婚姻法的修正案，禁止家庭暴力，重视妇女家务劳动的价值等内容，或许也可看作是私人领域对公共性规则引入的信号。 但是，关于性别的公共领域与私人领域划分的缺陷不仅是私人领域与公正规则的隔膜，更在于其关于性别对立的社会分工。这种性别分工的观念认为，女人的生殖与抚育的生理决定了女性适用于家庭领域，而男性因为其理性与勇猛则适用于活动在政治法律的公共领域。性别分工虽然与原初简单的“男耕女织”有一定的渊源关系，但在历史发展过程，由于公共领域与私人领域二元对立的出现，并且因为公共领域与社会利益的紧密联系，性别分工也就被男权法律所建构。今天，随着大量女性进出家门，参加各种各样的社会分工，性别的自然分工这一历史条件在今天已经失去了生命力，以这样的理由说服妇女呆在家里，已经丧失了科学性与正当性。但由于男权法律建构的力量使然，公共领域与私人领域分别被塑造为具有不同的性别特征，劳动分工依然是建立在性别基础上的分工。正如女权主义者所提出的，今天的劳动分工仍然是基于性别的分工，即基于想象的不同性别的差异以及各自的特点而作出的劳动分工。这种想象的概念往往偏见地把妇女看成弱不禁风、没有理性、没有竞争力、被家庭所拖累的群体。这些特点被雇主当作排斥妇女的理由和妇女不能进入男性领域如科学界、军界、律师界等的借口，这是典型的性别歧视，这种歧视一方面反映了公/私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业的思想。[39]时至今日，私人领域的“女性化”与公共领域的“男性化”特征依然明显。因此，虽然性别分工的生物性依据在今天已经没有太多的市场，但通过赋予公共领域的“男性化”特征，女性与公共领域的距离虽然在法律文本上已经消除，但在文化和心理上与公共领域仍然保持着分离。只不过今天的分离与古代的分离表现的形式和原因不同罢了。 法律原初产生之际就排斥了妇女，并以男性的标准建构了关于性别的公共领域与私人领域的结构性环境。由于公共领域与私人领域沿用不同的伦理原则，男权制度的建构在将私人领域中建构为妇女的活动空间并从属于男性的同时，将公共领域塑造成具有男性化特征领域而排斥女性。因此，公共领域与私人领域划分缺陷不仅在于法律结构还在于其严重地包含了性别观念上的划分。这一性别观念就成为今天女性与公共领域分离的最主要障碍。因此，简单地赋予女性权利，让妇女参加公共的政治生活，并不可能从根本上改变业已浸泡了男权文化关于公共领域与私人领域的性别分工的文化观念。因此，关于性别的公共领域与私人领域的划分的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题！ 不过，对公共领域与私人领域进行“去性别化”，除了传统男权文化作祟外，还有重经验与重本土的观念或多或少消减了人们的改革热情。这种观念认为法律是由民族精神发展而来的，是通过风俗、民族信仰和习惯，也即“通过潜在的影响力，而不是立法者的专制”而产生的。因为习俗是建立和确立身份的手段。“改变习俗就是改变社会的身份及组成社会的个人的身份，而这也是此类改变为什么总是遭到猛烈抵制的原因。”[40]因此，这种观念极力反对立法者对法律制度进行深刻的干预，其结果是将法律赋予了一个“历史的”或“文化”的定义，这一定义掩盖了自然与法律的分离，既掩盖了法律对性别等级的原初建构的历史事实，又为现行法律中含有的性别歧视的内容张目。对此，马克思将之批判为“用昨天的卑劣行径来证明今天的卑劣行径为合法的学说。”“一旦皮鞭被认为是世代相传的”，它就能够“将女奴对皮鞭的反抗称为背叛。”[41]用休谟的话来说，一个人不能从“是”中推论出“应当”，有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。[42]由社会风俗、民族信仰和历史习惯所形成的性别等级的事实并不能证明这一事实的合理与公正。如果我们承认法律不仅仅是社会功利的算计，而且也是人类生活目的和终极意义的一部分；如果我们承认法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，还关系到他的情感和他的信念，[43]那么，对法律传统结构环境作出改革以获得公众，包括妇女的信仰，就不会存在这一观念的障碍。问题是，为什么理论家们反对出现在科学、宗教、文化和经济等领域中的人为等级，却没有兴趣在私人域作出同样的努力呢？毫无疑问，部分答案在于：男性哲学家不愿意去质疑他们从中所受益的两性分工。[44]这也表明，公共领域与私人领域的“去性别化”很艰巨，同时也表明对性别平等的研究还远没有结束！     —————— 注释：   [1]作者周安平，现为南京大学法学院教授，法学博士。（在刊物上首发时为苏州大学法学院副教授） [2] 参见[美]萨莉-J-肖尔茨著《波伏瓦》，中华书局2002年版，第66页。 [3] 参见[美]艾莉森·贾格：《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第192页。 [4] 参见[美]艾德勒：《六大观念》，三联书店1991年版，第170页。 [5] 转引自[美]约瑟芬-多诺万著《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年第1版，第11页。 [6] 参见吴小英著《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年10月第1版，第12页。 [7] [法]珍妮微-傅雷丝著《两性的冲突》，邓丽丹译，天津人民出版社2003年版，第234页。 [8] 参见李银河著《女性权力的崛起》，文化艺术出版社2003年版，第223页。 [9] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第207页。 [10] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第200-201页。 [11] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第196页。 [12] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第194页。 [13] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第197页。 [14] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第199-200页。 [15] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第199页。 [16] 美国氨基氰公司的有些工人必须同危害生育健康的有毒物质打交道，该公司不是设法改善工作环境使其更安全，而是要求做这类工作的女工做绝育术以避免因工人不育引起的法律诉讼。有几个女工为了保住工作便做了绝育术。参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第199页。 [17] 杨心宇主编《法理学导论》，上海人民出版社2002年版，第36页。 [18] 杨心宇主编《法理学导论》，上海人民出版社2002年版，第36页。 [19] 吕世伦、文正邦主编《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第504-505页。 [20] 由于医学技术的出现，性别选择也有了可能，不过选择的只是一种外观上的性别，生理上的内在基因恐怕并不能真正能够改变。 [21] [澳]维拉曼特著《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第222页。 [22] 美国法院不但不容许非关乎男女生理差异所进行的差别待遇，同时也不容忍一些基于生理差异，但其结果却对女性造成特别不利的差别待遇。例如在依据民权法第七章认定工作上是否有性别歧视时，除了雇主明确排斥女性，毫无疑问可认定为性别歧视外，雇主故意因性别不同而私下进行差别待遇、以及表面中性但却对男女其中一个性别造成特别为利的后果，也会认定为性别歧视。参见[美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》，官晓薇、高培桓译，[台]商周2000年12月出版，第26页。 [23] 参见[美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《 宪法 决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第982页。 [24] 参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第253—254页。 [25] 参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第267页。 [26] 我国目前正炒得沸沸扬扬的妇女退休年龄其实也可能面临时这样一个困境，而国人往往更多的是基于政治考虑而没有注意到或者有意忽视了这一潜在的问题。美国学者朱蒂思-贝尔同样看到了这一问题，她说：在逐步放开女性进入公式领域的同时，女性在职业场上与公职上承担更重大的挑战，原本照顾家庭及子女的重担却未削减，到头来女性主义的主张反而增加了女性的负担，使女性活得更辛苦。参见[美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》，官晓薇、高培桓译，[台]商周2000年12月出版，第26页。 [27]参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第257页。 [28] [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第21页。 [29] 以经济领域为例，全球化与贸易自由化以来，妇女受教育、从业的人数及收入都得到了前所未有的增长，但其结果是“不仅妇女的处境远远没有得到最终改善，而且在妇女和其他市民社会群体中正趋形成的一致意见是，全球化和贸易自由化在许多方面加剧了现有的性别不平等，并且在国际层面上加深了男女之间权力关系的不对称。”[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第251页。 [30] 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年1月第1版，第200页。 [31] 转引自[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年1月第1版，第201页。 [32] 家庭领域中的性别的自然分工导致了公共领域中的性别的社会分工，是为社会性别分工的最终起源。因此，家庭中的性别问题与性别冲突也许更为严重，家庭暴力的普遍性就是例子。 [33] [美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》，官晓薇、高培桓译，[台]商周2000年12月出版，第260页。 [34] [法]卢梭著《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第69页。 [35] [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第20页。 [36] 参见[美]伯尔曼著《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第102页。 [37] 参见[加]威尔·金里卡：《当代政治哲学》（下），刘莘译，上海三联书店2004年出版，第710页。 [38] 参见[美]伯尔曼著《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第105页。 [39] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年9月第1版，第1127-1128页。 [40] [英]安德鲁·甘布尔：《政治与命运》，胡晓进等译，江苏人民出版社2003年版，第66页。 [41] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年第1版，第207页。 [42] 参见引自[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第199页。 [43] 参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第68页。 [44] 参见[加]威尔·金里卡：《当代政治哲学》（下），刘莘译，上海三联书店2004年出版，第693页。     （周安平，南京大学法学院教授，博士生导师。原文发表于《法商研究》2004年第3期。原文链接： http :// www . xingbie . org / newsdetail . asp ? id =872 ）     推荐延伸阅读：   盖尔·卢宾： 《 女人交易———性的“政治经济学”初探 》

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 26 次 更新时间： 2011-08-28 01:04:20 陈云良：输的光荣 赢的伟大——《法治中国2010》前言 标签： 法治 ● 陈云良       2010年一连串暴力血腥事件的爆发显示中国已经进入社会矛盾全面爆发时期。富士康民工的13连跳让人们震惊于社会底层的生存状况之恶劣。民工生存诉求无处表达，只能以死相争。接下来的校园6连杀事件（从2010年3月23日到5月12日，不到两个月的时间内，先后有福建南平实验小学、广西合浦西场镇西镇小学、广东雷州雷城第一小学、江苏泰兴幼儿园、山东潍坊尚庄小学、陕西南郑圣水镇林场村幼儿园等6所学校发生惨案，19名无辜的儿童被杀害，73名学生和成人被伤害）则彻底明证社会矛盾已经全面爆发。弱势群体无法通过正常途径表达自己基本的权利诉求，无法对抗强大的公权，甚至无法追问制造怨屈的执法者，在绝望之余不惜通过滥杀无辜，发泄自己的结垢已久的怨气，报复社会。昆明男子康志军正是在用10年时间走完了一切正当法律程序，养老保险问题终究还是得不到解决，绝望崩溃之际大刀向社保局工作人员头上砍去；永州朱军在无法忍受法院麻木不仁、司法不公之后疯狂枪杀多名法官，通过极端的暴力事件发泄胸中的愤懑。而无锡周力给劳动部门送“不为人民服务”锦旗、 河北磁县村民给村支书送“违法乱纪先锋”锦旗则是这种愤怒的另类表达。     这些自杀和杀人者或被认为有精神疾病，或被认为有性格缺陷，偶发的一例、两例尚可解释，但这类恶性事件频繁发生则说明不是这些人有病，而是我们这个社会有病了。康志军案引起关注后，社保局为他补办了养老保险，看来不是康志军性格有缺陷，而是我们的体制积患甚深。我们的分配体制、公平正义保障机制、司法体制以及社会管理体制存在严重缺陷，社会已经极端的不稳定。吉尼系数社会警戒线理论显示：中华民族到了最危险的时候！埃及、突尼斯的茉莉花革命让我们警醒，底层百姓的生存状况必须同国民经济的发展速度同步改善，否则我们会丧失执政基础，丧失执政的合法性。胡锦涛最近在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式提出“最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”，振聋发聩，或许可以算作是中共对中东革命的回应。     尽管2010年的暴力事件让我惊呼“社会矛盾已全面爆发”，尽管赵作海案件、时建峰天价过路费案等让我几近得出中国法治建设失败的结论，但是，2010年仍有不少亮点让我感到中国的法治在前行。其中的凤凰山庄业主诉长沙市政府案则是这一年乃至近几年来难得的一次庶民的胜利、一回私权对公权的胜利、一个公正的司法判决。     2009年2月，长沙市人民政府作出了“关于收回长沙市岳麓区湖南大学湖南师范大学等单位国有土地使用权的决定”， 决定收回岳麓区风景名胜区天马山景区范围内一些地块的国有土地使用权，凤凰山庄也包括在内。该决定2月6日在《长沙晚报》公布。6月，岳麓山风景名胜区综合整治指挥部依据该份“土地收回决定”准备对凤凰山庄实施拆迁。但是直到2009年6月要求业主签订拆迁协议时，岳麓山风景名胜区综合整治指挥部才将“土地收回令”张贴在小区门口，居民才知道凤凰山庄即将被征收。凤凰山庄27户业主以长沙市政府没有依法向行政相对人送达“土地收回决定”，行政行为不成立为由向长沙市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院判定“土地收回决定”对业主不具有效力。     凤凰山庄的业主主要是湖南师大的教师，其中还有我以前的同事湖南师大法学院的蒋先福教授、黄捷教授。在拆迁暴力事件屡禁不止，业主维权举步维艰的大背景下，我一直对凤凰山庄一案不看好，不相信他们能够胜诉，为他们担忧。     2010年3月17日，长沙市中级人民法院作出判决，确认长沙市政府作出的“土地收回令”中涉及原告凤凰山庄27名业主名下国有土地使用权的部分无效。     长沙市中级人民法院认为，行政机关在收回国有土地使用权时应当遵循“正当程序”原则。行政机关作出的具体行政行为在法律上被认定为存在并对行政相对人产生法律约束力，必须具备法定条件。除了依法享有行政职权的行政主体，应当对行政相对人作出明确的具体有效果的表示内容外，在程序上应当按照法律规定的时间和方式向相对人进行送达。依法送达是具体行政行为成立的必备条件，未经送达则具体行政行为不成立，也不具有法律约束力。法庭审理认为，凤凰山庄国有土地使用权已分户登记至包括原告在内的35户住户名下，原告属于市政府作出的“土地收回决定”的相对行政人，但被告在作出“土地收回决定”前，没有单独书面告知原告，也没有将“土地收回决定”直接送达给原告，因此“土地收回决定”对原告不具有法律约束力。被告方称依法收回国有土地使用权是为了提升城市品位、保护生态环境和改善群众生活条件，但这并不能证明被告依法履行了告知程序，其证言不予采纳。（《民主与法制》2010年第15期）     长沙市政府输了，而且输得大大方方。她毫不遮掩自己的败诉，竟然让自己的媒体竟相报道自己的“丢脸”。《潇湘晨报》、《三湘都市报》等湖南本地媒体纷纷在显要位置报道此案。报道的第一句话就是：“原告，周××，住长沙市岳麓区××村×号；被告，长沙市人民政府，法人代表张剑飞。原告胜诉！”我想张剑飞市长没有海纳百川之度量，没有民主法治意识，是无法接受这种在很多地方官员视为“奇耻大辱”的败诉，更不能忍受这种大张旗鼓为自己脸上“抹黑”的宣传报道。长沙司法界可能还记得上世纪九十年代曾流传的一个故事，某公司诉湖南省委拖欠工程款，被当时的长沙市东区法院一个法庭受理了。给省委领导送去传票，该领导大发雷霆：怎么能把我当被告呢。结果，该法庭庭长去职。     要知道地方政府让地方媒体失声易如反掌，可以抢掉他们的话筒，折断他们的钢笔，甚至砸烂他们的饭碗。在训斥记者“你是准备替党说话，还是准备替老百姓说话？”的逯军们看来长沙市政府恐怕是丢大了，自己家里记者的嘴巴都管不住；在抓捕举报者王鹏的幕后操纵者丁常委看来，张剑飞市长恐怕是太傻了，有权不用过期作废；在通缉《经济观察报》记者仇子明的浙江遂昌县公安局看来来，长沙的公安系统恐怕是太无能了，竟然让自己的领导在火上烤。在一些地方官员害怕当被告，千方百计阻止行政诉讼正常受理，乃至编织罪名丧心病狂抓捕记者、陷害申诉者，防民之口甚于防川。长沙市政府竟然甘于当被告，坦然接受败诉，还让报刊大当旗鼓地丢自己的脸，以输为荣。充分说明长沙市政府、张剑飞市长敬畏法律，敬畏民权；说明周强建设法治湖南宣言不是一场政治秀，而是实实在在的具体行动。我相信湖南的法治进步会为湖南形成公平、正义的市场竞争环境，为湖南经济插上腾飞的翅膀，领跑中国。门前载得梧桐树，引得凤凰飞到家。     长沙市政府输的光荣！     业主们赢了，而且赢得彻彻底底。此案代理人认为此案能够胜诉的重要原因在于27个原告都是高校教师、教授，知法懂法。其中蒋先福教授、黄捷教授更是法学专家。两位教授还带领自己的学生成立法律实践小组，参与其中，开展真正意义上的实践性教学，充分发挥自己的专业优势，熟练运用诉辩技巧，不纠缠实体问题，专攻程序破绽，借势有效应用《湖南省行政程序规定》，有理有节组织业主主张自己的权利，取得了近年难得的一个民告官诉讼的胜利。业主不需要像宜黄罗志凤一样泼汽油自焚，不需要像武汉杨友德那样造土炮自卫，不需要像乐清钱云会那样买录音表取证，不需要像烟台邱照轩那样找领导批示，竟然通过正当法律程序，顺利地在几个月内拿到了胜诉结果。2011年1月8日，长沙市城乡规划局在其官方政务网公示的岳麓区岳麓山风景名胜区天马山景区二期工程建设项目选址方案中，将凤凰山庄居民小区列入“远期拆除”之列。这表明长沙市政府根据法院的判决修改了城市规划，甘于让步，主动认输。公权力进一步低下了高贵的头颅。业主们取得了彻底的胜利。这一案件一定会成为行政法与行政诉讼法课程经典案例，成为法治湖南、法治中国的法治名片。2011年3月29日，该案在湖南省依法治省领导小组办公室举办的“2010年度湖南省最具影响力法治人物暨法治事件”评选中被评为湖南十大最具影响力法治事件。它对湖南法治乃至中国法治的影响将更加深远。     业主们赢得伟大！     输者光荣，赢者伟大，而长沙中院及主审此案的法官卢苇也应受到我们应有的敬意。在公权力傲慢横行，行政强奸司法的时代，他们竟然能够不迁就权力，不俯首于市政府规划，服从法律，坚持维护业主平民的利益，实在难能可贵。赵作海案件曝光后，我曾认为中国的法院存在意义不大，可以撤销，因为它根本无法独立判案，实现公平正义。南京救人者彭宇被判赔偿后，有学者预言这个判决会彻底毁坏中国社会的道德系统。近年来不断发生的见死不救、见伤不扶现象，已经印证了这个预言，把南京鼓楼区法院及彭宇案主审法官王浩钉在历史的耻辱柱上。也深刻地印证了培根的至理名言：“一次违法犯罪行为只是污染了水流，而一次不公正的判决污染的却是水源。”彭宇案的判决彻底污染了中国人的良心。有人说不能把责任归咎于王浩个人，在这个案件里他很可能做不了主。但是，比照凤凰山庄案的主审法官卢苇，很显然，这种辩解多么软弱无力。我想，凤凰山庄案主审法官卢苇承受来自上面的压力恐怕要大得多，而且他判业主败诉要承受的风险要小得多。可是，他坚持法律至上。既然你是一个法官，你就要承担这个职业可能带来的风险和压力，否则你就不能吃这碗饭。在2010年8月由湖南省人民政府主办、中南大学法学院承办的第二届“法治政府•南岳论坛”上，针对一些学者对中国的法治发展忧心忡忡，我说法治离我们只有几米远，只要在座的各位高级法院行政庭领导敢于受理每一起行政诉讼，敢于依法判决政府败诉，法治很快就会实现。只要每一个法官都像卢苇一样秉公执法，独立审判，法治中国，指日可待。     每天早晨，我开车从潇湘大道去法学院上班，看到矗立在岳麓山下桃子湖畔的凤凰山庄，就像纪念碑一样，向静静流淌的湘江、向橘子洲头侧耳聆听的毛泽东头像，诉说法治的胜利与湖南的共和。让我想起德国农夫福格尔小磨坊VS皇帝皇宫的法治传奇。十八世纪四十年代，德国皇帝威廉一世在柏林附近的波茨坦建了一座无忧宫。行宫建好后，才发现旁边还有一座大煞风景小磨坊（一说是小磨坊上的风车搅得皇帝心烦），皇帝决定买下磨坊拆掉。哪知磨坊主福格尔并不买至高无上皇帝的账，出高价也坚决不卖。几次协商不成，威廉皇帝一怒之下命人将小磨坊强行拆除。福格尔倒不急，坚信他的磨坊风能进，雨能进，国王的军队不能进，将皇帝告上法院。审理此案的三位法官认为“法官只有一个上司，那就是法律，法官只忠于一个上司，那就是法律”，判决皇帝败诉，被判恢复磨坊原状并赔偿一切损失。这个故事还没完，好戏还在后头。故事传到了下一代，福格尔死后，他的儿子经营不善，捉襟见肘，想把小磨坊卖给皇帝，多次写信给继位的威廉二世。这回轮到皇帝不买了。据说小皇帝给小磨坊主写了一封温情脉脉的信:“我亲爱的邻居，来信已阅。得知你现在手头紧张，作为邻居的我深表同情。你说你要把磨坊卖掉，朕以为万万不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征，理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难，我派人送3000马克，请务必收下。如果你不好意思收的话，就算是我借给你的，解决你一时之急。你的邻居威廉二世。” 小磨坊从此世代保留，作为德国司法独立的象征与皇帝的无忧宫相依为邻，成为到德国的游客必看的一道风景。每年法学院的新生都会在老师的带领下前来瞻仰这一司法独立的象征，接受法治的洗礼，承担起传承德意志民族法律至上圣火的伟大使命。     希望凤凰山庄也能够永久保留下来，成为法治湖南的名片，传诵湖南人民对法治的信仰与追求。让我们法学院的学生也能瞻仰中国法治的纪念碑。           2011年3月12日于中南大学立宪村      [《法治中国2010》由法律出版社出版]   本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益评论 > 法制评论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/43596.html 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