梁治平

爱思想 | 周叶中:宪法至上:中国法治之路的灵魂

  摘要: 如果说日趋完备的法律体系和日益健全的法律制度,正在中国现代化建设过程中发挥着重要作用的话,那么中国的法治之路还只能说刚刚开始,其最突出的问题在于宪法和法律远没有真正树立起应有的权威。因此,从法治发展的一般规律,特别是中国的历史和现实看,笔者认为:宪法至上应该成为中国法治之路的灵魂。   关键词: 法律体系 宪法至上 法治   法治,是现代国家的基本特征。尽管中共十一届三中全会,标志着中国法制建设走向了一个崭新时期,但这十几年来的中国法治之路却叫人欢喜叫人忧。〔1 〕如果说日趋完备的法律体系和日益健全的法律制度,正在中国现代化建设过程中发挥着重要作用的话,那么中国的法治之路还只能说刚刚开始,其最突出的问题在于宪法和法律远没有真正树立起应有的权威。因此,从法治发展的一般规律,特别是中国的历史和现实看,笔者认为:宪法至上应该成为中国法治之路的灵魂。   一、宪法至上:法治的最高体现   宪法至上是指在国家和社会管理过程中,宪法的地位和作用至高无上。具体说来亦即宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,是一切机关、组织和个人的根本行为准则。尽管中外法学界对法治内涵的概括众说纷纭,但有一点则是相同的:这就是法治与宪法和宪政紧密相联。正如《布莱克维尔政治学百科全书》指出,法治是“人们提出的一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想”。〔2 〕中国学者文正邦认为,现代法治应与宪政的涵义同一;〔3 〕张中秋也提出,没有宪政就没有法治。〔4〕 在笔者看来,宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一,在法治状态中的最高表现就是宪法至上。换言之,如果没有宪法至上,也就无所谓宪政,当然也就不可能存在法治。   (一)法律支配权力是法治的根本,但离开了宪法至上,权力绝不会服从于法律   法治是相对于人治的。尽管有学者认为,法治的对立面除了人治以外,还有“德治”或“礼治”,〔5〕但由于在政治实践中, “德治”或“礼治”往往依赖于人的权威和人的内在品质,因而在某种意义上它仍然属于“人治”范畴。因此,与法治相对的主要还是人治。   在历史上,人治与法治的论争由来已久,但古代所谓的法治和人治与近代的法治和人治存在着根本区别,而且在人治与法治各自的内涵及其相互关系上,尚有不少人的认识模糊。这集中表现在人治法治相互结合论上。具体说来即既然法律要由人制定,要有人执行,那么法治和人治就不能截然分开,而只能相互结合。毫无疑问,这种简单化地以是否有人的作用和是否运用法律为标准区分法治和人治的做法是错误的。划分法治和人治最根本的标志在于:当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候,是法律权威高于个人权威,还是个人权威凌驾于法律权威之上?或着说,是“人依法”还是“法依人”?凡是法律权威高于个人权威的都是法治,而法律权威屈服于个人权威的则是人治。而且当二者出现矛盾冲突的时候,不是个人权威屈从于法律权威,就是法律权威屈从于个人权威,二者必居其一。〔6〕因此法治和人治绝不可能结合起来。 用潘恩的话来说就是,“在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便应成为国王”。〔7〕由此可见, “法治”一词并不只意味着单纯的法律存在,它要创造“一种法律的统治而非人的统治”〔8 〕也就是说,法的权威高于人的权威,由法律支配权力是法治的根本。而宪法的内容及其地位和作用,决定了宪法至上是保证权力服从法律,从而实现法治的关键环节。   第一,权力的非人格化是法治的基本内容,作为国家根本法的宪法通过规范和控制权力的产生,使权力的直接性转化为间接性,使权力直接支配的领域被法律所取代,从而使社会组织结构由权力支配法律转化为法律支配权力。权力是一种支配、控制和管理的力量,当它可以不受限制地被运用的时候,往往呈现出无限扩张的异化倾向。然而,“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”〔9 〕在国家和社会管理过程中,个人的意志和权威之所以能凌驾于法律之上,最根本的原因就在于这时的权力已经成为一种人格化的力量与个人融为一体,构成为法律的基础了。在西方历史上,从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国,欧洲政治的基本格局就是权力支配法律(至少在公法领域);而中国古代的法乃王法,它在本质上乃是帝王权力的延伸,因而法律不能不时时依附于权力。因此,要摒弃人治,实现法治,就必须完成权力的非人格化,使法律成为权力的基础。17-18世纪资产阶级启蒙思想家所有进步的政治理论和实践无不紧紧围绕这个中心。在最高意义上说,这种支配权力的法律“不是政府的法令,而是人民组成政府的法令”。这种法律也就是宪法。而且,“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”〔10〕这就是说,政府的权力必须由宪法来授予,否则就不具有合法性,而只能算是暴政。因此,宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。可见,宪法的颁布标志着以世袭身份等级获取权力体制的终结,法律终于至少在形式上成了权力的源泉。正如龚祥瑞先生指出:“成文宪法明文授予政府的权力,最好不过地说明了政权——立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”〔11〕   第二,法治只是就政治哲学的实质而言的,因而要了解其现实形态,还必须考察具体的政治模式,宪法则是近现代国家设置政治模式的基础。事实上,法律支配权力是权力行使的界限范围,因而如果它仅仅局限于权力的产生,而与权力的运行无涉,那么法律对权力的支配就极可能沦为抽象的政治原则。因此,要防止权力滥用,还必须形成法律支配权力运行的机制。潘恩曾经指出:宪法是政府的政治圣经。同时,对宪法的考虑必须从两方面进行,“首先是从建立政府并赋予它以种种权力方面,其次是从调整和限制所赋予的权力方面。”〔12〕这就是说,宪法不仅授予政府以权力,而且还明确规定政府权力运行的方式、方法和程序,并进而形成整套的具体政治模式。在这个意义上,宪法是控制权力活动过程的基本规则,是“管制权力的基本工具”〔13〕,其目的在于限制和控制政权的范围,并规定行使权力的合法方式。正因如此,所以我们说宪法至上为权力服从法律提供了保障。   第三,从政治的角度来说,由法律支配权力的法治实际上就是民主政治。既然宪法是民主制度的法律化,而且宪法是政府权力产生和运行的法律基础,那么在反对专制政治、建设民主政治过程中,宪法处于极为关键的地位。甚至于可以说,没有宪法的颁布,或者虽有宪法文本但没有宪法的至上权威,民主政治就绝无可能。   (二)民主和人权是法治最核心的价值追求,但离开了宪法至上,法治就丧失了生命和活力   梁治平先生曾经指出:“探求法律的价值意义就是在寻找法律最真实的生命”。〔14〕的确,当我们直面法律时,面对的只是无数命令、规则的汇集,因此如果不去分析它们所蕴涵着的发自人类内心的追求,那么这些命令、规则就仅仅只是一堆事实,而不可能充溢着生命和活力。法治也是如此,它也有自己的价值追求。〔15〕而且从本质上讲,在人治状态下并不缺少法律的存在,但由于它割断了法律生长为法治的脐带,因而法律虽然也可能不少,但这些法律却与法治模式无缘。尽管导致这种结局的原因很多,但这时的法律及其运行机制缺乏法治应有的价值追求不能不是非常重要的因素。那么,什么是法治的价值追求呢?毫无疑问,这是一个涉及众多层面的问题。比如秩序就是法治的价值追求之一。不过,由于秩序是社会生存的基本条件,因而人治状态下的强权政治同样也以维护秩序为其目标。因此,在笔者看来,只有民主和人权才是法治区别于人治最根本的价值追求。   如前所述,法律支配权力是法治的根本。如果我们从价值追求角度考察这一论断,那么至少可以得出二点:第一,民主是法律得以支配权力的前提和基础。民主即多数人的统治。但各种主客观原因却决定了这种多数人的统治通常并不采取由多数人直接行使国家权力的方式,而是通过运用作为多数人共同意志集中表现的“公意”的方式来实现。法律就是“公意”的具体形式(尽管在资本主义国家,这种“公意”只具形式意义)。因此,法律之所以必须而且能够支配权力,是因为它所表现的是多数人的意志,也就是说,民主的统治形态是法律支配权力的逻辑起点。第二,人权是法律支配权力的必然结果。尽管从统治形态的角度来说,法律支配权力是民主的必然要求,但从权利的角度来看,法律支配权力则为公民的权利和自由提供了保障。从事物的性质来说,权力总是倾向于无限制的扩张。而权力的扩张,首遭其害的就是人权。因此,在历史上,法治理论和实践的最初动因,就是通过法律规范和控制权力,以保障人权。实际上,“继霍布斯之后的洛克、卢梭等启蒙思想家所讲的‘法治’是有目的、有价值观念的,其目的就是保障‘个人自由’。”〔16〕   由此可见,法治并非法律、法规的简单累积,而是有着特定价值追求的社会组织模式。正是这种价值追求,不仅使法治充满了生机和活力,而且使“法律由手段上升而为目的,变成一种非人格的至高主宰。它不仅支配着每一个个人,而且统治着整个社会,把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。”〔17〕然而,这种价值追求的实现,却有赖于宪法的至上权威。   在法律体系中,宪法对民主和人权的规定最为系统全面。一般说来,作为法治的核心价值追求,民主和人权应该贯穿于整个法律体系、法律制度和法制实践,然而真正对其进行系统明确规定的则是宪法。尽管在内容上,宪法涉及政治、经济、文化和社会生活的各个方面,但其中心主要还在民主和人权。具体地说,各国宪法不仅确认人民主权原则,从而明确了多数人当家作主的法律地位,而且从两方面使这一原则具体化:一是通过组织国家机关体系,并赋予其职权范围,规定其职权行使的方式和程序,使人民当家作主的实现有了完备的服务系统;二是通过规定公民的权利和自由,使公民能够直接影响国家的政治生活,并有效地监督自己的公仆。因此,如果宪法不能树立起应有权威,宪法的内容不能真正贯彻于实际生活,作为法治生命的民主和人权就会付诸东流。   (三)法治有赖于不同层次的法律规范,但离开了宪法至上,法治就没有了存在的前提   法治也就是“法的统治”。然而,正如凯尔森指出,“法律制度并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系”。这个结构的最高层次是要求任何其他规范忠实于宪法的基本规范。“宪法(成文宪法或不成文宪法)为成文法和习惯法确定框架。这两种法律形式又依序为司法、行政和个人行为规定了规则。”〔18〕在法律发展史上,尽管宪法的出现既有其经济、政治原因,又有其思想文化原因,但宪法在法律体系中的根本法地位,则是法律自身发展的直接结果。众所周知,诸法合体是近代社会以前各国法律体系的基本特点。但资本主义商品经济的发展使各种社会关系日益错综复杂,法律部门的分工也越来越细。于是,各种调整新兴社会关系的法律部门纷纷从原有法律体系中独立出来。为了统一国家的法律体系、协调不同法律部门之间的矛盾冲突,作为国家根本法的宪法也就应运而生。而且实践证明,如果宪法不具有其应有的权威,那么法治的实现也就绝无可能。   第一,完备的法律体系和健全的法律制度是法治的基础。由于宪法是“母法”,是整个国家法律体系的基础,一切法律、法规的制定和施行都必须以宪法为依据,因此,宪法的至上权威是为实现法治创造条件的关键环节。坚持社会主义制度和理想的当代中国,注意到这一点,显得尤为重要。   第二,宪法具有最高的法律效力,一切机关、组织和个人都必须以之为根本的行为准则,任何法律、法规都不能与之相抵触。但如果宪法没有应有的权威,那么不仅有关机关、组织和个人很可能凌驾于宪法和法律之上,而且也势必出现违宪的法律和法规。这样,要实现法治无异于缘木求鱼。   由此可见,无论是从法治的内涵和价值追求,还是从宪法的地位和作用来看,宪法至上都是法治的最高体现。因此,笔者赞同荆知行先生的结论:“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’,而不应仅仅是一般的法律之治。”〔19〕   二、宪法至上的内在精神:以权利制约权力   由于近现代的所谓“法”即公意的表现,所以法治在内在价值和基本精神上主要是二层:第一是权与法,法律要支配权力;第二,既然法律是人们普遍意志的结果,那么这种法律对权力的支配亦即权利对权力的支配,( 点击此处阅读下一页 )

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爱思想 | 周大伟:台湾法律人的幸福和忧愁

周大伟:台湾法律人的幸福和忧愁 进入专题 : 台湾 法律人    ● 周大伟 ( 进入专栏 )       一          在我的记忆里,对台湾法律制度方面的最初印记,是来自大学校园里书商们贩卖的台湾法科盗版读物。在那个处于普遍文化饥饿的上个世纪八十年代初,这些来自海峡对岸的书籍,对我们那一代人影响和诱惑极大。记得有一天中午,在学校的饭堂门口的书摊旁边,我看到一个身穿军绿色上装且眉清目秀的校友,付了买书的钱款后,便站在饭堂门口旁若无人、如饥似渴地翻看起来。此人当时那种聚精会神的样子实在令人难忘。这位校友比我高一个年级,后来成了著名法律文化学者,他的名字叫梁治平。     说起来,真有点难为情。我自己当时也赶时髦买了一堆“台湾法律盗版书”,其中有王云五主编的《法律大辞典》、史尚宽的《民法原理》、王泽鉴的《民法学说与判例研究》等书,只是后来一本也没有认真读过。其中一个重要原因是,这些书当时不仅是繁体字,而且是竖排版。看了几行就感觉有点儿串行晕菜了。直到今天,我仍然无法愉快地接受竖排版的中文印刷品。     顺便说一个笑话,很多年前到了美国留学时,一个美国同学和我开玩笑说:“你们中国人喜欢说Yes,我们美国人喜欢说No,你知道为什么吗”?我说不晓得。他幽默地告诉我:“因为你们中国人的书是竖着看的,所以一面看书一面点头说Yes,我们美国人的书从来就是从左向右横着看的,所以我们一面看书一面摇头说No”。我也笑着回答他说:“中国大陆的书早就横着看了,我们早就开始说No了,只是我们的台湾同胞们还在竖着看书,还在说Yes。我们的邻邦日本人最有意思,日本人是表面上说No,但私下还是说Yes”。     除此之外,另一个原因是,这些书中的很多用语,大多属于半文半白的句子。对于多数接受内地语文教育的人们而言,常常感到很不习惯。比如“告诉乃论”这句半文半白的法律词语,就连内地读法律的同学都可能都会感到费解。其实,这句话翻译成大陆的大白话,就是“告诉才处理”的意思。在后来的接触交流中发现,台湾法律界的朋友们在国学方面的确有着很好的的积累和修炼。     最有意思的是,台湾朋友常常喜欢把学问好、功夫好的同行称为“各位先进”,还把法律行业内的资深人士(比如律师事务所的资深合伙人等)称为“各位道长”。我在台湾访问时,很认真地提醒台湾法律界的朋友们,“道长”这个词听上去倒是挺有文化的。不过,如果你们到内地称别人为“道长”时,还是要格外小心,搞不好别人很可能以为你们是从“武当山”下来的。     海峡两岸的法律界人士之间的交流,始于上世纪八十年代中后期,特别是在蒋经国开放党禁报禁以及准许台湾人士前往大陆观光访问之后。记得在1988年底,我在位于北京王府井大街附近金鱼胡同的台湾饭店见到来自台北的吕荣海博士。当时吕大律师正在房间里和另一位台湾律师谈话。我奇怪地发现他们谈论的法律术语,我居然听不太懂,比如301条款,电脑程式保护、等等。当时因为有些虚荣和要面子,一边听他们谈话,我还一边频频点头。内地著名的民法学者梁慧星教授有一次告诉我,他有一次去香港开会时,也遭遇过类似的尴尬。     总体而言,内地目前法律较之台湾的法律,在内容上还比较简单,或者说是线条上还比较粗。内地立法部门称之为“法律宜粗不宜细”。台湾地区的法律十分精细和发达。一方面,台湾地区基本上继承了民国以来的法统,上个世纪里发生在中国大陆的“西法东渐”的先进文明成果基本上在台湾岛上得到了保存和延续;另一方面,由于台湾参与全球化贸易活动比较早,台湾法律人在法律实践方面有更精细和深入的知识积累。     据报道,自2008年开放台湾居民参加内地司法考试以来,每年都有不少台湾居民取得合格成绩,通过率十分可观。很难想象,如果台湾开放大陆居民参加台湾的司法考试,让大陆考生去啃嚼厚重和文白相间的《六法全书》,恐怕很难有人能闯过在这个小岛上平均通过率很低的高难度考试。     我们不难发现,近年来,大陆在立法和法学研究方面从台湾获得了很多借鉴,这本来是件很正常的事。不过,对这件事,在海峡两岸都引发了一些议论。     在内地法学界,常常听到有人用不屑的口吻说,XXX教授有什么学问啊!他那点儿东西不就是从台湾搬过来的吗!我在台湾访问时,也听到一些台湾法律学者委婉隐喻的抱怨,他们发现来台湾访问的内地学者们,当年来到台湾后如饥似渴地搜集各种专业资料,尤其是大量复印了台湾学者的一些最新论文资料。在这些内地学者后来发表的研究成果里,常常不难看到台湾学者那些论文的影子。     当然,对有些内地学者忽视学术规范的行为是需要批评和谴责的。不过,平心而论,台湾的现行的这一套法律制度及其理念,其实也是从日本、德国、法国、美国等西方先进国家借鉴而来的。在我们中国老祖宗留给我们的5000多年的文化里,大家实在无法寻觅到近现代法律制度这套东西。怎么办呢?我们只能从其他发达国家的先进经验中去学习。欧美离我们太远了,发现日本离我们近些,后来发现台湾和香港离我们更近。这些人类先进的文明成果,无论对哪个国家和地区、无论对哪个民族,都具有极大的普适意义。从这个意义上看,内地改革开放以来出现的法治进步,的确处处不难看到来自海峡对岸的影响。          二          环顾世界,法律人步入政治殿堂的成功范例比比皆是。欧美国家和日本的总统、总理和首相们大多是法律人出身;俄罗斯的戈尔巴乔夫、普京、梅德韦杰夫也不例外。在一些自称极具制度特色的传统型国家内,很多年前,他们的领导人,如果在记者面前站成一排,要么是清一色打天下的军人们,要么就是清一色改行从政的工程师们。不知到底是什么原因,在最近这些年里,人们开始注意到,他们新一代(或者即将成为新一代)的领导人们,如果在记者面前站成一排,其中已经开始有几个法学博士或经济学博士了。     法律学科长期以来在中国是不被重视的。那些早期革命倡导者们希冀以疾风暴雨式的变革来解决问题,拒绝接受同步渐进的制度演进和知识积累过程。这样一来,在上个世纪的大部分时间里,在战争和动荡的年月中,中国的法律人士们成了历史这面镜子中最尴尬的一群人。     著名历史学家黄仁宇在他那本著名的“中国大历史”的结尾部分颇为睿智地写道:“中国缺乏西方式法治,西方人士经常提及的一个印象是,内中有多数安分守己的善良中国人民,又有一群贪污枉法之官吏,…… 。这是一个不合时代的体制。因为它的缘故,中国上下在过去100年内外蒙受重大牺牲。今日它被铲除,只有极少的人为它流泪。这样的背景使我们想见今后几十年内是从事中国法治生涯人士的黄金时代。” 黄仁宇先生的话是几十年前说的。不过,他的预言似乎正在中国人群中显现。其中最早的迹象,出现在海峡对面的台湾。     马英九先生在为台湾著名法律人陈长文先生的《法律人你为什么不争气》一书写到序言中谈到,他当年报考法律专业时,他的父亲很不高兴,而是要求他去报考政治专业。为此问题,父子二人曾争论了三十多年,最后谁也没有说服谁。马英九的父亲的理由是,儿子学了法律后可能会“法治观念太强、司法性格太重,守经有余,权变不足”。     马英九先生分别毕业于台湾大学法学院和美国哈佛大学法学院毕业。他谈到自己当年重要的两次选择,一次是从学理工科转入法律,第二次是在哈佛毕业后回到台湾担任蒋经国的英文秘书。这是一个在传统的东方国家里一个法律专才走上政坛的最典型的成功案例。四年前已经下台的台湾地区领导人陈水扁和副领导人吕秀莲也是学法律出身的(吕女士还是比我早毕业多年的美国伊利诺大学香槟法学院的校友)。今年参加台湾地区领导人选举的三位候选人(马英九、蔡英文、宋楚瑜),也清一色是留美回台的法政专业人士。对于他们的个人功过的评论,已经超出了今天我们讨论的范围。不难看出,法律专业人员在台湾政坛的立足显然已成定局。     其实,早年在台湾,也存在着严重的司法腐败,法律人的形象和司法威信一度遇到很大质疑。据说早年在桃园地检署,检察官办公室走廊中就能看到几个戴墨镜拿着大哥大走来走去的黑道人士,警匪勾结十分猖獗。当时甚至有这样一个说法:在日本如果你说法官会贪污,人家说你是疯子;在台湾你说法官不会贪污,人家也说你是疯子。     当年的司法人员回忆说,有些出租车司机在路上放鸽子(拒载),就是听说客人是读法律的将来要去当司法官。有些台湾司法人士说,这和当时台湾经济起飞初期的粗放阶段有关。由于社会发展增速,需要补充大量司法官员,相当一部分来自军队的司法人员被转任补充到地方司法部门,这种现象也引发了司法官专业素质和修养的冲击。     当时,台湾的司法腐败其实和司法人员的薪水偏低、无法养廉也有关系。据说早年有一个台南地方法院的院长,为了养家糊口,在家里养羊,然后挤羊奶来向法院的同仁推销,下属们当然没有人敢不买。如今,台湾司法官的薪资十分可观。一位台湾女法官告诉我,今天台湾法官的薪水大致相对于岛内政府副部长的水准。     然而,这一切在台湾伴随着一系列的制度震荡和司法改革运动,伴随着一批又一批法律人前赴后继的抗争,终于在上个世纪末期发生了质的变化。今天的台湾,尽管仍然会爆出若干司法官的贪腐丑闻,但司法官队伍总体上素质已经获得认可。没有人能告诉我们,哪一天是这种变化的“分水岭”,但有一点似乎是可以肯定的,这就是,一种对权利产生制衡和监督的制度,可以重新塑造一个职业群体。一种新的价值观,可以使这个职业群体中的每一个个体得到启发、感染和提升。由此,一个公证廉洁的司法制度就可以获得期待。     以一个大陆法律人的角度来看,台湾的法律现状——法律人地位提升和法律人领衔执政的局面,是令人兴奋和羡慕的。然而,有些嫉恶如仇的台湾法律人则并不满足,他们仍然在不停地抱怨台湾法律人“不争气”。在台湾著名律师、学者陈长文先生的一本新书中,他语重心长地指出:“社会如此善待法律人,法律人自己呢?又做出了哪些事情,对整体社会以德报德呢?当法律人担当政府重要职位之后,法律人治出了什么样的国家?……‘法律人’的光明时代已经来临,但如果法律与正义却因为法律人的光明,而沦入更黑暗的世界,那么‘法律人的光明’将只是一个丑陋的假象。”     有不少证据可以证明,法治,很有可能并不是人类社会最美妙的最完善的治理方式。然而,迄今为止,除了法治以外,人类还没有发现比它更公正更有效的途径。     如果说,中国的法治可以期待,那么首先需要有一批“生逢其时的”、“争气的”和有道德担当的法律人的出现。          作者注:此文为作者为《法制日报、法治周末》撰写的连载专栏稿的集合。在网上发布的是未删节版。 进入 周大伟 的专栏    进入专题: 台湾 法律人    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 法学时评 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/52551.html 文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。    

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爱思想 | 梁治平:让“名义法治”名实相副

梁治平:让“名义法治”名实相副 进入专题 : 法治 唱红打黑    ● 梁治平 ( 进入专栏 )       过去两年曾在中国社会、尤其是法律人中间激起轩然大波的李庄案,再次引发世人关注。而这一次,聚光灯下的主角不只是李庄本人,还有一手铸成李庄案的重庆“打黑”英雄,曾经总揽重庆市公安事务的王立军。因为这一改变,李庄的个人命运不再是公众关注的焦点,一度以轰轰烈烈的“唱红打黑”名世的重庆故事再次凸现,成为人们省思的中心。     实际上,历时两年、一波三折的李庄案,其深刻的时代意义也只有放在重庆故事乃至转型期中国社会的大背景下才能够理解。     具体言之,镶嵌于重庆故事和中国政法体制中的李庄案,是我们观察和认识中国当代法治的一个窗口,透过这个窗口,我们可以了解法治在中国的含义和意义,它与中国社会的内在关联,以及它所面临的问题和前景。          一          讨论法治问题,可以采取不同视角。视角不同,所见即不同,结论亦不同。因此之故,视角妥当与否就是一个重要问题,对此问题的自觉亦甚为必要。本文所取视角,可以称为现实的、内在的和开放的。由现实出发,不脱离具体社会及制度语境,即是现实的;尊重讨论对象,不以外部判准强加于彼,而以其自身标准判断之,是为内在的;最后,兼重法治理论与实践的共通性,不囿于一时,不偏于一地,无闭塞之虞,则是开放之义。     基于上述立场,谈论当代中国的法治,首先要确定其基本制度上的依据,这种依据不但出现在执政党的基本纲领中,也规定在宪法上。     1997年,中共十五大报告提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略目标,两年后,宪法修正案第十三条一字不易地采纳了这一表述。它们提供了实行法治的规范性依据。另一方面,改革开放以来的法制建设历经30年发展,一个包括宪法、行政法以及民法、刑法、诉讼法等法律部门,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的法律体系初具规模。这一法律体系,连同相应的法律机构和设施,为中国当代法治提供了物质的和制度的基础。在此语境中的法治,其规范性含义可以由中共第十一届中央委员会第三次全体会议公报中的一段权威表述来说明:     为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。从现在起,应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性;要忠实于法律和制度,忠实于人民利益,忠实于事实真相;要保证人民在自己的法律面前人人平等,不允许任何人有超于法律之上的特权。     据此,法治包含以下基本内容:     一,法律“具有稳定性、连续性和极大的权威”。所谓“极大的权威”,应当理解为最高的权威,因为,“法律面前人人平等”,“不允许任何人有超于法律之上的特权”。而所谓“任何人”,不仅指个人,也包括机构、组织和政党。1982年宪法明确规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”(序言),所有机构、政党、组织和团体“都必须遵守宪法和法律”,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”(第五条)。这些规范性表述毫不含糊地表明了法治的基本原则,即法律的至上性,而这一点,正是一般所谓法治的通义,是法治不同于人治的基本特征。就此而言,中国的法治,自始就是在世界之中。     二,国家政治、经济、文化和社会生活的重要方面必须“有法可依”,为此,要建立“法律体系”,并依据社会发展需要不断予以完善。     三,法律一经制定,就必须严格地实施和执行。任何违反法律的行为都将受到追究,并被依法处置。所谓“有法必依,执法必严,违法必究”,不仅强调了法律的严格性,而且隐含法律自主之义,即法律独立于世,其实施不受任何其他势力影响和干扰。     四,司法机构(此处为检察机关和法院)必须保持“应有的独立性”,“忠实于法律”。所谓“应有的独立性”,自应以满足“忠实于法律”,维护法律的至上权威为标准。而忠实于“制度”、“人民利益”、“事实真相”等要求,不用说,都是在法律的框架内而言。     如此界定的法治,在上述明示各条之外,还隐含另外一些重要内容,这些内容逻辑地包含在上述偏重形式的法治概念之中。其中,最重要的包括:     一,法律之为法律,应当不同于行政命令等其他规范。它应当具有一般性,其产生须经由特定程序,而且要公开发布;所制定的规范标准应当合理,含义尤须明确;其内容也要前后连贯,互相配合,上下一致。     二,法律既立,其执行即成关键,而在这一环节,将行政行为置于法律支配之下尤为重要。为此,应当建立有效的司法审查制度。这同时也意味着,司法机构必须享有“应有的独立性”。此种独立性不能托之空言,而要有一系列相关制度和机制来保障。     三,欲落实法治,有效发挥法律的作用,在立法和司法之外,完备的律师制度必不可少,律师在法律系统中的地位必须有制度上的保障。此外,为培养法律人才,提升法律品质,必须设立专门的法律教育机构,开展深入的法学研究。     最后,也是最重要的,规定法治原则的宪法,其本身也要切实可行,与宪法相悖的行为,包括抽象的立法行为,都应当被宣布无效。换言之,为维护法律至上的原则,应当建立违宪审查制度。     显然,在今天的中国,包含上述内容的法治并未完整和充分地呈现,但那只是说明,在中国,法治,即使是前引三中全会公报所讲述的法治,仍是一项尚未完成的事业,而要完成这一事业,不同程度地成就这些条件是必要的。因为,这是法治的逻辑,一个已经被当代各法治国家的制度实践印证了的逻辑。          二          回顾历史,上述法治观念的提出,在中国语境中包含了深浅不同的三重理由。     第一层理由直接出自对“文化大革命”的反思。“文革”中,法制荡然,社会秩序瓦解,人民生命、财产不保,文攻武治波及社会各阶层人士,党政官员乃至中共领袖皆不能免。正是对这一惨痛经验的反思和总结,在中国共产党内促成了重建法制的共识。在当时的语境中,“法制”主要针对“人治”提出,为的是防止个人崇拜之下以言代法、因人废法和权力不受约束的现象。强调民主的制度化、法律化,进而肯定法律的权威性,主张法律之下人人平等,以及司法机关的独立性,都是基于这种考虑。     第二层面的理由与中国的现代化转型有关。2011年3月,在十一届全国人大四次会议就“中国特色社会主义法律体系”召开的记者会上,立法官员答记者问时就指出:“我国现代化建设,目标是建设一个民主富强社会主义国家。现代化社会一定是一个规则的社会、秩序的社会、专业化的社会,权利、义务明确的社会,个人对自己的未来可计划而且可预测的社会。     这样一个社会靠什么来实现?要靠法律、靠法治。所以形成中国特色社会主义法律体系是我国政治发展的一个目标。” 这段关于法律与社会关系的韦伯式论述,揭示了现代社会中法治的丰富内涵,其关注点不再局限于政治领域中个人专断的危害,而扩展到法律在复杂的现代生活中的重要作用上。这种转变反映了上世纪80年代之后中国社会所经历的深刻变化,它没有否弃改革开放之初提出的法制/法治观,而是发展、超越和包容了前者。     实行法治第三层面的理由最深刻,也最微妙,涉及政治的正当性。     中共十一届三中全会确立的纲领,从以阶级斗争为纲和强调无产阶级专政,转向现代化建设。这不只是“党的工作重点”的转移,还涉及国家治理方式的改变,政党角色的转变(“从革命党转向执政党”),甚至,执政党政治合法性的重新界定。十一届三中全会公报标举的“民主和法制”,实际开启了这样一种转变,公报所提出和推进的最低限度的法治概念——法律在其领域中具有至上权威,权力的行使必须服从于法律,受事先确立的规则和程序的约束;司法机关忠实于法律,并以此方式严格适用法律,逐渐成为后文革时期政治正当性的一个重要渊源。李庄案和重庆故事之所以引发普遍关注和激烈论争,正是因为它们涉及这一最低限度的法治,关乎其真伪乃至废立。          三          在许多批评者眼中,名为“唱红打黑”的重庆故事,几乎就是“文革”的重演,这也是重庆试验之不可接受的根本原因。这种看法虽然不无道理,但也未尽确当。因为它忽略了重庆故事发生的“后文革”背景。而正是在这一背景下,法律及其运用才变得格外重要。实际上,重庆的“打黑”自始就是一场法律展演,侦查、逮捕、起诉、抗辩、审判,以及法庭内外围绕这一系列事件展开的论辩,都是以法律的名义并且围绕法律的具体实施进行的。在这里,法律至少享有一种名义上的权威性,我们不妨称之为“名义法治”,这可以说是中国过去30年“民主与法制”建设中最重要的成就。这也是为什么,李庄案,而不是众多涉黑案件中的任何一宗,激起如此强烈的社会反应,成为重庆官方及其批评者之间的必争之案。     作为一名涉黑案刑事辩护律师,李庄被指犯有辩护人伪造证据等罪,这在重庆乃至中国特定语境中显得意味深长。如前所述,律师职业对于法治——即使是程序性的最低限度的法治——的建立和维系,具有不可或缺的重要性,这个职业能否顺利发展,切实扮演其制度性角色,从一开始就是一个与法治有密切关系的问题。李庄案讨论中广受诟病的刑法第306条,也是因为它对律师的歧视性对待而受到质疑。     撇开这一点,我们可以看到,对李庄案的批评,几乎完全集中在法律的形式的方面,尤其是涉及定罪的程序性环节。同样,批评者对重庆“打黑”行动的分析,也是以法律是否得到尊重、司法程序是否被遵守这些形式要素为基本点展开的。在批评者看来,重庆“打黑”的种种举措,包括对律师李庄的指控和审判,从暴风骤雨般的运动式手法,到政法委统一部署下的公、检、法协同办案(所谓“大三长”会议),到徒具表演形式的法庭审理,以及从举证手法到舆论造势的各种表现,虽然都是以法律为口实,其实与法治原则适相反对。而这个法治,根据本文的论述,不是美国式的或者欧洲式的,而是中国式的,是中共十一届三中全会公报所确立的和明白宣示的,出于中国社会内在要求的,同时也符合一般法治国家最低标准的法治。     这种情形表明了“名义法治”的时代特征:法律体系初具规模,法律设施大体完备,法律话语充斥社会,法律受到名义上的尊崇,法治的拥护者和破坏者同时诉诸法律的权威。     不同的是,对前者来说,法律是他们唯一的武器,也是他们竭尽全力想要守住的“底线”;而在后者那里,法律不过是一个便于运用的工具,被用来达成当权者希望达到的任何目的。为了这些目的,法律经常被以非法治甚至反法治的方式来运用。     在此过程中,权力凌驾于法律之上,不受公开、明确的一般性规则支配,公民的自由、财产和生命得不到保障,能够带来稳定预期的社会秩序无法实现,所有这些,终将削弱当政者的政治合法性。     这就是我们今天所处的时代,这就是中国的法治事业面临的困境。就好像中国的改革正在十字路口徘徊一样,中国的法治在经历了过去30年的发展之后,正面临两种力量的牵引和推动,也因此可能有两种截然不同的命运:一种力量致力于维护法律的权威,把法治原则落实到法律的运用之中,让法治不只是名义上的,而必须名符其实,坚实而不可动摇。另一种力量则止步于有名无实的法治,这样,既可以法律之名粉饰政权、打击异类,同时又可以在涉及其根本利益的问题上不受法律制约,为所欲为。现实中,这两种力量从来都不平等:法治,即使是最低限度的法治,也总是弱者的武器,因为,哪怕只是符合其字面意义的法治,对权力也能构成约束。     这也是为什么,无论组织还是个人,一旦大权在握,总倾向于把法律变成虚应故事,即使这些法律是由他们自己制定。尽管如此,“名义法治”为这两种力量都提供了活动空间:权势者固然可以奉法律之名,行操纵之实,并以这种方式维持其超法律特权,但即使是法律之名,对法律的操纵者也是一种约束,因为载于宪法的法治概念,连同所有公之于世的规则和程序,都可以被法治的拥护者认真对待。对后者而言,名义的法治可以也应当成为实在的法治。毕竟,中国社会需要法治,而法治也已经成为这个社会公认的原则,成为政治正当性的一项重要渊源。     观察和讨论中国的法治问题,重庆故事或者李庄案只是地方性或者特定领域的个案,在其他地方,其他领域,能够说明“名义法治”之下法治原则遭到蔑视和破坏的事例不胜枚举。事实上,时下因为权力不受法律约束、为所欲为而造成的种种乱象,不只对相关当事人造成损害,而且破坏了稳定的预期赖以维系的社会秩序,将社会生活置于不确定状态,并在社会公众当中引发了深刻的不信任感。     这种不信任感所针对的,不只是具体的官员和机构,还包括法律机构,而且是法律本身,甚至,是执政党的政治正当性。     这意味着,执政党要想顺利完成中国社会、政治和经济的转型,并在此过程中保持社会稳定,维护其合法性,获得国内人民的拥护和国际社会的认可,必须真正尊重法律,厉行法治,让名义上的法治,变成名实相副的法治。 进入 梁治平 的专栏    进入专题: 法治 唱红打黑    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: jiangxl 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爱思想 | 喻中:法学研究中的主体迷失现象评析

喻中:法学研究中的主体迷失现象评析 进入专题 : 法学研究 主体迷失    ● 喻中 ( 进入专栏 )       【摘要】在当代中国,在法学研究日渐繁荣的背后,主体迷失的现象也开始凸显。西方人、古代人经常取代当代中国人应当占据的主体地位,充当了法学研究中的主体。法学研究中的主体迷失现象,既根源于西方法学话语的强势地位,也受到了文化保守主义思潮的影响。要走出主体迷失的泥潭,实现主体的回归,还有赖于历史唯物主义的法学方法。     【关键词】法学研究;主体迷失;主体回归;历史唯物主义          有史以来,中国的法学研究状况从来没有像今天这样繁荣过:众多的法学研究人员,林立的法学教研机构,大量出版的法学著作,令人目不暇接的法学论文,等等之类的法学现象都足以表明,最近30年来,由于社会的稳定与国家的兴盛,法学已经成为了当代中国炙手可热的“显学”。作为知识实践的一个维度,法学承担着提炼社会规则、促成社会共识、想像社会正义的功能;它既走进庙堂,也走进市场;它吸引了无数的年轻人满怀着大丰收的合理预期加入到这个行业里,从而聚积了旺盛的人气,酿成了火热的场面。在这样的法学态势面前,人们有理由相信,中国的法学事业已经迎来了它的春天。     不过,在中国法学逐步走向繁荣的身影背后,也潜伏着某些缺陷,也隐藏着某些危机,本文旨在探讨的,就是这些缺陷与危机之一:主体迷失。正是由于主体迷失现象的肆虐,为中国法学的繁荣与兴盛带来了一定的泡沫成分;法学研究中的主体迷失不仅削弱了法学理论对于当代中国社会现实的解释能力,同时还在一定程度上消解了法学理论应当具备的对于社会现实的干预能力、改造能力。有鉴于此,我们就有必要针对法学研究中的主体迷失现象予以专门的评析,描述这种现象的主要形态,寻找这种现象产生蔓延的背景与根源;在此基础之上,本文还将从法学方法的角度,就“主体回归”的问题,提出自己的看法,以探索从主体迷失到主体回归的路径。但愿本文阐述的一孔之见,能够引起进一步的讨论。          一、主体迷失现象的主要形态          何谓“主体迷失”?简而言之,主体迷失就是指主体找不到自我。借用俞吾金的话来说,主体迷失“是指主体对于自己应有的、客观的立场的误解和错失”。1 法学研究中的主体迷失,就是指主体在法学研究中的缺位、误解、错失。在当代中国的法学研究中,谁应当处于主体地位?或者说,谁是当代中国法学研究中的主体?我的回答是:当代中国的法学研究,应当围绕着当代中国人而展开,应当尊重与满足当代中国人的需要;因此,当代中国法学研究中的主体,就应当是21世纪初期的中国人。2 然而,值得警醒的是,如此庞大而鲜活的主体——13亿当代中国人,居然就在当代中国的法学话语中迷失了。显然,这是一个值得省思的智识事件,其影响至为深远。倘若要全面、具体地认识这种主体迷失的现象,不妨从以下几个方面着眼。     首先,一些研究者习惯于把外国人作为当代中国法学研究的主体。     更具体地说,就是在法学理论话语的展开过程中,一些论者总是不由自主地以一个外国人的眼光来打量中国,来审视中国人的生活世界与秩序世界。他们把自己与中国截然分开,把自己作为“看的主体”,把中国或中国人作为“看的客体或对象”;在观看中国的过程中,他们时而惊奇,时而迷惑,时而愤怒,就像一个身处异国他乡的旅人。     譬如,20世纪80年代曾经问世过一本《新波斯人信札》,它的作者就竭力模仿孟德斯鸠,以几个外国青年的名义来描述中国。这本著作的广泛流传,其实已在相当程度上表明,这种借用“他者”的目光来审视中国的法学旨趣,早已侵入一些学者的心灵与骨髓。在这种法学趣味的影响下,很多中国学者撰写的法学论著,或多或少都带着一股海外汉学家的语气,既隔膜,又生分。譬如,很多流行的法学论著都这样批评当代中国的法与人:不讲正当程序,不搞权力制衡,司法不大正规,法官时而受贿……诸如此类的批评即使持之有故,它也包含了一个值得反思的倾向:这是在以外国人的眼光、外国人的标准来衡量当代中国人;它并没有真正地把21世纪初期的中国人,当作法学研究的主体。发生这种现象的一个思想根源是:在一些学者的潜意识里,西方人的想法与活法,就应当是中国人的想法与活法,两者之间似乎不必做出什么区分。在这种潜意识的支配下,很多法学论著都以西方人的历史背景与现实境遇作为研究的逻辑起点,似乎从西方人的观念与实践出发,就可以顺理成章地推出当代中国人的法律观念与法律实践。譬如,一些学者喜欢以英国法官柯克的故事作为立论的基础,似乎柯克坚守的法律观念与法治实践,都可以不加反思地充当中国法治建设的应然目标。3再譬如,还有一些学者喜欢把17、18世纪的西方思想家的名言,当作权威的论据,用以支持自己提出的观点,似乎这些名人名言可以不分时间、地点、场合地运用于任何研究领域。在这样一些法学话语中,我们可以体会到一种明显的主体误置:把西方人不加反省地作为当代中国法学研究的应然主体。     其次,一些研究者还习惯于把古代中国人当作法学研究的主体。     这样的主体迷失现象,主要体现在一些法律文化学或史料法学研究者的著述中。譬如,以蒋庆、杜钢建等人为代表的研究者,就习惯于从儒家学说中“开出”当代中国所需要的政治理论与法学理论。蒋庆曾经提出过一个主张,叫做“以中国解释中国”,这样的说法本来有助于框正“以西方解释中国”的积弊,但是,按照蒋庆的思路,用来解释中国的“中国”,并非21世纪初期的当代中国,而是两千年以前的公羊学或政治儒学,因为它可以“收回中国儒学界一百年来在解释系统上的‘治外法权’”。4杜钢建则明确指出,传统儒家的“仁学思想主要由仁道、恕道、义道和政道四部分组成,可以说这是传统仁学的四项基本原则。而人权主义、宽容主义、抵抗主义和新宪政主义是新仁学的四项基本原则”,5 这就是说,通过儒家的仁道、恕道、义道、政道,就可以“开出”当代中国所需要的人权、宽容、抵抗、宪政。在诸如此类的理论构想中,我们可以体会到孔子、孟子的立场,但却难以体会到当代中国人的立场。     在当前的法学主流话语中,一些学者习惯于解读包公故事、海瑞定理、窦娥冤案、赵氏孤儿,他们从古代中国的“竹枝词”、“水浒传”、“笑林广记”、“巴县档案”等等古典资料中去寻找法学研究的门径。这样一些解读虽然表露出作者的智识,以及对于传统中国的“同情的理解”,但是,当这样的法学趣味成为主流的时候,就表明一些研究者对于“当代中国人”这一巨大的主体缺少应有的尊重。     再次,一些研究者还习惯于以自己的偏好来想像21世纪初期的中国人,认为自己的所思所想、自己的价值选择、自己的主观好恶,就可以代表当代中国人的思想、选择、好恶,这种现象,其实也代表了主体迷失的一种形态。     例如,有的学者偏爱自由主义、偏爱个人自由,认为自由是首要的法律价值,认为自由是其他一切价值得以生成的平台。作为研究者个人,持有这样的价值判断或价值选择是无可厚非的,但问题就在于:研究者并不认为这是他个人的选择,而是当代中国人都应当做出这样的价值选择。换言之,研究者不是从当代中国人的立场出发,而是从自己的个人立场出发,来打量、评判当代中国的社会生活与法律秩序,这就导致了本文所谓的主体迷失。数年前,刘星曾经在一篇论文中,专门区分过法律解释中的大众话语与精英话语,6 这种划分虽然与本文的主题并不完全一致,但也可以间接地佐证本文的这个判断:一些学者站在“精英”的立场上表达的法学话语,并不能代表大众,也很难为大众所认可;而且,这些法学话语不但不能为当代中国的普通公众所认可,甚至不能为法律共同体内的其他成员所认可。例如,在2006年岁末,笔者前往一个偏远的基层法院及其所属的派出法庭进行法律社会学调查,无论是法院院长还是乡镇法庭的审判人员,都在抱怨一些法学家的理论虽然很精致、很高深,但几乎不能用来解释——更遑论“指导”——基层法院的审判实践。     最后,主体迷失现象还表现为主体模糊,或没有明确的主体。     即使是在一些“面向中国的法学研究”中,这样的现象依然是存在的。例如,最近十多年来,在主流政治强调“依法治国”的大背景下,法治理论或法治国家理论,经常成为一些学者聚焦的主题,但是,经由学者们阐述的法治理论,常常都是一些没有明确主体的法治理论。亚里士多德所说的“良好的法律”与“普遍的遵守”,以及美国学者富勒所讲的关于法治的八项原则,总是被当代中国的法学研究者简单地套用过来,被尊奉为法治的标准;至于这些法治理论背后的人(尤其是当代中国人),常常被淡化或虚置。再譬如人权理论,也是一个持续多年的“理论热点”,但在众多的人权研究论著中,我们也看不到具体的人,只有抽象的、一般意义上的人。在这样一些人权理论中,虽然也有“人”,虽然也讲到了“人”的权利,但是,这些“人”到底是谁,似乎并不能严格坐实,只是一些符号化的影子,没有血肉,也没有个性。这些法学现象,都体现了主体迷失的特征:只有模糊而抽象的“人”,没有确切而具体的主体。     相比较而言,这种主体模糊的法学现象,在关于西方法学的介绍与评论中,更为常见。近几年来,我们看到了大量的关于哈特、哈耶克、罗尔斯、德沃金等人的专题研究,但是,汉语法学中的这些“前沿理论”到底为谁而展开?却是无人顾及的。于是,我们看到了很多“看上去很美”的法学文本,但这些法学文本与当代中国人、与当代中国社会现实的关系是什么,有没有关系,有多大的关系,似乎就是一些无关紧要的问题了。也许有人会说,“为学术而学术”、“为介绍而介绍”不也是一种价值吗?在法学学者之间形成一种“同人话语”不也是一种学术积累吗?我承认,在人文社会科学的一般理论上,这种辩护是有道理的,但对于法学研究而言,这种说法又是比较勉强的。因为,法学说到底还是一门世俗的、实用的学问,应当解释、解决现实生活中存在的问题;哪怕是在相对抽象的层面上,也应当对当代中国人的现实焦虑有所回应;因此,在当代中国的语境下进行法学研究,就不能不回应、满足当代中国人的现实需要。如果当代中国的法学研究与当代中国的社会现实没有什么直接的、密切的联系,它的意义是要大打折扣的;对于这样的研究,也许可以称之为西学研究或西学述评,但却难以充作严格意义上的中国法学研究。          二、主体迷失的原因探析          法学研究中普遍存在的主体迷失现象,具有多方面的原因,举其要者,大致有以下几个方面。     第一,是西方法学话语在当代中国所占据的强势的支配地位,使一些中国学者只看到了“仰之弥高”的西方人,看不到当代中国人在法学研究中应当占据的主体地位。     其实,西方法学话语的强势地位只是一个表征,在这种强势话语的背后,是西方主要资本主义国家强大的经济实力与繁荣的物质文化。7 这两样东西,为西方人的生活世界赋予了魅力,也使西方人关于秩序与法律的理解及其表达,在我们这里获得了“大写真理”的神圣地位,——既然是大写的真理,就不能仅仅适用于西方世界,而是要求普遍适用。因此,按照西方法学的话语逻辑来演绎中国的法学理论,来展开中国的法学研究,也就顺理成章了。正是在这种集体无意识的操纵之下,我们可以发现,当代中国的一些研究者更加关心的是西方人怎么想、怎么说、怎么做,西方人的想法、说法、做法,成为了一些学者长期聚焦、反复索解的对象;至于当代中国人的想法、说法、做法,要么只好在这些西式法学话语中羞涩地退避三舍,要么仅仅为这些五彩斑斓的西式法学话语的出场,充当一个模糊的背景。     譬如,很多学者的法学研究,都遵循着这样的套路:首先指出当代中国缺少什么样的法律或制度,然后逐一列举西方各国的法律制度是什么,最后是根据西方提供的法律经验,为当代中国设计出相关的法律框架。至于当代中国人的生活与经验、思想与情感,似乎都是无足轻重的。由此产生的主体迷失现象,从根本上说,源出于百年以来中西强弱的客观情势;它表明,法学研究中的主体迷失现象并非始于今日,也不仅仅见于法学一个学科,而是百年以来的一个普遍性的文化现象。     第二,一些学者忽视当代中国人的生活世界,习惯于站在传统中国人的立场上演绎法学理论,习惯于从传统文化中寻找法学理论的生长点,这样的思维定式,则源于文化保守主义思潮的影响。     文化保守主义的基本精神是回到传统,回到自身的源头,它所代表的实际上是一种“向后看”的文化姿态。从根源上说,这样的姿态反映了我们这个民族的一种思维定式,那就是,文化总是退步的,最好的时代总是在过去。所谓“世风日下,人心不古”之类的说法,其实都已经表达了这样的民族精神。在雅斯贝尔斯所谓的轴心时代,其代表人物孔子,就希望回到“三代”,因为,“三代”乃是最好的黄金时期。在晚近,梁漱溟堪称文化保守主义的代表人物,他认为,中国文化的路径不同于西方文化,中国文化“无论走好久,也不会走到西方所达到的地点上去的。”8 早期的梁启超积极宣扬维新变法,但到了晚年,他也一改年轻时的激进主张,反复强调传统的正面价值与积极意义。在《国性篇》一文中,梁启超还说:“吾国立国于大地者五千年,其与我并建之国,代谢以尽者,不知几何族矣,而我乃如鲁光岿然独存。其国性之养之久而知之厚也,其入人之深也,此不待言而解也。且其中又必有至善美而足以优胜于世界者存也。”9 直至20世纪90年代,文化保守主义依然是一种重要的社会思潮,他们认为,“复兴儒学是中国内地当前最大的问题,也是最迫切的问题”,为了实现这个目标,必须恢复儒家学说在历史上的崇高地位,如果不这样做,“现代化必然会把这一民族的心理防线冲破,其结果必然是这一民族完全丧失民族的自尊和自信”。10 就当代中国与当代世界所面临的危机而言,“只有乞灵于东方的中国伦理道德思想……只有东方的伦理道德思想,只有东方的哲学思想能够拯救人类。”11     在中国固有的文化保守主义之外,源于西方的形形色色的“后学”,诸如“后现代主义”、“后殖民主义”在当代中国的广泛传播,既强化了文化保守主义的自信心,同时也深刻地影响了中国的法学理论。按照谢晖的归纳,一个法治保守主义的思潮也因此而兴起,其代表人物便是武树臣、梁治平、朱苏力等。12 在法治保守主义思潮的影响下,一些法学研究者忽略了当代中国人,倾心于解释传统中国的圣贤(譬如孔子、包公)或民众(譬如梁山伯、祝英台)。     第三,主体迷失现象还根源于:法学有别于其他人文学科的特殊性,尚未得到研究者的认真对待;在一些研究者的潜意识里,法学研究就是“写论文”,与其他人文科学没有什么区别。     从形式上看,法学研究确实就是在“写论文”,然而,法学论文与文学、历史、哲学方面的论文相比,虽然存在着某些共性,但也具有显著的区别。文学论文的写作针对的是文学作品、作家之类的文学现象,譬如对《红楼梦》的研究、对《诗经》的研究,就是把这些经典作品作为审视、考察的对象;史学论文的写作,针对的是已经成为过去了的历史,而历史主要是由各种史料作为载体的。相比之下,法学论文就不一样了,它关注的对象是法律现象、社会秩序,——这些东西,主要存在于人的生活世界与实践过程中,虽然也有一些文本记载了某些法律现象与社会秩序,但是,相对于生活世界与实践过程来说,它们已经属于“二手资料”。如果说二手资料始终不如一手资料可靠,那么,更加可靠的法学论文就应当根据当代中国人的生活世界与实践过程这种“一手资料”来写作。     说到底,法学并不是一门审美的、追求境界的、具有历史纵深感的学问,法学关注的焦点是人的现实的生活秩序与利害关系,尤其是人与人在交往的过程中,如何形成和谐有序的相互关系。这就意味着,法学研究的基本功能就在于理解现实生活中的人,以及他们之间的交往秩序、利害关系。然而,法学研究的这种特殊性被忽视了,法学研究被缩减为“写论文”,这样的“法学前见”,使研究者只想到了“写论文”,只关心论文的结构是否符合逻辑、论文的格式是否符合要求、论文的观点是否新颖夺目、论证的过程是否跌宕起伏、使用的语言是否生动流畅、参考的文献是否遍及中外,等等。总而言之,一定要使论文满足发表的要求,但在这个过程中,一个最重要的东西却被忽视了,那就是21世纪初期的中国人,他们的喜怒哀乐,他们的希望与失望,他们的活法、想法与说法,尤其是,他们在法学研究中应当占据的主体地位。     当然还有其他方面的原因,但以上几个方面的原因,足以导致我们所看到的主体迷失现象。          三、通过历史唯物主义方法实现主体回归          要找回迷失的法学主体,要实现法学研究中的主体回归,就有必要更新法学研究的方法。本文认为,法学方法更新的方向,就是回到历史唯物主义。什么叫历史唯物主义?按照马克思和恩格斯在《德意志意识形态》第一卷第一章中的说法,就是指:“我们不是从人们所说的、所想象的、所设想的东西出发,也不是从只存在于口头上所说的、思考出来的、想象出来的、设想出来的人出发,去理解真正的人。我们的出发点是从事实际活动的人,而且从他们的现实生活过程中,我们还可以揭示出这一生活过程在意识形态上的反射和回声的发展。甚至人们头脑中模糊的东西也是他们的可以通过经验来确定的、与物质前提相联系的物质生活过程的必然升华物。因此,道德、宗教、形而上学和其他意识形态,以及与它们相适应的意识形式便失去独立性的外观。”13     经典作家的这段论述,阐述了历史唯物主义方法的基本精神:立足于实际活动的人,从他们的现实生活出发。把这种方法运用于当代中国的法学研究,就是历史唯物主义的法学研究方法。这种法学方法的内涵,可以归纳为以下三个方面。     其一,当代中国法学研究的出发点,既不是古代中国人,不是某个中国圣贤的某部语录;也不是西方人,——不是“言必称希腊”或“言必称罗马”,而是21世纪初期的中国人。因为,我们的法学研究,是在当代中国这个特定的时空范围内所展开的法学研究,不是在古希腊、古罗马,也不是在春秋战国时代所展开的法学研究。从这个层面上说,当代中国法学研究的出发点,就应当是实际活动着的当代中国人,就应当把实际活动着的当代中国人作为法学研究的当然主体。     其二,以当代中国人作为法学研究的出发点,还要求着眼于他们的现实生活过程。因为,当代中国人到底呈现出一个什么样的状况,不可能由13亿中国人自己来回答,只能通过他们的现实生活过程体现出来。在现实的生活过程中,包含着足以展示当代中国人的多个维度:他们的经济状况,他们的内心信仰,他们的交往方式,他们的秩序意识,他们的公正观念,等等,通过这些维度,可以描绘出当代中国人生活的立体画面。     其三,相对于当代中国人的现实生活过程而言,如果说“道德、宗教、形而上学和其他意识形态”都不具有独立性的外观,那么,法律也不具有独立性的外观。因为,法律并不是一个独立的存在。法律实际上是存在于人与人之间的交往关系中;只有通过人与人之间的交往关系,我们才能真正地理解一种法律。流行的法理学教科书告诉我们,法学的研究对象是法律现象及其发展规律,但是,严格说来,这也是一种表面上的说法。因为法律现象并不是独立存在的,法律现象仅仅是人与人之间的交往过程的一个方面、一个维度;有什么样的人,就会孕育出什么样的法。     在解释历史唯物主义法学方法的基础之上,我们还可以进一步分析这种方法的运用。按照孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的说法,“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形式与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应当和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和他们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应当从所有这些观点去考察法律。”14 按照这样的视角,在当代中国运用历史唯物主义的法学方法,就可以从多个方面理解当代中国人的生活世界、秩序世界与法律世界。具体地说,应当研究当代中国的气候环境,因为,人会因气候的差异而不同;应当研究当代中国的土地质量和面积,因为这些因素会影响到中国人关于生活方式的选择,会影响到社会分工以及人与人之间的交往方式;应当研究当代中国人的宗教信仰方式、财富分配关系;应当研究当代中国的人口数量、人口分布、人口流向,等等。只有从诸如此类的各个方面入手,才可能理解当代中国人以及他们所特有的关于法律的想像与期待,才可能找回迷失了的法学研究中的主体。     在各种各样的法学论著中,常常可以看到“我们”两个字;“我们认为”、“在我们看来”、“我们相信”、“我们应当”等等之类的表达方式随处可见。这就表明,学者们在法学研究的过程中,始终保持着强烈的主体意识。但问题在于:一方面,这些法学论著中的“我们”到底是谁?如果“我们”仅仅代表作者自己,那么,这里的“我们认为”其实就是“我认为”,其实就是作者个人的“私见”,这样的“私见”与当代中国人的生活世界、秩序世界、法律世界,可能有一些联系,但也可能根本就没有什么必然的联系。这些“私见”可能出自于西方经典作家的立场,也可能出自春秋战国时代诸子百家的立场,甚至是这些立场的综合或交叉,但是,它却不一定能够代表当代中国人的立场。这种情况下的“我们”,即使有研究者自己,但却未必有“当代中国人”。另一方面,如果“我们”所代表的是“当代中国人”而不是作者自己,那么,值得探究的是,是哪些中国人在进行这样的表达?是否所有的当代中国人都获得了这样的共识?正是在这个问题上,法学研究者应当分辨“当代中国人”的整体与局部。因为,当代中国人作为一个政治的、经济的、文化的共同体,在很多方面应当具有一致性;但是,在“当代中国人”这一共同体内部,事实上又包含了不同阶层、不同地区、不同民族甚至是不同性别之间的差异。在这样的背景之下,研究者就有必要注意:你自己所说的“我们认为”,到底反映的是哪些中国人的意见。譬如,马克思所阐述的一系列理论,基本上都是站在无产阶级或劳苦大众的立场上来发言的。这就意味着,在马克思的著述活动中,始终包含着一个明确的主体,那就是无产阶级与劳苦大众。          喻中,四川大学法学院教授。          【注释】     1俞吾金:《俞吾金集》,黑龙江教育出版社1995年版,第64页。     2也许有人会认为,法学研究的主体就是研究者自己,我认为这种说法是不准确的。因为,本文所谓的主体,是要回答“法学研究到底是为了谁、满足谁的需要”的问题,显然,法学研究不可能仅仅是为了满足研究者自己的需要,甚至主要不是为了满足研究者的需要;当代中国的法学研究,主要是为了满足当代中国人的需要。宋人张载所说的“为天地立心,为生民请命,为往圣继绝学,为万世开太平”的宏愿,实际上也表明了“天地”、“生民”、“往圣”、“万世”才是研究的主体。     3手边恰好就有一篇以柯克为主题的法学随笔,请参见,黄鸣鹤:《对不起,陛下,您不能当法官》,《民主与法制》2007年第7期。     4蒋庆:《以中国解释中国:回归中国儒学自身的解释系统》,中国论文网)(www.chinalww.com)。     5杜钢建:《〈论语〉四道与新仁学四主义》,《天津社会科学》1993年第6期。     6刘星:《法律解释中的大众话语与精英话语——法律现代性引出的一个问题》,《比较法研究》1998年第1期。     7一个地区的经济发展水平对于该地区语言的决定作用,已有学者作过简明扼要的阐释,参见雷颐:《语言的力量:近代以来中国“新词语”的演变》,《光明日报》2007年4月5日第10—11版。     8梁漱溟:《东西方文化及其哲学》,商务印书馆1987年版,第65页。     9王德峰编:《国性与民德——梁启超文选》,上海远东出版社1995年版,第153~154页。     10凌志军等:《呼喊——当代中国的5种声音》,广州出版社1999年版,第356~357页。     11季羡林:《“天人合一”方能拯救人类》,《东方》1993年第1期。     12谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第125页。     13《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第30~31页。     14[法]孟德斯鸠:《论法的精神》上卷,张雁深译,商务印书馆1961年版,第7页。 进入 喻中 的专栏    进入专题: 法学研究 主体迷失    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 法学理论 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/51691.html    

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爱思想 | 苗连营:传统“和谐”文化的宪政之殇

苗连营:传统“和谐”文化的宪政之殇 进入专题 : 和谐 宪政    ● 苗连营       【摘要】和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣。然而,就文明存在的实际形态而言,其在现实中并没有走得太远而更多的是停留在观念层面上。从宪政层面予以反思和省察,就会发现传统的和谐观念在多元主义、人文精神、制度构建等方面所存在的宪政之殇。如何消解传统文化中的消极影响,并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和价值取向作解构性的思考与探索,对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。     【关键词】和谐文化;和谐社会;宪政          无论是从政治经验看,还是从生活常识出发,建立和谐社会、形成和谐秩序,始终都是人类孜孜以求的目标和理想,并由此引发了古今中外思想家们关于和谐问题的种种思考与探索。中国的传统文化更是特别强调“和”的价值,众多思想流派都对其做了相当精彩而细致的描述与解构,甚至可以说,追求、崇尚和谐,是中国古代哲学的核心范畴和基本精神之一,它们从不同侧面为我们今天构建社会主义和谐社会的伟大实践提供了可供借鉴的思想资源和文化支持。但从宪政层面予以反思和省察,就会发现其价值和意义是十分有限的。超越于传统的和谐概念,当代的和谐命题在价值内涵、存在形式、运作过程和发展规律等方面,都展现出一种新的理论魅力和观念升华。          一、典籍文明中的和谐观念及其悖论          中国传统文化中的和谐思想源远流长。作为“群经之首”、“三玄”之一的《周易》,高度赞美并极力提倡和谐思想,强调:“乾道变化,各正性命,保合太和,乃利贞。”(《周易·乾·彖辞》)“太和”,即“大和”,就是阴阳对立的矛盾双方均衡无偏,处于一种最佳的和谐统一状态。天地絪緼有常生、阴阳和会以施化、刚柔相摩以成形、男女和合成夫妇、感应相通成变化,无不体现着保合太和的思想。这是一种生生不已、变化相续、恒久常新的动态整体性和谐观。“保合太和”思想,以人道观天道,以天道证人道,视天道为人道所本,人道为天道所宿;以阴阳变易展现人生的丰富内涵和意义,关照人类善恶吉凶的性命情理[1]。并立基于宇宙万物大化流行、生生不息的本质,肯定天道与人性的统一,将天道阴阳之变化与人类社会的政治过程、社会发展相互映衬与对应,体现了一种以天人合一为根基的和谐观念,反映了中国古代哲学探索天地人自然运动规律的理性思维,形成了中国传统文化的和合特征和哲学智慧,也成为一脉相传、博大精深的中国思想文化的源头活水。     儒家思想特别强调“和”的意义,主张施政使民,贵乎“执中”;天地万物,贵乎“中和”;君子言行,贵乎“中庸”[2];“礼之用,和为贵”;“天时不如地利,地利不如人和”等等,其核心内容与精神实质是中和哲学。“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”(《中庸》第1章)因此,中、和是天下的大本与达道,是万物生存与发展的本源;天地有序、万物生育尽在于中、和之性。本于孔子、成于孔子后学之手的《易传》,对《周易》的基本思想进行了创造性的解说和发挥,使儒家的中和哲学发展到了一个新的阶段。《易传》崇尚中和,其中心法则即为阴阳中和之道,这种中和也叫“太和”。“一阴一阳之谓道”,“生生之谓易”,阴阳高度中和的“太和”正是天地之道“常久而不已”、万事万物常存而不息的根本原因;阴阳只有处于中和的相互作用、协同运动、对立统一关系中,才能化生万物并使其获得源源不竭的发展动力,处于最佳的存在状态。《系辞》所描绘的“天地氤氲,万物化醇,男女构精,万物化生”这样一幅欣欣向荣、生机勃勃的景象,也是存在于美妙的中和关系之中。中和之道的本质是“时中”,即善于把握和利用客观形势的变化与时机,随时进行调整而执“中”,从而创造出更适合自身生存与发展的客观环境和条件,其实质是主动顺应天地之道的“适时之变”,即“应乎天而时行”,“承天而时行”(《易传·彖·大有》)。《易传》以“究天人之际”为主题,“揭示人类进取创造的生存方式,标举儒家崇尚的人格理想和价值境界;易道体现了以中和为特色的天人和合的价值取向,奠定了中华民族尚中尚和的思维方式”[3]。使阴阳中和观念发展成为一个系统的用以阐释一切自然现象和社会现象的世界观与方法论。     在宋明理学中,“和”的思想得到进一步总结和发展。北宋理学的开山之祖周敦颐指出:“中也者,和也,中节也,天下之达道也,圣人之事也”(《通书·师第七》,《周子全书》卷8)。“北宋五子”之一张载视太和为“和”的最高境界,太和者“和之至也”。“太和所谓道,中涵浮沉、升降、动静相感之性,是生氤氲相荡胜负屈伸之始。其来也几微易简,其究也广大坚固。起知于易者乾乎!效法于简者坤乎!”(《正蒙·太和篇》)因此,“太和”便是天地之道,是天地运行和万物生长的最后根据、现实过程、根本动力,也是人类社会实践过程的价值之渊源[4]。理学大家程颐同样强调:“乾道变化,生育万物,洪纤高下,各以其类,各正性命也。天所赋为命,物所受为性。保合太和乃利贞,保谓常存,合谓常和,保合太和,是以利且贞也。天地之道,长久而不已者,保合太和也。”(《伊川易传·乾·彖》)“若至中和,则是达天理。”(《河南程氏遗书》卷15)理学集大成者朱熹认为:“但能致中和于一身,则天下虽乱,而吾身之天地万物不害为安泰。而不能者,天下虽治,而吾身之天地万物不害为乖错。其间一家一国,莫不然。”(《中庸或问》第1章)宋明理学以儒学为主干,吸收了道家、佛家的思想精华,在中国哲学思想史上占有极其重要的地位。     道家、墨家、法家等诸子百家的思想同样体现着对“和”的追求。道家以“道”来解释宇宙万物的本质、起源和变化的规律,而道之所以能化生万物,是因为“道”蕴涵着阴阳两个方面,阴阳相互作用而构成“和”,“万物负阴而抱阳,冲气以为和”。“阴阳者像天地以治事,合和万物,圣人亦当和合万物,成天心,顺阴阳而行。”(《阙题》)万物都包含着阴阳,以天道合人道,和合生生万物,“和”是宇宙万物的本质以及生生发展的根据。“兼相爱、交相利”是墨家学说的核心主张。兼爱,即爱人如己;“天下兼相爱”,就可达到“交相利”的目的。正是在这种爱意融融、自利与互利的家庭式亲情之中,所有的“祸篡怨恨”才会得以消弭,富足与和谐的“天下之治”才能实现。法家主张以法治国,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”,但也强调“和”的意义。《管子》将和合并举,认为:“畜之以道,则民和;养之以德,则民合。和合故能习,习故能偕。偕习以悉,莫之能伤也。”(《幼官》,《管子集校》第八)荀子强调“天地合而万物生,阴阳接而变化起,性伪合而天下治”(《荀子·礼论》),因此,万物的生长变化、天下的和乐安详,都是和合的结果。     当然,传统文化中的“和”,并不否认矛盾与差异,而是要求在承认差异、相互宽容的基础上,在浮沉、升降、动静、氤氲、相荡、胜负、屈伸等对立面相互作用、相互消长、相互转化的过程中,通过互济互补,达到统一、和谐的完美境界。“太和中容万物”,它体现着“万物”的不同对立面相互作用、对立统一的辩证法思想。早在西周末年,史伯就提出了“和实生物,同则不继”的著名论断。“和实生物,同则不继。以他平他谓之和,故能丰长而万物归之。若以同裨同,尽乃弃矣。”(《国语·郑语》)不同事物之间彼此谓“他”,“以他平他”意指不同事物之间的差异与融合,体现着各种对立面之间协调配合、共同发展的平衡状态,是万事万物产生与发展的前提和基础。“同”则是相同事物之间的简单相加,其关注的是事物之间的同一性而忽视了事物之间的多样性。而天地之和生是以存在差异与多元为前提的。春秋末期,齐国的晏婴以“和羹”、“琴瑟”为例,进一步阐明了和与同的关系,认为只有承认多样,尊重差别,才能“相成””相济”,否则,“若以水济水,谁能食之?若琴瑟之专一,谁能听之?同之不可也如是”(《左传》昭公二十年)。“和而不同”更是儒家所强调的价值立场与人生哲学,即:“君子和而不同,小人同而不和。”(《论语·子路》)并要求“己欲立而立人,己欲达而达人”,“己所不欲,勿施于人”。因此, “和”蕴涵着“他”与“他”的关系,其前提是“不同”,没有差别,就无所谓事物之间的相互依存与协调,也不可能有事物在竞争基础上的进化与发展。这也就是一个“万物并育而不相害,道并行而不相悖”的多元和谐发展过程。     总的来看,在中国传统文化中,始终贯穿着中正、均衡、和谐、和合的精神。所谓和合的“和”,是指和谐、和平、祥和;“合”是结合、合作、融合。和合是指自然、社会、人际、心灵、文明中诸多元素、要素相互冲突、融合,与在冲突、融合的动态过程中各元素、要素和合为新结构方式、新事物、新生命的总和[5]。这既是一种哲学范畴和道德伦理准则,又是一种政治统治和社会治理的秩序与规范;既体现为社会的和治、人伦的和谐,也体现为人民的和乐、生活的和美;既是宇宙万物繁衍生息的客观规律,也是人生应当践行的基本原则。它蕴涵着多元并存、相谐共进的人文精神与辩证思维,体现着对不同个体、不同价值、不同文明的尊重与承认,其最终目标是实现天地万物人人相谐“和生”的理想境界,实现天下为公、讲信修睦、天下和洽、人得其愿、和谐共进的大同社会。不少统治者也都将社会和谐作为心驰神往的施政目标与社会图景,“和气致祥”、“嘉承天和”、“兴和气游”、“中正仁和”则是皇帝的自我期许[6],也出现过文景之治、贞观之治、康乾盛世等“太平盛世”,甚至有过“百家争鸣”以及儒、释、道三教合流、和谐共处的文化繁荣景观。“和为贵”、“和睦相处”、“和衷共济”、“琴瑟之和”、“家和万事兴”、“淡如秋水,和如春风”,则既是妇孺皆知并极力信奉与践行的生存法则,也是一种充满诗情画意的生活境界与情调。     可以说,和谐精神勾勒了中国传统文化的基本脉络和价值观念,并形塑为中华民族独特的精神追求与生活情趣,在某个时期或某种程度上也一度成为过一种政治实践和社会现实,对中国社会的历史发展产生了深远影响。然而,就文明存在的实际形态而言,历史为我们展现的却是一幅幅充满战争与混乱、血腥与暴力的画面,兵祸连接、腥风血雨的王权更迭,治乱循环、周而复始的社会动荡,所谓的均调天下、和乐人民、国泰民安的盛世景观只不过是漫漫历史长河中的昙花一现,成王败寇的历史活剧在神州大地上不断重演。美妙的和谐理想被无情的不和谐现实击得粉碎,甚至在向社会现实的转换过程中变成了活生生的压迫性话语。可以说,传统文化中的和谐思想更多的是停留在观念层面上,在冷酷的现实中并没有走得太远。在反思传统的和谐文化时,我们可以清楚地发现这种理念所存在的宪政之殇。          二、从多元主义的宪政文化看传统的和谐观念          宪政是在人类漫长的政治实践过程中自发地演化出来的一种文化现象,渊源于一个社会由来已久的宽容、妥协、合作与诚信的文化传统。可以说,作为人类政治生活成熟的一个重要标志和最高层次的“政治竞赛规则”[7],近代宪法在功能上起源于人权保障的历史需要,在结构上发端于社会多元利益相互之间的对抗与妥协。它不仅仅是一套控制政府行为与进行利益协调的制度和技术,同时还是人类政治经验和智慧的结晶,蕴涵着丰厚的文化底蕴与价值观念,秉持一种在宽容、妥协基础上的多元主义生活态度与和谐理念。     多元主义早期在哲学领域内是形而上学上关于一与多的争议,直到20世纪中叶才找到了现代用法上的许多共同特点,这种意义上的多元主义首先是在伦理学和政治学中出现的,其吸引人之处在于这个语词的意义含糊,并且是一个颇具争议性的学说[8]。虽然对多元主义可以有不同的理解,但是,容忍差异、歧见和尊重道德、文化、思想、宗教信仰、生活方式等的多样性,则应当是所有多元论者的核心或本质。它不只是一套价值体系,同时也是一种对人生、社会以及政治理论的基本态度。在多元主义者看来,社会是由自我和他者所组成的多元世界,是由不同思想观点、理论主张、利益诉求以及行为方式等多重力量所构成的复杂空间,并因为这种多元而倡导各种社会力量相互之间的宽容、妥协以及平等竞争与合作,要求每个人在展现自我的同时,都应当给予他者的独立和特殊性以充分的理解与尊重。     在多元主义价值观里,权力多元或多元政治是民主社会最基本的政治结构模式,并始终是西方法治演进的动力和自由的保障。在中世纪,教权与王权、宗教世界与世俗国家的并存与对立,是多元主义的典型表现,它造成了西欧社会从政治结构到社会生活,从价值观念到制度构建的碎片化。王国、领主、公国、城市、教皇、主教、修道院等,每个政治实体都有特定的管辖权,而国家只是众多政治实体之一,并不具有最高主权或垄断性的权力,每一种权力又都会受到来自不同方面的制约和分散,从而形成一种权力多中心的政治秩序;每个社会成员也都被分别置于与教会、城市、领主、国王等的多重社会关系之中,从而使他服从与效忠于多个权力塔尖。多元主义政治结构既给西欧社会带来了连绵不绝的杂乱甚至灾难,但它也给个人自治与自由留下了空间,它使任何一种权力都不可能对社会和个人进行绝对的控制,使每一种社会力量都获得了生存的土壤;不同的社会元素杂处共生、此起彼伏,相互渗透、相互竞争,由此使得整个社会多彩多姿并造就了富有创造精神的多元化发展模式。“伴随着这种混乱和骚动,我们看到对法治的坚定信仰,对正义的社会秩序的不懈追求:这就是中世纪政治制度史的真正特点。”[9]近代人文主义的勃兴,立宪主义的诞生,其实正是多元主义发展的历史必然逻辑。英国最早将多元主义精神从私人领域、宗教领域扩展至公共领域、政治领域,从而使其成为宪政之母、宪法的发源地,为人类文明提供了大宪章和议会政治的范例;美国的制宪者们把宗教宽容上升为明确的宪法语言,适用于与绝对权威相对立的思想自由和心灵自由,从而使捍卫良心自由、信仰自由成为人类历史上第一部成文宪法的基本精神。可以说,宽容、妥协与合作的多元主义传统,孕育、催生了主体意识、契约自由、有限政府等近代宪政理念,构筑了宪政、和谐的文化根基。     立基于多元主义之上的宪政意味着对价值多元、文化多元、利益多元的承认与肯定,要求相互竞争中的每一方都应当以他方的存在为自己存在的前提,承认对方的“主体性”,相互尊重、彼此宽容,从而将不可避免的利益冲突通过非暴力的政治谈判和妥协来解决。在这个自由的多元化社会场景中,各种各样的思想和主张彼此平等竞争,形形色色的利益诉求均可公开博弈,多样性和差别性都有其存在的某种合理性,一切观点和利益都完全靠自己的内在品质及其正当性而赢得人们的认同。罗尔斯特别将多元主义区别为合理多元(reasonable pluralism)和简单多元(simple pluralism),前者强调合理的宗教、道德和哲学主张是多元而非单一的,后者只说明学说的多样性。政治自由主义的课题是,不只是把简单多元视为理所当然,更重要的是将合理多元作为民主社会文化的当然现象;在当代民主社会拥有合理却不相容的宗教和哲学主张的前提下,如何可能产生一个合理对立学说能够共存、共同肯定宪政体制的稳定、正义的社会[10]?多元主义宪政观不仅是一种文化理念,更是一种政治结构模式:它反对任何人拥有法律上、政治上或道德上的至上权威,强调对于自由的维护必须倚赖权力的分散及其相互之间的制衡;各利益主体基于对自身利益的深切关心,都可以通过各种渠道对政治权力的运行过程施加影响,进而实现制度设计和利益选择过程中的价值多元化和决策民主化。这样的宪政文化氛围历练着社会成员的民主、法治素养和宽容、妥协精神,使各种利益冲突和社会变革都抛弃了睚眦必报式的复仇或摧枯拉朽式的革命,而采取合作与妥协的宪政改良主义,多元利益之间的平衡与共存成为一种常态,整个社会的实质性和谐由此得以达成。因此,和谐社会是一种需要以宪政作为国家治理模式的社会,是一种需要以多元文化为背景和支撑的社会生活样态;社会的多元化对于宪政与和谐而言具有基础性的意义。     中国传统社会的政治结构是建立在宗法统治关系基础上的以皇权为中心的官僚政治体系,奉行的是神秘一元主义与绝对君权主义的国家观,血缘宗法关系在国家政治生活中占据着重要位置。“家”是“国”的最初形式,所谓的“国”只不过是“家”的放大和延伸而已。这种家国一体的宗法制,必定是一个一元性的社会。君主正像是一个家族的家长,君主制正像家长制;在整个社会结构中存在一个至高无上的权力,所有的政治关系、社会关系都以此权力为最终依归,所有的个人都是依附于此权力的臣民;家长式的君主握有无限的不受制约的绝对权力,是一切权力的化身和源泉。“权者,君之所独创也。”(《商君书·修权》)文武百官都是辅佐君主统治国家的幕僚,其所享有的权力都只不过是皇权的延伸而已。在这种宗法制政体之下,家族的结构模式与伦理道德具有超越于自身的普遍的文化意义和社会意义,而成为安排政治关系、确定政治生活原理的模板与指南,家族的秩序和利益就是浓缩了的国家的秩序和利益,血统身份与政治身份、亲缘伦理关系与政治权力关系、家族网络结构与国家政权结构一一相应正如梁启超先生所言:“吾侪若能对宗法精神根本明了,则所谓‘天下之本在国,国之本在家’,所谓‘欲治其国必先齐其家’,庶几乎可以索解矣。”[11]可以说,“中国古代历代王朝都是一家一姓之王朝”。“历代统治者都以家族伦理为治国之理。”所谓的“大一统”,“不是统一于作为民族或社会代表的国家,也不是统一于作为民族或国家之象征的人员经常流动的某个机构,而是统一于某个君主及其家族”[12]。     在这种宗法专制政体中,“天下之事无大小皆决于上”,民之一切皆拜天子所赐;君主按照个人的专断意志与反复无常的任性进行统治,而人不过是一个绝对服从另一个生物发出的命令的生物而已。维护这种政治秩序的专制主义文化强调人的工具意义,每个人从其一出生便处于家长体系的统治之下并在整个社会结构中扮演着特定的工具角色,独立的“自我”和抽象的平等人格是不存在的。维护这种家族统治秩序的是道德、伦理、等级差别,即礼;出礼入刑、德主刑辅,对家长权威、三纲五常的极端推崇和维护,实质上就在于对家族式政治统治的维护。这样的社会铁板一块、等级森严,不可能形成多元化的社会结构,更不可能产生制约世俗政权的社会力量。所谓的“宽”、“恕”思想和“中庸之道”只不过是一种泛道德主义的说教,并往往变异、迷失为政治生活中的偏执和视一切“异端”为“洪水猛兽”的狭隘。宽容、妥协精神的缺失与专制主义一体两面,使社会变革常常以急风暴雨、你死我活的极端形式表现出来;强权绝不可能与弱者合作、妥协,作为一种权益之计的谋略性妥协又往往陷于日后以暴治暴、怨怨相报的恶性循环之中,历史也由此充满了动荡、无奈,并使国人一再领略缺失宽容和妥协所带来的悲剧与混乱。压制而不是协调冲突、消灭而不是尊重差异,最终得到的只能是暂时的表面秩序与和谐;如果一个社会上尚未形成一种真诚宽容、妥协、合作的多元主义文化和宪政精神,也就不可能实现真正的和谐。          三、从人文主义的宪政精神看传统的和谐观念          作为一种哲学思潮,人文主义(humanism)是一种以现世主义和个人主义为特征的普遍的人类自我关怀,它强调一切从人出发、一切以人为归宿,肯定世俗人生的意义和现世生活的幸福,提倡个性解放、人性至尊的观念,表现为对人的尊严、价值、命运的关切,对个体的存在、个人的权力、个性的自由的追求。人文主义以人为中心、以人为目的的价值取向,构成了近代人权思想产生的重要道德基础和西方宪政的人文关怀,其所“假定的人的价值与尊严的至高性,即人的神圣性,不仅为人权及人权保障奠定了坚实的道德基础,使得人权思想得以广泛张扬和发展,也为宪法确认人权保障提供了思想基础,使得人权保障成为近代宪法鲜明的主旨”[13]。可以说,西方政治文明是伴随着人的本质和价值的不断发现与肯定而逐步向前演进的,也正是在这一过程中形成了西方宪政的人文精神。     人文主义是西方宪法诞生与发展的思想源泉,而宪法的根本原则、基本内容、制度建构也处处彰显着人文主义的价值追求,这突出表现为宪法对人权的确认和保障。在宪政的基本理念当中,人权保障是第一位阶的目的性价值;无论是从宪政的起源和发展来看,还是从其制度建构与运作实践来看,宪法都是源自人权并集中围绕人权这一核心价值而展开的。人权是一个世俗的概念,在一定意义上,它是人对自己的存在和自身价值理性思考的结晶,体现着人的主体性的觉醒和人性的解放。文艺复兴催生了人文主义,提出了人、人的尊严和人的价值等全新观念;宗教改革则把人从神学的迷雾中唤醒,彰显了人的高贵本性和崇高尊严;启蒙运动则进一步使人认识到自己才是这个世界的最高目的,并直接导致了近代人权思想体系的真正形成。古典宪法的理论基石是天赋人权学说和人民主权学说。在今天,宪政更是“事实上已成为保护个人权利的同义语”[14]。可以说,人权保障是宪政的核心与主旨。     人权作为人之为人所应该享有的权利,其所争取的首先是人间最珍贵的个人的价值、自由与尊严,是不再依附于某一外在权威的独立人格,其根本意义在于人的本质、人的价值的复归,在于尊重人作为人的尊严。对人的权利的尊重和保障所指涉的并非是简单的平权主体之间的人与人的关系,它的首要对立面首先是某种外在的公共权威或强权机构;“也正是因为如此,国家的义务应该是保持其统治下的所有人作为人所应当具有的尊严”[15]。人权精神秉持个人主义和国家工具主义观念,它把个人视为国家和社会的基础,赋予其终极性的意义,而国家只是保护和实现个人权利的工具,实现和保障人权应该成为国家政权存在的正当性依据与合法性基础,是国家政权运行的核心活动和最终目标;如果个人被淹没于这样那样的共同体中,或者仅仅是某种共同体或神权、特权、君权的附属物,那他就只能成为权力奴役的对象和政治关系的客体,多元利益的和谐共存也将只能是一种幻象。     在中国传统的和谐观念中,同样蕴涵着丰富的重民或民本思想,并且这是一个源远流长且相对成熟的思想体系。孔子有言:“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心舒则容敬……君以民存,亦以民亡。”孟子更是强调“民为贵,社稷次之,君为轻”。老子的无为而治思想、墨家的兼爱思想、法家要求统治者须“有德泽于民”的思想、兵家的以战止战的思想等等,都在很大程度上体现着古代思想家的重民情怀。尤其是作为传统和谐观念哲学基础的“天人合一”思想,更是在极力劝说统治者不要逆天而行,不要违背民意天心,而是要以和谐、中和、公正为本,令顺民心,施行仁政,为民立极,承流宣化,道正天下,德被四海。     “天人合一”是中国古代哲学中最经典的思想智慧,它体现了中国传统文化的一种内在的意义追求和超越的价值情怀,其目的在于立基于天地本原的思想,从天人和谐的内在逻辑导引出社会和谐及政治和谐,从而将人的生活世界编织在一个贯通天地人的整体和谐观之内。东西方哲学传统都重视对人的精神世界的先天根据、至上本原的探寻与挖掘,并以此作为现实社会中超验的价值评判与论证标准。但总的看来,西方哲学更倾向于人与自然的分离、价值与事实的二分,强调人的主体性、能动性及对自然的改造和驾驭,重视人类的理性和创造在社会历史发展进程中的独特作用。而中国传统哲学从宇宙整体观出发,更关注天人之间的和谐,认为“上下与天地同流”、“万物皆备于我”,以及“仁者以天地万物为一体”,天道与人性相合、道德原则与自然规律一致;人与天地万物一气流通、本为一体,应当顺应天地万物之本性、听任世间百态之演变,达到“天地与我并生,万物与我为一”(《庄子·齐物论》)的融合无间之地步。所谓“天地变化,圣人效之”(《系辞上》),即是强调顺天应人,依照天地之道行事,预测天时变化而主动配合,则“自天佑之,吉无不利”。然而,天人合一的思想“既包含着人对自然规律能动地适应、遵循,也意味着人对主宰、命定的被动服从崇拜”[16]。所谓“顺天者昌,逆天者亡”(《孟子·离娄》)、“谋事在人、成事在天”是其经典表述。既然个人的得失荣辱、国运的兴衰存亡都是由上天来决定的,因而人就必须顺应天意、天命。道家更是主张道法自然,在天人关系上强调天的决定作用和人对自然的顺从,希望人们“绝圣弃智”,破除各种人为的典章律令、道德戒条等等束缚人性的枷锁,通过无为而治、小国寡民理想的实现,使人们生活在一种自足素朴、和谐淳美的自然风光之中。显然,在这些和谐语境之中,人的“有己”意识被刻意消弭、自然本性被充分张扬,其目的就是彻底铲除一切侵蚀人性、引起扰乱纷争的不和谐根源,使人成为挣脱一切文明藩篱、没有任何自我意识的纯粹自然存在,成为“大块载我以形,劳我以生,佚我以老,息我以死”(《大宗师》)的大自然造化之物。这种意义上的和谐实际上只是“物”的和谐,人的主体价值与特立独行的意义被淹没在了家庭式的融融亲情与生活场域之中。     可见,不同于西方人文主义对个人人格的重视,中国的传统文化更重视个人的社会角色,“人”只有在社会关系中才能被体现,他是所有社会角色的总合,如果将这些社会关系都抽空了,“人”就被蒸发掉了。因此,中国人不倾向于认为在一些具体的人际关系背后还存在一个抽象的人格[17]。在这种文化观念之中,真正意义上的个人是不存在的,个人只不过是宗法等级链条中的一个无足轻重的结,个人的存在和价值完全为家长、家族、王权的淫威所吞没,个人的利益完全以国家(实际上是扭曲、膨胀了的家族)利益为依归。法律的制度设计与具体操作也处处都在刻意维护着尊卑、贵贱、亲疏、长幼、男女之间的不平等,以使贵贱有别,下不凌上,伦常纲纪得以不替,君子得以重临民,进而维持一种严格的宗法等级秩序。在这种秩序和结构之中,礼是道德体系的核心和维系社会关系的主要纽带,每个社会成员各安其位,政治地位、社会角色、生活方式、衣履器物无一不异,正所谓“观其服而知贵贱,望其章而知其势”(《新书·服疑》);“虽有贤身贵体,毋其爵不敢服其服,虽有富家多资,无其禄不敢用其财”(《管子·立政》)。“圣王明礼制以序尊卑,异车马以章有德,虽有其财而无其尊,不得逾制”(《汉书·成帝纪》)。“贵贵、尊尊、贤贤、老老、长长,义之伦也。行之得其节,礼之序也”(《荀子·大略》)。没有平等、没有协商、没有“自我”,君主对臣民可以生杀予夺,下等级对上等级必须绝对服从,在和谐静谧的田园风光和脉脉温情的宗法政治背后到处流淌的都是专横暴虐与屈辱服从的血泪,个人受到轻视乃至否定,人性受到压抑渐至枯萎,个人的权利、尊严和意志受到漠视与蹂躏。这种思想意识以其强大的惯性延续于中国传统社会,窒息了对人的价值、人的尊严、人的自由、人的权利的终极关怀,自然也无法滋生出真正意义上的和谐精神。          四、从利益调谐的宪政机制看传统的和谐观念          宪政主义的和谐观认为,在谋求社会和谐的过程中,人们不可能通过回避“矛盾”或压制“冲突”来实现多元利益的宽容共存;在矛盾中求协调、在对立中求统一、在差异中求共存,是现代和谐社会的基本利益格局和价值法则,也是宪政的重要功能和目标。在实现社会和谐方面,与前立宪主义时代不同,宪政不是靠压制不同的利益诉求来谋求多元利益通向一致,而是通过构建一套行之有效的利益表达与衡量机制,并合理排列各种价值秩序,以保证各利益主体都能够有效地参与到政治运作与利益选择过程之中,从而为社会生活中不可避免的利益冲突提供一个宽容、妥协与合作的常规机制和稳定的规则体系,进而为实现社会的实质性和谐提供可靠的体制性资源与保障。     在宪政框架内,不同的利益主体均可以通过合法的途径自由、安全地表达自己的主张和愿望,一切利益都应当受到平等尊重和对待,各种利益之间的平等对话、相互协调和宽容共存是政治生活的一部分。周期性、多层次的竞争性选举为各种政治资源和不同利益的分化、组合、谈判提供了常规性的制度平台;代议机关的日常立法活动,使得各种利益之间的谈判与妥协成为一种经常、普遍而现实的政治过程;司法机关的公正与中立,为化解矛盾、消弭冲突,提供了法治化、程序性的利益冲突和纠纷解决机制;公共领域与私人领域的相对分离,以及精巧复杂、独具匠心的分权制衡的政治结构,划定了国家权力的边界,形成了政治权力的分散与多元,并在国家与社会以及政治机构之间建立了一种有效的制约与平衡关系,从而使得任何个人或组织都不可能同时控制所有的权力资源并绝对地扩张自己的利益。同时,分散、多元且相互制衡的权力秩序,不仅发挥着限制权力和平衡权力的作用,更使人们的自由获得了坚实的保障,因为,对权力予以有效地防范和制约是保证个人权利不受肆意侵犯的制度性前提,并有利于建立起公平的利益衡量机制以增强社会的包容性与和谐度。     和谐淳朴的人伦关系、和美安详的世风民俗,始终是中国古代思想家们所向往的理想社会状态。对治乱之道的探求,更“是先秦诸子殊途同归之所在,也是孔孟之后两千多年来历代文人政客议论最多,用心最切的根本问题”[18]。然而,对于达致这一梦境的路径,中国传统政治哲学的基本思路主要是寄希望于社会成员以及当政者个人的自身修省、品行操守、道德教化和道德自律上,而没有太多关注外在制度的安排与设计。     儒家崇尚“无讼”,希望通过礼乐教化制度建立一个“群居而不乱”、“体情而防乱”,人人融洽相处的理想社会。“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”(《论语·颜渊》),表达了孔子反对争讼的基本态度,争讼是礼崩乐坏的具体体现。朱熹对此做了进一步的解释:“听讼者,治其末,塞其流也;正其本,清其源,则无讼矣”,“子路片言可以折狱,而不知以礼逊为国,则未能使民无讼者也,故又记孔子言,以见圣人不以听讼为难,而使民无讼为贵”(《论语集注》)。因此,无讼是“本”,而听讼只能起到“塞其流”的末的作用,“正其本,清其源”才能达到无讼境界。相对于诉讼而言,儒家学说更强调道德教化在解决冲突与纠纷中的作用。儒家伦理要求人们修身、反省、内求。修身内求的标准是“五常”,谓父义、母慈、兄友、弟恭、子孝;其实践方法为“克己复礼”,即用礼来约束自己,奉礼守信,修身养性。同时,主张通过“德化”和“礼教”,使人们安分守己,和睦相处,不生争端;对于发生的纠纷也要尽量通过各自的忍让及协商加以解决,即“礼和”,从而消灭诉讼,取消刑杀,臻于“无讼”,以维护人与人之间的亲善和谐关系。     儒家的“无讼”思想是建立在“中庸之道”的哲学基础之上的。虽然慎重刑罚、用中折狱的中庸思想体现着一定的“重民”色彩,但后世对“中”与“和”过分强调与曲解,往往使“无讼”思想变成为没有原则、不问是非的一味折衷、调和以及同乎流俗的盲目顺从,甚至成为统治者愚弄百姓的政治工具。它反对为维护自己的权利与他人争讼,要求百姓成为集权统治下的顺民[19]。一切以和为贵,即使是表面上的和谐,也胜过任何实在的公开冲突,非至绝路,绝不兴讼告官。绝对的是非分明并非人们追求的目标,关系的和谐才重要,妥协是维系关系的手段[20]。由此使得乡土社会形成了根深蒂固的“反诉讼”传统。“无讼”思想又受到了儒家义利观的支持,“舍生取义”,“存天理、灭人欲”,“君子喻于义,小人喻于利”等等说教,要求人们在义和利发生冲突时,应当毫不犹豫地将义的价值置于一切欲望、财富乃至生命等个人私利之上。显然,这种“无讼”式的和谐,其实质是通过对抑制甚至泯灭人性而追求一种虚幻的道德境界。     老子哲学中的“不争”思想与儒家的“无讼”观念异曲同工。与“致虚极,守静笃”(《道德经·十六章》)的人生之德相联系的是“致柔守雌”的存养方法,即“知其雄,守其雌,为天下溪”(《道德经·二十八章》),要求人们始终保持谦退不争的阴柔姿态,要养成不争之德,要不自见、不自是、不自伐、不自矜、不尚贤、不武、不怒、知足、知止、无私、无欲[21]。并将“不争”上升为“天之道,利而不害;人之道,为而不争”的高度。当然,老子的“不争”并非是一种简单的消极退避,而是要追求一种“以其不争,故天下莫能与之争”(《道德经·六十六章》)的“善胜”之“争”、符合天道之“争”。     墨家的“兼爱”思想同样具有浓郁的道德伦理色彩,它要求人们相互地、平等地、普遍地爱。即所谓“爱人者,人亦从而爱之”(《兼爱中》),“爱人者必见爱也”(《兼爱下》);“爱人若爱其身”,“为彼若为己也”;“爱人者此为博焉”(《天志下》),“天下之人皆相爱”(《兼爱中》)。而“兼相爱”的实质是“交相利”,“兼而爱之”就是“兼而利之”(《法仪》)。所以,墨子常常把“爱”与“利”、“相爱”和“相利”、“爱人”和“利人”相提并论,如“天必欲人之相爱相利”、“此自爱人利人生”(《兼爱下》),“利爱生于虑”(《大取》),“爱利天下”(《尚同下》)等等。这样,相爱就是相利,“爱”中有“利”,“利”中有“爱”,“爱”和“利”紧密联结、融为一体,从而使其道德主张获得了“利益”的支撑。“兼相爱、交相利”的思想基础在于“天志”和对人性的判断。墨子认定天公正而普遍地兼爱天下,“天下无大小国皆天之邑也,人无长幼贵贱皆天之臣也”,“天之行广而无私”(《法仪》)。而作为天之臣民,人也应该秉持天性、顺乎天意,普遍而无差等地兼爱天下之人,即“厚人不外己,爱无厚薄”(《大取》)。同时,“兼爱”是建立在人的“互报”的本性之上的,“无言不仇,无德不报。投我以桃,报之以李”(《兼爱下》)。“夫爱人者,人必从而爱之;利人者,人必从而利之;恶人者,人必从而恶之。”(《兼爱中》)并认为“乱何自起,起不相爱”(《兼爱上》);“别之所生,天下之大害也”(《兼爱下》)。因此,只要普天之下“兼相爱、交相利”,就能实现国泰民安,社会和谐。     人伦和谐上升为“至治之世”、道德自省扩展至政治领域,便是对“仁政”、“德政”的向往和推崇。“仁”是儒家思想的一个核心范畴,其基本精神就是“爱人”,即对人要有爱心,人与人之间应当相亲、相爱、相趋、相合,这是人之为人的基本道德要求,推及政治立场上便是实行“德政”、“仁政”。“为政以德”是孔子基本的治国思路,“故为政在人,取人以身,修身以道,修道以仁。仁者人也,亲亲为大;义者宜也,尊贤为大;亲亲之杀,尊贤之等,礼所生也”(《礼记·中庸》)。“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。“为政以德,譬如北辰,居其所,而众星共之”(《论语·为政》)。从“仁学”思想出发,孟子把德政思想又进一步发展成为“仁政”学说,极力主张以仁治天下、以德服人的“王道”,认为“不仁而得国者,有之矣。不仁而得天下者,未之有也”(《尽心下》)。“仁”,即“不忍人之心”,仁政就是君主以自己的“不忍人之心””推己及人”,“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼,天下可运于掌”(《梁惠王上》)。施行仁政自然要求顺从民意,令顺民心,奉行民为邦本、民贵君轻的政治理念。孟子的仁政思想还包括“制民之产”,“薄其税敛”;省刑节兵,“不嗜杀人”;以及尚贤任能,“贵德尊士”等等。孟子的仁政思想特别强调道德教化的作用,“善政不如善教之得民心也。善政,民畏之;善教,民爱之。善政,得民财;善教,得民心”(《尽心上》)。     老子政治哲学的精髓是“无为而治”,即顺其自然、无所作为而使天下得到治理。《道德经》中多处表达了无为而治的思想:“圣人之治,不尚贤,使民不争。不贵难得之货,使民不为盗。不见可欲,使民心不乱。”(第三章)“以智治国,国之贼;不以智治国,国之福。”(第十五章)“治大国若烹小鲜。”(第六十章)“民之饥,以其上食税之多,是以饥;民之难治,以其上之有为,是以难治。”(第七十五章)“太上,下知有之;其次,亲而誉之;其次,畏之;其次,侮之。信不足焉,有不信焉。悠兮其贵言,功成事遂,百姓皆谓我自然”(《第十七章》)当然,无为而治并非无所事事,而是告诫统治者不要胡作妄为、“逆天”而行,不要发动战争、扰乱天下,不要让百姓负担沉重的劳役和贡赋。无为的目的是“无不为”,“道常无为而无不为”(《第三十七章》)。“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”(第五十七章)因此,只有通过无为、无欲、无事,“行不言之教,处无为之事”,才能引导人民回归自然,才能使民自化、自正、自富、自朴,进而达到“为无为,则无不治”的境界。     “德政”、“仁政”和“无为而治”思想对后世产生了深远的影响,成为传统社会基本的政治信条。然而,无论是儒家的学说,还是道家的主张,都在很大程度上把太平盛世的希望寄托在了为政者个人品质的高尚和道德教化的成功之上,而不是通过制度化的逻辑和力量来造就出“圣君明主”或“无为”之君。这与西方文化更为关注民主制、共和制、贵族制、君主制等政治模式的理论思考及其制度建构大异其趣。中国传统文化中的和谐理念并未通过相应的制度安排而成为社会常态,实行仁政的明主和以德取天下的圣君在漫漫历史长河中廖若晨星,美妙的和谐话语并不能改变底层民众悲惨无助的命运,田园牧歌式的诗情画意只不过是皇权专制和残酷奴役的注脚。和谐,是传统社会政治生活中的一个沉重的话题。          五、当代和谐命题的历史超越及其宪政意义          从历史发生学的角度来看,宪政是内生于西方文化传统的一种政治法律现象,它所涵摄的一系列的基本原则和制度安排浸满了人类历史传统中积累起来的政治经验和人文精神。当具有特定内涵和价值追求的宪政文明与中国传统的和谐观念相碰撞的时候,文化上的冲突和整合可能表现得更为激烈、更为艰难。如何消解传统文化中那些和宪政文明及现代和谐理念难以相容的东西,并对宪政文明与和谐社会这两个命题之间的内在关联、本质规定和基本要求作解构性的思考与探索,对于当代中国和谐社会的构建和宪政建设的发展具有基础性的意义。     社会和谐是中国特色社会主义的本质属性;社会主义和谐社会是更高层次上的和谐,有着极为丰富的理论内涵和价值追求。构建社会主义和谐社会,是我们党面对新的历史时期的形势与使命,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务,反映了建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的内在要求,凝聚了中国共产党带领人民不懈探索实践的智慧和心血,是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。我们要构建的社会主义和谐社会是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会[22]。这一战略思想,充满着理论创新的气息,闪耀着政治哲学的光芒,预设了我国宪政建设的理论起点与归宿。     在构建社会主义和谐社会的总要求中,首要的便是“民主法治”。这实际上就是要求我们必须将和谐社会建立在民主法治的坚实基础之上。民主被看做是最能保证政治平等、保护自由、维护公共利益、满足公民需要以及促进道德自我发展并做出顾及每个人利益的有效决策的政治制度[23]。民主政治的逻辑起点与核心理念是人民主权,即“一切权力属于人民”,人民是国家权力的本源,这也是宪法的核心原则。在民主宪政的框架内,每个公民均有平等的表达政见、参与决策的机会和权利。他们以政治主体的身份参政议政、影响政治权力的运行,从而使政治成为多数人的事情。公民在参与政治的过程中,体悟到自己是国家权力的真正拥有者,认识到自身的意志与利益要求已转化为法律的规定,也意识到了自己的命运真正地掌握在了自己的手中。这将会极大地激发他们的社会责任感和使命感,激发他们的创造活力与热情。同时,民主政治能够充分发挥社会主体各自的角色作用,使他们能够充分地表达各自的利益目标与主张,不同的意见、生活方式和价值观念可以相互共存、互相包容,各种不满、怀疑和对抗都应该保持在一种秩序的范围之内,各种利益冲突与争执都应该通过民主程序与机制得以舒缓和排解,从而有利于在相互竞争的利益之间寻求一种各方都能接受的妥协与平衡,安定和谐的社会局面由此得以形成。人民民主是社会主义的生命,人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心,社会主义和谐社会必然是高度民主的社会。要构建社会主义和谐社会,就应当坚定不移地发展社会主义民主政治,坚持国家一切权力属于人民,把人民主权原则切实贯彻、体现于政治权力运行过程的始终和各个环节,积极推进社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化建设。     法治与民主有着内在的必然联系,真正的民主政治必然是法治政治。在民主政治之下,法律应当是人民的自我规定,体现着理性、民意、自由、平等和正义精神。实行法治,就意味着宪法以及体现宪法精神和原则的法律应当有至上的权威,法律面前一律平等,法律是一切社会主体的最根本的行为准则,国家权力受到法律的有效规制,公民权利受到法律的平等保护;法律规范必须是关于未来的、公开的、普遍的和相对稳定的并具有极大的权威性、连续性和一致性,必须公正地调整各种利益关系、平等地保护和促进一切正当利益,力求实现各种社会价值之间的衡平与互补。法治不仅仅是一种社会调控方式,能以较小的代价带来秩序、自由、公正、安全以及利益归属的均衡和社会效益的最大化,更是一种为社会大众所普遍接受的理性的社会生活样式,社会成员从内心深处对法的权威形成了一种普遍认同和信仰,从而使法治成为凝聚社会成员的精神力量和现实机制。要构建社会主义和谐社会,就必须全面落实依法治国基本方略,树立社会主义法治理念,坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,加快建设社会主义法治国家。     尊重和保障人权是民主法治的根本价值追求,也是构建社会主义和谐社会的基本原则。社会的和谐与稳定在一定程度上取决于多元利益之间的宽容共存。这就要求承认和肯定个体的存在和价值,弘扬人的尊严、人的权利、人的自由和平等,保障各利益主体具有平等的、独立的主体性地位,以及在与自然、社会、国家和他人的关系中具有自主地决定自己命运的意志和力量;尊重并理解现实生活之中个人对自身当前利益与未来利益的选择与规划,体现出对社会个体的生存与生活、价值与尊严、人格与精神、现实与前途的真情关切,承认与支持社会个体追求全面发展和幸福生活的各种努力,确认和保障社会个体的基本权利与自由。我国构建社会主义和谐社会的整个发展过程都是坚持以人为本并为“人”这一目的而服务的。以人为本是科学发展观的核心,它要求“始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点,实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益,不断满足人民日益增长的物质文化需要,做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享,促进人的全面发展”[24]。以人为本概念的提出是人文主义思想在当代的升华,它以权利本位为原点、以人权保障为基本内涵,体现了对人性的深层呼唤和对人的主体地位的尊重。可以说,以人为本的价值取向在当代中国社会已经成为一种共识,具有广泛的号召力、感召力和凝聚力,是和谐社会构建的灵魂与核心原则,也是宪政建设的内在动力。     社会的和谐与稳定首赖社会的公平与正义;只有在公平正义的基础上,才能形成和谐、融洽的人际关系,诚实守信、友爱互助的社会氛围,公平竞争、有序发展、生机勃勃的社会环境。罗尔斯认为,社会有许多要解决的问题,如协调问题、效率问题、稳定问题;但是,社会正义是一个社会首先要解决的问题。社会正义原则所要解决的就是社会的基本结构问题,包括政治体制,主要经济和社会制度,用什么方式分配基本权利义务等。这些显然只能体现在宪政秩序中;对公平正义的追求应首先体现为一种制度化的宪政安排,任何一项规则的设计和政策的选择都必须符合最起码的公平标准。只有在一部体现公平正义精神的宪法的基础上,通过民主与法治的制度建构及其运行,才能为多元利益之间的公平博弈提供民主化、法治化的程序与机制,并在公平正义的基础上平衡不同利益主体之间的利益诉求,使不同的利益主体都能获得平等的尊重与对待;才能公平分配社会资源和利益,并为每个社会成员的自由发展和才能的最大发挥提供公平的机会与手段,使社会成员能够平等地参与市场竞争、社会事务、政治生活,从而使全社会的开放性、流动性以及创造活力、竞争活力得到切实保证与充分发挥。社会主义和谐社会是一个把公平正义作为核心价值取向的社会,是一个大多数人能够分享改革和发展成果的社会,社会各阶层和睦相处,社会各阶层之间流动机制顺畅,人际关系和谐、融洽,全社会共同富裕,经济社会协调发展,人与自然和谐共处。这就要求我们在构建社会主义和谐社会的过程中,致力于培育以公平正义为基本价值取向的宪政秩序,以推动社会向更为文明和谐的方向发展。     总之,和谐社会的构建是一个复杂的系统工程,而宪政建设则为和谐社会提供着最根本的制度支撑。民主、法治和人权三位一体、紧密结合,共同展示着宪政的基本面貌,并在更高层次上践行着公平正义的精神,铸造着和谐社会的制度基石与目标定位。和谐社会的战略思想在民主法治、人权保障、公平正义等基本点上与宪政建设的价值取向和精神内蕴实现了高度的契合与内在的统一;二者相互交织、互为因果,共同构成了当代中国社会发展的时代主题和理想图景。          苗连营,郑州大学法学院教授,博士生导师,中国法学会宪法学研究会副会长。          【注释】     本文为中国法学会2010年度部级法学研究重点课题“中国特色社会主义宪政理论研究”(CLS-B1002)与郑州大学“211工程”三期重点学科建设项目“社会转型期的法治建设和公民教育”的阶段性研究成果。     [1]刘玉平。易学思维与人生价值论[M].济南:齐鲁书社,2006.3,145。     [2]牛先锋。中国传统和谐思想的当代价值[J].当代世界与社会主义, 2006, (2)。     [3]董根洪。“亨行时中”,“保合太和”———论《易传》的中和哲学[J]。周易研究,2002,(3)。     [4]陈海红。“保合太和”的传统文化[J].当代社科视野,2008,(9)。     [5]张立文。儒家和合文化人文精神与二十一世纪[J].理论参考,2007,(2)。     [6]程缙。太和充满:紫禁城构建中的“和谐”思想[J].紫禁城,2008,(1)。     [7][美]加里•沃塞曼。美国政治基础[M]。陆震纶等译。北京:中国社会科学出版社, 1994.15。     [8][10]林火旺。多元主义和政治自由主义。 http: //blog。 sina。 com。 cn/s/blog_5f96e09c0100czeh.ht-m,l 2010.10.06。     [9]H。米提斯。中世纪的国家。转引自丛日云:《政治的贵族气质与多元主义政治文化》, http: //yyf710168. w6. leadbbs。 com/ScholarsCollection/CongRiyun/347。 htm,l 2009-08-10。     [11]梁启超。先秦政治思想史[J].中华书店,上海书店,1986.36。     [12]黄文艺。当代中国法律发展研究[M].长春:吉林大学出版社,2000.128,142。     [13]周叶中,周佑勇。宪法学理论体系的反思与重构[J].法学研究, 2001,(4)。     [14][美]路易斯•亨金。宪政•民主•对外事务[M].邓正来译。北京:三联书店,1996.136。     [15][日]大沼保昭。人权国家与文明[M].王志安译。北京:三联书店,2003.21。     [16]李泽厚。中国古代思想史论[M].天津:天津社会科学院出版社,2003.302。 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