徐 贲：死刑和司法正义
死刑和司法正义 徐 贲 在许多现代国家里，死刑是对那些犯下特别严重的杀人罪者的最严重的惩罚，而其他的犯罪都已不在判处死刑之列。即便如此，死刑仍然是司法正义中最有争议的部分。 死刑是一种古老司法正义的遗留，然而，即使在古代的正义观中，因为一个人杀死了别人而要他的性命，也还是一件有伦理争议的事情。古希腊埃斯库罗斯的三联剧《阿迦门农》、《奠酒人》和《复仇女神》就已经提出了死刑正义性的问题，当然，剧中还没有法庭和审判所判处的“死刑”，杀人偿命的正当性是用“复仇”的正义来表述的。 《阿迦门农》一剧中，阿迦门农出征特洛伊，战争胜利后，他顺利回到家乡，然而他的妻子 克吕泰涅斯特拉 因为阿迦门农在出征时得罪狩猎女神，不得不以长女 伊菲革涅亚 献祭，而对他怀恨在心，她与情人 埃癸斯托斯 一起谋害了他。按理说，阿迦门农的妻子为女儿之死向阿迦门农讨回正义，杀死他，并非完全没有理由。但是，代表光明的神 阿波罗 叫阿迦门农的儿子奥瑞斯忒斯为父亲复仇，在《奠酒人》中，奥瑞斯忒斯回国杀死母亲和埃吉斯托斯，为父亲复仇。 这样一个看起来已经成功完成的正义死刑执行，其实并没有结束，因为它并不具有完美的正义性。所以，便有了第三部《报仇神》，剧中的奥瑞斯忒斯杀母后被报仇女神们追逐，要他血债血偿。奥瑞斯忒斯前往雅典，在战神山法庭受审，定罪票和赦罪票相等，由庭长女神雅典娜投了决定性的一票，把他赦免了。剧的结尾具有高度的象征意义。第一，法庭的出现，代表法律裁判从此代替了家族仇杀，人类社会开始由野蛮进入文明。第二，正义最终是神的决定，正义在人类手里只能是虚妄的幻觉。第三，雅典娜的最后赠言是，一切生命皆珍贵，法律在乎的是生命与和平，不是报复。这也埃斯库罗斯的三联剧对现代司法正义的提示。 远在古代 , 神学和哲学就已经对惩罚，包括对杀人罪的惩罚正义有许多思考，涉及了允许和不允许、禁止和不禁止以及提倡和不提倡等是非问题，而关键则在于“公平”的观念。古希腊有两个不同的词都可以译成今天的“正义” (justice), 一个是 dikaiosune( 现译为“正义” ), 另一个是 ison( 现译为“平等” ) 。前一个指正当的报复和惩罚 , 这是一种古老意义上的惩罚正义。后一个指公平和公正 , 这是现代社会在法律、政治、社会、经济等领域中正义观的根本含义。 古老的惩罚性正义指的是“以眼还眼”、“以牙还牙”或者“以血还血”的暴力报复 , 也可以说是一种极端意义上的公平观念。痛苦和死亡必须公平分摊 , 实在没有办法报复的 , 就只能等待“因果”正义的到来。现代死刑的一个基本理由也是“公平”，一命抵一命，或者让杀人犯的家人也尝尝失去亲人的痛苦。 但是 , 很久以前 , 这种冤冤相报的暴力正义就已经开始被约束到某种文明秩序的道德教诲之中。例如 , 《旧约》中的“以眼还眼、以牙还牙”后来被解释为并非提倡暴力 , 而是要将报复和惩罚限定在什么样的罪得什么样的报 , 或者谁有罪谁得报的文明尺度之内。于是 , 惩罚只能涉及直接有罪者 , 而不再涉及有罪者的家庭、部落或城邦。从报复到非报复 , 这是正义在人类文明史上的一个转折。因此，“让杀人犯的家人也尝尝失去亲人的痛苦”便不再能成为死刑的正当理由。 在现代社会中 , 惩罚性正义的根本作用是维护社会秩序 , 而社会秩序则体现为规范和法规。当规范和法规受到破坏的时候 , 惩罚就成为社会以这些规范或法规的名义对违反者的制裁。被制裁者因此“受罪” , 吃到“苦头” , 付出“代价”。制裁行为具有维护规范和法规的正当性 , 能使社会正义得以伸张。现代意义上的惩罚不允许“报复”。即使某些现代惩罚确实具有报复性 ( 如株及家属的“阶级斗争” ), 它也必须以社会规范和法规的“惩罚”名义来进行。“以眼还眼、以牙还牙”是一种与现代社会惩罚正义不相符合的复仇正义。现代惩罚观不允许“集体惩罚” ( 株连式惩罚 ) 。它把行为者看成是唯一应当对其行为负责的人。这种道德个体观可以说是现代伦理的一个大的进步。 对于死刑惩罚的合理性，有两种不同的辩护。第一是“付出代价 , ”第二是“吓阻 ( 其他人 ) 犯罪”。在这两种目的中 , 只有前一种与惩罚正义有关。如果我们把人看成是自由而理性的存在 , 如果我们坚信人应该为他自己的行为负责 , 那么我们就应当把人看成是自我完足的行为主体。如果一个人违反了社会规则 , 他就必须为此付出代价。一旦代价付清 , 罪行了却 , 他也就不再有罪。这种为恢复正义而施行的惩罚可以由法律来执行（如死刑） , 也可以由认罪者自己来执行 , 那就是自我惩罚（虽不处死刑，但会忏悔）。 “吓阻”则不同。吓阻把一些人当手段、当工具来警戒其他的人 , 这本身就缺乏道德性。有许多研究表明，死刑并不能有效地对犯罪起到吓阻和遏制作用。作为惩罚 , 吓阻甚至可以说与正义无关。以“吓阻”来指导司法更可能带来非正义的后果。这是因为，如果以先有罪后有罚 , 罪多重罚多重为法律正义的原则 , 那么臆测某些人将会犯罪 , 在罪发前就宣告会予以某某惩罚 , 这本身就有悖正义原则。为了达到防止效果 , 吓阻性的法律往往会对现有的犯罪从重惩处 , 即所谓的“严打” , 这本身也不符合公正量刑的正义原则。吓阻甚至还会在没有惩罚对象的情况下故意制造一些对象 , 从“镇反”到“文革” , 都有许多为“杀一儆百”而滥施死刑的例子。 就算是“杀人偿命”的死刑，也可以从常理来判断它的不完全合理。我有一个学生写了一篇反对死刑的作文，提出了 3 条常理性质的理由：第一，死刑一旦错判，便不可挽回，阿拉巴马州 1957 年曾处死过一个犯人， 1964 年抓获真凶后才发现是错判（令人想起“文革”中无数被判处死刑，后来又被“平反”的政治犯）。第二，死刑并不能对其他可能的罪犯产生所谓的“震慑作用”， 1970 年代，有死刑的州里，杀人犯罪的平均比例是每 10 万人 7.9 ，而废除死刑的州里的平均比例则是 5.1 。第三，坚持死刑者强调受害者的无辜家人所遭受的痛苦，为他们代言，要求“杀人偿命”的“正义报复”。但是，被处死刑的也有家人，他们的家人也是无辜的，以错纠错并不能得到正义。以珍惜生命的名义夺走另一条生命更是一种明知故犯的伪善。 最后这条理由对社会整体的道德提升尤其重要，因为反对死刑并不是情绪性或乡愿的怜悯，而是不愿意看到应该人道的社会动不动就把自己降低到同杀人犯一样低下的道德水准。司法正义所涉及的正义不是预先存在、固定不变的。正义永远是处于变化和转变状态中的能变正义，从死刑到废除死刑便是一种具有积极意义的转变状态，它能否被当今社会中的大多数人所接受，则是另外一个问题。
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