民主宪政

魏宏：关于政治体制改革的宏观思路 进入专题 ： 政治体制改革    ● 魏宏        序言          政治体制改革，既是邓小平生前所提出的我国改革开放总体方略的一个重要组成部分，也是自中共十三大以来历届党的全国代表大会报告中所重申的重要议题，更是我国社会科学诸多领域内的学者多年以来所持续关注和讨论的一个重要话题。应当说，在要不要进行政治体制改革的问题上，社会各方面的共识是：改。     然而，在怎样改的问题上，共识则一直难以形成。执政者更看重社会稳定、政令畅通和执政地位的重要性，强调在现有体制大框架内的调整和完善；而学界则更看重权力制约、民权保障和对执政党监督的重要性，强调对现有体制的突破和变革。由于此，我国的政治体制改革虽也取得一定的成就，但几十年来在总体上讲则是左右摇摆、进进退退，尤其是现在更处于一种徘徊、观望、不知所措和相对停滞的状态；也由于此，我国政体改革问题所面临的这种困境，不是仅靠激情洋溢地空喊几个理念性的口号、强调其必要性、重要性、紧迫性就能克服、摆脱和前行的，而是需要冷静地、理性地、深入地面对我国政治制度和政治生态的现实去思考、去探索、去寻找，尽可能地换位思维、相互理解，以找到能最大限度地为社会各方面所接受的方案来，方可获得希望、转机和进展。     在这种思维路径的约束之下，除了偏执的左右两极型观念的定势之外，执政者与学界在政改问题的认识上其实是有很大交集的。这不仅表现在执政者多年以来对来自学界的各种思想和建议的不断吸收，也表现在学界相当一些人开始软化先定的制度模式的理想标准，转换视角，立足我国的现实国情，从改革和完善两个方面而不仅仅是改革一个方面来思考我国的政改问题。不难预见，只要抱着建设性而不仅仅是批评性的态度，只要从经验理性而不仅仅是观念理性出发，政改方案的共识就是可能的。     诚然，由于政治体制在整个国家体制中的中枢地位，每一步改革都涉及到较多的人和事，在一定程度上甚至可以说是牵一发而动全身的，因而政改是一项复杂的工程，其方案的形成很难一蹴而就。在实践中，它极有可能是一个又一个在解决具体问题的探索过程中所形成的一个又一个具体方案在时间序列上的不断试错、修正和累进，而不是一个预设的大而全的宏观蓝图。     但是，这并不是说，对我国政治体制在宏观上的思考、研究和设计没有必要。在一定程度上甚至恰恰相反。正由于政治体制改革涉及较多人和事的复杂性，正由于它具有“牵一发而动全身”的整体性，因而对政治体制改革的宏观研究，就有助于站在一个制高点上、理清政治体制改革的宏观思路，把握政治体制改革的整体协调机制，缩短探索的路径、减少失败的次数，增加试错的成功概率，提高及时修正错误、避免重大损失的机会，使我国的政治体制改革在稳定、和谐、有序的环境中进行。     基于以上考虑，本文拟结合自己既往的研究成果，在我国现行宪法所确定的人民代表大会制度的前提之下，从法理的角度，就我国政治体制改革的宏观思路从以下三个方面作以简要的介绍，在供学界批评的同时，以期抛砖引玉，为推动我国政治体制改革共谋出路、共绣蓝图、共寻切实可行的方案。           一、制约机制的塑造          （一）国家机关的分权体制          政治体制改革的首要动因，是治理权力、规范其运行、防止其腐败和滥用。无疑，在如何治理权力的问题上，教育、惩罚和制度都各有其意义、不能相互替代：教育解决“不愿为”问题，惩罚解决“不敢为”问题，而制度则解决“不能为”的问题。显然，政治体制改革要解决的是制度问题，而不是教育和惩罚问题。     制度包括两个方面：一是制约，即，将公共权力划分成不同的权能，分别交给不同的机关去行使，使这些机关之间形成一种相互牵制的链条和平衡的机制，以防止集权所带来的专制；二是监督，即，将掌管某一类型（或具体事项）的公共权力，交给某个特定机关、部门或者个人独立去行使，再设定一个专门机关，或者建立一些必要的机制，让其他机关、媒体和普通百姓，来观察其是否按照授权的既定目的、精神和具体规定合法、合规、合理地在履行着其职责。因此，分权是制约的前提，也是监督有效性的前提。     谈到分权体制，人们常将其等同于西方国家、尤其是美国的“三权分立”体制。其实，这种理解是片面的。作为共性，分权体制，都是将政体职能划分为几种基本形式、分别赋予不同的机关去履行，以防止权力的过于集中；但作为个性，由于历史和文化背景的不同，分权体制并没有固定的模式。即，同样是分权体制，可以侧重于分立，也可以侧重于制约。     我国的人民代表大会制度，由于人大代表不可能直接行使国家的日常治理权，也由于人大常委会、人民政府、人民法院和人民检察院在人事上不能相互兼任、职能上相互分开，因而并非学界主流观点所认为的那样、是“议行合一”的体制，而是人民代表大会之下的立法、行政、审判和检察四种权力的分立和制约体制。所不同的是，人大常委会的性质定位还不十分清楚。为此，需要首先在理论上划清人民主权与国家治理权的界限。在此基础上，建议将人民代表大会明确定位为人民行使主权的机关，将人大常委会与一府两院定位为行使国家日常治理权的机关。这样，人民代表大会制度下的分权与制约体制就会完善起来。          （二）立法权的制约与监督          立法权的制约与监督不为人们所关注。其实，它是权力治理问题的一个源头。在这方面，主要应解决这样几个问题：     其一、根据现行宪法的规定，宪法和基本法律的制定、修改和废止都是由全国人大来行使。这样，制宪主体与立法主体就混同在一起了。为此，建议要么将国家层面的所有立法权都交全国人大常委会来行使，要么提高制宪的门槛，比如在全国人大通过修宪案之后，增加一个全国政协的参与机制，或者增加一个由地方人大会议审议的机制，再或者增加一个全民公决的机制。当然，就现实国情来讲，全民公决成本太高，而其他机制则具有现实的可选择性。     其二、现行宪法中关于基本法律与其他法律的概念不清，在立法实践中难以区别。为此建议：一是根据下级机关不能给上级机关设定职权与职责的法理原则，凡宪法规定全国人大职权范围的立法事项，只能由全国人大制定；二是根据自己不能给自己授权的法理原则，凡授权全国人大常委会职权的法律，只能由全国人民代表大会来制定；三是根据同级机关不得相互制定法律的法理原则，再按照人民代表大会制度下的四权分立制衡体制，凡涉及人大常委会和一府两院之间职权关系的法律，就只能由全国人大制定。此外，应全部交全国人大常委会制定。即，将宪法性法律交全国人大制定，将非宪法性法律交全国人大常委会制定。     其三、立法议案的提出、审议和签署。具体包括：一是全国人大会议主席团作为临时机构、全国人大委员长会议作为内部议事协调机构、全国人大各专业委员会作为内部业务机构都不具有法律上的独立人格，故建议修改《立法法》，取消其立法提案权；二是全国政协由各方面的代表人物组成，不赋予其立法参与权，确实是资源的巨大浪费。故建议在全国和省级这两个层级上、在人大常委会立法的范围之内、在涉及民族宗教问题、以及国家主权、领土完整和对外事务的立法方面，赋予人民政协一定程度的立法审议权。三是法案签署是法律生效的必要条件。为保持签署文本与表决文本之间的绝对一致性，并避免签署环节的纯仪式化，建议：对于全国人大通过的法律，应由国家主席当场签署生效；而全国人大常委会通过的法律，则应由全国人大常委会委员长当场签名后、交国家主席签署，并赋予国家主席有限度的否决权。省级和较大市级人大及其常委会制定的地方性法规，也应分别照此进行规定。          （三）行政权的制约与监督          什么是行政权？相对于人民主权而言，它是国家的一种治理权；相对于国家的议事权而言，它是国家的一种管理权；相对于国家的立法权而言，它是国家的一种执法权；相对于国家的决策权而言，它是国家的一种执行权。     在这样的法律定位之下，建议如下：一是用“政府立规”代替“行政立法”来统称行政法规、行政规章和其他行政规范性文件的制定，以维护全国人大及其常委会独享国家立法权的宪政地位；二是修改《立法法》，删除其赋予国务院在法律之外依职权立法的规定，以维护行政法规只能根据宪法和法律制定的宪政原则；三是修改《立法法》，明确赋予各级人民政府根据上位法制定行政规章的职权，以改变现在的无序状态、使其规范化。     此外，就重大事项的决策而言，赋予人民政府参与性、执行性和应急性的决策权，是很必要的。然而，由于宪法和法律上的漏洞，在实践中，这种决策参与权却变成了决策享有权，执行性决策权变成了创制性决策权，应急性决策权成了终极性决策权，进而使人大和人大常委会的实际决策权旁落，而人民政府则成为实际上的决策机关。比如，各级人民政府的国民经济和社会发展计划、国家预算以及政府工作报告，在未经人大常委会预审的条件下，就直接提交人民代表大会审议，而人民代表大会由于人数多、会期短、以及代表兼职等特征、又不可能对这些议案进行实质性的深入审议。故建议修改宪法和地方组织法，明确规定上述议案应在提交本级人大审议之前，先提交本级人大常委会预审，并规定人民政府的其他日常重大决策事项也应提交本级人大常委会审议通过之后再执行。          （四）司法权的制约和监督          相对于立法权和行政权而言，司法权是国家权力结构中较弱的一个分支。由于历史和现实国情的不同，司法权的概念也不尽相同。在我国，从内涵上看，它是贯穿于解决具体案件的整个诉讼过程中的国家权力；从外延上看，它以审判权为中心，以审判权和检察权为主体，向两端扩展到侦查权和司法执行权，从而构成司法权的完整链条；在价值目标上，它是在立法机关的造法、行政机关的执法（管理性）职能之外，设定的一个以守护法律为己任的国家职能，以维护社会的正义。     1、审判权。审判权作为一种在具体案件的争议中居中判断是非的权力，决定了法官只能服从法律、案件事实和自己的职业良知，而不能受其他非法律、非理性因素的干扰。因此，恢复1954年宪法关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定、确立审判权独立的原则就非常必要。具体地说，审判权的独立包括三个方面：一是人民法院相对于其他国家机关、尤其是行政机关的独立。为此，应将法院的财政权由同级政府转交同级人大来决定。二是下级法院对上级法院的独立。为此，应禁止上级法院在任何具体案件审理终结之前、对下级法院提供任何有关该案如何判决的意见。三是法官本人的独立。为此，应保障法官的职业身份，即，除非因违反法律或职业道德之外，不得因为法官对案件认知的不同而给法官任何处分。与此同时，尽管每一个案件都应以多数法官的意见作出判决，但应将少数法官的不同意见记录在案，并在判决书中写明对判决意见赞成和反对的票数。     当然，审判权的独立不意味不要制约与监督。但应注意四个问题：一是要规范最高人民法院的审判解释权，建立对审判解释涉嫌违反宪法和法律的有效的审查启动机制；二是应规范人大及其常委会的监督权，不得将人大机关的监督变成人大代表或人大常委会委员个人的监督；三是应完善人民检察院的抗诉制度，而不是轻易否定其合理性、进而取消它；四是应将审判权与司法执行权相分离，将后者交由司法行政部门去行使。     此外，在审判体制改革问题上，学界关于建立法院系统内部的垂直领导体制、建立与行政管辖区相分离的司法管辖区、以及建立独立的行政法院系统的设想，都是得不偿失的。作为替代方案，可考虑在现有司法管辖体制基础上，按照由对争议双方所在地均有管辖权的法院来受理二审案件的原则确定一审法院的级别；或者由最高法院派出审判庭受理跨省区的除死刑复核之外的普通案件；再或者按照方便双方当事人诉讼的原则，指定与争议双方距离大体接近的第三地法院来受理，以克服审判中的地方保护主义。     2、检察权。检察权，是一种专门的法律监督权，即，由专门的国家机关作为主体所享有的、依据法律的规定和程序，追究国家机关及其公务人员违法犯罪行为的具有司法性质的一种公权力。由于检察的对象是公权力，因而检察权地位的独立性就是十分必要和重要的。这同时又表明，学界一些人关于取消检察机关独立设置、将其职能纳入到司法行政部门之内的设想，就是肤浅的、有害的、不应当采纳的。不仅如此，检察权的独立性和职能还需要进一步强化。比如，应对同级人大负责，但不对同级人大常委会负责；执行上级检察机关督办案件的指令，但不执行上级检察机关不让承办某一案件的禁令；建立主检检察官独立办案的制度，服从检察长的行政领导，但不服从其业务干涉；强化对行政案件的抗诉职能；建立代表公益诉讼的制度等。     检察权不是司法环节链条的终端，其检察结论要提交法院审理后、才能有定论，因而其扩张、滥用的可能性相对来讲较小。尽管如此，在防止刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人的人权，防止包庇犯罪、为嫌疑人开脱罪责，防止滥用监督权、侵犯其他国家的职权方面，也需要在制度上作一些具体的防范。          （五）我国的违宪审查制度          建立并完善我国的违宪审查制度，追究“一切违反宪法和法律的行为”，确保我国整个法律制度的根基不被动摇，对于维护国家的政治生活秩序，规范国家权力的规则运行，具有十分重要的意义。     在这方面，尽管宪法授予全国人大及其常委会行使“监督宪法的实施”的职权，但由于全国人大每年只召开一次会议，且违宪审查是一项专业性很强的工作，需要具体的承办机构、专业人员和操作程序来保障，作为民意机关的全国人大及其常委会实际上是力不从心的。由于此种原因，我国的违宪审查制度还处于事实上的探索阶段，并没有真正建立起来。     根据我国的国情，在坚持人民代表大会制度的前提之下，借鉴国外违宪审查的长处，建议取消全国人大及其常委会宪法实施的法律监督权，但保留各级人大及其常委会宪法和法律实施的政治监督权，并保留上级行政机关对下一级行政机关的行政监督权。在此基础上，授予各级人民法院以宪法判案的职权，并授予人民检察院宪法实施的法律监督权。这样，我国的违宪审查制度就是一种将违宪审查与违法审查相结合、将各级人大和人大常委会的政治性民意审查、各级政府的行政性工作审查、各级法院的个案随附审查和各级检察机关的专门性法律审查结合在一起的多元、多级的立体型、网络型的体系。它的好处在于，既坚守了违宪审查的专业性，又照顾到了它的政治性，具有普通法院、宪法法院、宪法委员会和人民代表机构审查的综合性特点。           二、选举制度的重构          政治体制改革的根本目标，是建立基于中华和谐文化基础上的社会主义的民主体制，而民主体制的基石就是民主选举。应当承认，我国的选举制度在形式上已经比较完备。但，由于在选举原则、人民代表选举、政务类公务员选举等方面所存在的一些实质性问题还没有解决，因而，需要通过重构、才能完善起来。          （一）选举原则          虽然选举原则可有不同归类，但最重要的是平等性、竞争性和公正性三个原则。其中，平等性是一个前提。它包括选举权与被选举权两个方面，并具体展现为选举资格、选举票数和选举票价三个层面。在这方面，我国目前存在两个主要问题：一是由于公民不能自荐争取成为候选人，从而使公民的被选举权普遍受到限制；二是由于户籍制度的限制，上亿流动人口、特别是在异地打工的农民工的选举权不能落实。此外，就选举票价而言，很长时间以来，由于人民代表名额分配比例在城市人口与农村人口中的差距，使得农民的选举票价降低，构成了选举权上的歧视，好在这个问题现已解决。     竞争性是选举的本质。没有竞争，就没有真正意义上的选举。为此建议：一是应向具有被选举权的所有人开放参选登记，即，除推荐之外，允许个人自由报名；二是无论人大代表、还是常委会委员、再或者行政首长，应一律实行差额选举；三是解除不许拉票的禁令，允许自我宣传，并组织候选人就竞选纲领进行介绍和辩论。     公正性是选举的目标。所有选举制度设计的价值目标最终都是为了选举的公正。但，选举中的公正是指选举过程的公正，不是指选举结果的公正；是以选举程序是否公开透明、是否有利于选举人自由真实地表达自己的意愿、是否有利于参选人之间的平等竞争为标准，而不是以哪一个德才兼备的人是否当选为标准。为此，需要着重解决权力的不当干预和候选人之间的不正当竞争两个方面的问题。          （二）人民代表的选举          许多人对人民代表大会的会议形式多有微词，他们将其与外国的议会相比较，认为代表人数太多、文化素质不高、没有职业化。殊不知，人民代表大会作为人民行使主权的制度化形式之一，是介于全民公决与西方议会之间的一种过渡形式：一方面代替全民公决，行使制宪权、选举权；另方面代表人民诉求，监督政府。因而，不具一定规模就不具合法性；不具平民性，就难以准确代表人民、特别是底层民众的意愿；不保持非职业化，就会脱离选民、形成特殊的利益群体。     在人民代表名额的分配中，如何处理地域之间和社会界别之间的关系是个很复杂的问题。相对而言，由于不具界别之间那种较多的利益连带性，地域间的不同利益诉求，只有各地自己的代表才能表达；也由于不像界别之间的矛盾那样容易化解，地域间的不同利益诉求得不到满足时，对国家安全的潜在威胁更容易变为现实；更由于政协会议就是不同社会界别表达心声的场所，而地域间的不同利益诉求只有依赖人大这样一个制度化的平台。因此，我国在各级人大代表名额的分配中，实行以地域为主、以社会界别为辅的做法，在原则上没有太大的问题。但不可避免带来的问题则是：代表候选人的权力操作。为此建议：社会界别的划分应按照性别和职业身份，各社会界别名额之间的平衡应在各界别人口实际比例的基础上按照保底限高的原则确定，并在正式选举的基础上通过逐级复选进行淘汰和补选的办法来自动解决。          （三）政务类公务员的选举          在我国现行的法律制度中，没有政务类公务员的概念。与此相近的提法，是《公务员法》中所提出的“领导职务”类公务员。但是，领导职务类公务员的外延很宽泛，而政务类公务员则是专指那些通过选举或者通过民意机关决定任命的官员。因此，讨论选举问题，使用政务类公务员的概念就比较准确。在我国现阶段，这包括各级人大常委会组成人员、各级人民政府组成人员、以及各级人民法院正副院长与各级人民检察院正副检察长。     1、虽然可以将人大常委会定位为行使国家治理权的机关，但它毕竟是建立在人民代表大会基础上的常设性民意机关。因而，人大常委会组成人员之间就应当是平等的民意代表，其名额的分配就应当照顾地域之间的平衡，且由各下一级人民代表大会选举产生。具体说，应当改变现在这种将人大常委会组成人员分成正副委员长（或正副主任）、秘书长、委员三个不同类别，由本级人民代表大会直接选举的方式；而代之以：将本级人大常委会全体组成人员名额，全部作为无差别的委员名额，按照地域之间平衡的原则分配到各下一级人民代表大会，由其在选举出席本级人大会议代表时一并选出，以避免在本级人大会议直接选举时、因候选人太多、人大代表对其难以了解而投糊涂票的问题。     2、在我国现行的宪政体制中，国家元首与中央人民政府首长是分开的。前者由全国人大代表大会选举产生，而后者也是在同一次全国人民代表大会上由国家主席提名、经人大会议决定的。由于每次全国人大会会期就那么半个月左右，要求国家主席在自己还没当选之前或者刚刚当选之后，就考虑好谁是合适的总理人选，显然是不现实的。故建议，国家正副主席的选举应当在上一届全国人大常委会的主持下，由各省级人大会议在选举出席全国人大会议的代表时一并选出。这样，不仅为考虑总理人选提供了必要的时间差，更重要的是增加了国家正副元首的民意合法性。     我们国家是一个大国，各地情况千差万别，加上没有民主的历史传统，如果盲目照搬西方那种由国民直选国家元首的做法，一些不测因素所导致的选举争议，就有可能使国家陷入内乱，进而将老百姓裹挟进去，成为盲目的牺牲品。但这种由省级人民代表大会选举国家正副元首的方式，就有利于形成一种有序的、分级的、理性的民主制度，防止民粹主义所带来的危害。按照此种理由，省级人民政府正副首长的选举也可以采取这种方式，比如由县区一级人民代表大会来选举。至于县级人民政府正副首长，则应当逐步向直选的方向过渡。     3、与以上不同，人民法院正副院长、人民检察院正副检察长，由于其工作的特殊性，需要将政治性（获得民意的尊重）、行政性（优秀的管理才能）和专业性（扎实的法律专业知识）结合起来。故，现行关于人民法院院长和人民检察院检察长直接由人民代表大会选举的规定，由于忽视了候选人的行政和专业素质，就是很不妥当的。建议采取以下方式产生：一是分别规定各级人民法院正副院长和各级人民检察院正副检察长基本的专业技术资格，以确保其专业性标准；二是仿照竞争上岗的模式，采取由符合条件者自愿报名、组织专家委员会答辩、本级人民政府行政首长提名（其中检察长要通过上级人民检察院检察长审查认可）的方式确定候选名单，以确保其行政素质；三是提交人民代表大会选举的正职候选人名单应是差额的，以确保其政治上的民意性；四是由人民法院和人民检察院正职提名、提交同级人大常委会任命的法院和检察院的副职人员名单，应保留现有的等额制度。如被否决，可以另提他人。           三、政党制度的完善          在现代社会，民主政治大都表现为政党政治：但反过来讲，政党政治则不见得一定就是民主政治，有时候甚至恰恰相反。因此，政治体制改革的重要方面就是完善政党制度。这涉及到以下三个问题：          （一）执政党与国家机关的关系          执政党掌握着国家权力，但它本身又不是国家机关。这样，如果不理清执政党执政的合法机制，就容易发生以党代国、以党代政、以党代法的问题。在这方面，由于我国人民民主专政的政权，是1949年在国民党“以党治国”模式的影响还未消尽的条件下建立的，同时又盲目借鉴了苏联的党政制度模式，因而，尽管几代社会主义的领导者进行了曲折的探索，但执政党与国家机关的关系还是一个有待继续讨论的话题。     为此，需要从理念上首先区分中国共产党的“领导地位”和其“执政地位”这两个概念的适用对象。依据宪法，中国共产党的领导地位主要体现在多党合作制度和统一战线之中，不是对国家机关的直接领导；而中国共产党的执政地位，虽然宪法没有明确规定，但其在多党合作制中的领导地位已逻辑地表明了它的执政地位。     拥有执政地位，又不能直接领导，其解决的法理思路就是通过在国家机关中的党员来实现党的执政地位。换句话说，所谓执政党并非党的机关直接掌握国家权力，而是国家权力由其党的党员掌握着。基于此种理由，由于宪法已经规定了全国人大“最高国家权力机关”的地位，也规定了人民政府对同级人大负责和报告工作的义务，更规定了人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权的职责，因而为避免许多不能自圆其说的逻辑悖论，建议不宜再简单地提执政党对人大、政府和司法那种外在的直接领导了。作为替代方案，执政党可借鉴国外有些国家的议会党团形式，通过人大内部的党组织来实现党的主张。对于人民政府、人民法院、人民检察院，可以通过选举机制，确保其领导权由执政党的党员来担任。          （二）执政党与其他政党的关系          政党，只要称之为政党，那就姓党而不姓国，那就优先代表支持它的那些社会群体的利益和愿望，而不可能不偏不倚的代表全民的利益和愿望。否则，政党本身也就归于消亡了。因此，要平衡不同社会群体之间的利益，防止执政党走向专权、走向极端、走向腐败，政党之间的监督就是必不可少的。从这个意义上讲，多党政治就是民主政治发展之需要。     根据宪法，我国实行的是多党合作制度。就是说，我国的政党制度也是一种多党制。所不同的是，它是一种多党合作制，不是多党竞争制。应当说，合作的理念对于政党政治的良性发展是有益的，它可以避免内耗，防止政党恶斗带来的危害。但也正是如此，我国的政党制度还存在着有待改进的问题和需要完善的空间。这表现在，更多地强调合作的一面，而回避竞争的一面；更多地看重参政党的建言与献策，而不是其对执政党的批评和监督；更多地强调执政党的领导地位，而忽视参政党自身的独立性；更多地注意政党结构的稳定性，而忽视政党本身也有一个因应社会需要而新陈代谢、自生自灭的过程。一句话，更多地体现统战的思维、而不是监督的理念。     为此，建议制定政党法，从法律上确认政党的地位、政党之间的关系、政党与国家的关系、政党的行为准则，执政、参政和监督的途径、方式等。其中，有两个问题尤其重要：一是各政党在法律地位上的独立性，既是政党存在的前提，也是政党之间监督的前提，更是政党之间竞争与合作的前提，需要切实加以保障；二是为保障宪法所确认的中国共产党在多党合作制度中的领导地位，可以通过立法确立中国共产党党员人数在各级中国人民政治协商会议中占多数比例；在此基础上，通过修宪规定所有党派提出的议案都应首先经过政协会议的讨论、并表决通过之后，再提交同级人民代表大会讨论。          （三）执政党内部的制约与监督          政党内部的事务本不在法律讨论的范围之内，但由于中国共产党长期处在执政地位，权力腐败与滥用现象也就主要发生在党员干部身上。因而，抓好了作为执政党内的权力监督，我国权力监督问题也就会较好地得到解决。为此，应关注以下三个问题：     1、尊重党员权利。尽管党员的权利和义务应当统一，但这种统一在不同的时代环境中则应当有不同的特征。战争时期，由于随时面临着牺牲，以誓约为特征、乃至以生命为担当的义务就是必要的；而在和平年代，这样一些要求在很大程度上就不仅是无的放矢、没有太大意义的，而且在有些方面还是有害的。换言之，随着历史环境的转变，随着执政地位的确立，普通党员在党内的地位就应当从义务本位向权利本位转变。这样，就可以增加党组织的活力，增加对社会的吸引力，也有利于对掌握实权的党内干部的监督。为此，建议修改党章和相关党内文件，删除战争年代对党员所提出的一些苛刻要求的痕迹，并赋予普通党员较多的发表见解、批评时弊、向党组织建言献策的权利。     2、拓展党内民主。尊重党员权利，就要建立起以党员为本位的民主的党内权力的产生、运行和监督机制，即党内权力的民主授予、党内决策的民主参与、党员干部的民主监督。具体地说，一是要完善竞争选举和竞争上岗的制度，从根本上消除用人制度上的腐败现象；二是党的理论、路线、方针、政策、以及每次党代会的文件，在正式作出决策或决定之前应在党内先行公布，组织党员进行讨论；三是修改党内有关文件，删除对党员行使批评权的一些不当限制，为党员提供更为充分的、多种形式的、且有保障的监督途径。     3、健全党内法治。尊重党员权利、拓展党内民主，需要通过健全党内法治来保障。因此，党内法治的价值目标是，保护党员权利，给他们营造一个自由的政治上的精神环境；重点对象是，党的各级领导机关和各级领导干部，而不是普通党员。这就需要：规范党内的权力运行机制，防止其腐败和滥用。     （1）建立党内权力的分立与制约机制。这有两个问题：A、关于党代表大会常任制问题。这，十七大报告关于“实行党的代表大会代表任期制”的新提法，已经为党代会常任制的试行提供了可能。无疑，实行党代会常任制，有利于发挥党代表的监督作用。但问题在于，在我国民主机制还不健全、执政党与国家之间的关系还没有完全理清之前，如果仓促实行党代会常任制，那党代会就很可能在实质上替代人代会，从而使每年一次的人代会变成党代会的橡皮图章。因此，要实行党代会常任制，就必须将其议题严格限定在党自身的事务上，放在党的路线、方针、政策等宏观问题上，不可以讨论每年由政府向人大提出的报告。B、关于党的纪律检查委员会的独立性问题。既然党内法治的重点对象是党的领导机关与领导干部，那纪检委就必须独立于同级党委，才能有效履行其职责。故建议修改党章，规定由党的代表大会直接选举同级党的委员会和党的纪律检查委员会，并规定党委会和纪检委两套班子互不隶属、人员互不兼职、业务互不混同，并分别对党代表负责。     （2）确定党内文件制定与修改的章法与程序。党内法治，就是依党章、党规和党纪来治党。因而，确立制定和修改党章、党规、党纪和党内其他规范性文件的主体资格、基本原则和必要程序，就是十分重要的。为此，建议修改党章，将全国和各级党代会、党委会、常委会和纪检委制定和发布规范性文件的权力边界界定清楚，并就制定原则、程序、以及冲突解决机制作以规范。这样，就可以明确相应文件的效力阶位，有利于化解文件之间的冲突，并提高党内文件在党员心目中的严肃性，有利于增进贯彻执行的实际效力。     （3）修订党纪处分的职权界限与程序规范。党组织不是国家权力机关，而是党员的精神家园，因而对党员的纪律处分应当以爱为前提。但同时，党员也是公民，党组织不应当成为其党员逃避违法或犯罪责任的庇护所。因此建议：A、取消以行政纪律监察为名，由纪检委责令涉嫌违纪的党员到“指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”这种变相拘禁的强制措施；B、避免党政处分一体化，既不能用党内处分代替行政、甚至刑事处分，也不宜将党内处分作为影响其行政业绩考评和行政晋级的依据；C、在处分权限、规则与程序的设定方面，应着重防止上级领导指示处分、违反规则处分、以及违反程序处分这三种情况。           结语          以上从从法理角度，分三个方面简要介绍了自己对我国政治体制改革在宏观层面上的思考与设想。如序言中所示，政治体制改革是一项复杂的工程，它绝不是以上三个方面所能包括无遗的。同时，由于自己的个人能力所限，对这样宏大、复杂的改革工程的思考，难免在研究的视角上有失全面、有所盲点，在研究的广度上有失周延、有所疏漏，在研究的深度上有失深邃、有所肤浅，进而难免在理论价值上存在瑕疵、错误、乃至荒谬，并导致在应用价值上的操作困难、体制障碍、以及观念与利益的现实阻力。          但是，作为自我、也许是一种不该有的原谅：学术研究旨在探索，虽然获得“正确”比获得“错误”更使人期望，但探索中的“错误”总比期待“正确”从天而降更有价值。所以，哪怕是一根稻草，甚至一把秕糠，作为既往一段时间的探索结果，我还是乐意把它提纲携领地奉献出来，作为思想上的一种交流，作为大家批评的靶子，以期更多的人从制度的实际操作层面而不仅仅从观念转化的理想层面、来关注我国政治体制改革的实际进程问题。          完成于2009年　　2011年6月13日修改              进入专题： 政治体制改革    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益专题 > 专题文库 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/44624.html    

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 14 次 更新时间： 2011-09-25 11:13:26 韩大元：辛亥革命与宪法学知识谱系的转型 进入专题 ： 辛亥百年 辛亥革命 宪法学 临时约法    ● 韩大元       内容提要: 在辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中，法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用，成为评价辛亥革命的历史价值时不可或缺的因素。辛亥革命胜利之后，在频繁的立宪活动中，宪法学知识不断积累和发展，呈现出与革命之前不同的形态，并在长期的演变中体现着知识的延续性与中国学术传统。辛亥革命所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与发展道路，对于今天的宪法学研究依然具有借鉴意义。     关键词: 辛亥革命/临时约法/宪法学知识/宪法学发展          一百年前发生的辛亥革命是中国社会近代化进程中的重大事件，我们可以从不同的视角评价其地位与影响。在辛亥革命发生的特殊的历史背景、曲折的过程以及对其后社会发展产生的影响中，法学知识体系发挥的作用是十分突出的，而其中宪法学知识又以特殊的功能发挥着引导、诠释与促进的作用，成为辛亥革命的历史价值的重要评价因素。本文以辛亥革命为主题，以宪法学知识谱系的演变为主线，探讨二者的相互关系以及宪法学未来发展走向。           一、宪法学知识对辛亥革命的影响          辛亥革命发生的本质原因在于两千多年封建统治已经无法适应社会发展的要求，而帝国主义对中国的侵略加剧了这种矛盾。但是一场革命之所以爆发，其背景是立体和综合性的，它需要成熟的理论的支撑，否则无法获得革命的正当性，革命之后也难以维持其胜利成果。从思想背景上说，辛亥革命是在西方文化广泛引进并与传统中国文化的冲突中发生的。这其中，一大批知识分子从西方资本主义国家引进的自由、平等、法治等观念起到了思想启蒙的重要作用，特别是他们对宪法知识的普及和宪政理念的传播，成为辛亥革命爆发的重要思想基础。          （一）宪法学知识的引进与传播          早期的中国宪法学理论是在西方宪政文化的介绍与传播中形成的。在中西文化的冲突与矛盾中，宪法学知识从19世纪末期开始在中国传播，主要通过了两种途径：一是译介西方宪法制度和理论方面的著作；二是创办大量的报刊杂志宣传宪法思想。改良派思想家的宣传与研究使西方的宪政理论逐步引入中国。而清末出使西方各国考察宪政的活动客观上拓宽了中国人了解西方宪政的途径。这使得中国人逐步接触和了解近代意义上的宪法观念，初步确立了以西方宪法理论为基础的宪法学知识体系。     从1890年代开始至1911年，即戊戌变法前后至清政府灭亡前，学术界翻译出版了一大批专门介绍西方宪法制度与理论的著作。最初是对西方宪法制度和有关理论的知识性介绍，后来逐步发展为系统翻译乃至提炼学术观点并逐渐形成体系。这一时期，翻译介绍的西方著作有三类：其一，民主宪政著作。主要有卢梭的《民约论》，孟德斯鸠的《万法精理》，约翰·弥勒的《自由原理》（今译为《论自由》，严复译为《群己权界论》），斯宾塞尔的《原政》、《女权篇》等，伯伦知理的《国家论》、《国法泛论》、《国家学纲领》等。重点翻译了日本学者的宪法学著作，如《国宪泛论》、《宪法要义》、《宪法法理要义》、《万国宪法比较》、《宪法论》、《英国宪法论》等。其二，各国的民主革命史和宪政有关的重要文献。革命史主要有：《十九世纪欧洲文明进化论》、《法兰西革命史》、《美国民政考》、《英国宪法史》等，重要文献有《美国独立檄文》、《法兰西人权宣言》等。其三，对西方思想家和著名政治人物的生平及学术介绍，如梁启超撰写的《卢梭学案》、《民约巨子卢梭之学说》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《霍布斯学案》、《乐利主义泰斗边沁之学说》等。为了知识引进的需要与扩大学术共同体的影响，学术界还成立了一些翻译机构，如译书汇编社、国学社、湖南编译社、闽学会等。西方近代宪法学说的广泛介绍对中国思想界起了重要的知识启蒙作用，为学术界解释社会问题，推进国家建设提供了理论框架与工具，成为当时的志士仁人设计救国方案新的参照系和思想资源。     除了翻译著作，知识分子们还以报刊杂志为媒介，广泛宣传民主自由思想。据统计，在1905年同盟会成立以前，社会上刊行的革命报刊有44种，其中报纸20种，杂志24种，革命书籍80种。至1911年辛亥革命前，革命报刊总数已达到211种，其中报纸47种，杂志49种，革命书籍115种。 [1]当时，比较知名的报纸杂志有《清议报》、《时务报》、《苏报》、《国民报》、《民报》、《新民丛报》、《复报》等。这些报纸杂志主要可分为改良派（立宪派）和革命派两大阵营，他们主张的社会变革的道路虽然有所不同，比如梁启超主持的《新民丛报》主张在维护清朝统治基础上进行变法维新和社会改良，而革命派的舆论阵地《民报》则坚决要求以革命手段推翻清朝的专制统治，但对于民主、自由价值的追求则具有基本一致的认同。在政治制度的设计上也都希望将西方国家行之有效的议会制度移植到中国，只不过改良派意图移植君主立宪式的议会民主制，而革命派则主张在推翻清王朝的基础上建立共和制的议会民主国家。这些报刊是传播宪法学知识和思想的重要载体。孙中山在《民报》发刊词中就对其功能和意义提出殷切期望：“抑非常革新之学说，其理想输灌于人心，而化为常识，则其去实行也近。” [2]     通过宪法书籍和进步报刊的宣传，西方近代意义上法治、民主和宪政观念逐渐为国人所接受“成为中国政坛的流行语言” [3]。在这方面，以梁启超为代表的立宪派起到了重要的观念普及作用。1901年，梁启超在《立宪法议》一文中阐述了“宪法”的概念：“宪法者，何物也？立万世不易之宪典。而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。西语原字为THE CONSTITUTION，译意犹言元气也。盖谓宪法者，一国之元气也。” [4]1902年，他在《新民丛报》上连续发表数篇有关“法治”的文章，比较早的引进了近代法治观念。当时，一些知识分子将法治与立宪连接在一起，认为立宪国就是法治国。比如，1906年，田桐在《满政府之立宪问题》一文中指出：“夫所谓宪者何？法也。所谓立宪者何？立法也。立宪国者何？法治国也。法治国者何？以所立之法，为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之，一国之人皆归法以统治之，无所谓贵，无所谓贱，无所谓尊，无所谓卑，无所谓君，无所谓臣，皆栖息于法之下。非法之所定者，不能有命令；非法之所定者，不得有服从。凡处一国主权之管辖者，皆同一阶级，而无不平等者。此立宪之定义也。” [5]这在一定意义上体现了立宪主义的价值原理，体现出与专制政体截然对立的宪政思想。许多知识分子还广泛宣传国家与个人的关系，摒弃专制社会的臣民观念，倡导具有立宪精神的国民观念。1905年，汪兆铭在《民族的国民》一文中写道：“国民云者，法学上之用语也。自事实论以言，则国民者构成国家之分子也。盖国家者团体也，而国民为其团体之单位，故曰国家之构成分子。自法律论言，则国民者有国法上之人格者也。自其个人的方面观之，则独立自由，无所服从；自其对于国家的方面观之，则以一部对于全部，而有权利义务。此国民之真谛也。此惟立宪国之国民惟然。专制国则其国民奴隶而已，以其无国法上之人格也。” [6]他认为，要推翻君权专制政治，必须建立国民主义。柳亚子则通过宣传契约论思想，呼吁重建个人与国家的关系：“一个部落里面，没有什么皇帝……从百姓中间，公举几个有德行有才干的人出来，教他代全体办事。一面又由百姓公意，立了几条法律，凡是照法律做事的人，大家保护他；不照法律做事的人，大家惩罚他。有了办事人，有了法律，就渐渐儿成功一个国家了。国家既经如此成功，所以叫做‘民约’，就是大家立了契约，互相遵守的意思。” [7]国民观念的宣扬形成去“臣民化”的思想潮流，权利和自由思想的受到更广泛的认同。          （二）知识分子的立宪主张与统治者的行动          法治话语的宣扬、宪法学知识的传播，促使订立宪法成为这一时期的主流社会思潮和社会运动，而发生于1904—1905年间的日俄战争进一步加快了立宪进程。日本在明治维新之后成为新兴的立宪国家，沙俄则是老牌专制帝国，“蕞尔岛国”日本战胜庞大的沙皇俄国，鼓舞了中国人的立宪希望。“吾国立宪之主因，发生于外界者，为日俄战争；其发生于内部者，则革命论之流行，亦其有力者也。” [8]     当时，社会上一般人对于立宪抱有极高的期望，认为：“在野蛮专制之国，人民之生活也，幸福也，权利也，其程度必浅；在文明立宪之国，人民之生活也，幸福也，自由也，权利也，其程度必高。是则人之所以奔走竞争角逐劳动而困苦者，直接则曰谋生活、谋幸福、谋自由、谋权利，间接则曰要求立宪可也。宪法哉，诚利益人民之生佛哉。” [9]他们希望“于立宪之下，合汉满蒙诸民族皆有政治之权，建设东方一大民族之国家，以谋竞存于全地球列强之间” [10]。有人还从建立责任政府的角度论证了开设国会的必要性：“今日中国救亡之道，首在改革政体。斯说也，固已成为今日舆论之势力，而为吾一般国民所引为己责者矣。顾欲谋政体之改革也，不可不从根本上着手。根本解决，则枝节问题，即迎刃而解。不然，国家行政，百度万机，徒惟是补苴罅漏，不将治丝而棼之也乎？夫所谓根本上之着手者，何也？亦曰使政府之负责任焉耳。而责任政府之所以能产生者，实由有民选议院之故。故吾人所宜奔走呼号，与吾国民相将致力者，惟在开设国会而已。” [11]     在这种背景之下，清政府试图立宪变法以图存，并选择日本作为主要效仿对象。1906年1月16日，清政府首次派大臣赴日考察宪政。根据日本政府的安排，曾参加明治宪法制定过程的伊藤博文、金子坚太郎以及著名宪法学家穗积八束等承担授课任务。据记载，金子坚太郎详细介绍了明治宪法制定的具体过程，特别强调了日本的经验，他指出：日本宪法虽然借鉴了欧洲的经验，但比欧洲宪法更为优越：一是设定宪政预备期，弥补了欧洲宪法的缺陷，以获得较充足的研究时间；二是以日本历史上的风俗习惯为基础，合理考量欧洲政治，尽可能吸收合理之处；三是宪法在政府主导下制定的，政府只提出基本原则和框架，没有干预具体内容的安排。 [12]穗积教授分12次系统地讲授了日本宪法，题目分别是：立宪政体、宪法、君位以及君主的大权、臣民的权利、国会制度以及贵族院的组织、众议院的组织、帝国议会的权限、国务大臣以及枢密顾问、法律与命令、预算、法权与地方制度以及中央行政各省。     为进一步借鉴日本制定宪法的经验，清政府于1907年组织第二次赴日宪政考察活动。此前，清政府把考察政治馆改为宪政编查馆，确定以“编订宪法草案”为主要职能，从一般性的政治制度考察进入到具体宪法体制的设计。这次重点考察具体的宪法问题，日本政府指派曾直接参与明治宪法制定的伊东已代治具体接待，后者为考察团安排了穗积八束、有贺长雄、清水澄等学者讲解宪法学知识。 [13]日本学者的讲课基本围绕日本宪法史、比较宪法、议院法、司法和行政等问题展开，并结合清朝当时的一些法律制度，采取讨论式的方式进行授课，便于考察者理解宪政原理和实践的意义。     出于维护统治利益的需要，清政府重点吸收了日本的宪法理论和制度体系，在态度上是比较主动的。相对来说，立宪派在预备立宪中的影响力是比较有限，因为当时主张立宪的政治家和学者或通过在日本学习，或通过访问考察而直接受了日本“正统宪法学”思想的影响。可以说，日本明治宪法的基本精神对早期中国宪法理论和立宪实践产生了重要影响。          （三）革命派对清政府立宪活动的批判          清末宪政考察活动对宪法学知识的普及起到了促进作用，但是，虽然清政府师法日本，二者在立宪的起点和目的上却截然不同。日本之所以以宪法为根据形成稳定的政治局面和国家的富强，一个重要原因在于力求依照宪法治理国家．而清政府则主要是基于维护权力的需要，以维护专制统治为前提的。如此工具主义理念下的宪法何以形成制约权力的力量？何以形成权力受限的立宪政体？     最初，清政府希望通过立宪实现富国强兵的愿望。“在整个清末立宪中制定宪法并没有作为国家追求的价值目标，只是成为实现国家富强的手段或工具，这一点正好说明引自日本的立宪主义一开始就缺乏完整的价值内涵，实际上成为工具主义的规范体系。” [14]在革命呼声日益高涨的时候，清政府最关心是怎样维护皇族的统治地位，以订立宪法的形式确定臣民的义务，尽可能消弭革命浪潮。在统治者看来，只要颁行了宪法这样一部文件，在不损害皇族根本利益的前提下适当满足民众的要求，就能延续其统治。因此统治者最看重的是如何维护皇帝的权力和臣民负有哪些义务。比如考察英国宪政大臣译送的《考察英国政府臣民答问》中，在“臣民之义务及权利”部分，首先就列举了臣民的四项义务：臣民有不得犯叛逆之义务；臣民有宜充乡勇之义务；臣民有充当陪审之义务；臣民有协助保守治平之义务。 [15]在考察日本宪政实践的过程中，考察团同样非常看重日本宪法是如何维护天皇至高位上地位的。而在先开国会还是先立宪法的问题上，清政府并没有采纳立宪派的主张。当时立宪派主张先开国会，由国会行使制定宪法或议决宪法的权力，然而清政府坚持“我国宪法既采取大权政治主义，则与议院政治绝不相容”，“无论如何，国会之成立不可不俟诸宪法制定以后”，“中国宪法必以大权钦定”。 [16]     1908年8月27日，清政府颁布《钦定宪法大纲》。作为中国历史上的第一部宪法性文件，它宣示了宪法的合法地位，以法律文件的形式明确了臣民的权利义务，规定了皇帝也要受限于法律等，具有历史进步意义。然而，在封建统治摇摇欲坠、社会矛盾空前尖锐的背景下，它一经公布就引起了革命派的强烈批判。实际上，早在清政府预备立宪之前，革命风潮已逐渐盛行。“自自由民权之说输入于东方，而中国沿江海数省，革命之风潮斯盛。寖假而开通及于西北之边省已至蒙古，必有起而唱革命者。”“今后之政府，若不以政治之权予民，则革命不已，继以暗杀，而二十世纪之中国，直将步俄罗斯之后尘，以腥血染中国之历史也。” [17]客观来讲，与其说辛亥革命是因为清政府立宪的虚伪性引致的，不如说它彻底消除了改良派对统治者抱有的不切实际的幻想。改良派最初希望统治者能够开明专制，满足民众一般的权利要求，然而随着立宪形势的变化，他们也逐渐要求统治者尽早开国会，建设责任政府。而革命派则早就指出了清政府的假立宪、真专制的意图，立宪只能通过革命的方式才能实现：“流血者，自由之母也；立宪者，革命之产儿也。” [18]     需要说明的是，尽管革命派批判预备立宪的虚伪性，并批判立宪派的改良主张，但并不表明他们反对立宪。革命派同样主张应当订立宪法，只不过宪法必须增进人民的自由，并且要在推翻专制统治之后由全体国民共同参与订立。他们深知，要获得立宪的主导权，“必经无数之冲突之风潮之困厄之荆棘，乃得庆成。” [19]而在国民取得主权地位后，订立宪法作为巩固革命成果的标志开始具有正当性和可行性。           二、宪法学知识在辛亥革命中的实践          如果将革命定义为从思想萌发到客观秩序的改变过程，那么辛亥革命的起点是宪政思想在中国的传播，这是思想上的革命，也是辛亥革命爆发最重要的思想理论基础。1911年10月10日武昌起义的胜利并不表明辛亥革命的结束，毋宁说是一个高潮；其完成的标志应当定位于新的国家、社会和观念秩序的确定化与固定化，即中华民国的成立和作为根本法的《中华民国临时约法》（下称《临时约法》）的颁行。换言之，从武昌起义到《临时约法》的颁布，这一历史时期都处于革命的进程之中。此时，革命派、立宪派与旧官僚以各自方式参与并影响着革命，他们对于宪法学知识的了解与运用状况深刻地影响了革命的进程。尤其是当具有西方近代宪法理论背景的革命党人取得政治支配权时，他们自觉借鉴和运用近代宪法学知识和宪政原理，以根本法的形式确定并巩固了革命的成果，并对此后的国家政权格局产生了深远影响。          （一）以《鄂州约法》为代表的地方立宪          革命派对宪法学知识的自觉运用集中体现在地方与国家立宪的过程与文本中。武昌起义胜利后，汤化龙等立宪派秘密拟定了一部《中华民国军政府暂行条例》（又名《军政府组织条例》），规定由都督统揽一切。然而，根据这部条例组织的军政府中，立宪派和旧官僚占据了主导力量，革命党人因此提出修订的要求。经过激烈讨论，通过了革命党人拟定的《中华民国鄂州军政府改订暂行条例》（下称《改定条例》）。《改订条例》的要旨是限制都督权力，政务由军政府而非都督统辖；改革政事部，将政事分解为内务、外交、理财、交通、司法、编制六部，改变一人统管民事大权的局面。《改订条例》使革命党人扩大了权力范围，而立宪派则失去了核心的地位，此时矛盾的焦点转变为革命党与以黎元洪为首的旧官僚之间的矛盾。但是，由于《改定条例》仅对军政府的组织、权限做了规定，并不能涵盖全局性和根本性的问题，宋教仁、居正、张知本等人认为这对军政府的建立和运行来说还是不够的，必须制定一部具有宪法性质的法律。由于宋教仁是同盟会内的宪政专家，他被推选为这部法律的主笔人。1911年11月9日，《中华民国鄂州临时约法》（以下简称《鄂州约法》）由湖北军政府颁布。     《鄂州约法》是具有宪法性质的法令，它虽然是革命政治斗争的需要和结果，但它所规定的权力组织结构体现了宋教仁等革命党人的宪法思想。宋教仁曾留学日本法政大学，比较系统的接受了西方立宪主义理论的教育。他认为，制宪是国家的头等大事，立法、行政、司法三权分立是在中国建立共和政体、把中国纳入民主宪政轨道的必经途径，因此主张制定宪法应采用西方资本主义国家的三权分立原则。张知本有关三权分立、司法独立等思想也在这部约法中得到了体现。 [20]在此思想指导下，《鄂州约法》秉承西方资产阶级宪政理论和经验，以美国的民主共和宪法为参照，第一次明文规定了三权分立的资产阶级共和国政府结构，对行政、立法、司法三方面的职权作了明确的划分。同时，首次引入了一种全新的权力分配和运作方式，规定鄂州军政府的立法机关为议会，行政机关为都督及其任命的政务委员，司法机关为法司，并在第三、四、五、六章分别规定了都督、政务委员、议会和法司的权力及其相互关系，它们相互独立又相互制衡。     除了体现出三权分立原则以及在地方自治的基础上实行联邦制的思想，《鄂州约法》还对人民权利和义务做了规定，在文本规范上与西方国家民主宪法殊为相似，体现出天赋人权观念的影响。如界定了什么是人民，第4条规定：“凡具有鄂州政府法定之资格者，皆为鄂州人民。”并详细列举了人民的权利和义务，如权利方面包括平等权、言论集会结社自由、通讯自由、信教自由、居住迁徙自由、保有财产的自由等；义务方面，规定了依法纳税和依法当兵之义务。这些条款表达了资产阶级人权原则和主张，在形式上规定起人权、自由的内容。《鄂州约法》是对封建君主专制制度的根本否定，具有启蒙和促进民众民主、法制意识的意义，对其他省宪和《中华民国临时约法》的制定也具有示范功能，“在平等原则下对人民政治、经济、人身、思想等自由和权利的系统确认，不仅为以后许多独立省份和《中华民国临时约法》所全盘继承，也为其后几乎所有类型的宪法所摹仿。” [21]          （二）《临时约法》体现的立宪主义精神          中华民国成立后，《中华民国临时政府组织大纲》起到了组织法的作用，以之为依据，政府系统得以建立。但是，由于它的制定过程非常仓促，其中的一些制度不具有科学性、稳定性和权威性，在实施4个月间就修改了4次。并且，囿于组织法的法律性质，它未能也无法对人民的权利义务作出规定。同时，根据革命派与袁世凯的约定，袁世凯将接替孙中山出任中华民国临时大总统。为保卫辛亥革命的政治成果，防止袁世凯上台后倒行逆施搞封建复辟，南京临时政府也迫切希望制定一部国家根本法来规定国家的根本政治制度。在这种背景下，南京临时政府参议院于1912年3月8日通过《临时约法》，3月11日由孙中山公布。     从宪法制定权的角度来说，《临时约法》体现了立宪主义的基本要求。一部成文的、得到广泛认同的宪法是制宪权运用的成果。西耶斯认为结束宪法纷争的办法只有一种，“那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。” [22]在革命状态之下，制宪权在实践中的表现形式是多种多样的，可以体现为直接参与宪法的草拟、修改与颁布，也可以体现为由具有正当性的政治实体代表国民制定宪法的方式。《临时约法》的制定就是后者的体现。从制定机关看，《临时约法》是由具有代表性的专门立法机构——南京临时参议院制定通过的。南京临时参议院的成立依据是《中华民国临时政府组织大纲》，由各省选派参议员（每省以3人为限）组成。临时参议院作为南京临时政府的立法机构，其组织结构仿照西方议会体制建立，设全院委员会、常任委员会和特别委员会，分别负责审查有关事件。     作为近代法治的精髓，立宪主义实际上就是以宪法为依据的政治，《临时约法》在宪法学上的重要意 义就在于体现了立宪主义原则。如就人民主权原则而言，《临时约法》第1条首先规定：“中华民国由中华人民组织之。”第2条进一步指出：“中华民国之主权属于国民全体。”这两条规定是中国制宪史上的第一次。就权力分立与制约原则而言，《临时约法》确立了三权分立体制，试图建立一个议会制和责任内阁制的民主共和国，特别是试图约束总统的权力，并且对司法独立和法官职业保障作了明确规定。就人权保障原则而言，《临时约法》以平等原则为基础，明确规定“无种族、阶级、宗教之区别”，并在第二章“人民”部分规定了广泛的权利，同时确立了法律保留原则，要求限制权利必须有法律依据。     在中国宪法史上，《临时约法》首次在国家根本法意义上体现了法治与宪政的基本原理，体现了以宪法限制公权力的基本精神。但是需要指出，《临时约法》的限权精神，并不纯粹是出于宪法本身的逻辑的自洽和适当性，而在很大程度上是受制于现实，即所谓的“因人设法” [23]，这也反映了当时的宪法学知识提供的基础是有所欠缺的。如在制定《中华民国临时政府组织大纲》时，宋教仁一再要求采用责任内阁制，但南京临时政府未予理会，采取了总统制。与《临时政府组织大纲》相比，《临时约法》将已经开始实施运作的总统制改为责任内阁制，其原因并非制度内在的冲突，而是为了限制将接替孙中山出任中华民国临时大总统的袁世凯。虽然这一改动反映了革命派对任何形式个人专权和独裁的高度警惕，有现实的合理性，但却体现了宪法学知识的困顿。立宪者或修宪者不着力从既有宪法文本本身寻找制度的突破口，而是动辄针对个人而轻率立法改变政体，成为近代中国宪法史上的不良先例。实际上，在宪法价值还没有成为社会共同的价值观、宪法学知识的积累只具有工具性意义而不具有理念意义的时代，加之《临时约法》缺乏充分的实施机制和保障正常运作的健全的规则，宪法权威服膺于政治势力也就是无奈中的必然了。          （三）宪法学知识体系的新发展——“五权宪法”思想          在辛亥革命期间产生的诸多思想成果中，“五权宪法”思想在宪法学理论和实践中都具有深刻影响，它也是孙中山政治法律思想中具有原创性的理论。它标志着具有主体意识中国宪法学的形成，成为宪法学知识从单纯的输入进入主体性创造阶段的重要标志。其实早在1906年，在东京同盟会庆祝《民报》创刊周年纪念的演讲中，孙中山就首次阐述了五权宪法的构想：“兄弟历观各国的宪法，有文宪法，是美国最好；无文宪法，是英国最好。英是不能学的，美是不必学的。英的宪法所谓三权分立，行政权、立法权、裁判权，各不相统，这是从六七百年前，由渐而生，成了习惯，但界限还没有清楚，后来法国孟德斯鸠，将英国制度作为根本，参合自己的理想，成为一家之学。美国宪法又将孟氏学说，作为根本，把那三权界限，更分得清楚，在一百年前算是最完美的了，一百二十年以来，虽数次修改，那大体仍然是未变的。但是这百余年间，美国文明日日进步，土地财产也是增加不已，当时的宪法现在已经是不适用的了。兄弟的意思，将来中华民国的宪法是要创一种新主义，叫做五权分立。” [24]     这里所谓的“五权”，是他在保留西方传统的立法、行政、司法三权的基础上，将中国传统中存在的考试和监察二权独立，共同构成国家的五大权力。“五权宪法”思想并不是孙中山的凭空想象，而是他在对西方的宪法和政治体制深入研究的基础上进行的理性改造。之所以增加考试、监察两权，其目的是力图改变传统三权分立结构的弊端，使五权在政府首脑的统帅下，分工合作，创建一个万能的政府：“我们现在要集合中外的精华，防止一切的流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。像这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。国家有了这样的纯良政府，才可以做到民有、民治、民享的国家。” [25]     在辛亥革命期间和民国建立之后，孙中山不断完善“五权宪法”思想。在1924年的《民权主义》第六讲中，孙中山对“五权宪法”的内涵做了集中解释。在他看来，西方三权分立的一大弊端是不能实现直接民权，而要解决这一问题，就要实行权能分治，以权制能，处理好民权与政府权的关系，实行真正的民权。为此，他对“政治”的含义进行了解释：“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权；政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权；治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量：一个是政权，一个是治权。这两个力量：一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。” [26]他将政治权力划分为权和能。“权”也就是他说的政权，在民众手里，也称为民权；而“能”也就是他说的治权，在政府手中，也可称为政府权。把国家大权分为政权和治权，分别交给人民和政府行使，以保证人民有权，政府有能，避免政府滥用权力。人民之权包括选举权、罢免权、创制权与复决权，政府之能包括立法权、行政权、司法权、考试权和监察权。     按照孙中山关于革命程序的设计，“五权宪法”是要在训政时期结束、宪政时期开始之时付诸实行的。在他40年的民主革命生涯中，中国革命始终处于“军政时期”，离“五权宪法”的实施还有相当时期。“在辛亥革命以前，孙中山本人虽然基本形成了五权宪法的思想，但是较之于三民主义而言，他的五权宪法思想其实并未得到推广和宣传，当然也没有成为革命的思想基础。” [27]孙中山作为临时大总统没有参与《临时约法》的起草，但他希望这部约法能够贯彻其五权宪法主张，使其在“承认行政、立法、司法诸权独立之外，尚含有考试监察等权独立行使之意” [28]。然而《临时约法》拒绝了五权宪法的主张。孙中山在有生之年曾多次推动五权宪法由思想变为制度现实，1922年夏，孙中山还曾令叶夏声按照他的主张，拟出一份“五权宪法”草案，但这些尝试没有成为立宪现实。尽管如此，“五权宪法”仍然深刻体现了中华传统与西方文明的有机结合，体现了以孙中山为代表的革命党人对于宪法学知识的自觉和创新。这也代表了这一时期宪法学者们的基本学术取向，即开始注意宪政与文化价值的相互联系，关注中国传统文化的价值，试图以文化的价值解释宪政价值的普遍性。           三、辛亥革命的影响与宪法学知识的转型          辛亥革命胜利、中华民国建立之后，在频繁的立宪活动中，宪法学知识不断积累和发展，呈现出与革命之前不同的形态，并在长期的演变中体现着知识体系的延续性与中国的学术传统。          （一）宪法学知识的功能与现实需要          宪法学知识的普及推动了革命的发生，革命反过来又深刻地影响着宪法学知识的形态。就政体而言，君主立宪与议会民主客观上并无高下优劣之分，两种体制在不同国家都取得了成功的实践。然而革命改变了宪法理论的主流。辛亥革命之前，君主立宪思想一度受到欢迎，而革命之后，议会民主思想占据了主流，成为无法逆转的社会共识。袁世凯的君主立宪企图之所以宣告失败，其原因这在于，议会民主的思想潮流已经使社会和民众无法再接受一个君主。需要指出的是，宪法无法与政治截然分离，宪法学知识直接受政治实践和社会现实的影响，尤其在其初创时期，政治实践深深影响到了其时的宪法学发展道路。尽管革命党人认同宪法为国家根本法的理念，认为宪法应当具有最大的权威，试图以此约束政治运作的过程，然而袁世凯上台后不久《临时约法》就废弃的事实表明，根本法如果不能得到社会民众的尊重和维护，不能有效地拘束政治权力，那么政治就会肆意破坏既有的宪政秩序，对国家、社会和全体人民造成损害。这对宪法学知识提出的要求是，一种成熟的理论必须能对政治现实提供解释力与规范力。不过，在民国时期，提出以宪法学理论拘束政治权力的主张似未曾见。     宪法学知识除了与政治呈现出交错关系，还要不断满足启蒙民众宪法意识的现实需要。中国的宪法理论最终要归结为中国人对自己政治命运的宪政思考，中国的宪政道路只能靠发挥全体中国人的共同智慧去努力实现，通过不同时期的过渡阶段，不断扩大民众的参与。在这种意义上，研究宪法学一方面是为了制定科学、合理的宪法典，另一个重要目的是继续启蒙民众，而后者对于宪政建设的意义殊为重大。对此，萧公权曾在一篇文章中写到：“我们推动宪草研究的目的，除了希望国人贡献真知灼见，以使宪草在经修改而至于完善以外，就是要引起国民对于宪政的兴趣，促成国民对于宪法的了解。宪政是民主的法治。除非人民对于宪法有兴趣、有认识，宪政是不能成功的。……我们所当重视的不是学术上的得失，而是全国民意的可否。” [29]     就宪法学知识的积累而言，辛亥革命前后有较大的不同。革命之前，虽然知识分子们做了大量译介工作，但是仍没有摆脱片段式的引进与介绍的色彩，缺乏系统性和体系化。革命之后，基于民国的立宪实践，知识分子们试图系统阐释民国宪法的理念、原理与知识体系。在介绍外国宪法方面，学术视野也更为开阔。 [30]尤其是在革命前后，学术界开始大量翻译外国宪法典。最早在1911年，上海商务印书馆编译所就编译了《法美宪法正文》一书，包括《法兰西国宪法》（1852年）和《美利坚国宪法》（1787年），并附《阿客兰荷马（俄克拉何马）州宪法》。1913年，该编译所又出版了《世界现行宪法》和《世界现行宪法续编》两部著作，前者收集世界20多个国家的宪法共30种，后者收集了30个国家的宪法共30种。这一时期，其他类似的外国宪法典汇编或单行本还有20多种。宪法学知识积累的转变与其功能转型是分不开的：革命前，宪法学知识的功能是启蒙大众，以自由、平等观念唤起民众的革命意识，推翻旧的封建统治秩序；而在民主革命取得胜利之后，建设民主共和国家需要稳定的政治和社会秩序，宪法学知识的功能就转变成为政治的正当性、合法性和稳定性的理论说明，并成为凝聚共同体价值的基本形式。          （二）宪法思想的本土化面向          辛亥革命之后，尽管国家政权多次更迭，但是每个政权在建立之初，都试图订立一部宪法或宪法性文件，以确认其正当性与合法性。尽管这不免是对宪法形式上的尊重，但至少表明了对规范的政治体制的维护。在这个过程上，宪法学知识的本土化面向主要体现为以下方面：一是探讨适合本土的宪法制度，如在中央与地方关系方面，学者们提出了有中国特色的地方自治理论；二是孙中山创立的“五权宪法”理论是宪法学中国化的有益的尝试,为宪法学理论保持其本土性提供了宝贵的理论依据，围绕这一学说，学者们做了理论体系化工作，出版了大量著作，试图把孙中山的宪法思想提升到学术体系化的高度；三是在政治实践中尊重人民基本权利和自由，这在很大程度上得益于高官中具有宪法学背景的人士比较多，如孙科、胡汉民等具有政治家和法学家的双重身份，他们不但对民国法政实践产生了深刻影响，而且他们自身也有大量法政著述。     民国时期，宪法思想的中国化与宪法学知识的实用性也有密切关系，这一时期宪法学理论具有强烈的本土意识，力图探讨适合中国国情的宪政样式。在国民党政府统治时期，制宪、修宪过程漫长，这使得当时宪法学者将大量精力放在了对于现行宪政制度的设计或者宪政实践的回应上，宪法学知识呈现出明显的时效性与功用性。即使是对西方宪政学说的译介，也不完全是纯粹的学术引进，而主要是为了改造现实的直接需要。对此，萧公权的看法具有代表性：“中国的宪政既然是三民主义的法治，它的根本精神当然和英美法苏各国迥然不同，各国的宪政宪法虽然可以供我们有价值的参证，我们却不可用欧美宪政的眼光来评判中国的宪草。” [31]他认为，研究宪法草案需要分做几方面的工作：“第一，我们可以从学理上或原则上去研究，中国的宪政以中山先生的遗教为根据。我们不可不对三民、五权、权能划分等加以深切的了解。第二，我们可以从立法技术上去研究。我们应当把全部的条文，细细地加以寻绎。我们要看：这些条文是否能够充分地表现中国宪政的根本精神和目的？它们是否条理一贯系统严密，不至有前后参差，或彼此抵触的缺点？条文的文字是否明确妥当，不至于发生误会或歧异？第三，我们可以从实际效用上去研究。我们要察看宪草所拟定的制度是否合乎国情，是否便于运用，是否能有效率？在宪法学研究中，我们不但要利用中国以往及现在的经验以为论断的根据，也可以参考欧美各国的经验以充实我们的论断。因此，可供我们研究的参考资料是十分丰富的。除了宪草本身以外，孙先生的著作，宪政的重要法规，民国以来的宪法、约法、宪草，欧美主要民主国的宪法，中外学者所著宪法的书籍论文等，都值得我们翻检与寻绎。” [32]在这种思想的影响下，宪法学者有关均权、五权宪法、地方自治、县治、省的地位之争等方面的论述无不都是因应现实之需要。可以说，民国时期的宪法学说总体上重在制度设计而非理论自恰，重在现实需要而非体系完整。          （三）从辛亥到新中国——延续与变迁的宪法学知识谱系          辛亥革命开创的宪法学知识传统具有历史的延续性。在中国一百余年的宪法发展史上，新中国现行的 1982年宪法首次以根本法的形式对辛亥革命性质与历史地位做出描述。1982年宪法“序言”第四自然段写到：“一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命，废除了封建帝制，创立了中华民国。但是，中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。”对于现行宪法“序言”的效力问题，学术界有不同的主张， [33]尤其是对于最后一自然段以外的其他部分是否具有类似于规范条款一般的拘束力，部分学者还持保留态度，但是从根本法的位阶与效力层面上说，“序言”中的陈述表达了修宪者对中国近代以来历史定位的基本立场。     从文义上说，第四自然段这两句话既是对历史事实的陈述，也是对辛亥革命意义的评价。“废除了封建帝制，创立了中华民国”体现出这场革命最为重要的两大成果：一是废除了中国几千年来根深蒂固的封建帝制，这打破了传统的人身依附和土地所有关系，解放了社会生产力，一定程度上实现了人的自由和发展；二是创立了中国历史上第一个民主共和政权，它通过国家根本法的形式，确认和维护人民的基本权利，特别是基本的政治自由和经济自由。当然，辛亥革命的意义不仅仅是确立了崭新的国家制度，它更重要的是体现了一种崭新的思想观念，成为立宪思想影响下的一次重大社会变革高潮，推动了宪法学理论的积累和传播，开启了宪法学在中国的百年发展历程。     作为社会共同体价值观集中表现形式的宪法，其文本内容蕴含着价值评价的要素。对于第四自然段的条文如何理解，我们还面临解释学上的问题，比如民国与新中国的关系等，对于如何认识其当代价值，如何从规范中丰富它、解释它，我们还需要做更多的思考。但就价值评价而言，该段条文至少体现为三重意义：第一，延续性，从资产阶级领导的辛亥革命到中国共产党领导的新民主主义革命具有历史的延续性，即实现反帝反封建的历史任务，也因此具有目标的一致性；第二，发展性，辛亥革命作为中国宪政实践的开端，对新中国的宪政建设具有基础意义，而社会主义宪政的实践是对辛亥成果的发展；第三，开放性，集中体现在宪法学知识谱系的发展过程中．可以说，辛亥革命是宪法学知识中国化、本土化的开端。这一学术传统延续至今。换言之，辛亥革命和民国时期形成的宪法学知识与本土化宪法思维模式，推动了新中国宪法理论的建立与发展，对探讨社会主义宪政理论模式具有一定的学术意义。           四、百年中国宪法学的传统与发展趋势          辛亥革命迄今百年，它所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与学术特色，对于今天依然具有借鉴意义。首先，宪政建设是一个综合的过程，宪政建设的根本依据是宪法文本。对于宪法文本的理解和落实，不能脱离体系化的宪法学知识。一个国家的法治建设，最核心的是宪政建设，而宪法学知识的成熟和体系化，又是核心问题。其次，宪政建设是本土化的事业，对中国宪法文本的解释必须皈依于中国宪政制度的话语体系之中，体现中国化的宪法学知识体系。再次，宪政建设具有开放性和实践性，尤其是在全球化背景之下，借鉴与转化既是一项重要的学术工作，也是重要的制度资源，未来尤其要强调向实践的转化。在上述前提下的中国宪法学，面对全球化的挑战与机遇，呈现新的发展趋势：     第一，宪法学知识需回应社会现实。时代背景不同，宪法学知识的使命也有区别。就辛亥革命而言，宪法学知识主要起到了启蒙民众精神、建立和组织民主共和国的功能。然而政治环境的不断变化，使宪法经常处于不稳定的状态，宪法学知识的发展和传承也因此受到历史的局限性，既难以凝练成体系，也来不及对社会现实做出理论的回应。在当今时代背景之下，宪法学知识的功能集中于凝练发展的共识，为经济、政治、文化和社会建设提供根本法和最高法依据和指引。而对于转型时期出现的规范与价值的冲突，宪法学知识应当充分地支撑起宪法制度与宪政实践，以理论方式作出完善的回应，提高理论的有用性和解释力，完善宪法学理论研究与社会生活之间必要的交流与沟通机制。宪法规范存在与发展的客观基础是宪法与社会现实的协调，社会现实发展的合理要求应当通过宪法得到确认，以发挥宪法调整社会生活的功能。实际上，宪法学体系中并不存在纯粹的学术领域，每一个理论命题都与具体的实践活动有着密切关系。     第二，宪法学知识需回应制度实践。依法治国首先要依宪治国，依宪治国的重要方式是根据宪法的要求建立、完善国家制度和各项法律。在中国特色社会主义法律体系形成之后，这一任务已经凸显出其紧迫性。法律体系的形成、完善和发展，应以宪法为价值指引和评判标准，体现“以宪法为依据”在法律体系中的功能和作用方式。需要指出的是，制度建设需要大批的具有宪法学知识和宪政精神的专业人才。早在辛亥革命之前，一些有识之士就呼吁开设宪法学知识教育以开民智，并且要提高官员的宪法素养，否则“宪法立矣，而无行政司法之材以维持而调护之，则又徒成具文，不如无之之为愈也。故开通官智，培养吏才，实为今日急务。” [34]我们当前面临的任务不同于彼时，但完善法律体系、文明执法、公正司法同样需要大批专业人才，加强宪法教育、普遍树立宪法的权威同样是十分必要的。     第三，宪法学知识需在国际化的过程中实现中国化。现代中国的宪法学是西学东渐的产物，引进与移植一直是中国宪法学者最为主要的学术工作，西方宪法学知识成为中国宪法学理论的主要组成部分。当今时代，立宪主义早已成为现代文明国家普遍认可的价值观。而宪法价值的普遍化、宪法保障方式的区域化和国际化，也成为一个国家宪法学发展所要面临的趋势。未来，中国宪法学也必然会继续保持这种广泛引进与辩证吸收的传统，避免工具主义思维，推进宪法学知识体系的国际化。同时也不可否认，学习外国宪法学知识的基本目标是解释中国社会发展中存在的各种宪法现象，并提供解决实际问题的理论成果与具体对策。而这必然要关涉到中国的文化传统和制度现实。寻求与注重文化多样性，在多样性中表现不同文化的价值，体现宪法学的中国元素，就成为未来中国宪法学的基本面向。     第四，要尊重宪法价值，实现由尊重宪法作为一种政治正当性的形式，到尊重宪法作为共同体生活价值的形式的转变。辛亥革命之所以发生并取得成功，一个重要原因在于知识分子和革命党人对宪法价值的尊重，在于对建立并维护民主、共和的国家政权的追求。当前，社会生活呈现复杂性、不确定性与各种偶然性因素，合宪性、合法性与社会正当性之间面临着紧张关系。宪法价值应当成为评价与检验社会现实要求合理性与否的基本标准。经济发展应当不断实现人的幸福与尊严，政治建设应当不断提高人的自由程度，社会和文化建设应当不断满足人的文明需要，它们都应以维护宪法权威和根本法、最高法地位为前提。     中国百余年的宪法学发展跌宕起伏，有比较成功的实践，也有诸多失败的教训。评价一个国家的发展程度需要综合的标准，尤其需要宪法的标准。宪法在社会生活中的地位如何，民众的宪法意识水平如何，是评价一个国家法治发展程度的重要指标之一，也是实质性的指标。百年前的辛亥革命实现了资产阶级建国的梦想，四万万中国人首次体验到不同以往的平等、自由和人权。实现建立宪法至上的社会主义法治国家、建立社会主义宪政的理想，今天的中国又处于新的历史起点之上。          注释:     [1] 根据《开国前海内外革命书报一览》统计，载冯自由：《革命逸史》第3集，新星出版社2009年版，第481-493页。这个数据虽并不够精确，如将《新民丛报》等算作革命报刊，但毕竟较真实地反映了这一时期的情况。     [2] 孙文：《发刊词》，载《民报》第1期，1905年10月。     [3] 程燎原：《清末的“法治”话语》，载《中西法律传统》（第二卷），中国政法大学出版社2002年版。     [4] 梁启超：《立宪法议》（1901年），载《饮冰室合集·之五》第1页，《饮冰室合集》第1册，中华书局1989年版。     [5] 恨海（田桐）：《满政府之立宪问题》，载《复报》第1期，1906年5月。     [6] 精卫（汪兆铭）：《民族的国民》，载《民报》第1期，1905年10月。     [7] 弃疾（柳亚子）：《民权主义！民族主义！》，载《复报》第9期，1907年5月。     [8] 伧父：《立宪运动之进行》，载中国史学会编《辛亥革命》第四册，上海人民出版社1959年版，第4页。     [9] 前引5。     [10] 蒋智由：《变法后中国立国之大政策论》，载《政论》第1期，1907年10月。     [11] 熊范舆：《国会与地方自治》，载《中国新报》第5期，1907年5月。     [12] 《政治官报》（光绪33年9月23日）第四号，第518页。转引自熊大云：《近代中国官民的日本视察》，成文堂1998年版，第132页。     [13] 参见韩大元：《论日本明治宪法对 的影响——为 颁布100周年而作》，载《政法论坛》2008年第3期。     [14] 前引13。     [15] 参见《清末民初宪政史料辑刊》（第一册），北京图书馆出版社2006年版，第581-582页。     [16] 侯宜杰：《二十世纪初中国政治改革风潮》，人民出版社1993年版，第400页。     [17] 前引10。     [18] 前引5。     [19] 怀姜：《立宪驳议》，载《复报》第5期，1906年10月。     [20] 参见周叶中、江国华主编：《自下而上的立宪尝试——省宪评论》，武汉大学出版社2010年版，第66页。     [21] 费春：《中国第一部近代宪法—— 》，载《现代法学》2001年第1期。     [22] [法]西耶斯：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56页。     [23] 有学者认为，《临时约法》“因人立法确实不足为训”，它规定责任内阁制并非针对袁世凯，而是临时参议院基于利益的考虑所采取的扩大自身权力的措施。《临时约法》的缺点不在于规定了责任内阁制，而在于没有规定保障其正常运作的健全规则。参见刘笃才：《 “因人设法”说辨正》，载《法学研究》2002年第5期。     [24] 孙中山：《“民报”周年纪念大会上的演说》，载《民报》第10期，1906年12月。     [25] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第353－354页。     [26] 前引25，第345页。     [27] 臧运祜：《孙中山五权宪法思想的演进》，载《史学月刊》2007年第8期。     [28] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第357页。     [29] 萧公权：《怎样研究宪草》（原载《燕京新闻》民国三十三年二月六日），载萧公权：《宪政与民主》，清华大学出版社2006年版，第46-47页。     [30] 民国时期对于西方宪法理论与宪政实践的了解并未局限于几个发达国家，而是探寻一切可资利用的经验和理论素材，如对加拿大、瑞士等国家的地方制度都有比较系统的介绍。     [31] 前引29，第44页。     [32] 前引29，第45-46页。     [33] 参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法学卷》，厦门大学出版社2009年版，第116－125页。     [34] 觉民：《论立宪与教育之关系》，载《东方杂志》第12期，1906年1月。          出处:载《中国法学》2011年第4期    进入专题： 辛亥百年 辛亥革命 宪法学 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