民主宪政

胡德平：学习《历史决议》的若干体会 ● 胡德平 （ 进入专栏 ）       锦涛同志在“七一”讲话中提到《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（以下简称《决议》），经过学习之后，我也谈一点体会。重要的还是学习《决议》，辨明是非，更加明确今后前进的方向。     刚才许多同志的发言，对我启发都很大。我来参加这个会，确实因为思想中还有一些疑问和正在思考的问题，还有些问题想得不太清楚，想和大家交流。           一、《决议》的主旨和背景          我认真看了《决议》全文，《决议》确实对我们建国以来各项成就做了充分的肯定，对于党所犯的错误也进行了严肃的自我批评，也为今后的发展、为十一届三中全会开创的前景和目标做了论证，这是一个方面。但是另一方面，《决议》在当时确实秉承了一条原则，就是“宜粗不宜细”。更重要的是，我觉得当时中央还面临着新的急迫的历史任务，要尽快开拓新局面，所以就把制定决议的时间往前推了不少。我记得当时讨论《决议》的时候，于光远同志以及其他一些同志提出，现在讨论这些问题都很好，但能不能再晚几年？当然这个事情已经过去了。我们第一个历史问题的决议，经过 1935 年遵义会议到 1942 年的全党整风，到了 1944 年，过了将近 10 年才作出的。 新的政策和过去“左”的错误有了一个很好的对比，才作出了第一个历史决议。     当然，当时中央为了新的历史任务、为了开拓新的局面，把这个《决议》作出来，道理也是很充足的。当时我们肯定了建国以来的成绩，而且包括“文革”十年期间国家所取得的一些成果，比如氢弹、南京长江大桥等，只要有成绩可言的都写上了；对文革前我国社会存在的阴暗面也没有回避。同时，我觉得，决议对我们党所犯的错误尽管说得很严肃，但是没有任何过头的话，只有说得不够的地方，很多地方说得是不够的！比如说为什么把刘少奇同志打倒？毛泽东也是马克思主义者，刘少奇也是马克思主义者，两个马克思主义者也互相打架吗？怎么一个马克思主义者就把另外一个马克思主义者打倒了呢？在一个党的文件中说，打倒刘少奇同志，“四人帮”起了推波助澜的作用，这些话让人觉得是在看雍正演义。他们是“推波助澜”，那起“主要作用”的是什么呢？ 这 都是党和国家的重大问题。因此，这个《决议》没有过头的地方，只有说得不够、没到位的地方。     我们应该坚持《决议》的底线，绝对不能有任何的动摇，这个底线就是对“文革”一定要持批判、根本否定的态度！这对我们今后的改革开放，回顾总结三十年改革开放的经验，意义非常重大。近年来，不管是什么原因，鼓吹“文革”这种东西好像在“复活”，有人留恋它；有的人尽管不信“文革”，但却利用“文革”做文章，我觉得这个底线我们要守住！另外就是对毛泽东同志是否“一分为二”，怎么就不能一分为二呢？有些人反对《决议》的这条底线，如果他们拿出论文、拿出实践来辩论那也好，如果只是一个口号，那也是一种利用。中国人民吃这个亏吃得太多了！锦涛同志“七一”讲话也说到了决议的重要意义，我们应该提高认识水平啊，不能又翻一次，如果说这两个底线也弃而不守了，那么中国人也太没希望了吧？           二、执政党面临的严峻考验          现在我们共产党从革命党向执政党转变，这个很好，刚才有同志还说到了这点。我觉得共产党从革命党向执政党转变还不够，这个执政党是一个什么样的执政党，是一个什么理念的执政党？对人民的要求，对世界的变化，对共产主义运动各种惨痛的教训，我们吸收了些什么？其实我们党在建国前夕的七届二中全会上就已经提出执政党的问题：我们马上要获得政权了，人们感谢我们，这种感谢也是真诚的；资产阶级也会捧场，捧场也不是完全虚假的，也是觉得你得了天下不得了啊，只不过说的话有点言不由衷，可能说过了，投其所好吧！但也不是反对你；当时毛主席提出了“糖衣炮弹”、“两个务必”的问题，这都是我们执政党做的很到位的地方。当时全国各地都在演《北京四十天》（注：这是一出关于李自成攻占北京、夺取政权又得而复失的戏剧）啊。以后是“三反”，反贪污、反浪费、反官僚主义，包括 1956 、 1957 年的整风也是出于要适应我们党执政的这种形势，但是最后走向了整风的反面，这是为什么呢？     在 1956 年的中共八大上，小平同志做报告就明确提出反对个人崇拜，而且呼吁应该加强党内民主和人民民主，指出执政党最危险的就是脱离群众。你能说执政党的思想不明确吗？但还是挡不住极左、“文革”的那股风！个人崇拜，个人专断，在“文革”中都表现得极端又极端了。《决议》在肯定毛泽东同志功绩的时候，也说到他解放后的专断，个人取代党中央，凌驾中央之上。《决议》说“文革”中形成了反革命集团，形成了“四人帮”集团，——在共产党最高领导层中还形成一个反革命集团？这些方面的原因，《决议》起码说得不充分吧？刚才有同志说，胡锦涛同志提出了“四种考验”和“四种危险”，这段话也说明我们仅仅成为执政党是不够的。也有同志提出了共产党怎么领导、“宪政社会主义”等问题，我没有研究过，但觉得这些问题很有研究的价值，值得我很好地学习。     下面我重点谈谈我们党的组织制度民主集中制问题。我认为，民主和集中在我们党的历史上极度不平衡。在革命战争时期，这些都好解决，高层党中央内部围绕各种路线、国际背景等，党内斗争的很厉害；在白色恐怖期间，有些问题做的不周到，但都可以理解。那时民主和集中要想达到平衡的关系，很难。执政后毛泽东开始讲，既有自由又有纪律，既有民主又有集中，既有个人的心情舒畅又有统一的意志，要有这样一个生动活泼的政治局面。毛泽东确实表述得很好，在集中的时候也要有个人的心情舒畅，说“一人向隅，举座不欢”，说的多好啊！ 1957 年毛泽东说过，“文革”时也说过，但名不副实，现在连说都不说了，现在要做太不容易了，而且我们花的功夫也不够。     关于民主集中制，我觉得民主一直很弱势，集中很强势。集中就是权威，只要党内有权威在，只要省里、市里有权威在，就是很强势；民主就是弱势，像婢女。应该把它们统一起来。刚才也说了，当时《决议》对有些问题虽然不可能说得那么清楚，但是对毛泽东晚年的错误分析得还是非常到位，说他专断，凌驾中央之上，取代中央。原因之一是我们党受到封建专制主义影响，《决议》专门谈到为什么形成个人崇拜，就是封建主义的影响，这对我们的启发是很大的。     再看一些具体的问题。有一个学者曾问我， 1966 年是什么年代，我说是“文化大革命”。他说， 1966 年世界有个人权公约，咱们国家是过了三十年之后才签署（注：指《公民权利和政治权利国际公约》， 1998 年中国政府已经签署，全国人大尚未批准。 《经济 、 社会及文化权利国际公约 》中国政府已签署、全国人大已批准 ）。 1966 年，连刘少奇都没人权，相比之下我们孤立于国际社会之外有什么好处？！孤立起来不会有纯洁性！利比亚就说我一切都好，只有孤立起来才会说自己什么都好。开放的人会说，哎呀，我怎么不如你呀？ 1966 年两件事对比一下非常有意思，国际公约是保护人权，我们连共和国主席都不能自保。 1979 年理论务虚会上法学界就谈到人权问题怎么解决，那可是在 1979 年！真正的民主要是发挥好了，集中也就在里面了。怎么做到两者统一和谐，这是党要研究的问题。           三、党内政治生活的民主化          执政党的建设问题。从革命党到执政党是一个阶段，我们已经认识到这个问题，现在还有一些问题没有解决，还要继续研究。我们不研究，那些错误思潮也难以认清。毛泽东的无产阶级专政下继续革命的理论也是执政党的理论。在无产阶级专政下实行全面专政，这也是“文革”中“四人帮”的提法。林彪说的也很“精彩”，当时怎么就没人识破他呢？什么叫政权？他说政权就是镇压之权！有权就有一切。这话在当时也是赢得一片喝彩啊！而且你便即当时怀疑他，你敢说话吗？那种政治气氛、那种借着革命的名义，对广大干部、对人民实行专政是确实存在过的呀！     谈到共产党合法性的时候，我倒不愿意用“合法性”这个说法。但是如果说到这个问题，我觉得合法性更深刻的问题就是执政党的人民性，党性和人民性能不能一致起来？不要把党性孤立在人民性之外，如果孤立于之外，确实很可怕。关于党的事业接班人的问题，关于老子打天下，儿子坐天下的说法，千万不能受文革初期反动血统论的影响。我觉得，合法性的根子就是党性必须和人民性相统一。     党内政治生活民主化的问题应该引起我们更大的注意。在《决议》里面说到新的奋斗目标，就是既要建设四个现代化，又要建设高度文明、高度民主的社会主义强国。我们的根本任务之一是建设高度民主的社会主义政治制度，这些都是和我们党内的政治生活、民主制度有关系。当时通过了《关于党内政治生活的若干准则》，这个《准则》现在谁还记得啊？现在这个问题应该更有现实意义、更突出了。党内政治生活民主化的问题是党建中的核心问题之一，应该保障大家的权利啊。     另外，一些事情也被搞乱了，比如关于坚持党的领导和改善党的领导的关系问题。以前看有关材料，我也被吓蒙了，如果你说“改善党的领导，坚持党的领导”，那你就是自由化！批评者的意思是必须把“坚持”放在“改善”一词的前面，这样才“顺理成章”。《决议》是说，“为了坚持党的领导，必须改善党的领导”，坚持是目标，但前提是必须“改善”。不在内容上下功夫，只在形式上喊口号，于党不利。     如果我们真要搞党内政治生活的民主化，那么我们要付出的成本是会很大的。我们敢不敢承受这种成本？现在搞，一定有成本，敢不敢承担这个成本？现在是不是这个时机，我还说不好，但是我觉得有的地方可能会有些“乱”，一时的“乱”，局部的“乱”，我们应该有这种准备。提出这个任务，才能逐渐解决这个问题。我的即席发言就说到这里。           结 束 语          上午会上我作了发言，我说到现在自己的一些疑惑，我觉得这个会对我的思想认识是有提高的。第一点，我们应该相信多数人的消化力是可以承受的。现在我们也是处在一个思想的饥饿期，对不对？希望吸收很多的东西，吃进自己思想的胃囊里面，我们有这个消化力。同时，应该把我们的理念、观点勇敢地说出来，但是不要情绪化，可以很尖锐，越坦诚越安全。咱们开会老害怕也不行！很极端的话我也不赞同，但是真正去反思，说问题，说遗憾，说希望，这有什么不行？恩格斯说，科学越是无所顾忌大公无私，说出理论工作者关心社会的想法，就越符合工人阶级的利益和愿望。     第二点，我们心中也应该有这种愿望。“实践是检验真理的唯一标准”，难道只是在 1978 年是对的吗？ 1978 年之后这个观点就扔掉了吗？改革开放三十多年了，应当用实践的观点检验我们的改革开放，如果这也错了，那咱们的 1978 年也错了！现在的问题是，历史《决议》是当时人民和党的共识，为什么现在还有人要突破这个底线？对“文革”的问题，对毛泽东的问题，这个应该值得我们深思。这个是退步，不是进步啊！另外一个就是“思想解放”，现在哪个领导不说思想解放，但很多都官样文章呀，连我们这个会也怕……。     有些同志的发言对我真是有启发。刚才有同志说这个《决议》是中国人民、中国共产党在生死路口上，到底是走上一条活路，还是一条死路的一个选择。我们这些经过了“文革”、也经过改革的人应该明确，我们走上了“活路”，但是现在还很负担沉重，还有很多问题。     刚才王长江同志说，《决议》的闪光点在什么地方？是在当时我们全党、我们的人民，包括我们的领导者当时的精神状态是好的，精气神是勇敢的。要是遇到墨守成规的人，好不容易打倒“四人帮”了，但咱们得过且过吧，原来是“四人帮”掌权，现在是我们来掌权了。那这又会是个什么样的精神状态呢？当时是几千人共同讨论，他说这个方法也好。这位同志还说，当时讨论《决议》的态度也是好的，是迫切要求解决问题的。对这些问题，我们现在怎么看，是个什么态度？由于各种原因，当时我们极力想翻过这一页，在很复杂的形势下能有这么一个态度，做出《决议》那也是很好的。     我想说这么一件事： 1888 年恩格斯访问美国，之前他在欧洲对资本主义世界已经有了全面的分析，他说美国是个没有国王的国家、没有贵族的国家，没有任何封建余孽影响的国家。刚才还有个朋友说，如果有很好的太子党如何如何，这是好意。但在恩格斯看来，没有国王！没有贵族！都是公民！没有臣民！恩格斯尤其在看了美国的监牢之后说，那里面的犯人有自己的组织，有自己的俱乐部，他们在劳动，他们在认真做工作，他们没有负罪感，我要向美国人民来致敬。恩格斯学习、接受新鲜事物的态度是何等的好！     现在中国人民最宝贵的是时间啊！我说这个话恐怕也要受批判，台湾宋楚瑜说得好，中国再埋头苦干十年、二十年的建设，我们就会迎来中华民族二百年、三百年的太平盛世。这是很感性的一段话。这个时间对美国、俄罗斯等国家来说，和对我们来说价值是不一样的。给我们更多的时间，我们就能做出更多的事，给其它国家，它们可能平平稳稳地度过。这个时候我们最需要脚踏实地，埋头苦干。     说了半天，三十年之后能够开这么个会，大家能说说心里话，这是值得称赞的。我在统战部经常说，请朋友们来开会，真话、假话放在第一位，对的话、错的话放第二位、第三位。如果能这样的话，批评和自我批评也就可以自如地展开了，友谊不受影响，各种观点的交流、批评也就自然了。感谢大家来开这个会，希望以后有活动大家还来支持。          来源: 胡耀邦史料信息网 进入 胡德平 的专栏 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益讲坛 > 人文社科讲稿 > 历史学演讲稿 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/43903.html      

“大学自治和法律保留的关系在台湾地区一直充满争议，这种争议源于制度保障说和授权说之间的冲突，前者将自治权视为宪法上的分权而不从属于法律，后者则要求严格适用法律保留，要解决冲突不能仅仅以制度保障说来代替授权说，还需要控制法律对大学事务的规范密度。台湾地区的经验和教训对推动大陆大学法治建设具有重要借鉴意义。” 在大学学术自由的保护上，我国台湾地区移植了德国的大学自治制度，“大学法”第1条第2款开宗明义规定大学享有自治权，应受学术自由之保障，但同时该条又把大学自治限定在法律规定范围内，需要法律的授权，使大学自治从属于法律。而德国法上的大学自治被视为宪法上的制度保障，这是伴随大学诞生和发展而形成的社会自治形式，是一种远在立宪之前就已存在的历史制度，非依靠现有法律的塑造才得以形成，因而并不从属于法律。台湾“大学法”为大学自治设立法定范围，显然与我国历史上对国家法过度依赖的传统有关，国家至上和强权思想总是排斥个体自治，要求把社会和个人的任何活动全部纳入国家法控制范围，因此，“大学法”中的自治并非真正自治。大学自治和法律保留二者关系问题在台湾一直充满争议：在理论上，有人力挺“大学法”，认为“法治国”内并无法律保留不适用之领域；在实务上，则是犹豫不决。本文通过梳理台湾地区司法实践，找到大学自治和法律保留之间的内在冲突，为大陆地区大学法治的建设提供借鉴。 一、大陆法系作为制度性保障的大学自治与法律保留 尊重大学自治是国家和市民社会二元化发展的必然结果。受新型社会治理理论指导，传统阶层式的行政高权管制被多中心、分散沟通的合作管制所代替，除三权分立外，又强调纵向的地方分权和横向的公务分权，前者主要指地方自治，后者则是社团组织的自律自治。社团自治成为社会多层治理结构中重要的组成部分，通过民间化、去中心化来实现民主、高效、法治化的社会治理目的。 大学正是这种社团自治的典型。在中世纪大学产生之初，大学就是一个无法归类的独立存在，其发展过程就是追求自治的过程。资本主义革命胜利后，大学自治自然成为宪政体系的组成部分。德国法上的制度性保障理论认为，某些先存性的法律制度受宪法保护，能对抗立法者，立法者不能废弃该法律制度的核心部分。依据该理论，大学自治以实现学术自由为旨归，作为一种立宪之前就已经存在的传统制度，立法者虽然有权对大学自治事项进行相应的规范但不能侵害自治制度的核心。一方面，大学自治作为一种历史制度，并非现有法律法规所塑造，当立宪之时已被纳入宪法保护之后，立法者不能随意通过法律侵害该制度的核心，除非修改宪法而废弃该制度；另一方面，立法者还要依据足够性保障原则，通过立法为大学自治提供最基本的保障，比如建立基于平等原则的政府拨款制度。因此，大学自治制度虽然要依靠法律的保障，但却不完全依附于法律，大学自治权和国会立法权一样都来自于宪法，二者之间并非行政与立法的分权，而是市民社会与政治国家之间的分权，自治是大学作为市民社会成员所固有的基本权利，大学自治权和国家立法权之间是宪法层次的分权，而不是法律层次的分权。 大学自治依赖于立宪者而不是立法者，因此并无法律保留原则的适用。在三权分立的宪政结构之下，法律保留原则意在维护立法机关对行政机关的制约，通过无法律即无行政原则以强化行政对代表民意的立法机关的从属性，同时法律保留也成为立法机关的自我约束，要求立法者履行立法义务，限制授权立法，其核心是避免行政僭越国会。大学与立法机关之间并非行政与立法的关系，大学自治并非法律所创，当现行法律存在空白时，大学依然能在宪法的支持下制定校规来实现自治。 但大学自治并非要独享治外法权，不能逸出国家法的效力范围：一方面，在国家法成为官方主要的社会治理工具的背景下，单纯依靠社会自治显然不可能；另一方面，无论是地方自治还是社会自治都不能侵害成员的基本权利，自治规章都要接受体现民主和法治价值的国家法的检验。 大学自治接受国家法两个层面的检验：一是大学自治来源于宪法，当然要从属宪法，大学自治规章要纳入国家宪政秩序之中，要和民主法治和基本人权保护等价值相一致，要接受违宪审查；二是要遵从法律优位原则，不能与法律相冲突。适用法律优位原则，不仅可以约束大学自治以免超出国家立法监督的范围，而且保证了大学自治的空间，避免由于法律空白而带来大学的无所作为。 二、台湾大法官会议对大学自治和法律保留之关系的认识 台湾“司法院”大法官会议作为“释宪”机关，主要是针对具体个案中法律适用问题进行解释，这种个案化的解决问题机制使得大法官们出于应急之需而不得不就事论事，并无机会将大学自治问题进行体系化的阐述，对大学自治和法律保留二者关系，难免存有在不同的解释中各说各话的缺憾。 首先，大法官会议自解严之后力图改变曾经留给民众的专制附庸的传统形象，慢慢回归其设立本旨，对基本权利保护问题逐渐发声，从保护学术自由的高度强调大学自治。几年来连续出台了380号、450号、462号、563号和626号关于大学自治事项的解释。380号解释作为一个里程碑，从一开始就为大学自治划定了一个较宽的范围，包括学术研究、教学和学习、管理机构等诸方面。其中，学术研究涵盖与探讨学问发现真理有关的所有事项，诸如研究动机形成、计划提出、研究人员组成、预算筹措分配、研究成果发表等；教学与学习事项，涵盖了课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程自由以及学生自治等；管理机构则包括大学内部组织、教师聘任及资格评量等等。在380号之后的一系列解释主要针对大学内部组织设立、教师职称升等、研究生学位考试标准和入学考试资格等专门事项，并未超出380号解释的范围。 其次，大法官们大多具有欧陆留学背景，易于接受实质法治国、制度性保障等先进理念，在380号、450号等解释中引进德国的制度性保障理论，将大学自治视为学术自由的制度性保障。大学自治与法律有了相对的独立性，大学有关学术自由事项由各大学自主决定，拒绝立法机关对大学事务的过度介入，正是这种处理大学自治的基调，才使得大法官们没有被“大学法”第1条第2款完全套牢。在具有基础性地位的第380号解释中，大法官认为学术问题应由各大学依据大学自治与学术责任原则处理，但并未涉及法律和大学自治冲突时的处理原则问题。在450号解释中，针对“大学法”及其“实施细则”中大学应设置军训室及护理室这一规定，大法官认为大学内部机构设置属于大学自治范畴，“大学法”及其“实施细则”强令大学设立内部机构已侵犯了大学自治原则。显然，本解释认为立法者无权通过法律来侵害大学自治，制度性保障理论成为保护大学自治的利器。同时，该解释所涉及的个案也表明法律保留原则和大学自治并非当然的和谐一致，法律保留也可能侵害大学自治，在基本权利保障成为立宪的核心制度之时，制度性保障并未过时。在563号解释中，大法官一方面承认“立法机关对有关全国性之大学教育事项，固得制定法律予以适度之规范”，另一方面则强调“大学于合理范围内仍享有自主权”，显然大法官力图在大学自治和法律保留之间保持平衡。到了626号解释，大法官会议进一步明确了大学自治不适用法律保留，强调大学对于入学资格等教学、研究与学习之事项，享有自治权，自得以其自治规章，于合理及必要之范围内，订定相关入学资格条件，不生违反法律保留原则的问题。此解释一出，使得大学自治事项完全排除了法律保留原则的适用。 再次，高压政治和威权的传统又使得大法官们习惯于将大学纳入“国家”体制之中，试图在法律层面寻找大学自治的依据，把大学事项视为立法机关的当然权力，与“大学法”第1条第2款的意旨相一致。382号解释将公立学校定位于行政机关，私立学校则被视为法律在特定范围内授与行使公权力的教育机构，在行使录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学位证书等权限时具有与行政机关相当的地位。大法官出于破除特别权力关系将大学自治纳入司法审查的需要而做出此种解释，其初衷可嘉，因为特别权力关系理论在台湾根深蒂固，对民众基本权利戕害至深，虽然大法官会议连续做成187号、201号、243号、266号、295号、298号、312号、323号和338号等一系列解释，许可提起行政诉讼，但上述解释皆针对公务员勤务关系，而许可受到处分的学生提起行政诉讼则是从382号解释开始的。该解释将大学界定为行政机关固然可以解决其行政诉讼主体地位问题，却采用了法律授权说，大学与“国家”、地方自治团体和其他行政主体之间如果不进行进一步区分，其负面效果也极其明显：行政从属于立法原则使法律保留成为必然，可能会在根本上动摇大学自治的制度性保障功能。382号解释中留下的隐患使得380号解释引入的制度保障理论打了折扣，表现在450号解释中，大法官认为“国家”为健全大学组织，有利大学教育宗旨的实现，得以法律规定大学内部组织的主要架构，在563号解释中大法官又重申，立法机关对有关全国性之大学教育事项，得制定法律予以适度之规范。 当然，这些表述并不意味着对制度性保障的放弃，因为即使在制度性保障理论之下，立法机关也可以制定法律来规范大学事务，确保大学以学术自由为核心的运行机制能够符合宪法基本价值和自由秩序，但是大法官对法律介入的分寸却没有给出一个基本判断标准，因为适用法律保留原则也是一种法律介入，两种法律介入具有实质的不同，如何区分制度性保障下的法律介入和依法行政下的法律介入成为解决大学自治和法律保留之关系的关键。依据制度保障说，法律介入大学事务的根本目的在于确保大学自治纳入宪政秩序，规范密度必须以实现学术适当性为前提，采用一种框架式的规范结构，依据比例原则进行最少、最必要的规制，凡直接与教学、科研和学习等学术自由权有关事项，法律固然为保证学术秩序的公正而进行一定介入，但这种介入只能基于学术理由，且此种规范应以任意性规范为主，不宜以强制性规范来完全剥夺大学自主空间。因此，制度保障说下的法律介入完全不同于法律保留原则中的法律全面垄断，但大法官们没有明确区分二者，反而在382号解释中用法律保留中重要性事项的法律介入来代替制度性保障下的法律介入，其结果只能是方枘圆凿，格格不入，无法找到大学自治和法律介入的平衡点。 总之，大法官会议的一系列解释虽然不断通过学术自由的制度性保障理论来强调对大学自治的保护，但是出于对传统特别权力关系的戒备，对大学事务也不敢完全交给大学自理，担心特别权力关系轻易变脸为大学自治而损害学生和教师的基本权利，总是有意无意向“大学法”第1条第2款靠拢。但是依靠着“违宪”审查的刹手锏，在个案中又总是向大学自治倾斜，如在450号解释中，就对“大学法”及其“实施细则”侵犯大学内部机构设置自主权的规定亮了红牌，虽然没有给出法律介入的准确尺寸，但通过列举大学自治范围的方法已经在事实上建立了一个避免法律不当介入的防火墙。总的看来，从380号直到563号，大法官的态度一直在摇摆之中，对大学自治与法律保留的关系并没有一以贯之的明确态度，直到2007年的626号解释，才明确大学自治规章没有法律保留原则的适用。 三、台湾行政法院对大学自治和法律保留之关系的态度 大法官态度暧昧使得在实务中出现了二一退学等备受争议的案例，在这些案例中，法院将退学等足以改变其学生身分并损及其受教育机会的处分视为重要事项，进而主张适用法律保留原则。法院出于维护学生基本权利的目的而受到人权组织的支持，但却遭受教育界的极大反弹，担心大学自治会被立法者掏空而丧失其制度性保障价值。“最高行政法院”（2000年以前为一审制的行政法院）洞若观火，自382号解释破除大学特别权力关系传统而许可对大学提起诉讼以来，还没有出现过利用法律保留原则否定大学自治行为的判决，对一审中偶尔出现的否定判决也在上诉审中以大学自治不适用法律保留原则为由予以废弃，正是“最高行政法院”的坚持，使“大学法”第1条第2款未完全束缚大学自治。 在警察大学拒绝色盲学生入学案中， “最高行政法院”认为“大学法”第1条第2款“指明自治权之行使，不得与法律之规定相违背，殊不能解为须经法律授权，始有自治范围”，显然法院施展了乾坤大挪移的手段而将“大学法”第1条第2款的含义由法律保留解释为法律优位，以此为基础，法院进而认为，大学自治事项“其影响于学生权益者，所在多有，惟属教学自由本质上之需求所生之当然结果，基于保障教学自由之本旨，仍应任由大学自治，不能反以学生有受教育权或学习权之存在，认在此范围内有法律保留原则之适用，致失‘宪法’对于大学自治设为制度性保障之规范价值。” 在备受争议的世新大学二一退学案中，某学生因一学期所修学分达二分之一不及格，被学校依校规予以退学处分。一审法院虽然以二一退学的校规未有“大学法”和“学位授予法”的明确授权，违背了法律保留原则为由，而认定无效，但法院并没有认定大学自治要当然适用法律保留，实际上该判决是通过限缩大学自治范围的方式来否定大学自治规章的效力，也就是说，一审法院认为人民受教育权和学生学习权，并非学术自由的构成部分，不在大学自治保障范围，因此应受法律保留的限制，显然一审判决也隐含了大学自治并不适用法律保留的前提。不过，这种对大学自治范围的限缩不仅与通说相背离，而且也违反了380号和450号等相关解释中关于大学自治范围的界定，自然在二审中被废弃。“最高行政法院”明确表示大学自治事项属于学术自由事项，应由大学自由决定，在此自由决定之自治范围内，并无法律保留原则之适用，大学自治为学术自由所应建制之范围，无待于法律授权，涉及大学对学生学习能力之评价，及学术水平之维护，与大学之研究及教学有直接关系，影响大学之学术发展与经营特性，属大学自治之范围，既无法律另设规定，则大学自为规定，不能以学生有受教育权或学习权之存在，认在此范围内有法律保留原则之适用。类似判决还有中正大学二一退学案、私立吴凤技术学院某生因操行不合格退学案、台湾清华大学某博士生考试不及格退学案等。 不过，大法官626号解释之前的模糊态度，也使得“最高行政法院”并非一律明确认定大学自治事项排除适用法律保留，有时候法院会采用迂回的方式，以法律保留的层次论来降低大学事务的规范密度，使得法律保留徒留外壳，达到维护大学自治的目的。在花莲师范学院退学案中，一审法院以重要性保留理论为基础，认为大学生是大学教学研究的参与者，而非被支配者，应享有一般人民的基本权利，凡教育内容、学习目的、修课目录、学生地位等有关大学生学习自由的重要事项，皆应以法律明文限制或需有法律明确授权，剥夺大学生学习自由的退学处分不能以各校校规为依据，才能符合法律保留的基本要求。而“最高行政法院”认为，学术活动甚为复杂多样而各具特性，且大学具有自治权，法律就有关学生权利义务事项，以低密度之规范为已足，若其对大学学生基本权利义务已为最低条件规范，而将其具体事项授权主管机关或再授权大学，并没有违反法律保留原则、授权明确原则或再授权禁止原则。显然，“最高行政法院”在此案中并没有明确否认法律保留原则在大学自治的适用，但却主张采一种低层次的保留，强调低密度保留，认为大学事务是一种可授权的法律保留，更有甚者，法院认为这种授权允许概括授权和再授权，而在传统理论上，法律保留原则禁止概括授权和再授权，因此法院这种低层次保留的观点实质上已突破了法律保留的基本底线，法律保留被完全架空，徒留其名。相同判决还有台湾警察专科学校考试作弊退学案，私立铭传大学考试作弊退学案等。 四、对大陆法治建设的启示 （一）台湾的经验和不足 “大学法”于1947年制定时并无大学自治之规定，虽然自清末民初现代大学教育制度创建之时，实行大学自治的呼声就未间断过，但真正进入实证法却经过近一个世纪，直到1993年“大学法”进行全文修订时才明确写入大学自治。这说明大学自治是台湾地区民主化和法治化的产物，并最终通过制度保障学说将大学自治与学术自由联系起来，使大学自治具有了基本权利保护的价值，并在“宪法”层面为大学自治找到了依据，最终将大学自治纳入“宪政”秩序之内。不过，由于“大学法”第1条第2款将大学自治限定在法律规定范围内，显有将大学自治解释为须有法律授权之意，使得大学自治和法律保留的关系成为台湾地区理论和实务上的争点，形成两种截然相反的观点。大法官会议也一直犹豫不决，虽然在626号解释中明确了大学自治不适用法律保留，但却无法一锤定音，根本原因在于380号解释和382号解释之间的龃龉不合，380号作为构建大学自治的基础被382号推翻：382号将公立学校视为行政机关，将私立学校定性为法律授权组织，二者皆要从属于法律，本质上属于“授权说”理论，而大学自治理论本质上属于“自治说”，自治权来自于宪法而不从属于法律。显然，382号意在确立学校的行政主体地位，解决学校管理行为的可诉性问题，但却没有区分大学教育和基础教育，虽然确立了大学的公法地位，但却丧失了大学的自治性，不仅使大学从属于立法机关，甚至还完全从属于行政机关。在台湾大学教师申诉评议委员会设置要点核定一案中，台湾大学数次修订教师申诉评议委员会设置要点，送请“教育部”核定，而“教育部”则函复不予核定，台湾大学以大学自治权受侵害为由，提起行政诉讼，而法院认为台湾大学与“教育部”之间因监督事项而引起的争执，属于机关间的内部事务，“教育部”行使监督权而不予核定台大陈报事项的函复，非属行政处分，不能提起行政诉讼。在台北艺术大学教师黄进不续聘一案中，法院持相同态度，认为“大学法”第1条第2款规定了教育主管机关在法律规定范围内对大学享有监督权，“教育部”所属教师申诉评议委员会的再申诉评议决定，即属监督权之行使，与一般行政机关所受上级机关之诉愿决定无异，不允许大学对再申诉决定提起行政诉讼。法院的此种观点到现在一直没有改变。因此，台湾地区关于大学自治和法律保留之关系的争议源于制度保障说与“大学法”第1条第2款和382号解释之间的冲突。对于“大学法”第1条第2款，大法官虽在多个解释中有所涉及，但皆着眼于大学自治权本身，而不是自治权的法律限制，再加上依申请的被动解释机制，大法官并未对其内容进行反思，反倒是“最高行政法院”在相关案例中对该条款进行了重新解释，主张以法律优位代替法律授权，虽合“立宪”意旨，但不免有越俎代庖之嫌，仍有待于大法官有机会行“释宪”之权，确认该条款“违宪”。至于382号解释则完全是大法官破除特别权力关系心切，而未顾及大学自治。事实上，维护大学自治与破除特别权力关系并不矛盾，大学自治与特别权力关系虽在实现大学的有效管理上，产生某种相同的客观效果，但二者的理念根本不同，特别权力关系以牺牲人民基本权为代价来实现行政目的，相对人只能被动服从而无司法救济途径，而大学自治的目的在于实现人民基本权之一的学术自由权，且这种目的的实现要在法治框架之内并要为相对人设置民主参与自治的渠道。因此，破除特别权力关系不能牺牲，放弃大学自治。 总之，法律保留会导致立法机关对大学事务的过度干涉，大学自治要在“宪政”秩序内依靠法律和自治立法的合作，法律介入自治事项应有两条基本的底线：一是大学自治核心领域不能被立法机关任意掏空，禁止剥夺，这是制度性保障的应有含义；二是禁止立法机关将自治事项作为“国家”事务任意加以规范，禁止过剩规制，大学自治是“宪法”上横向分权的一种，自治权是“国家”部分统治权向大学的概括移转，必须为大学留下足够的自治立法空间。 （二）对大陆的启示 首先是完成从自主到自治的转化。大陆并无大学自治一说，实证法上只在高等教育法中规定了大学自主权，该法第11条概括规定大学依法自主办学，第33、36条等规定的具体自主权也要“依法”、“按照国家有关规定”来行使，在实务中大学被视为法律、法规授权组织。显然，由于没有宪法上的保障，大学自主权被视为法律的授权，这与来自于宪法上分权的大学自治权有着本质的区别。在大陆，法律往往被视为宪法的具体化，人们更关注宪法规范在部门法中的具体化，而不介意法律权利的宪法化问题，许多人满足于高等教育法中的大学自主权，对于其是否入宪不以为意，而事实上，当大学自主权由法律授权而上升为宪法上的分权时，才有可能从授权转变为自治，因此，要实现学术自由就必须把高等教育法中的自主转变为宪法上的自治。 其次是建立自治立法和法律法规合作的大学治理模式。授权说把大学校规的制定权视为立法机关的授权，大学类似于行政机关，要严格遵守法律保留原则，校规成为政府行政规则的组成部分，除非得到法律授权，否则大学无权自主立法，本该在学术标准和管理方式上各具特色的大学校规可能变得千篇一律，沦为国家法的重述甚至是照抄，任何的制度创新都会面临动辄得咎的风险，国家法对大学事务的垄断破坏了大学对学术的个性化目标追求和设计，背离了学术自由。更致命的是，作为法治后发地区还产生了一种法治饥渴主义倾向，崇拜和迷信国家立法，比如，教育部印发《中小学班主任工作规定》，明确规定“班主任有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”，专家在解读该规定时指出，之所以对教师的批评权作出明确规定，主要是针对一些地方和学校出现的教师特别是班主任教师不敢管学生、不敢批评教育学生、放任学生的现象。实际上，教师对学生进行批评教育乃教师的天职，也是学校教育的应有内涵，即使教育部没有出台这一规定，教师批评学生也不因为缺少明确依据而构成违法。正是这种对国家法的过度依赖，导致人们宁愿相信政府部门出台的规范性文件，也不敢放手让大学各自制定校规，最终导致教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件编织成了事无巨细的法网，大学毫无自主的空间。因此，要真正实现办学自主，就必须改变对国家法的过度依赖，采用国家法与大学自律立法合作的规制模式，特别是要消解教育行政主管机关的部门规章和其他规范性文件在大学秩序形成中的支柱作用，对现有的法律、法规、规章以及其他的规范性文件进行整理，降低国家法对大学事务规范的密度，最大限度地为大学自主立法留下弹性空间。 再次是建立违宪审查机制。将高等教育法中的办学自主转变为宪法上的自治，并不是简单的将其写入宪法就大功告成，还要建立有效的违宪审查机制来落实大学自治。大学自治要遵守法律优位原则，以保证大学自治接受国家监督，但当立法机关制定法律损害大学自治的根本时，就需要对法律进行违宪审查来否决其效力，同样，当上位法律空白，无法利用法律优位原则对大学自治规章进行审查时，也需要对大学自治规章进行违宪审查，审查其是否损害相对人的基本权利，是否符合平等、比例、不当连接禁止、正当程序等法律原则。台湾地区“大学法”的授权说之所以没有完全束缚住大学自治，要归功于“释宪”机关，大法官会议引入制度保障说来审查立法机关和行政机关，以免其制定的法律和行政规则损害大学自治，比如在450号解释中就否定了“大学法”及其“实施细则”个别条款的效力，大陆地区也应该建立完善的违宪审查机制来保障大学自治。 （李学永，李学永，山东政法学院民商法学院讲师。原文链接：http://law.china.cn/features/2011-01/01/content_3935043.htm）