胡耀邦

近段时间，英国制药巨头葛兰素史克(GSK)公司涉嫌“贿赂门”被中国警方高调调查一事，引起中外媒体广泛关注。根据中国公安部指控，为提升销量和利润，GSK中国公司自2007年以来利用旅行社和咨询公司大量套现，向中国医生和官员进行金钱和性贿赂。四名公司中国高管因此被拘留协助调查。 而除了GSK以外，据公开报道，比利时的优时比(UCB)制药、美国雅培制药、英国阿斯利康、瑞士诺华等跨国制药巨头也在近期受到了相关机构的质询或调查；中国当局针对在华外企贿赂行为主动发起如此疾风暴雨般的行动，还是首次，也因此令外界格外地关注。 在美英等国，为建立公平的市场竞争环境，维护企业的良好形象，都有专门针对海外商业贿赂的法律。特别是美国，早在1977年就颁布实施了《反海外腐败法》，1998年对该法修正后，将司法管辖范畴从美国公民扩展到外国公民。2000年小布什上台后，加强了这一法律的实施和执行。英国则在2010年通过了新的《反贿赂法》(UK Bribery Act)，同样将打击商业腐败的利剑从国内引伸到了海外。 美国的《反海外腐败法》明确规定，禁止为了获得或维持业务而直接或通过第三方向任何海外政府官员行贿或提供有价值的物品，禁止提出或承诺支付贿赂。根据FCPA的规定，其适用对象不仅包括美国境内的任何个人或实体，还包括在美国上市的外国企业。根据该法，跨国企业一旦被发现有行贿行为，且不论该行贿行为发生在美国境内还是境外，都将面临重罚。2008年12月，德国西门子（在法兰克福证券交易所和纽约证券交易所上市的公司）及其三家子公司因在全球范围内的行贿行为（包括在华逾亿美元的行贿行为）和美国证券交易委员会达成和解，支付了3.5亿美元的罚金。随后，西门子还向美国司法部支付了4.5亿美元的刑事罚金。 而中国虽然在《中华人民共和国刑法[2011年修订]》、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年11月20日，最高人民法院和最高人民检察院又联合发布）等法律里对行贿有规定，但在司法实践中，一般只追究受贿者而很少追究行贿者，其中一个很重要的原因是受贿的送与收往往都是发生于“一对一”的场合，而受贿者往往拒不供认，此时行贿者的言词证据便至关重要，侦查机关为了获取行贿者的证词，往往会以减轻甚至不立案追究其刑事责任为条件，对其网开一面。另外一个原因是，多年以来，究竟多少“好处费”算是“行贿”一直困扰着办案机关，由于实际操作起来难度很大，所以很多可以认定为行贿的违法犯罪行为没有得到及时的处罚。在很多贿赂案件中，只要是行贿者能够主动披露行贿对象，并积极配合办案机关进行指证，往往对于行贿者就不再予以追究。 这可以部分地解释，即使美国司法部的起诉书中披露了境外企业在中国行贿的具体事实，并被中国媒体广泛报道，也没受到中国政府的调查。而根据美国司法部披露的公开材料和媒体的报道来看，自2002年以来，涉嫌在中国境内行贿的案例逐渐增多，如朗讯科技、雅芳、辉瑞、西门子、美国控制组件公司、戴姆勒等等。但中国政府的应如此不积极，以至于美国司法部多次呼吁中国对口部门加强交流和合作。 美英在打击海外商业贿赂方面的不遗余力及成果，或许从某种程度上倒逼中国政府开始重视打击商业贿赂。新一届政府上台以来，在各种场合都高调宣布加大反腐力度，其中最著名的言辞就是习近平“老虎、苍蝇一起打”，以及“把权力关进制度的笼子里”等；所谓新官上任三把火，这第一把火也烧到了包括GSK在内的外资药企身上。 而非常重要的一个法律依据变化是，2012年12月31日，最高法院、最高检察院联合发布《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对行贿罪的定罪和量刑标准予以明确。该解释规定，为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应按行贿罪追究刑事责任。而该司法解释第一次明确了向国家工作人员行贿的立案最低标准，即：只要是向国家工作人员送的好处费超过1万元，这些不法企业以及直接责任人就有可能被办案机关以涉嫌“行贿罪”立案调查。这样一个司法解释的出台，无疑也释放了新一届政府加大防腐力度、加强处罚行贿行为的强烈信号。而该司法解释的出台恰恰为中国政府调查葛兰素史克（中国）涉嫌的行贿行为提供了法律依据。 毫无疑问，目前在中国，腐败已上升为一个重大的政治问题，对当局的统治构成了严重威胁。在经济活动中，很多所谓的“潜规则”在中国已经成为了明规则，包括回扣、好处费等在内的名目繁多的商业贿赂行为无处不在，而恰恰在华投资的外资企业几乎所有的经营活动都少不了包括商务部门、工商部门、外汇管理部门的行政审批，没有经过审批的诸如合同、公司章程等法律文书最后都可能归于无效，尤其是外资医药行业，由于其特有的专门性，其行政管理机构更是增加了诸如卫生管理部门的行政审批等程序；在这些结构复杂的行政管理过程当中，一些手握重权的官员利用各种机会捞取好处费；然而在过去的司法实践中，往往会对卫生管理官员受贿行为作出严厉的处罚，而对于行贿的药企却或多或少采用的是容忍的态度。 而GSK中国公司等外资药企在华行贿所花的费用将会转嫁到药价上来，最终由消费者为其行贿行为买单。凡是有过在中国就医经验的人都知道，医生在给病人开药的时候会经常用各种手段极力推荐所谓“进口药”，其实药物构成相同的国产药的价格也许不及所谓的“进口药”的四分之一，外资企业利用中国国内药企诚信度缺失等现状，通过穿着白大褂、掌握着病人生杀大权的中国医生推销他们的产品，无疑推高了整个医药行业的费用，使得病人对高企的药费不堪重负，这也成为了近几年中国人最为诟病的重灾区之一；这无疑也刺痛了政府的神经，希望通过打击医药行业贿赂行为最终把高企的药价降下来。 当局希望通过打击GSK等药企的行贿行为，发现和惩罚受贿者，并对其他外资企业在华的行贿活动和潜在的受贿者构成威慑，使企业惧于行贿，官员不敢受贿，这对遏制中国的贿赂现象无疑是有利的。 不过，要真正实现对腐败的遏制和惩戒，中国当局还有很多事情要做，比如不分行业、不分内资外资的平等对待，完善举证调查机制，执法的透明规范，最根本的，还是要检讨制度源头，如医疗体制存在的问题，医生收入过低、权力寻租、普遍的贿赂文化等，从这一角度看，中国政府打击在华外企的行贿行为能够起到打击国内腐败现象的作用，将是最大的利好。 黄永华是京都律师事务所合伙人。 纽约时报中文网