药家鑫

以直报怨——贺卫方再谈废除死刑 2011 年05月27日 22:46 经济观察报 秦蓓蓓  杜然 2011-05-30 　　 日前，夏俊峰案和药家鑫案在社会上引起了关于道德、教育、刑事受害者赔偿机制、司法公正等一系列问题的反思。同时，似乎是一种回应，5月24日，最高法在人民法院工作年度报告中指出，人民法院将加强对死刑适用的指导，统一死刑适用尺度，“尽量依法不判处死刑立即执行”。 　　 维持正义是否一定要罪犯们付出生命的代价？长期以来朴素的“杀人偿命”的正义观是否还适用于现代社会？死刑判决的标尺应该定在哪里？我们的社会是否走到了可以告别这种残酷刑法的关键时刻？废除死刑，会不会让受到损害的人们有“天道不公”之感并催生出一批滥用私刑的“替天行道”者，使得社会治安每况愈下?本报记者专访著名法学家、废除死刑的坚决支持者贺卫方先生。 　　 经济观察报：经常看到你在各种媒体渠道上发表反对死刑的观点，几年前你做的题为“拷问死刑”的演讲更是引发了对这个话题的广泛讨论，你的这种看法是怎么形成的？ 　　 贺卫方：我是十多年前就公开地演讲、写文章、做访谈，主张彻底废除死刑。主要是觉得死刑太残酷、太残忍。一个人能够活在这个世界上是一件挺不容易的事情。希图用严刑峻法净化社会是纳粹的想法。希特勒在维也纳的小旅馆里，看到某一些犹太人跟雅利安的年轻女性发生关系，他就想象着雅利安人的血液被污染了，所以最后就采取了屠杀犹太人计划，数以万计的犹太人被杀害，他认为这就是净化社会；意大利的黑手党是几百年都无法解决的社会难题，遇到了墨索里尼的铜拳铁掌就治好了，当时也是万民欢庆。所以很多专制权力开始都是以正义的名义，做的都是老百姓希望做的事。街上的那些地痞、混混谁看了不生气，但如果无论有没有刑法的严格规定，不分青红皂白把那些家伙都抓起来判刑甚至处死，的确能够把那些小混混都给清理掉，但最后的结果就是：把色情都清理掉，接着就要把自由思想清理掉，知识分子的厄运也就到来了。 　　 我的硕士生阶段，曾经做过天主教的法律制度的研究，其中有一部分是研究刑法，早在中世纪，天主教会就提出，刑法的目的是为了改造人，而不是为了一味地去进行报应式的惩罚。这对我思想的形成多多少少还是有一些影响。但是不是特别具体清楚哪个时刻突然就觉得要废除死刑，我应该去推动这件事。我觉得现在还是任重道远，中国需要有这样的平台能够公开讨论。 　　 何怀宏教授过去在《新京报》上发表过两篇文章谈死刑问题，我觉得特别好。许多国家废除死刑的推动力量除了法律界以外，还有伦理学的、哲学的、文学的，甚至纯粹艺术的，比方说电影，有时候一部关于冤狱的电影，会对人产生很大震撼力。 　　 经济观察报：如果我国着手废除死刑，应该先从哪一类的罪犯开始呢？ 　　 贺卫方：我觉得彻底废除是最好的，但是很可能无法一步到位，只能逐渐推进。目前只保留杀人、纵火、投毒这些最为恶劣的罪行，那么其他的所有的犯罪都可以废除死刑。具体论及某起杀人案是不是恶劣到足够判死刑的程度，要视具体情况而定。没有一个国家法律能够规定那么具体，司法判决不是自动售货机：投进去一个硬币就出来一瓶饮料。这个时候就是靠独立的和公正的司法，要给大家一个特别好的法律的推理，一个判决书应该非常清晰地告诉大家，为什么这个案件我会判他死刑，理由是什么？药家鑫只是因为担心怕被抄下车号，受到纠缠，而不惜连捅六刀杀人灭口，这是怎样的一种心理？我觉得这是一个很恶的心理，可以非常好地去分析他。司法的决策过程受制于律师和检察官，法官也必须要对每个相关的证据做出一个判断，比方说李玫瑾这样的专家，也可以出庭来告诉，如果她认为药家鑫是有心理问题的话，可以到法院去给出一个很好的解释。无论如何，国家的法院杀人是一件非常慎重的事情。所以这样的话，就会使得司法的判决有一个上诉审级，最后的复核权还要最高法院进行独立的复核，就能够最大限度地减少这种自由裁量和由此导致的错误。 　　 经济观察报：可是我国的一些刑法判决恰恰缺乏独立性，特别是牵涉死刑判决，利益相关方都要介入进来。 　　 贺卫方：对，现在的情况的确是如此。我曾经在微博上呼吁大家，尤其是法律界人士，不要去发倾向性过强的观点。但是有不少人质疑说，现在权力在进行直截了当的干预，那你学术界怎能不发出声音？这当然也是一个有道理的说法。关键是要慢慢追求、培育有助于司法独立的社会舆论，逐渐建立独立的制度。我们宪法和诉讼法都规定法院依法独立行使审判权，不得受行政机关、社会团体和个人的干预，关键是如何落实下来。 　　 经济观察报：如你所说，在我国死刑的存废不是一个孤立的问题，想要废除死刑，有很多配套措施有待完善。司法的独立性和公正性是不是废除死刑的前提？我们应该做什么样的努力？ 　　 贺卫方：我觉得死刑废除的问题，跟司法独立有一定的关联，但是好像还可以分离出来，所以我的结论是相反的，越是司法不独立的地方，越应该先废除死刑。因为司法不独立就意味着司法会受到各种力量的干预，整个过程没有办法做到非常审慎、认真和理性。这样一种情况下，可能错案的概率会远远高于已经实现独立的地方。所以我觉得不用等到刑罚等配套制度发生变化就可以着手废除死刑，西方国家最重的刑罚是终身监禁，我们叫无期徒刑，但我们的无期徒刑通常很少有真正老死在监狱里边，大多数人表现好一点，就可以减为20年，再往后减到15年，我觉得可以在修改刑法修改的时候再增加相关的条款，真正的引进一种美国式的刑罚制度，真正实现极其恶劣的杀人罪犯不可能减刑出狱，这个可能会让许多人感到心里边会平衡一点。其实对于一个理解自由价值的人来说，终身监禁是极其痛苦的一件事情。 　　 经济观察报：你反对死刑，理由之一是犯人本身也有尊严，而死刑本身就是对犯人人格尊严的一种侮辱和损害。从某种意义上说，终身监禁给人带来的痛苦远远大于死亡本身，这是否也能算是损害了人犯的尊严？ 　　 贺卫方：不，内心的痛苦是没有办法精确计算的，如果不伴随任何痛苦，那刑法就失去意义，刑法制度，就是一种惩罚，这是一种让你痛苦的过程。但死刑给人带来的痛苦是不一样的痛苦。我相信每个人面临生死决策的时候是他所面对的最严重的问题，这比把你关到监狱里头不放出来忍受漫漫刑期更为残忍。很多人描述过那样的场景，包括像在陕西的李贵仁先生，他曾经坐牢，因为有知识，很会说话，被分配了一个特殊的任务——在行刑的头天晚上陪死囚。据他说真的是很少有那种慷慨赴死的人，大多数人一下子就崩溃掉了，好好的一个人精神失常，突然大哭、大笑，大小便失禁，这些情况都有。当然，改死刑为终身监禁的最大的好处就是，它可以给人以纠正错误的机会，纵然不能彻底挽回，但还可以稍微进行一些补救，因为如果发现冤案，可以把人马上释放了。但是死刑那可真是一点办法、一点纠错的可能性都没有了。 　　 经济观察报：现在“废死”在某种程度上逐渐成为衡量一个国家是否仁慈、民主、人性化的标签，美国为什么还有些州继续保留死刑？ 　　 贺卫方：现在世界上绝大多数国家，尤其是欧洲国家，虽然都废除死刑了，但没有哪个国家敢用投票的办法来废除死刑。所谓“人同此心”，其实一般人的正义观都是很朴素的：杀人偿命，天经地义，尤其是对于非常恶性的、引起全社会震动的凶杀案更是这样。罪犯应该为他给受害人带来的痛苦来付出相应的代价。那么按照罪和刑相适应的原则，对方死了，任何其他的处罚都好像不足以补偿你带来的损害，这样的理论在美国也通行。 　　 还有一次我跟法国的一位著名的作家和出版人索尔曼（Guy Sorman）聊天，他谈到一个观点，说在基督教的大的系统之下，新教的地方废除死刑要难于天主教国家。比如说法国、西班牙、意大利、葡萄牙这些国家都废除了死刑，但是在美国这样的新教国家，废除死刑的难度就很大。这可能跟清教徒的传统有关系。其实清教徒在殖民地时代，在美国所实施的刑法制度有不少是非常残酷的，羞辱性的，对人性更苛刻的要求。霍桑的小说《红字》写的就是那段历史。美国是万花筒式的地方，对某些事物特别宽容，对另一些事物却极苛刻；很多时候非常色情的东西都可以接受，但是有些地方就很极端，据说杨百翰大学甚至不允许女生的裙子高过膝盖，这都是一种听起来非常怪异的事情，但这就是美国。 　　 我有一本台湾朋友送的书，叫《佛教反对死刑》，台湾的佛教组织和一些佛教徒们一直致力于废除死刑，尽管目前还没有废除，但是在大约去年之前，已经九年没有执行死刑了；韩国比较彻底一些，韩国已经有十多年没有执行死刑。当然韩国刑法中间还是有死刑的。现在保留死刑的许多国家，其实保留的是叛国罪和恶性杀人罪；日本倒是每年都会执行好几起死刑，日本这样一个发达国家为什么一直保留死刑？新闻界一直在做这方面的研究。 　　 经济观察报：你曾经援引过贝卡利亚“社会契约论”中的观点，即人们从来不曾与国家签署“同意国家剥夺生命权利”的契约，所以政府无权把人判死，而争议之处也在于此：如果一个人已经触犯了法规，损坏了别人的利益乃至生命的时候，已经主动破坏了这份社会契约，国家作为一个大管家和大多数人的保护者，难道不可以对为恶者进行制裁吗？ 　　 贺卫方：“社会契约论”是一种没有得到历史考古学证实的国家起源的理论。其实在大多数情况下，国家还是起源于某种强权，征战过程中间非常骁勇善战的那些人们，逐渐成为国家的主人，国家慢慢形成。但是社会契约论是有价值的一种理论，因为它不断质询人们建立政府的目的是什么，这样的一种质疑，特别有助于我们去推动政府制度的改革，能够更好地防止政府权力的异化。 　　 其实我觉得关于死刑存废的最大争议不在于社会契约论是否合理，而是说国家不允许别人杀人，本身却行杀伐，这点说不通啊。如果有人说把死刑当作一种惩罚措施，那老百姓也可以说：“我杀人，是因为有人作恶多端，我在替天行道”。所以国家不能用一种剥夺对方生命的方式来伸张正义，这样很容易陷入无理性的同态复仇，如果国家违反了契约，是不是可以把政府官员给杀了？法庭误判，是不是可以把法官杀了？无休止的冤冤相报其中的是非对错是永远没有办法去搞清楚。所以我觉得还是要渐渐培养出一种真正的人道主义的胸怀。有个德国专家一家在南京被谋杀后，他们的亲属写信给中国的法院，要求中国的法院不要判这两个人杀人犯死刑，这才是以直报怨。对坏的东西你要用正义去惩罚，而不是以怨报怨，那就等于是以恶治恶了。 　　 经济观察报：就中国来说，最需要跨过的一步是什么？新教和天主教可能对死刑问题会有差异，在中国这样一个缺乏宗教关怀的国家，世代在人们的脑海中盘踞的“杀人偿命，天经地义”的想法会不会阻碍对死刑判决的变革？ 　　 贺卫方：我觉得最大的难点还是在于让民众如何在情感上接受这一点。有人担心一旦废除死刑，将会导致天下大乱，私法横行——国家不判他死，那我自己去执法。其实世界其他地方的经验并非如此，立陶宛废除死刑以后，恶性犯罪不但不上升，反而慢慢地下降，也就是说贝卡利亚的那个观点，国家的行为其实对民众的心理有一种潜移默化的影响，国家残忍民众更残忍。大家互动传染互相影响。如果是杀人犯能非常诚恳地忏悔，他们家庭愿意去做补偿，并且真心的去帮助受害人的家庭，大家不在一种可怕的民意的裹胁下，也可能会达到一致。现在一个很大的问题是现在网上充斥着过于激烈的、煽动仇恨的话语，很多人嚷嚷着：“赔偿多少钱都不接受，这些钱都是沾着血液的钱！”这种情况下，被害人的家属和普通群众，往往迷失了自己内心真正的想法，至少道德方面他们不敢去做任何妥协。 　　 经济观察报：网络虽然是现今社会上不可缺少的表达民意的重要渠道，但如果在网上的话语有太多偏执、不理性的成分，这样的网上言论对社会未必能起到积极的作用。 　　 贺卫方：我觉得网络语言中抨击性的话、骂人的话会更多一些，理性论证的少一些。因为可能多少也跟网络匿名的特色有关，这会弱化一个人对于文字的责任感，让许多暴力化的语言充斥在网络之间。你如果把它等同于民意的准确体现确实很危险。网络像一面哈哈镜，让我们对民意有一些错误的看法。但网络的确又可以形成很大的压力，几十万人在网上一声吼，有些机构就会真的是害怕，也会惊动领导人，一个普通的案件就突然牵涉国家的形象问题，都是因为这样的民意裹胁，把领导人牵进去，然后一个普通的案件就变成一个关系到国家形象的问题的一个案件，领导人就会继承我们古老的传统，要做批示，于是顿时形成一个不可抗拒的力量，影响了司法审判的公正性。像过去张金柱的案（其实他那个案件怎么样也不应该判死刑，他毕竟是过失犯罪，他是醉酒驾车），孙伟铭案都是这样。 　　 经济观察报：如你所说，在很多国家，废除死刑以后，犯罪率反而降低了。这两者之间有没有一个必然的因果联系？换言之，是“举国安则刑不举”，还是“刑不举则举国安”？这两者的先后关系如何？ 　　 贺卫方：不说别的国家，我们国家历史表明，其实治理最好的时代往往是刑法最温和的时代，像贞观二十几年全国才执行了不到三十起死刑，这表明严刑峻法往往导致的不是犯罪的减少反而是增加。其实不论任何地方，杀人这种犯罪行为大致上有一个概率的。纵然有再多处罚，再杀鸡给猴看，结果还是有这么多的杀人犯。 　　 最高法院的一位前副院长曾经说过全国杀人犯罪70%以上是发生在熟人中间的，很多情况是激情杀人，你指望他杀人之前还要经过很细致的考虑，想想死刑问题，这是不大可能的。我的演讲里面也谈到过，英国过去在广场上执行死刑，总是会有很多百姓观刑，那时对于盗窃罪惩罚非常严厉，盗窃达到不大的数额就可能被判决死刑。但是执行死刑的时候又是所有的观众注意力最集中的时候，所以那些人一边看着执行死刑，一边被偷钱包，窃贼被抓住后又被判死刑，问他们看没看过执行死刑？说看过很多次了。看来你用死刑来震慑其实是没有多少效果的。 　　 经济观察报：人们可能会担心，废除了死刑以后，对社会增加很大的经济负担：在押犯人大量增加，要新建很多牢房来关押犯人，花重金来购买先进设备谨防越狱，这的确是不小的开销。 　　 贺卫方：我觉得不应该过分地强调这个问题，如果从人道主义的角度考虑的话，我们就是要超越于经济的计算，哪怕国家和纳税人要付出更多，这也是值得的。如果如此“讲效益”的话，现在有很多合理的制度都该被禁止。比方说为了减少犯罪每天晚上十一点钟以后，不允许任何人上大街，实行宵禁，这在整体减少犯罪上很有效率，但是我们都不会接受这样的做法，这对我们的自由限制太大了。所以，效益不是最重要的。 　　 另外，即便追求效益，也可以有其他的方法，比方说死刑犯中间其实也不乏人才，很多人是在冲动下犯罪，本身却才华横溢，不妨让他们从事一些生产劳动，搞一些科学研究，用产生的收入建立一个被害人补偿基金，对于受害人家庭进行一些补偿，我觉得这是比较更好的一个想法。 　　 经济观察报：你刚才的很多提议听起来很美好，但实际操作起来估计会遇到非常大的阻力，是不是有些过于理想主义了？是什么样的价值观促使你产生的这些想法？ 　　 贺卫方：老话说：“取法其上仅得乎中”。我觉得学者，尤其是法学方面的学者，应当在这个社会演变过程中间能够提出一些比较高的目标。如果说是学者在这样的领域中间仍然保持一种不平不倚，四平八稳，废除死刑就是永远没有办法实现的一个目标。学者必须要高调一些，要去把更纯粹的东西清晰地表达出来。胡适当年讲问题与主义之争是有感于1910-30年代中国知识界普遍的比较过于空泛，过于说一些宏大话语浮躁的气氛，胡适先生希望大家能够多谈一点问题，少谈一点主义。我始终觉得胡适先生这样的说法也是属于矫枉过正的说法，其实今天这个时代，我们已经到了这个时刻，要把问题和主义结合起来。我们可以从问题入手，比如死刑的判决、刑法制度的改善、司法独立、法官的选任都是一个个问题，在推动相关的具体问题的时候，一定不要忘记我们的目标是什么，我们应该不断地在价值与具体的细节中间进行一种往返，不断地反思，让我们每个问题的解决都符合我们的价值方向，而不是南辕北辙。那么在倡导一种价值的时候，不要以为单纯价值就可以解决所有问题，我们需要从具体的问题上面入手，从制度环节上入手，我就觉得审判制度中间的证据制度其实是很大的问题。如果证人不出庭，律师怎么去指证？所以我觉得能够把主义和问题结合起来，然后去推动今天的制度的发展。   就死刑本身来说，我还是愿意清楚地表示，我们现在完全可以做到立即无条件废除死刑的，从立法的角度去进行这样的一种大胆的决策。也许某些时候有些风险，有些反弹，中间可能要付出一些代价，但这是一个向合理的制度迈进的过程。国家有责任去树立更加人道主义的风范，让这个社会越来越充满了一种温润祥和的，富于人文主义的气氛。当然我个人并不觉得让现在体制立即接受这样的一个主张是很容易的事，需要大家共同的努力。   我的价值观就是普世价值最基本的内容，建设一个良好的宪政化的政府，政府的权力受到非常严格的内在的和外在的约束，内在的约束是分权式的，既包括平面的，横向的分权，那就是行政立法司法的分权；也包括纵向的分权，那就是地方跟中央的分权。外在的约束就包括民主制度给政府带来严格的约束。最大限度地保障个人的每个人的自由，所有的国家制度都应该努力地朝向这样一个方向，法律职业应当有很好的荣誉感，大家严格地遵守这个职业最基本的伦理规范，然后去塑造一个良好的社会秩序。

法治 不公 的起点、终点都不在于律师“钻法律空子”。相反，民权监督 公权 还不够，律师辩护权不能对司法机关形成有效制约，才是真问题所在。 监督 公权 ，维护法治，努力为每一个公民争取程序上的正当权利——比方说，获得辩护机会、不受非法逮捕、不受刑讯逼供 …