萧瀚

萧瀚:表达权是基本人权

继中共十六届六中全会提出“表达权”这个概念之后,中共十七大政治报告再度把“表达权”列为公民四权之一,强调要依法保障。“表达权”已是中国政治社会生活中的一个关键词,这对中国的现代化进程将起到很好的作用。但是表达自由因国而异,目前中国还需要谨慎而有序地推进 什么是表达权? 表达权是一个宪法学概念,属于精神自由权范畴。在人权谱系中,自由权居于核心地位,大类包括精神自由、经济自由、人身自由,其中精神自由权包括精神内在自由权和外在自由权。精神的内在自由权即思想、良心自由、宗教信仰自由和学问自由,它们是精神自由权的基础,但是这些内在的自由权只有表明于外部、传达于外部时,方能实现,这一实现途径就构成表达自由的需求。从这个意义上,表达自由是更为重要的自由,没有表达自由,人类的一切精神性自由都无法实现。 表达自由是一种信息沟通的自由,它意味着通过口头、书写或印刷以及其他手段传递信息和交流信息的自由。我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这就是关于表达自由的规定,在世界各国的宪法中,它还常常包括请愿的权利。 表达自由通过各种各样的媒介来实现,例如公共论坛的演讲、报刊杂志以及其他印刷品,广播电台、电视、互联网以及其他电子通讯工具,还有绘画、雕刻、雕塑、摄影、电影、音乐、戏剧等等,表达自由的实现既可以通过口头方式、书写方式,也可以通过形体的默示方式;表达自由既包括个体的表达方式,也包括结社、游行、集会等群体、团体的表达方式。 表达自由既是个人自我表达和自我实现的途径;也是实现人民自治的民主政治的重要手段,即通过表达活动,国民参与并实现政治决定。总之无论对于个人还是对于社会,表达自由都具有至关重要的地位。可见,表达权是一项基本人权。 但是,表达自由因为同时涉及个人和社会两个维度,其中的冲突也就难免,如何在两者之间取得均衡,如何划定表达自由的边界,也就变得十分重要,一定意义上说它甚至对于表达自由能否健康有效地存在具有决定性意义。 表达权保护的中外简史 可以说,中国在现代以前,西方在近代以前,法权人权意义上的表达自由都是不存在的。即使辉煌、自由如西元前五世纪的古希腊,雅典民主政治通过国民大会给人们提供表达自由的场合,提供参与城邦政治的条件,但其自由也只是短暂的繁荣。杰出如埃斯库罗斯、欧里庇德斯、苏格拉底和亚里士多德,也是死的死、流放的流放。对信仰自由和表达自由的迫害以至取缔,在西方长期延续。 高强度的压迫必然导致反抗,表达权的兴起在西方无疑伴随着宗教信仰的自由而来。湮灭的古希腊文明的烛光在任何一次西方的黑暗中,都起到了解放的强大作用。14到16世纪,欧洲的文艺复兴运动,鼓励了人们更为自由地表达政治、宗教和艺术,这初步开启了西方后来的自由运动。但是在17世纪之前的欧洲,政治性限制依然严重,各国统治者依然力阻表达自由的蓬勃兴起。 英国是世界上第一个实行出版自由的国家,因此有必要简单了解其过程。15、16世纪的都铎王朝、斯图亚特王朝时期,星座法院试图禁止报纸发行,接着采用垄断授予的许可权制度,特权法庭的诽谤罪、叛国罪诉讼、特许制度(书商公会),以及国教会,这样三足鼎立,共同构成对言论出版的控制。但随着国王与议会之间的冲突加剧,书报检查制度的有效性大大受限,不受书报检查制度限制的出版社终于在17世纪40年代出现,成为出版自由的标志性事实。这种管制与自由并存的状况一直持续到资产阶级革命之后的17世纪末,1694年,英格兰国会拒绝许可法令继续生效,对出版物的事先限制终于寿终正寝。 继英国之后,第二个废除事先审查制度的国家是1766年的瑞典,它并在1838年终止了出版后的检查和惩罚制度。1791年,法国第一部宪法吸收人权宣言的内容,规定了保护表达自由的条文,这是世界历史上第一次在成文宪法中对表达自由做出保护性规定。但法国大革命后的政局动荡,使得这一规定长期处于不稳定且口惠实不至的状态之中。 在整个19世纪废除出版物事先审查的浪潮中,先后有14个欧洲国家废除了事先审查制度,即西班牙(1810)、挪威(1814)、法国(1814)、荷兰(1815)、比利时(1830)、德国(1848)、瑞士(1848)、丹麦(1849)、意大利(1848)、罗马尼亚(1866)、奥地利(1848)、塞尔维亚(1869)、保加利亚(1879)、俄国(1905)。但众所周知的事实是,许多国家在废除事先审查制度后,好景不长,专制力量卷土重来,对言论自由、出版自由的钳制死灰复燃,例如法国、意大利、德国、俄国,尤其到二十世纪对表达自由的扼杀到了登峰造极的地步。 自由和责任不可偏废的美国模式 这方面最经典的是美国。美国在表达自由方面的立法与司法,具有世界性的示范效应,值得稍作详细介绍。 1787年12月20日,其时身在巴黎的杰斐逊致函麦迪逊,对制宪提出具体建议:“现在我来告诉你哪些事情是我不喜欢的。第一,缺少一个权利法案,它明确无误地规定信仰自由、言论自由……人民有权用权利法案来对抗世界上无论哪个政府——全国政府或地方政府,任何一个公正的政府都不应予以拒绝或停留在推理上。”但麦迪逊最初不肯接受这个建议,他认为强权政府固然可恶,而如果人民滥用自由,也同样危险,在政府和人民之间应取得均衡,不能用权利法案过分束缚政府手脚。但是,反联邦党人对公民权利的执著追求,最终打动了麦迪逊,而于1789年6月8日下决心将十二条权利法案提交国会讨论。1791年12月15日,因为十个州只批准了十条,于是这十条修正案正式加入联邦宪法。 从此,美国联邦宪法就有了包括著名的第一修正案在内的权利法案。第一修正案就是关于精神自由权的保护条款,它的条文内容是:“国会不得对以下事项立法:确立宗教或者禁止宗教的自由活动;限制言论自由或者出版自由;剥夺人民和平集会或向政府请愿申冤的权利”。这第一修正案,“第一”的这个本身就表明了它在权利序列中居于首要地位,它深刻地影响了后来世界各民主国家的宪法,虽然它的全面效力直到1925年才覆盖美国所有各州。 第一修正案保护了表达自由的事先不受限制,但它也不可能对危及社会秩序的表达予以放纵,因此这涉及如何确定表达自由的边界。1919年,美国历史上最伟大的法官之一奥利弗·霍姆斯大法官,在申克诉美利坚合众国一案中,确立了著名的“明显而当前的危险”原则。他在判决书中这样写道:“对言论自由最严格的保护,也不可能保护在剧院里谎呼失火而引起恐慌的人。哪怕仅仅说一些可能导致暴力结果的话也不能得到保护。……问题是,在每个案例中,其所使用的言辞是否处于下述情形下的使用,即它是否会导致明显而当前的危险;并且其所使用的言辞是否具有这样一种性质,即这种危险可能导致实质性的罪恶,其程度到达国会有权制止的地步。” 这一言论限制的原则,经过历代大法官对不同案例的阐释与运用,已越来越完备,但是不可否认,它并不完全被社会接受,因为看上去这条规则在具体案件中模糊性太大,即使霍姆斯自己,也曾在具体的司法中反对其他大法官适用该原则。至于美国在20世纪下半叶,通过案例而发展出来的其他许多规则,也都在深刻地影响世界立法,例如关于确立诽谤法上公共人物名誉权反向倾斜保护规则的《纽约时报诉沙利文》案等,不一而足。 言论自由和出版自由无疑是表达自由中最重要的内容,但表达并不仅限于文字性表达,至于烧毁征兵卡、焚烧国旗等行为,显然属于象征性表达行为,而另有规则。在各种类别的表达方式中,自由度显然也各不相同,例如,世界很多国家都有对通讯的限制、对广播电视和电影的许可证制度等等。 从近代以来到20世纪,表达自由一直因国而异,无论是从保护的时间先后上,还是从具体规范的宽严程度上都是如此。20世纪上半叶,在盛行于欧洲的极权制度下,表达自由曾遭受灭顶之灾。虽然二战后,人们也在寻求对保障表达自由的国际性共识(例如1948年联合国大会通过的《人权宣言》),但许多国家并不理会这种国际性共识,而国际社会暂时还想不出什么有效的解决办法。 当代中国表达权的保护问题 晚清以来,西方文化深刻地影响了数千年来一直踽踽独行的中国。自民国以来,中国的表达自由随着民间大学、报社、出版社的兴起,获得了一定进展。但是后来由于复杂的原因,表达自由这一重要的基本人权暂时中断,直到1982年,中国颁布新宪法之后,表达自由的保护才缓步重启,但保护的有效性仍然不足,具体而言,存在下述问题: 其一是缺乏政治性重视。在国家的政治生活中,未能形成一个基本共识,即保护表达自由,有利于人民物质、精神生活的全面提高,有利于人民政治、文化素养的全面提高,有利于培养人民温和、和平的参政意识;保护表达自由也有利于国家的各方面建设,尤其有利于提升执政水平,有利于执政党在人民中获得普遍的信任和支持,同时表达自由还将有利于人民在面对国际事务时减少种族主义狂热。缺乏基本共识的这个状况如果长期延续,无疑将严重影响政权和社会的稳定。 其二是缺乏法律的刚性保护。所谓法律刚性保护的缺乏,不仅仅是指立法保护不足,也指行政权、司法权对表达自由保护的匮乏。 其三是社会也缺乏基本的表达权意识。由于中国历代缺乏对表达自由的法权保护,也由于现实训练的有限,中国社会在表达自由方面的认识,目前还十分模糊以至混乱。在媒体言过其实甚至虚假的报道中,以及言论的民事侵权案例中,甚至教授剽窃他人学术成果的案件中,都不难看到正确行使表达权的社会性匮乏。因此,当我们在批评制度没有提供实现表达自由的条件时,也应当有勇气反问自己是不是有资格享有这一珍贵的自由。所谓自由也好,权利也罢,都同时意味着义务和责任,没有人可以在享用自由和权利的同时,享有损害他人的特权。这是当前许多半吊子的表达自由追求者需要检讨的。 表达自由之船可以开始试航 十七大报告将表达权置于重要地位,这对其保护将起到很好的作用。但是表达自由因国而异,目前中国还需要谨慎而有序地推进,对于表达自由的边界也要较为清晰地厘清,避免把好事做砸。 试水之航的号角一旦吹起,破冰之旅便值得人们翘首以待,甚至可能被全社会寄予厚望,提高到政治制度改革先声的地位。

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野火烧不尽春风吹又生!

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0803 伪公权与正当防卫——评夏俊峰案 / 萧瀚

伪公权与正当防卫   萧瀚   夏俊峰是故意杀人还是正当防卫,这不仅仅是个法律问题,也是个涉及千千万万人基本生存权的底线人权问题。   由于一二审司法在程序上没有允许辩方证人出庭作证,也没有采纳辩方的基本意见,因此本案司法的中立性存疑,法官的公正性存疑。   即使如此,根据一二审判决书、控辩双方陈词,以及媒体报道,至少有两个基本事实存在共识:夏俊峰是在摆摊被捣毁后上了城管大队的车来到沈阳城管滨河中队的勤务室内,夏俊峰刺死两名城管的刀是随身携带切割香肠用的普通水果刀。   夏俊峰随城管大队的车去城管的办公场所,到底是夏俊峰自愿主动要求去的,还是被胁迫、劫持而去?根据未被允许出庭的证人证言,可推定夏俊峰去城管办公场所为非自愿。这是刑事司法上疑点利益归被告的逻辑结果,也是无罪推定原则的必然结果。即使不以上述法律逻辑推理获得这一结论,从双方对此前案情的共同认定,也能做出合乎逻辑的推断:申凯等城管追赶夏俊峰,夏俊峰奔逃,但未能逃脱。既然如此,夏俊峰就不可能“‘主动’上车”。哪有那么傻的小贩,不跑反而主动上城管的车?更可笑的是,城管怎么可能允许小贩随便上自己的车,这小贩胆子是不是太大了?即使“主动”上车的,这“主动”里到底有多少成分是真主动?——劫犯劫持人质时,人质的行为常常也是“主动”的。   这就涉及一个严重的法律问题:城管限制公民人身自由的权力来自哪部法律的授权?   俗称“城管”的全称是“城市管理行政执法队员”,中国目前法律没有规定这样的编制,也没有任何法律授权给这种事实上执行着警察权力、甚至权力远超警察权的人以行政执法权。各城市里的城管,成分复杂,既有经过培训的公务员,也有从社会临时招聘的城管协助人员。如果他们仅仅是进行城市管理的协助活动,例如保证市容整洁,为公民们的日常生活提供帮助,劝说轻微的妨碍社会秩序的人和事,向公安机关举报违反《治安管理处罚法》的人和事,那么他们的存在于全社会不但无害,还是有益的,也是善意的权力。但目前各地城管执行的不是上述职能,而是直接行使治安警察,甚至超越警察权的职能,罚款、轰赶、殴打、监禁公民,因此,从目前城管执行的行政职能看,它是一种非法存在。   在各种因违反治安法所导致的治安处罚中,限制人身自由属于法律保留条款,即只有警察按照通行于全国范围的各类法律(而不是地方法以及行政规章)的明文规定才能行使的一种公权力。因此,没有法律依据,没有适格的法律主体,没有正当的法律程序,任何人无权对公民采取限制人身自由的强制措施,城管显然不具有这样的法律资格,若限制公民人身自由,即涉嫌“非法拘禁罪”。   非法拘禁在刑法犯罪类别中属于持续犯,即在犯罪行为开始之后到终了之前,该犯罪行为一直处于持续状态,因此夏俊峰在被非法限制人身自由的整个期间,一直拥有正当防卫权。   《刑法》第二十条第一款对正当防卫有明确规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时,第三款还规定了无限防卫权:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”   世界各国的刑法,在规定正当防卫时,防卫事由中通常还明确标明包含“正在发生的危及人身自由的不法侵害”,上述中国《刑法》虽未直接点出,但根据条文文意,包含此项当是不言而喻的,非法拘禁不被列入“严重危及人身安全的暴力犯罪”,在任何意义上都是不合法律逻辑的,为此,非法拘禁情形下,正当防卫通常应当包含无限防卫权。而公权力作恶的恶性程度远高于普通公民作恶,这条普世的基本政治学原理,使得挟公权力所进行的非法拘禁,被侵害人理所当然地对侵害人拥有无限防卫权。   在控辩双方共同承认的事实中,还有一项就是导致两位城管死亡的凶器是前文所述的水果刀,这把水果刀无论从其功能、携带的状态都难以符合故意杀人所应具备的条件,再者夏俊峰与两位城管素昧平生,并无谋杀所需之仇恨,因此,司法认定其故意杀人缺乏主观故意要件。但这并不妨碍确认夏俊峰在被非法拘禁状态下的正当防卫之无限防卫权。   多年来,城管对公民权的肆意侵犯早已天怒人怨,城管作为一种法外存在,一种伪警察的超警察力量,完全不符合法治国的要求,正常的司法虽不能主动取缔城管,但至少应该在司法中否定城管的非法权力,如果司法不但做不到否定城管僭越的公权力,还逆向地剥夺公民正当防卫权,那就完全是颠倒黑白了。   正当防卫权是当公权力无法保护遭受人身法益即时侵害的紧急情况下,每个人都天然享有的本能权利,它不但不应被司法取缔,更应被司法弘扬。                                                                          2011年5月10日於追遠堂 MSN空间完美搬家到新浪博客!

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【喷嚏图卦20110503】我们要开始习惯没有本·拉登的日子

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[转载]萧瀚:论政改_张正德_新浪博客

【政改与共产党】政改目的不是推翻共产党——虽然它罪恶累累,而是要打破权力垄断的现状,建立谁都有资格通过公平竞争执政(包括共产党)、建立 分权制衡 的宪政民主政体,永远结束斧头帮擂台赛的鬼打墙政治。政改是要让大家都活,而 ….. 但言论自由除了是基本 公民权,同时也是一种社会权力,它同样需要司法权的 制衡 ,因此言论自由的第一目标应该是 司法独立 。 47. 【政改步骤】3.有人借台湾经验,认为政改第一步是新闻自由。台湾有大陆没有的土地和媒体的私有权,新闻自由先行不致乱局。大陆,现实中必是新闻自由 …

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