中国模式

张志成：终结还是强化？——评冯象：“知识产权的终结” 进入专题 ： 知识产权    ● 张志成 （ 进入专栏 ）   　　 　　知识产权是否终结 　　 　　冯象教授在《知识产权的终结》一文中认为，传统的知识产权正在终结。其主要观点是，目前存在的知识产权保护的低水平形式显然代表着激烈而鲜活的市场经济竞争，展现出法律系统较高的成熟度。其次，成功的新兴经济体拒绝保护水平较高的既有知识产权体制，这证明了过去那种“知识财产”正在死去，知识产权保护水平较低的新法律体制呼之欲出。而这种新的法律体制代表着“法治”信仰的深刻修正。这种修正主义又必须在新普世主义的基础上往前推进，重新激发“所有人的、又为所有人的”使命。 　　显而易见，冯教授并不是真的认为知识产权制度正在消亡，而是认为传统上严格保护知识产权的制度正向更低水平的保护转变，是时候建立“群众”的、中国的、而不是西方的知识产权制度了。可以说，这一观点反映了部分事实，那就是知识产权制度确实有变革的迹象、各国创新知识产权制度的做法不时见诸报端，但这可能只是反映了一种立足于发展中国家立场的美好愿望以及对低水平发育、同时又极富活力的市场秩序的实质性误判。从知识产权领域的国际动向看，起码在当前和今后一段时期，尽管国际知识产权秩序建构中的民主因素已经并正在发挥积极作用，但知识产权保护的单向加速、不断强化的机制仍然不会有实质性改变。知识产权制度仍然将是目前高度统一的国际标准下的各国制度的集合。 　　要想证明这一观点，首先必须回答对于“破坏知识产权戒律”现象“日益增多”的疑问。如果说，知识产权保护在加强，何以在日常生活中却频频见到不顾法律规则随意免费下载歌曲和软件乃至假冒行为屡禁不止的现象呢？在很多时候，制度的废弛未必是因为社会发生了新的、足以颠覆原有制度的变化，往往可能有更加深刻的原因，更可能只是阶段性和局部的现象。当代知识产权制度正是如此，其执法（enforcement）不力背后，并不意味着传统知识产权制度的崩溃，而更可能反映的是消费者权利在某种程度上的崛起以及受知识产权保护的文化、科技产品日益丰富，各种力量的博弈和角逐更加复杂，知识产权制度可能正在酝酿在吸纳新因素的基础上更加趋于强化保护的深刻变革。 　　那么，如何从具体层面来理解消费者对知识产权的暧昧态度呢？事实上，从知识产权制度的历史来看，保护知识产权从来都是权利人之间的事情。在知识产权制度建构的过程中，消费者的权利一度是无足轻重的。因此，我们就不难理解，在日常生活中，运行一个下载的盗版软件，分享一首歌曲这样的行为屡见不鲜：因为这种行为无论是在传统上、还是按照现代许多国家的知识产权法律规定，都不违法，也没有理由受到道德上的谴责，加之技术手段的日益发达，因此，尽管在“文明国家”知识产权应该得到官方的敬意和保护，但消费者的日常行为“对知识产权戒律”的破坏谈不上是制度崩溃的征兆。恰恰相反，越来越多的国家试图通过知识产权法来规制普通消费者在新技术条件下的涉知识产权的行为，正说明了知识产权保护的日益强化。 　　倒是有关商业环境的讨论对于判断知识产权制度的走向更有价值和意义。确实，在包括中国在内的一些经济仍然不发达、市场经济秩序仍然不健全的国家，知识产权被肆意侵害的现象层出不穷。不仅在网络上有可以任意下载的受版权保护的软件，在实体市场上也能看到各种明显是假冒的各种商品。这种商业化行为本应是知识产权法律体系所严格禁止的，何以经常发生呢？这其中确实有“法治成本”问题。法律制度的施行需要昂贵的体系来支撑。例如，在美国，要判处一个人死刑并予以执行，整个程序的花费往往可能要达到数千万美元。知识产权的执行（enforcement）也是如此。一个专利从投入研究开发到最后行政机关确权，往往需要数年时间和大量的投入。而一旦发生纠纷，则要从确权程序重新起步，经过漫长的周期和数级法院审理，最终才能再次确定合理的利益归属。因此，在一个经济落后的国家法治建设过程中，执法者左支右绌而力不能逮实属正常。执法不力往往又迫使立法者在拥有比普通消费者和造假者更强大政治势力的权利人的压力下制造出更有利于权利人的法律，从而使立法和执法陷入恶性循环，并形成法律无法充分保护权利人利益的假象来。而其实，不过是执法的力量所能达到的、具有现实可能性的知识产权的收益和理论上预期的收益不相符合罢了。 　　经济全球化放大了这一现象的严重程度。知识产权制度和其他任何财产权及人身权制度一样，各国本应该也完全可能根据市场经济发展水平和创新能力的需要而理性引进或由社会驱动形成自己的知识产权制度。但世贸组织的出现改变了这一切。基于对自由贸易所带来的利益期待和发达国家的压力，发展中国家在没有多少可供知识产权制度保护的“知识财产”或者创新成果的条件下，允诺按照统一的、主要适应发达国家经济发展水平的标准保护知识产权，而这个标准更是远远高于发展中国家法制水平所能达到的程度。由于发展阶段的落差，统一标准的知识产权制度其实是穷国为富国在自己的国土上建了一个只有跨国公司可以进入的市场特区，这个特区看起来公正，人人皆可入场竞技，但实际上，任何企业要想进入，就必须拥有一定量的知识产权作为入场券。这种特区的出现把贸易流和知识信息流分割开来，知识产权制约了发展中国家向产业链上游的爬升，影响了长远的国家利益，使穷国无法通过贸易带来的信息和技术发展自己，造成了“穷国越来越穷，富国越来越富”的、发展中国家不愿意看到的结果。 　　因为多数发展中国家的产业发展水平较低，其市场优势往往和发达国家存在互补性，而不存在竞争性和替代性。问题在于，在保护知识产权的标准统一后，收入较低的发展中国家的消费者无论读书看报，还是上网消遣，乃至看病医疗，突然间就要额外付一笔费用，这导致了基于更长远目标和更大利益而选择支持知识产权保护的发展中国家政府面临与国民利益的分裂。因此，当发展中国家发现并没有如预期的那样获得真正的发达国家市场准入证，而且还面临着知识产权、配额、技术标准、环境标准、廉洁标准等重重贸易障碍时，立即就找到了道义的力量和民族主义的立场作为武器来主张削弱或者降低知识产权保护的水平。既然规则已经变成了国际化的，那么，每个参与者都有一定的发言权。发达国家可能没有想到的是，在它们把知识产权推向全球的同时，也使知识产权制度注入了更多的民主化要素。于是，《多哈宣言》有关公共健康知识产权条款获得通过，传统知识和遗传资源的谈判周而复始，发达国家在“人权”和“民族主义”的压力下不得不对知识产权制度变革做出一定的让步。这些让步的条款当然也就成了不少发展中国家知识产权法治中的“特色”部分。 　　 　　知识产权保护的新型手段 　　 　　但知识产权真的只是停留在文本上吗？不然。知识产权保护陷入困境的现象背后有更复杂的因素。其中最值得关注的是国际知识产权制度建构的时间维度：对于发达国家而言，国际知识产权制度建构和布局刚刚初步完成，收获期尚未真正到来，在这个阶段不免出现混乱的局面。学者们虽然对知识产权和经济及贸易发展的关系进行了不少研究，但在各种复杂数据面前，顶多能够发现其中的统计学上的相互关系，而无法建构起坚实的逻辑关系。但是，法律并非数据，知识产权也不是统计，而是权利人实在的利益，是许可费、是市场占有比例。因此，尽管美国国际贸易委员会（USITC）所谓美国的版权和软件产业因中国的知识产权侵权行为损失了480亿美元的数据并不靠谱，但对于微软、IBM、苹果等公司来说，其知识产权利益却是实在的，他们对总统和议员们的支持也是实在的，总统、议员们要想在位子上继续坐下去，就不能停留在把知识产权制度推向国际，而要努力把知识产权利益收回国内。当然，这种权益比较特殊，确实无法用传统上的物权占有来实现财富的转移，而只能通过公权力来执行以收获利益。知识产权保护就像收割韭菜，需要等财富一茬茬地长出来。因此，美国也好，其他国家也好，要想保护知识产权，只能通过耐心谈判、不断警告或威胁动用“301条款”，施加政治压力等方式。隐形轰炸机和巡航导弹帮不了权利人。与炸弹相比，这种方式的间接性和某种程度的柔性当然会给不少侵权仿冒者以生存的空间，甚至使得一些发达国家企业都忍不住要利用这种所谓“低法治”的好处了——但是，这不意味着山姆大叔及其同盟军真的就没有办法了。 　　那么，办法是什么？关键的手段正是从世界贸易组织建立以来就确立的把知识产权和贸易相挂钩的措施。从现实来看，这类报复措施不仅没有“走到尽头”，而且生机勃勃、日益嚣张。2012年上半年，美国就发起了29起“337调查”，涉及包括中国台湾地区的案件共14起，占48.3%，列首位；涉及中国内地的案件11起，占37.9%，名列第二。这种诉讼不仅可以保护美国企业的利益，而且还给涉案外国企业造成了巨大财务负担和声誉损失，数以百万计、甚至以亿计的美元直接流入美国法律服务机构囊中，对于发展中国家企业来说，无论官司输赢，都等于向美国交了“保护费”。因此，走国际化发展、出口额占比较高的企业有哪个敢不小心对待知识产权问题？相比于普通消费者下载一个电影或者软件而言，只是由于知识产权利益更多地体现在企业间的竞争上，所以富国才更加关注企业侵权问题而已。另外，发起刑事控告甚至国际通缉，弄得企业法定代表人出不了国门的事件也时有发生。利益小的事情或许不值得大动干戈，而一旦涉及市场和产业“大局”，大棒是一定会举起的。从欧美发生的日益泛滥的涉及中国、韩国以及中国台湾地区有关平板电脑、手机、网络设备等多领域的知识产权诉讼可以直观地感受到，籍由世贸建造的保护知识产权的复杂利益网络正在发挥作用。 　　不过，虽然个人下载一首歌曲或者一个软件看起来涉及利益很小，但是，集腋成裘，聚沙成塔，全世界几十亿人，小利益也会变成大利益。在这个问题上，知识产权制度看起来是“老革命遇到了新问题”，在现代技术面前，在很轻易就掌握各种电脑知识的青年一代面前，知识产权大佬们似乎只能摇头叹息繁华不再了。一时间，各种下载工具、各种提供免费下载的网站层出不穷。可好莱坞、微软们当然不会真的认输。“三振出局”（Strikeout）法已经应运而生。新西兰、法国、英国、美国等都已经或者正在积极推动的这类法案大致内容是，如果消费者不顾多次警告而在网络上非法下载/上传侵权版权作品，则会被切断互联网链接。而在动漫游戏占据经济重要部分的日本，其即将生效的著作权法则干脆对明知违法却下载音乐或视频的行为规定处以2年以下有期徒刑或200万日元的罚金。为了保护互联网知识产权，法国甚至专门成立了互联网作品传播及权利保护高级公署（Haute Autoritépour la Diffusion des OEuvres et la Protection des Droits sur Internet，HADOPI）。更有甚者，在欧盟的某些海关，普通消费者个人携带自用的侵权假冒产品也会被直接没收。 　　当然，推行这样的执法措施无疑成本高昂，而且很难得到普通消费者、特别是崇尚自由而且囊中羞涩的青年人的支持。同时，从某种程度上说，非法下载者要承担的责任形式与互联网的自由精神以及信息传播的权力存在着尖锐的矛盾冲突。但是，被电影、音乐制作人等著作权人、就业率以及国家利益“绑架”的政府甚至顾不上可能的选票损失，仍义无反顾。当然，也有些国家政府为了政治上得分，经济上又得利，表面一套，背后一套，一方面通过强化保护的法案，一方面还要声明切断互联网链接“侵犯人权”。所谓“哪里有压迫，哪里就有反抗”。主张消费者有自由下载权力的盗版党（Piratpatiet）振臂一呼，似乎也是应者云集，甚至在政坛上也争得了一席之地。但在牢牢掌握了大量社会和政治资源的知识产权权利人面前，“盗版党”显然只是萤火之光，难以扭转各国强化版权保护的大趋势。 　　 　　知识产权的中国模式 　　 　　是不是真的有中国模式，真的有低水平保护的知识产权制度呢？从历史上看，知识产权保护的强度和范围是一个复杂问题。确定在某国某种知识产权利益受到保护，保护多久以及权利的范围如何，通常是一个政治问题。例如，专利保护20年似乎天经地义，但其实缺乏理论的依据：难道19年就不可以吗？假如有一个知识产权国际化程度较低的世界，一个没有统一保护标准的世界，那么，可以断言，处在要素驱动、效率驱动和创新驱动的产业发展的时间轴上不同位置的国家，其知识产权保护的水平和范围一定存在显著差异。在这种理想世界里，( 点击此处阅读下一页 ) 共 2 页： 1 2 进入 张志成 的专栏    进入专题： 知识产权   

作者： 信力建   随着中国经济取代日本，成为世界第二经济实体，中国的崛起似乎已经是不争的事实。但跟中国经济实力相比，中国外交却显得极不适应——在国际舞台上，中国外交就象周旋于名媛如云佳丽如雨的社交场所中一个暴发户的女儿，虽然浓妆艳抹珠光宝气，却举止失措动辄得咎：自己一脸无辜，别人却满眼鄙夷！从上世纪九十年代末开始，中国先是和日本因为战争赔偿问题闹得不欢而散。接着又因为美国和北约为了科索沃对南斯拉夫实施轰炸误炸中国大使馆而与美国闹僵，再遇上空军英雄王海和美国情报飞机的冲撞事件，双方为了“对不起”和“抱歉”一词的使用争执了很长的时间。后来，抓住2008奥运和2010 世博的机会，中国极力向世界示好，也取得了一些成就。但由于担心引火烧身，对于全球引发的一波又一波民主化潮流，一直采取所谓“韬光养晦”被动式外交策略，以“不干涉内政”为由回避全球主流价值观的强力冲击，凸显了中国官方设定的“和平与发展”国际大趋势与全球性的民主转型浪潮格格不入。这之后就出现了一种奇怪的外交现象：曾跟中国保持密切友好的国家，凡是经历过民主转型后，这些国家的新政权对中国的态度一直不冷不热，即使慑于中国强大的经济势力和联合国的否决权，但是，双边关系往往若即若离或貌合神离。 总之，中国最近的外交邦交很多，但是盟友很少。利益很多，但是保护很少。生意很多，但是朋友很少。可以说，中国外交给人的是一种青涩感，不成熟感——显然这跟中国这样一个有五千年文明史，又正在崛起的世界大国地位是不相称也不应该的。中国外交所以会出现这种“青涩”状况，原因当然很多。 就历史而言，因为五十年代，我们实行向苏联社会主义阵营，自绝于国际主流社会；六七十年的，又向世界各国“输出革命”，成为世界各国听而生惧的麻烦制造者……如此这般，使得中国外交一向以强悍暴力和唯我独尊的形象出现在国际舞台，其结果当然是人人敬而远之，外交之乏善可陈也就是题中应有之义了。与此相应的，就是中国外交人才严重缺乏。中国外交队伍长期以来被翻译们垄断和把持，由于他们外语专业教育和长期从事翻译工作的特殊背景，中国外交人事整体面貌严重营养不良加之连年近亲繁殖，一些外交要员缺乏国家意识、民族自信和气节，缺少战略头脑和实际工作的能力，甚至对国情知之甚少。这种“翻译等于外交家”的专业用人模式，直接导致中国外交界严重短缺能够代表国家利益的领军政治人才，中国的外交人格被“翻译外交”彻底扭曲了，让别人不误判中国意图就很困难。就最近的钓鱼岛问题而言，据日本传媒报导，一位中国前国务委员，前外交部长在与到访的日方人士进餐前透露，“中方领导人曾直接向日本首相野田佳彦表示反对日本政府收购钓鱼岛，但日本政府不顾劝告，随后便将钓鱼岛收归国有，令中方颜面扫地”。这位前外长是要告诉日本人，中国人的钓鱼岛之争只是面子之争吗？这样的中国外交怎么能不让“日本政府误判了中国政府维护主权的决心”。这位日语专业毕业，常年从事对日外交的“日本通”是这样解读钓鱼岛之争的，“究其源头，则是日本国内一些人和势力不愿看到中日关系顺利发展，企图利用钓鱼岛问题挑起两国民意对立，达到捞取个人政治资本、破坏中日关系目的”。中国外交部的日本问题权威向中央提供的日本政府购买钓鱼岛只不过是“达到捞取个人政治资本”，而帮助日本掩盖长期以来有目的有步骤地军国化这一普通百姓都能看到的事实，导致中国外交部严重误判形势，忽视日本政府购岛的恶性意图还在积极准备庆祝中日建交40周年，给日本发出错误信号。双方的误判，使得在国际形势和地缘政治对中国相当不利时空环境下，中了美国的圈套，钓鱼岛问题提前引爆。钓鱼岛问题走到今天中日两败俱伤，让美国人坐山观虎斗的局面，是中国外交无战略无规划，总是让别人牵着鼻子走的又一次重大失误。 当然，造成中国外交“青涩”的最关键的问题还在于中国外交囿于传统意识形态，拒绝普世价值。 我们看到，中国改革开放实际上是走了这样一个过程：最先是对发达国家的资本感兴趣，引进资本；可是，随着资本的进入，必然导致资本拥有者资本家的进入——外国企业家、经营者、商人、老板很快随着资本的进入而涌向中国；资本家的来临又必然导致附着在这些资本家身上的文化、价值、理念乃至法律道德的长驱直入……很显然，这些东西的集中体现，就是在中国也必须接受流行于当今世界主流国家的“普世价值”。然而，因为不彻底的改革，在国际交往中以我为主不受规矩的痼疾依然存在。尤其是进入本世纪后，中国经济崛起后，这种趋势有所增强。这集中体现在所谓“普世价值”（实际上就是国际奉行的“规矩”）还是“中国模式”的争论上。“中国模式论”所宣扬的是由政府主导的、民族主义支撑的外交路径、国家权力结构和社会治理方式，它的本质是对普世价值的拒绝。其实，这也是“外交是内政的延续”的一个体现：中国作为一个主权国家，在内政上以甚么价值观去治国理政，话事权在执政党领导层；但地球上并非只有中国一个国家存在，联合国会员国有一百九十多个，当中一百七十多个国家与中国建立了外交关系。以自由、民主、人权、法治、平等为核心的普世价值之所谓“普世”，正是由于其得到了全世界绝大多数国家的认同，奉为圭臬，而对抗普世价值的独裁者包括罗马尼亚的齐奥塞斯库、伊拉克的萨达姆、利比亚的卡扎菲等，一个个受到了历史的惩罚。正是对普世价值认同大势所趋、人心所向背景下，中国外交在与“地球村”其他成员交往中如何对待普世价值，是拥抱它还是站在它的对立面，是一个不能回避的重大课题。处理得好，可以融入国际社会，有利于和平发展主流；处理不当，被国际社会视为“另类”，“道不同，不相为谋”，就会自外于世界民族之林，不能实现国家利益最大化。 比如，在中国与国外关于人权与主权的争论上，中国坚持不干涉他国内政是国际法基本准则，多次要求与欧美尊重相互核心利益，然而西方国家对此似乎另有看法：美国独立宣言及法国人权宣言被视为世界史上最重要的人权宣言，人权是它们的立国之本。按美欧的标准，中国人权状况远未达到它们的预期。尽管尊重他国主权是国际法原则，但卡扎菲、巴沙尔之流剥夺了人民的人权，因而不再合法，将其推翻，理所当然。中国与西方在此问题上的严重对立，必然要在联合国有关决议的投票中反映出来。凡此种种，导致了在诺干国际问题上中国的孤立地位。中国的本意是不让以人权等原因干涉、特别是武装干涉他国内政成为一种国际惯例。但不幸的是，在近期的每一次联合国投票中，中国总是遇到诸如卡扎菲及巴沙尔这样在国际上声名狼藉的政府，因而必然导致与众多国家对立的局面。此外，在有些问题上，中国有持双重标准的嫌疑。北京奥运期间，当俄罗斯入侵格鲁吉亚这个主权国家时，中国非但没有对其谴责，反而实际持支持立场。只是在应俄罗斯要求承认南奥塞梯独立时，中国才出于自身利益，予以拒绝。这恰恰反映了中国外交的不一致性。 事实上，诸如自由、民主、法治的普世价值产生于西方，但其基础却是商品经济和市场经济，是合乎人类共同人性演绎的要求，从本质上来说不存在东西方差异。只要我们走市场经济之路，愿意走向经济发达，自由平等和法治就会从隐性价值变为显性的价值，这是谁也无法阻挡的。因此，自由平等和法治能成为普世价值。有些人排斥普世价值，维护中国的人治价值，但问题的关键是经济的发达能跟唯我独尊的人治政治文化兼容吗？不仅理论上没有依据，而且也没有事实的验证，台湾、新加坡、韩国和日本的经济都曾强势过，但他们不都民主自由和法治了吗？难道中国大陆就能创造历史的例外？可以说，这只是一个毫无根据的愿望，除非中国不想走向经济发达，继续人治下去并陷入动荡之中。有人说，再过二十年，中国的实力与美国就可以决出胜负，那时中国文化价值的胜利就可以明确了。但是，如果再过二十年能决出胜负和明确的话，那肯定是普世价值的胜利，当然也是中国的胜利。 总之，过去20年，中国外交正逢经济全球化。然而，当中国试图迎上“经济全球化”的浪潮时，又正逢“政治民主化”的浪潮，还有政治本土化的现实。这就意味着，中国外交在面临既有地缘政治挑战的同时，还将面临政治民主化和本土化的挑战，还将面临中国官方价值观与全球主流价值观格格不入的挑战，因而，中国外交会出现种种异象，并引发一系列的、一波又一波的海外公关风险。解决之道无他，全面与世界接轨而已——我们不仅要在生产、科技等“硬实力”上与国外接轨，还要在制度、文化、法律、道德等软实力上也与之接轨，只有这样，我们的外交才能摆脱青涩状况，真正走上成熟。