【南周专访】张千帆：宪政漫谈
来自: 狗剩儿他爹(我醒了，醒在一把锁内。) 2012-12-24 16:18:27 宪政漫谈 《南方人物周刊》专访，记者徐琳玲 改革的主要动力在民间 人物周刊：在这个节骨眼上，出现一些很有意思的现象：对新领导人的一举一动，都在那里费尽心思地研究和诠释。而您一直认为，对顶层寄予太多期待是不现实的。...
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张千帆：从公民到宪政 —图解《公民宪政宣言》
宪政的希望在哪里？宪政的希望在公民！大家一定要做一个真正的公民。大家早上能够坐在这里，关心一个和大家切身利益可能没有直接关系的宪政问题，大家就已经是在做一个公民了。有的时候，我一个人也会有些悲观，我今天讲的可能大部分时间都是表现出悲观的情调，但是大家的积极的参与确实让我看到了希望。 今天也不是正式意义的讲座，就是和大家一起座谈交流。因为公民阅读沙龙在一月份就专门播放了《辛亥革命与中国宪政》的视频，那个时候我没能来杭州；视频得到的反应挺激烈的，有的认为它比较激进，有的人觉得很振奋，因为批专制批得非常给力！但这篇东西的目的其实并不是为了批判，当然用词用得比较激烈了一点，但它总的来讲有一个分析框架，是要说明过去百年中国制度和道德交替衰败的过程动力学。毕竟，中国从辛亥革命到现在一百年了，对这百年历史总归要有个坦率的交代。对这百年历史，说实话我总的评价是很悲观的。刚刚林总讲，我们中国的这种道德衰败可能不是一天两天，可能要回溯到秦皇汉武甚至更早的时候，说得很对。中华民族的道德一直是有问题、有缺陷的，但是近百年的滑坡尤其厉害。所以今天，我想是要有人给这段历史一个真实的、公正的、不夸张、不粉饰的评价。这也算是对辛亥的一种纪念吧。有的人认为它“激进”。其实激进并不是我的本意，你们也能看到我这个人是不激进的。为什么听上去激进呢？就是因为中国的现实就是非常激进的。如果你真实、你讲真话，那么你的话就会显得激进。这样也就让有关方面比较害怕。当然，他们一直都比较害怕实话、真话。但是他们为什么害怕呢？就是因为我们的现实就是比较极端、比较让人害怕的。 我的那个视频有一个文本，就是《公民宪政宣言》。我最近出了一本小书：《宪政中国的命运》，上面有两篇文章，第二篇是《宣言》，2011年12月终稿。早先在2008年马英九当选的时候，我写过一篇《从国共合作到第三共和》，因为我们有辛亥革命产生的第一共和，1949年革命产生的第二共和，但这两个都不是真正的共和，我们还应该有一个第三共和。总的基调是第一篇比较乐观，其中倒也是讲了很多困难，比如公民维权，但总的来说还是乐观的。但从2008年到2011年，我觉得中国的社会有了很大的变化。无论是社会现实还是人的观念都在往悲观的方面变化，我自己也是这样，所以我自己的《公民宪政宣言》也就比前面这篇文章悲观、激烈了许多。我今天就是想跟大家用比较直白、朴素的语言解释《宣言》。既然是宣言，有些用词有点夸张，但是今天要把一些道理讲清楚。本来一直都在思想斗争要不要做一个ppt，后来在坐飞机到杭州的路上，最后还是做了。时间比较紧，昨天晚上做到了两点半，还没做完，所以今天大家看到的是一个未完成的东西。今天主要用图来解释《宣言》所要表达的意思，请你们把摄像头主要对着图，不要像之前那个视频那样对着我。我不是美女，没什么好看的，配一些图会更加有意思。 第一张图就不好找，好不容易在网上找到一张。我觉得中国百年史有点像现在的股市，基本上是只跌不涨。当然也有反复，有时会遇到什么利好消息，涨一涨，然后又下跌了，总的趋势是在不断地下行。无论是制度还是我们的道德状况，还是我们的自然环境和生态环境，都是处于这个一个趋势。今天没有时间展开，我的一个基本观点是，制度在中国从来都是一个问题，两千多年来一直是一个问题，只不过1949年以后问题更加严重了多。 道德也有问题，但是因为儒家的这套东西一直在那里撑着，至少在精英阶层中有一部分还能被称得上是“君子”。但是到现在，看看中国的官场，还有几个能达到这个标准？社会的道德滑坡也是相当厉害。当然，这个问题不能一概而论；跌跌跌，跌到了谷底也会有一个回升。你们看这个图找得很不容易的，还要找一个回升的。回升的时间就是1978年我们搞改革开放，确实有限度地回升了，比如公民道德。在80年代的时候，像我这样年纪在国内读书的，大家都在谈论一个话题，叫“信仰危机”，大家都认为这是很严重的问题。因为正统的道德信仰已经衰落得不行了，拿什么来替代？现在，年轻人、大学生没有再关注这个问题了。这当然可能表明大家都适应了，反正滑坡就滑坡呗；不过，我们社会还是有一定程度道德的，不能一概而论。今天大家能发现那么多的义工，本身就是公民道德的反映，所以我从来不认为中国公民的道德是一个很严重的问题，但是在我们这种制度环境下，它可以是很严重的问题。 自然环境不用多说了，我从北京来，在北京我是一直都戴口罩的，杭州好一点，但大家也不要被假象所迷惑，以为空气觉得还可以就没什么。其实我在北京也这样，阳光普照，空气里好象有一些灰尘，但不是很严重，但我查了美国使馆的PM2.5数据，昨天早晨5点钟的数据是373，一天当中还是会上升的，当天超过400是没什么问题的。我都戴专门的PM2.5口罩，有没有用不知道，反正有胜于无吧。 所以到了今天，我们在制度上不用多说了，道德已经被专制击破，以至于我们现在连维持一个基本的健康生存的环境都很困难。中华民族真的“到了最危险的时候”。那个时候什么“风在吼、马在叫，黄河在咆哮……”，抗日战争好像要亡国了，但那都是假的；没什么了不得，中国大的很，现在还没有被一个外来民族完全征服过。真正的危险来自什么地方？真正的敌人是谁？是我们自己！你看历代杀中国人最多的是谁？那不就是我们中国人自己嘛？到了现在经过百年的折腾，看看我们的现状，不仅是贪官污吏，据说在薄书记的家里也发现了两千多万的现金，还没有受到公审呢。我同意左派的说法，他远不是中国最贪的，比他贪得更多的多的是。在这样的一个体制环境下，没有一个人能够幸免，你不贪也不行；不贪的话，你会被打成“贪官”，因为你让别人贪得不自在。现在找你一点儿证据太容易了。这就是我们今天的官场。 看看我们的自然环境，我们对自然资源的巨大破坏。我不知道这张图是哪个地方的，大量的死鱼；即便鱼不死，打捞上来也是一个很大的问题。我们的环境污染和食品安全是一个巨大的问题，地下水也有许多问题。在北京出现沙尘、雾霾天气以后，已经成了大家关注的一个问题，但是最近又发现水也很成问题。其实这样的问题在各地农村，在山西吕梁这样的革命老区相当不发达（所以环境质量本该好一点）的地方也都出现了。为什么呢？因为炼煤啊！洗煤要耗费大量的水，还直接污染河流，所以出现了许多“癌症村”。北京大家都知道了，早已成国际新闻了，连天安门都看不清，这下问题大了。我们“心中的红太阳”没了，这可怎么办呢？ 所以“中华民族到了最危险的时候”，这次才是真的，而且我们怨不得别人。这不是什么“美帝国主义在搞鬼”，这完全是我们自己的“中国模式”导致的后果。这发展模式是由谁来决定的？上升到我们的制度问题，这个答案很简单。当然，这篇“宣言”可能过于简单了一点，因为我把全部的罪恶都归结为专制，但我并不只是说所有的这些都是政府造成的；从我们今天的讲座中看到，我们自己在这当中承担了很大一部分责任。但是根源在哪里？根源还是我们这个专制制度。今天我们中国人处于这种不健康的人的状态，是和体制分不开的。 专制是什么？我没能找到一个恰当的图来表示这个意思。我是想找到一个巨大的怪兽，下面匍匐着一群奴隶。专制就是这个怪兽和一群奴才的一个结合体，可以说是一对共生体。一群奴隶供养着一个巨大的怪兽，甚至在国际上也显得很强大，因为它能“集中力量办大事”。这个专制体制是很稳定的，因为社会上没有足够的力量去推翻它，人民很弱。这就是专制得以持续存在的理由。它形成一个稳态，就是政府是一个庞然大物，人民是一个弱势群体，和自由民主的体制正好相悖。在自由民主的政治体制，有的政府也很强大，能做很多事情，但是和专制体制相比，它的政府在人民面前弱得很多，因为它的人民很强。它有各种各样的像公民阅读沙龙这样的群体，有这么多的公民自发组织来表达他们自己的声音，所以政府做错一点点恶事，就会激起巨大的社会反响，政府想要做坏事也不行。既然是人民强，政府就强不起来，所以在宪政体制下面，政府与人民之间的权力关系比较均衡、比较对等的。这样才有可能去约束政府的权力。这是一种稳态。在专制社会呢，它恰好是另一种稳态：政府过强，是因为人民太弱。这样的一种体制会产生种种的后果，实在太多了，《宣言》里说“罄竹难书”，可以说我们可能社会当中的每一种现象都能归结成这种体制，但是总结起来，如果模仿《独立宣言》对英王乔治三世的批判的话，可以把它归结为这么几点： 第一点罪恶是对资源的掠夺。专制无非就是由社会少部分控制政府的人来统治这个社会，但是人都是自利的，其实没有什么“好人”与“坏人”，我们在电影上老是反映一种过于简单的黑白二分法，那就太幼稚了。人其实都差不多，你把他放在哪个位置，让他处于一种情境下，他就会按照人的这种理性的自利的本性来行为。如果他的权力得不到约束，那么当然他就要用这个权力去寻租，要用这个权力去变换个人的实际利益，所有的利益都可以。政府的各种挥霍、三公经费，这些都是自然现象。不要以为这张图上是美国的白宫，这是中国的“白宫”。你们知道这是哪儿吗？对，是安徽阜阳，不是什么富裕的地方。当然，全国不止是阜阳一个白宫。我算是南京人，我在南京上次经过雨花区，看到雨花区政府的大楼就很像白宫。政府可以住进豪华办公楼，那么人民怎么样呢？下面的图是离航天城方圆十公里内的一个小学，航天城我不知道是花了多少亿打造起来的，据说这是我们国家的“核心利益”。但是它周边的小学是什么样子？这么破旧的小学能提供什么质量的教育？航天城是“核心利益”，义务教育就不是“核心利益”吗？ 还有，为什么中国的劳动力会这么廉价？图中这位你看一眼不知道他有多大年纪，其实他才17岁，未成年人。这样繁重的体力活。一趟只有1块钱。他没机会读书，将来会长成一个什么样的人呢？我们的土地全国征收征用有多少？杭州肯定也不能幸免，杭州是全国处于前列的文明城市，但是我想这样的事情肯定也不少见。从土地、劳动力、我们的教育乃至我们的自然资源、空气、水，包括土地污染，长出的庄稼都是有毒的。这些都是为什么呀？政府为什么不能投入更多的资金去环保呢？因为它不关心这些事。 事实上，这些都是政府在掠夺资源时产生的，经济学叫“外部效应”。它通过各种方式把公共利益都拿走了。在社会主义国家，这样还特别方便，因为它可以把一切都“国有化”。我们征地为什么那么容易？因为土地作为一种极其重要的资源，统统是公有的。八二宪法一夜之间宣布城市土地都是“国有”的，农村土地归“集体所有”，也是公有。“公有”实际上就是没人所有，然后就蜕变成管理者所有；政府就是管理者，“国有“就成了中央政府所有，集体所有就是地方政府所有，甚至村长所有。我们不搞土地私有制，但实际上公有制是很容易私人化，就是由具体掌权的人分配土地，并且从中获得寻租。所以说，专制也有不同的专制，有资本主义的专制，有社会主义的专制，社会主义的专制比资本主义更加“优越”，因为它在法理上甚至宪法上都是成立的。它首先告诉你，什么都是“国有”的，最好是你的人也是国有的；然后再告诉你，我就是国家，过去的说法是“朕即国家”。这一条在理论上不成立，宪法说“一切权力属于人民”，但是如果没有真正的选举，实际上不就是这样么？所以这个国家的任何资源，它想要就能拿得到。这是专制的第一个罪恶：它把所有的公共资源都当作自己在赌场上的筹码，治国就是一场豪赌。 第二点罪恶是卖国，这是第一个话题的延续。我写过一篇文章，叫“什么是真正的爱国主义”。现在倒一倒，“什么是真正的卖国主义”？这才是真正的卖国主义！这条传统自古有之。中国的皇帝对那些进贡的，只要你服服帖帖说几句好话，送几件东西表示恭敬，他就会很慷慨大方，给予你大量的赏赐，其实那都是慷国家之慨、慷国民之慨。( 点击此处阅读下一页 ) 共 5 页： 1 2 3 4 5 进入 张千帆 的专栏 进入专题： 公民 宪政
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张千帆：美国宪法的精神 进入专题 ： 宪法 ● 张千帆 （ 进入专栏 ） 一、美国宪法为什么还“活着”？ 美国宪法是近代世界上第一部成文宪法，也是历史最悠久的宪法。[1] 对于一部法律而言，通常的情况是：它制定的年代越久远，它的内容就越容易过时。这是因为在制定法律的时候，立法者尽可能使法律适合当时社会的需要，但他（们）一般无法充分预见到社会的发展，因而在社会条件发生变化以后，法律也就过时了。这时，法律面临着两种命运：或者被改变，或者被抛弃；如果它没有获得及时更新，那么它最终将被淘汰。 但是，颇为奇特的是，两百多年过去了，美国宪法并没有“过时”。它不但没有任何“死亡”的迹象，而且正好相反，它的生命力似乎正因为年代的久远反而更为旺盛。表面原因当然是美国宪法本身在不断更新着，无论是通过困难的正式修宪，还是通过不那么困难的创造性司法解释。这两种途径结合起来，使得美国宪法能够不断保持着一种新的面貌，因而比较适应社会的发展与进化。但是，在此背后，人们还往往忽视了一个更为根本的原因——美国宪法不是一纸宣言，而是世界上迄今为止为数不多的真正获得认真对待的“法”。而这至少部分要归功于210年前的历史性判例——1803年做出的马伯里诉麦迪逊案的判决（详见后文）。 当然，美国宪法的生命力还离不开自身的超越性——美国宪法及其制定者自身的超越性。联邦宪法的制定是一个具有世界意义的创举，因为这是美国制宪者在以史为鉴但超越传统束缚的基础上，站在历史的制?点而制定的一部理性宪章。 美国的立宪过程可以分三个阶段。第一阶段，在1776年独立革命胜利后，美国13个州先后制定了自己的宪法。第二阶段，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定并通过了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个多世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。 联邦宪法抛弃了以往欧洲所崇尚的国家主权不可分割的教条，首次系统地尝试在地域上和机构上实行分权。新宪法除了一个仅仅52个英文单词的旨在说明立宪宗旨的简短序言，正文也只有区区7大条，但却规定了一个精密的共和政体。严格地说，它的主权既不完全在于联邦，也不完全在于各州政府，而是由联邦与各州分享主权。不仅如此，联邦政府的最?权力还分散在三个平行机构。宪法前三条分别规定了国会、总统和最?法院的分权体制，各自的权力来源各不相同：众议院由各州按地区由享有公民权的大众选出，每个人口超过三万人的地区可选一名众议员；参议院席位每个州固定两名，在当时由各州议会选出，1913年宪法修改为各州直选；总统则在全国范围内由各州选举院选出，后来在实际上和全国直选无异。因此，总统将代表联邦范围内的全体选民，考虑联邦的整体利益；而国会则代表州与地区的选民或集团的部分利益。它们的任期相互交叠：众议员任期两年，参议员六年；皆可连选连任。总统任期四年，第一任总统华盛顿以身作则，制定了至多连任一届的不成文规定，二战后的宪法修正案使之成文化。联邦法院法官则由总统任命，参议院批准，并享有终身制。因此，联邦政府的组成结构确实经过精心设计，使之能够表达各个层次的不同利益，这些利益通过政府的不同分支互相制约。而且不论多数派系如何强大，它难以在一次选举胜利中一举改换政府所有分支。 事实证明，联邦宪法比较适合美国社会的发展，因而体现出高度的稳定性（这当然也和其困难的修正程序有关）。在以后两百多年中，美国社会经历了第二次工业革命、内战和新政等一系列剧烈变化，但宪法的明文修正主要只有两次，宪法修正案至今只有27条。 第一次修正是1791年通过的《权利法案》，由前10条修正案组成。前8条修正案保障公民的各种权利，包括言论与出版自由、宗教与信仰自由、免受无理搜?撕驼剂斓娜松碛胱≌?踩?约耙幌盗行淌律笈谐绦虻娜ɡ?５?修正案还规定：任何人“不得不经由法律正常程序（Due Process of Law）即被剥夺生命、自由与财产”。 第9修正案与第10修正案重申了联邦政府的有限权力原则，仅发挥宪法解释的职能。所有这些修正案仅适用于联邦政府，而不适用于各州。 第二次重要修正发生在内战（即南北战争）以后，共有3条修正案。在这一时期，联邦宪法加强了对各州权力的控制。1865年的第13修正案取消了蓄奴制。1868年通过的第14修正案禁止各州侵犯公民的法律正当程序（Due Process of Law）或在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”，其中正当程序条款被联邦最高法院解释为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款。因此，尽管这些条款原来仅适用于联邦，现在也适用于各州。1870年的第15修正案禁止联邦或各州政府基于种族而歧视公民的选举权。此后还有两条修正案禁止歧视选举权的修正案：第19修正案和第26修正案分别禁止基于性别和年龄（18岁以上）而歧视公民选举权。 美国的制宪者为后代选择一个最能保护自由与权利的政府形式。为了超越传统的束缚，制宪者没有把新共和的国都选在纽约或费城等已经繁荣兴旺的大城市，而是专门在马里兰与弗吉利亚的荒野开辟了一个特区，并严格按照三权分立的宪法构想建造了联邦大厦。[2]正是在这个超越的起点上，美国宪法才作为一部“活”的典章逐步成长起来。 在以后两百多年的历史中，美国宪法经受了社会现实需要的考验，并为世界宪政积——从传统的权力制衡和公民自由，到许许多多最“前卫”的后现代问?，譬如社会福利和同性恋的权利。可以说，很难找到对美国宪法而言陌生的社会问题。我们不一定同意美国处理这些问题的宪法答案，而且美国人有时自己也承认以前的答案错了，但不论如何，美国宪法及其自身的修复机制仍无可争议地为我们提供了借鉴。因此，探讨美国宪法的精神内核对于世界宪政具有普遍的重要意义。 二、现代宪政的思想背景——政治多元主义 毋庸置疑，个人自由与权利是美国从建国开始后一直坚持的首要价值。但美国的制宪者并不是无政府主义。政府也许是一种“恶”（evil）但它是一种“必要的恶”，是自霍布斯（Thomas Hobbes）以来一直受到承认的社会对基本秩序与安全的需要。自由并不要求取消政府——否则人类就陷入了人人自危的“自然状态”（state of nature）的深渊；同时，空泛地谈论个人自由是徒劳的，因为它在强大的政府权力面前显得如此脆弱。因此，美国的自由主义（liberalism）体现为政治多元主义：它要求在理性反思的基础上建立一个有限的政府，允许代表不同利益和观点的公民自由发表政见并积极参与政府的管理，并通过设计政府的宪法形式以及权力分配来防止公共权力的滥用。这是美国宪政的基本指导思想。 政治多元主义要求政府对不同思想、言论与宗教信仰保持中立。这也正美国第一修正案所表达的基本理念：“国会立法不得涉及宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论或出版自由。”政府不能以官方名义支持或压制任何信仰与思想。在某种意义上，不同的思想与信仰都有一定的合法性，政府不但不能以任何方式去影响它们，而且必须允许它们自由地影响政府——允许代表不同观点的利益集团以各种合法方式影响政府的运作。这就是政治多元主义的要义。 如果说政治多元主义是美国制宪者所追求的目标，那么实现这个基本目标的手段是建立民主、法治、联邦、分权的政府体制。因为自由与权力是一对矛盾；凡是有不受控制的权力的地方，自由就消失了。因此，美国制宪者的首要考虑是设计理性的宪政体制来实行权力制衡。这就是为什么美国联邦宪法在一开始并没有制定《权利法案》，而是后来把它作为前10项修正案引入宪法——并不是因为《权利法案》不重要，而是因为如果没有理性体制的保障，《权利法案》只能和法国大革命胜利后制定的《人权宣言》一样徒劳与空洞。[3] 三、宪政的基础——民主与法治 美国的宪政是建立在民主与法治的大背景之下的，并在某种意义上是对民主与法治的回应与制衡。不了解这一基本点，就不可能真正理解美国宪政的实质。美国宪法在前言的第一句话就清楚表明，制定宪法的主体是“合众国人民”，而不是君主或某个贵族阶级。[4]因此，民主选举是美国宪法的一个重要特征。虽然美国民主的范围一开始局限于白人、男性、有产者，但是不完善的民主至少和完善的专制有天壤之别。 选举固然不是美国人的发明——早在古雅典和罗马共和时代，民主制度就具备了雏形；到中世纪，英国在国王、贵族以及后来的平民斗争中逐渐确立了现代议会制度，但以大众政党为主要动力的现代选举制度则确实是美国首创的。尽管“政党”一词并未在美国宪法中出现，由政党推动的大众型民主（popular democracy）很快在19世纪30年代形成。在这一时期，各州先后放弃了选民资格的财产限制，从而使大多数成年白人男子得以参加选举。当然，种族与性别歧视仍非常普遍，因而参与选举的实际上只是全部人口中的少数。直到内战结束后，宪法第14与15修正案才保护有色人种的选举权，性别歧视则到了1921年的第19修正案才被宪法明确废除。在体制上，美国的政党民主也不是一蹴而就的，而是经历了一个完善的过程。但这一切并不能抹杀美国建立了世界上第一个大众政党民主的事实。 如果说现代民主模式是美国的创举，美国的法治则沿袭了英国的普通法体系。殖民地独立后，13州在继承普通法“基因”的基础上各自独立发展，形成特征大同小异的普通法“后裔”。当然，各州议会所制定的成文法在一开始就发挥出重要作用，且在效力上高于法院所制定的一般案例法（宪法解释除外）。民主和法治被证明是完全能够和谐共存的。在民主国家，法治中的“法”就是多数选民代表所制定的法，且这种法律因为其民主背景而获得了合法性；与此同时，法治也保障了多数主义规则在选举中获得准确的实施。更重要的是，法治的最终保障仍然来自于民主——仍然来自于具备法治观念的多数选民对法治的追求；没有后者，法治只能是统治者的恩赐，而被恩赐的法治显然是不可靠的。[5] 在不同程度上，美国承袭了英国的民主和法治。按理说，美国在建国后不久便在相当程度上实现了这两个目标。但美国人却并不感到满足，而是在宪政制度方面作了极为重要的创新，并从根本上修正了英国的单一制和议会至上体制。事实上，美国制宪者对民主与法治的统治前景甚至感到某种恐惧。原因是民主社会的首要“游戏规则”是多数主义，而多数人的意志可能会不受任何约束而发展为无限权力；那时，民主就将演变成“多数人的暴政”，而法治只不过是为这种暴政提供一种更有效的手段而已。在制宪之初，国父们已经预见到大众民主不可阻挡的趋势，并顾虑多数人的统治将受到滥用。制定联邦宪法的主要目的之一，就是通过联邦去遏制各州政府中民众（主要是小农）势力的蔓延，防止多数人对少数人实行暴政，例如前者通过立法来取消债务。这突出地体现于联邦宪法第一章第十节的规定：各州“不得通过法律来破坏合同责任”。[6] 民主与法治是发展中国家目前的追求目标，是迫切需要实现的当务之急。如果不能实现这两个基本目标，那么国家就会出现种种久治不愈的怪病，更不可能从源头上清除贪污腐败，因为政府官员最终不向社会的大多数人负责，从而使权力与责任出现严重错位。对于宪政而言，民主和法治是不可超越的制度前提。在西方宪政发展史上，民主总是先于宪政，是实行宪政的基本背景，也是宪政所要控制的首要对象。不经历民主过程并了解民主社会所特有的问题，人们就不能真正理解宪政的必要性，并在实践中难以真正贯彻宪政的精神。 四、联邦主义——政治多元主义的制度保障 美国宪法序言的第一句话——“我们合众国人民”——明确表达了授权制定宪法的主体是整个联邦的公民，而不是各州政府。这使得美国从根本上告别了以前的邦联制，建立了世界上第一个联邦制国家。这项体制的建立并不是偶然的，而完全是美国制宪者在考察古今不同国家体制的利弊得失之后有意识做出的选择。当时，美国处于政治的十字路口，就国家的规模来说面临着大、中、小三种传统的体制选择。根据孟德斯鸠的推理，大国适合中央集权专制，中国适合贵族形成的封建统治，小国则适合经典的民主制。[7]美国没有简单地采纳其中任何一种模式，( 点击此处阅读下一页 ) 共 3 页： 1 2 3 进入 张千帆 的专栏 进入专题： 宪法
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张千帆：美国宪法的精神 进入专题 ： 宪法 ● 张千帆 （ 进入专栏 ） 一、美国宪法为什么还“活着”？ 美国宪法是近代世界上第一部成文宪法，也是历史最悠久的宪法。[1] 对于一部法律而言，通常的情况是：它制定的年代越久远，它的内容就越容易过时。这是因为在制定法律的时候，立法者尽可能使法律适合当时社会的需要，但他（们）一般无法充分预见到社会的发展，因而在社会条件发生变化以后，法律也就过时了。这时，法律面临着两种命运：或者被改变，或者被抛弃；如果它没有获得及时更新，那么它最终将被淘汰。 但是，颇为奇特的是，两百多年过去了，美国宪法并没有“过时”。它不但没有任何“死亡”的迹象，而且正好相反，它的生命力似乎正因为年代的久远反而更为旺盛。表面原因当然是美国宪法本身在不断更新着，无论是通过困难的正式修宪，还是通过不那么困难的创造性司法解释。这两种途径结合起来，使得美国宪法能够不断保持着一种新的面貌，因而比较适应社会的发展与进化。但是，在此背后，人们还往往忽视了一个更为根本的原因——美国宪法不是一纸宣言，而是世界上迄今为止为数不多的真正获得认真对待的“法”。而这至少部分要归功于210年前的历史性判例——1803年做出的马伯里诉麦迪逊案的判决（详见后文）。 当然，美国宪法的生命力还离不开自身的超越性——美国宪法及其制定者自身的超越性。联邦宪法的制定是一个具有世界意义的创举，因为这是美国制宪者在以史为鉴但超越传统束缚的基础上，站在历史的制?点而制定的一部理性宪章。 美国的立宪过程可以分三个阶段。第一阶段，在1776年独立革命胜利后，美国13个州先后制定了自己的宪法。第二阶段，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定并通过了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个多世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。 联邦宪法抛弃了以往欧洲所崇尚的国家主权不可分割的教条，首次系统地尝试在地域上和机构上实行分权。新宪法除了一个仅仅52个英文单词的旨在说明立宪宗旨的简短序言，正文也只有区区7大条，但却规定了一个精密的共和政体。严格地说，它的主权既不完全在于联邦，也不完全在于各州政府，而是由联邦与各州分享主权。不仅如此，联邦政府的最?权力还分散在三个平行机构。宪法前三条分别规定了国会、总统和最?法院的分权体制，各自的权力来源各不相同：众议院由各州按地区由享有公民权的大众选出，每个人口超过三万人的地区可选一名众议员；参议院席位每个州固定两名，在当时由各州议会选出，1913年宪法修改为各州直选；总统则在全国范围内由各州选举院选出，后来在实际上和全国直选无异。因此，总统将代表联邦范围内的全体选民，考虑联邦的整体利益；而国会则代表州与地区的选民或集团的部分利益。它们的任期相互交叠：众议员任期两年，参议员六年；皆可连选连任。总统任期四年，第一任总统华盛顿以身作则，制定了至多连任一届的不成文规定，二战后的宪法修正案使之成文化。联邦法院法官则由总统任命，参议院批准，并享有终身制。因此，联邦政府的组成结构确实经过精心设计，使之能够表达各个层次的不同利益，这些利益通过政府的不同分支互相制约。而且不论多数派系如何强大，它难以在一次选举胜利中一举改换政府所有分支。 事实证明，联邦宪法比较适合美国社会的发展，因而体现出高度的稳定性（这当然也和其困难的修正程序有关）。在以后两百多年中，美国社会经历了第二次工业革命、内战和新政等一系列剧烈变化，但宪法的明文修正主要只有两次，宪法修正案至今只有27条。 第一次修正是1791年通过的《权利法案》，由前10条修正案组成。前8条修正案保障公民的各种权利，包括言论与出版自由、宗教与信仰自由、免受无理搜?撕驼剂斓娜松碛胱≌?踩?约耙幌盗行淌律笈谐绦虻娜ɡ?５?修正案还规定：任何人“不得不经由法律正常程序（Due Process of Law）即被剥夺生命、自由与财产”。 第9修正案与第10修正案重申了联邦政府的有限权力原则，仅发挥宪法解释的职能。所有这些修正案仅适用于联邦政府，而不适用于各州。 第二次重要修正发生在内战（即南北战争）以后，共有3条修正案。在这一时期，联邦宪法加强了对各州权力的控制。1865年的第13修正案取消了蓄奴制。1868年通过的第14修正案禁止各州侵犯公民的法律正当程序（Due Process of Law）或在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”，其中正当程序条款被联邦最高法院解释为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款。因此，尽管这些条款原来仅适用于联邦，现在也适用于各州。1870年的第15修正案禁止联邦或各州政府基于种族而歧视公民的选举权。此后还有两条修正案禁止歧视选举权的修正案：第19修正案和第26修正案分别禁止基于性别和年龄（18岁以上）而歧视公民选举权。 美国的制宪者为后代选择一个最能保护自由与权利的政府形式。为了超越传统的束缚，制宪者没有把新共和的国都选在纽约或费城等已经繁荣兴旺的大城市，而是专门在马里兰与弗吉利亚的荒野开辟了一个特区，并严格按照三权分立的宪法构想建造了联邦大厦。[2]正是在这个超越的起点上，美国宪法才作为一部“活”的典章逐步成长起来。 在以后两百多年的历史中，美国宪法经受了社会现实需要的考验，并为世界宪政积——从传统的权力制衡和公民自由，到许许多多最“前卫”的后现代问?，譬如社会福利和同性恋的权利。可以说，很难找到对美国宪法而言陌生的社会问题。我们不一定同意美国处理这些问题的宪法答案，而且美国人有时自己也承认以前的答案错了，但不论如何，美国宪法及其自身的修复机制仍无可争议地为我们提供了借鉴。因此，探讨美国宪法的精神内核对于世界宪政具有普遍的重要意义。 二、现代宪政的思想背景——政治多元主义 毋庸置疑，个人自由与权利是美国从建国开始后一直坚持的首要价值。但美国的制宪者并不是无政府主义。政府也许是一种“恶”（evil）但它是一种“必要的恶”，是自霍布斯（Thomas Hobbes）以来一直受到承认的社会对基本秩序与安全的需要。自由并不要求取消政府——否则人类就陷入了人人自危的“自然状态”（state of nature）的深渊；同时，空泛地谈论个人自由是徒劳的，因为它在强大的政府权力面前显得如此脆弱。因此，美国的自由主义（liberalism）体现为政治多元主义：它要求在理性反思的基础上建立一个有限的政府，允许代表不同利益和观点的公民自由发表政见并积极参与政府的管理，并通过设计政府的宪法形式以及权力分配来防止公共权力的滥用。这是美国宪政的基本指导思想。 政治多元主义要求政府对不同思想、言论与宗教信仰保持中立。这也正美国第一修正案所表达的基本理念：“国会立法不得涉及宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论或出版自由。”政府不能以官方名义支持或压制任何信仰与思想。在某种意义上，不同的思想与信仰都有一定的合法性，政府不但不能以任何方式去影响它们，而且必须允许它们自由地影响政府——允许代表不同观点的利益集团以各种合法方式影响政府的运作。这就是政治多元主义的要义。 如果说政治多元主义是美国制宪者所追求的目标，那么实现这个基本目标的手段是建立民主、法治、联邦、分权的政府体制。因为自由与权力是一对矛盾；凡是有不受控制的权力的地方，自由就消失了。因此，美国制宪者的首要考虑是设计理性的宪政体制来实行权力制衡。这就是为什么美国联邦宪法在一开始并没有制定《权利法案》，而是后来把它作为前10项修正案引入宪法——并不是因为《权利法案》不重要，而是因为如果没有理性体制的保障，《权利法案》只能和法国大革命胜利后制定的《人权宣言》一样徒劳与空洞。[3] 三、宪政的基础——民主与法治 美国的宪政是建立在民主与法治的大背景之下的，并在某种意义上是对民主与法治的回应与制衡。不了解这一基本点，就不可能真正理解美国宪政的实质。美国宪法在前言的第一句话就清楚表明，制定宪法的主体是“合众国人民”，而不是君主或某个贵族阶级。[4]因此，民主选举是美国宪法的一个重要特征。虽然美国民主的范围一开始局限于白人、男性、有产者，但是不完善的民主至少和完善的专制有天壤之别。 选举固然不是美国人的发明——早在古雅典和罗马共和时代，民主制度就具备了雏形；到中世纪，英国在国王、贵族以及后来的平民斗争中逐渐确立了现代议会制度，但以大众政党为主要动力的现代选举制度则确实是美国首创的。尽管“政党”一词并未在美国宪法中出现，由政党推动的大众型民主（popular democracy）很快在19世纪30年代形成。在这一时期，各州先后放弃了选民资格的财产限制，从而使大多数成年白人男子得以参加选举。当然，种族与性别歧视仍非常普遍，因而参与选举的实际上只是全部人口中的少数。直到内战结束后，宪法第14与15修正案才保护有色人种的选举权，性别歧视则到了1921年的第19修正案才被宪法明确废除。在体制上，美国的政党民主也不是一蹴而就的，而是经历了一个完善的过程。但这一切并不能抹杀美国建立了世界上第一个大众政党民主的事实。 如果说现代民主模式是美国的创举，美国的法治则沿袭了英国的普通法体系。殖民地独立后，13州在继承普通法“基因”的基础上各自独立发展，形成特征大同小异的普通法“后裔”。当然，各州议会所制定的成文法在一开始就发挥出重要作用，且在效力上高于法院所制定的一般案例法（宪法解释除外）。民主和法治被证明是完全能够和谐共存的。在民主国家，法治中的“法”就是多数选民代表所制定的法，且这种法律因为其民主背景而获得了合法性；与此同时，法治也保障了多数主义规则在选举中获得准确的实施。更重要的是，法治的最终保障仍然来自于民主——仍然来自于具备法治观念的多数选民对法治的追求；没有后者，法治只能是统治者的恩赐，而被恩赐的法治显然是不可靠的。[5] 在不同程度上，美国承袭了英国的民主和法治。按理说，美国在建国后不久便在相当程度上实现了这两个目标。但美国人却并不感到满足，而是在宪政制度方面作了极为重要的创新，并从根本上修正了英国的单一制和议会至上体制。事实上，美国制宪者对民主与法治的统治前景甚至感到某种恐惧。原因是民主社会的首要“游戏规则”是多数主义，而多数人的意志可能会不受任何约束而发展为无限权力；那时，民主就将演变成“多数人的暴政”，而法治只不过是为这种暴政提供一种更有效的手段而已。在制宪之初，国父们已经预见到大众民主不可阻挡的趋势，并顾虑多数人的统治将受到滥用。制定联邦宪法的主要目的之一，就是通过联邦去遏制各州政府中民众（主要是小农）势力的蔓延，防止多数人对少数人实行暴政，例如前者通过立法来取消债务。这突出地体现于联邦宪法第一章第十节的规定：各州“不得通过法律来破坏合同责任”。[6] 民主与法治是发展中国家目前的追求目标，是迫切需要实现的当务之急。如果不能实现这两个基本目标，那么国家就会出现种种久治不愈的怪病，更不可能从源头上清除贪污腐败，因为政府官员最终不向社会的大多数人负责，从而使权力与责任出现严重错位。对于宪政而言，民主和法治是不可超越的制度前提。在西方宪政发展史上，民主总是先于宪政，是实行宪政的基本背景，也是宪政所要控制的首要对象。不经历民主过程并了解民主社会所特有的问题，人们就不能真正理解宪政的必要性，并在实践中难以真正贯彻宪政的精神。 四、联邦主义——政治多元主义的制度保障 美国宪法序言的第一句话——“我们合众国人民”——明确表达了授权制定宪法的主体是整个联邦的公民，而不是各州政府。这使得美国从根本上告别了以前的邦联制，建立了世界上第一个联邦制国家。这项体制的建立并不是偶然的，而完全是美国制宪者在考察古今不同国家体制的利弊得失之后有意识做出的选择。当时，美国处于政治的十字路口，就国家的规模来说面临着大、中、小三种传统的体制选择。根据孟德斯鸠的推理，大国适合中央集权专制，中国适合贵族形成的封建统治，小国则适合经典的民主制。[7]美国没有简单地采纳其中任何一种模式，( 点击此处阅读下一页 ) 共 3 页： 1 2 3 进入 张千帆 的专栏 进入专题： 宪法
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点击进入 张千帆思想者博客 近十年来，中国的内外形势确实发生了很大变化。就从开会的架势来看，就有很大变化。和十七大相比，现在这种紧张的程度是前所未有的，我觉得放在以前都不可想象。如果说是因为换届，十六大也是换届，但是绝不像今天这样。中国发展到今天，政府已有了危机感，不过民间似乎还没有；虽然社会批评越来越猛，但我看社会情绪实际上是相当乐观的，至少对于未来来临的危机没有任何深刻意识。这种乐观其实是很盲目的，因为除了我们自己的一厢情愿之外，实在没有什么理由表明中国改革会越改越好。中国一个多世纪来的失败根源也是在于这种乐观，总以为事情已经够糟，无论怎么折腾都不会更糟。推翻帝制、建立共和，终究是时代进步，能有什么错？事实证明并非如此，革命派把事情搞砸了，给中国带来了深重的灾难，以至我们今天仍然生活在革命的阴影之下。中国目前的社会资源，无论是道德上的还是思想上的，很可能还不如那个时候。有什么理由相信我们今天不会搞砸呢？ 中国当前的最大危机是什么？就是五四时期保守派杜亚泉（伧父）所说的“国是”之丧失，国家对于基本是非没有共识。当时是保皇派和革命派之间没有共识，今天则是“左派”和“右派”之间打得不可开交，意识形态严重分裂，几乎可以说是“不共戴天”。我所说的“共识”不是一般意义上的价值立场，而关于基本游戏规则的底线共识，尤其是关于这个国家的基本体制的共识。我们说，一个有活力的国家首先是一个价值多元的国家，单一价值观只能造成停滞和僵化。但是一个国家要持续发展，社会各界就必须具备底线共识，否则就像中国的清末民初那样，肯定是维持不下去的。美国大选刚结束，大选的时候两党打得头破血流，但是美国社会是有基本共识，两党谁都不敢跨越基本游戏规则。 因此，一个进步的国家必然是建立在底线共识基础上的价值多元国家。西方知识精英虽然有左右之别，但是在体制上是有基本共识的。这主要是因为左派知识精英放弃了马克思的暴力革命学说，和私有制、市场经济、民主法治这套经典“资本主义”体制妥协。他们在经济体制上做了妥协，但政治体制其实对他们是有利的，因为“一人一票”嘛，发展中社会相对意义上的“穷人”总是占多数，总有希望通过选举掌权。在左派认同了宪政民主游戏规则之后，整个西方社会的体制共识就形成了。 看看中国，整个社会分裂得多么厉害。贫富差距巨大，不同阶层之间没有共同语言。中国现在看上去是世界第二大经济体，但这只是一个内在已被掏空的躯壳。从分税制形成的财政分配格局上，就可以看到这一点。中央先把钱拿走，地方政府需要钱怎么办？再通过征地、拆迁、污染等各种手段把人民掏空，让环境透支。国家是由中央代表的，从外表来看维持得很强大，但其实就是一层硬壳，里面已经全烂了，一点就破。这样的国家必然很脆弱，什么都可能变成危机；许多所谓的“危机”在其它国家看来只是普通问题，但对它来说就成了危机或威胁。危机的根源在于这种政治经济体制已经形成“大鱼吃小鱼、小鱼吃虾米”的剥夺格局，上层不会牺牲既得利益让步，下层普遍有被剥夺感，上下之间不可能形成共识，大概惟一的共识就是“爱国主义”；但凡国际上有关于中国的任何风波，尤其是领土纠纷，都会掀起“反美”、“抗日”的轩然大波。这是很危险的。 但 我认为，最根本意义的分裂还是知识精英的分裂。 我们现在有点像二十世纪二三十年代的德国，当时实行魏玛共和，但是社会各派没有共识，左右分裂很厉害，最后走向了纳粹法西斯。中国知识界的分裂除了左派主张国家主义、右派主张自由主义之外，首先在于对中国问题的不同认识。在自由主义看来，中国的主要问题是在国内，国际问题远没有我们想象的那么严重。当然，国际问题是个导火索，有可能击溃脆弱的国民神经，最终影响国内走势。这在五四运动体现得最清楚，凡尔赛条约可能在列强看起来没什么，但是对于中国人来说却挑起了新仇旧恨，对国内的政治、意识形态的变化产生了巨大影响。这种脆弱的民族心态是中国尤其需要当心的地方。中国问题的关键当然还是国内问题，因为治病要治根，中国的病根在内而不在外。我们首先要补养自己的身体，包括修复体制，包括拉动内需等等。如果再像这样歇斯底里“发展”下去，中国的前景确实是很危险的。 左派严重夸大了未来战争的可能性与必要性，很容易利用病态的民族心理将中国引向军国主义。钓鱼岛事件极大激发了民族主义情绪，一些种族主义分子跳出来攻击日本民族，好像所有一切都归咎于日本“人坏”，所以中日终不免有一战。这种种族主义观念其实和纳粹本质一致，完全扭曲了日本军国主义的起因。日本当年之所以走向战争，不是因为日本人好还是人坏；日本人显然不全是坏人，中国人显然不全是好人，人好人坏是一件永远说不清的事情。归根结底，日本军国主义是明治宪法体制的议会失败和天皇实权引起的，当然经济危机和对中国资源的觊觎也是直接原因，但根本原因是日本从民主滑向了集权，天皇被军队拉拢控制了。这个体制在战后得到了根本改变，天皇已经成为“虚君”；议会民主虽然不尽完善，但还是发挥着很大作用。所以今天只要不受某些外来突发因素刺激，日本不会轻易走向战争。反观中国怎么样呢？在体制上，中国很像二十世纪二三十年代的日本，而这样的体制是很容易走向军国主义的。 无论动机是什么，左派煽动战争威胁的客观后果有利于军方为代表的既得利益集团。左派的逻辑是“帝国主义忘我之心不死”，但是现在“帝国主义”为什么要侵略中国呢？以中国如此之低的人均资源占有率、如此之高的民族主义情绪、相当强大的军力及国际舆论的压力，如果还有任何国家想要通过物理方式侵略中国，只能说是脑子进水了。比此可能性大得多的是没有硝烟的经济侵略，通过国际贸易的丛林规则剥削中国劳动力、掠夺中国物质资源，这些可能如左派所言正在进行着，但是经济掠夺之所以可能，一定要有国内政府配合。防止经济掠夺需要的是按宪政文明原则构建国内政府，让政府对人民和公共利益负责，而不是进一步提高军力、扩大政府权力。 因此，保护中国的国际利益和国内利益一样，恰恰要求我们借鉴西方的宪政民主构建政府，而不是拒斥宪政文明。事实上，我甚至怀疑美国等西方国家是否真正希望中国马上实现宪政民主，虽然这是他们本国的核心价值。为什么要改变这一切呢？中国目前这样的行事方式不是对他们很好吗？压榨自己的劳动力，消耗自己的自然资源，为他们提供价廉物美的商品，把环境污染留给自己，他们买不起还要借钱给他们享用，还有哪个政府能对他们更好？如果实行宪政民主，这一切可就都保不住了。在我看来，中国的宪政民主最终要靠自己，但是这首先要求我们对中国未来的体制达成共识。 我认为，中国今后至少需要达成六个方面的共识： 一、党内民主化； 这个问题有三个层次。一个是党政分开，1987年十三大就已提出，但是1989年之后就不再提了。如果党政不分，执政党什么事都管，什么权力都抓在手里，这不是一个办法。执政党自己说要依法治国、依宪治国，但是在如此集权格局下是不可能实现的。尤其是地方一把手制度给各地带来了巨大的问题，譬如重庆发生那么严重的腐败，完全是因为一把手无法无天。因此，第二个层次是改革地方一把手制度。地方如果像中央这样搞七常委、九常委，可能会好一点。当然，最重要的是第三个层次，就是在党内实行差额选举，至少可以从基层开始。 二、选举规范化，包括党内选举、人大选举以及基层自治组织的选举； 众所周知，现在人大被普遍认为是“橡皮图章”，根本是因为人大代表不是真正由选举产生的。如果还是用现在这部宪法的话，人大选举不规范，中国的民主政治不会有起色。 三、言论自由化； 没有言论自由，也就不可能有真正的选举。现在搞什么选举？连候选人是谁都不认识，候选人也没有言论自由，不能自由竞选。民主选举的基本条件就是新闻自由，当然还涉及其它自由，如集会自由和结社自由。目前，我们政府对这些基本自由限制得很死，而且从最近的事件可以看到，这种限制不只是针对右派的，可能右派受限制的场合多一点，但左派也一样受限制，所以广开言路、放松言论管制应该是左右一致的共识。 四、经济市场化； 现在“国进民退”非常严重，无论是从土地管理对农地流转的限制，还是国家财政收入的年增长率，还是中央和地方的财税分配模式，都清楚体现了这一点。要真正推行市场经济改革，一定要刹住“国进民退”的逆流。 五、司法职业化； 司法改革搞了十多年，没有搞出太多名堂。今后一定要把司法职业化真正推动下去，否则还说什么依法治国？ 最后一点就是宪法实用化或实效化。 其实，我上面说的这些东西在1982年宪法里都规定了，但从来没有认真实施过。为什么没有实施呢？直接原因是行宪机制不合理。宪法规定全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施，但是颁布三十年来，他们从来没有解释过宪法。所以一定要建立更加有效的宪法适用与解释机制，比如建立宪法委员会，把宪法真正用起来。
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