本日推荐

文 / 刘瑜 来，给你出一道题。假设你来自于火星，突然被扔到中国，你可能被扔到北京这样的大城市，也可能被扔到河南这样的内地省份，甚至还可能被扔到西藏这样的边疆地区。不幸的是，你被扔到中国去的使命，就是去上中学，然后高考。当然了，如果你想考进北大清华这样的牛校，你肯定希望自己被扔到北京上海，因为那里学习条件好，分数线又低嘛。问题是，你被扔到这3个地方的概率一模一样，各三分之一。这个时候，让你来设计一个理想的高考分数线制度，你会怎么设计？ 这个假设的情形，不是我的发明，而是美国政治哲学家罗尔斯的发明。罗尔斯1971年的时候写了一本厚厚的书，叫《正义论》。因为这本书厚得让人望而却步，所以我斗胆把它庸俗成一句话：只有当你不知道自己可能是谁时，才能想清楚什么是正义。 当然了，他有一个术语，叫“无知之幕”，也就是一个人在对自己的社会处境暂时失明的情形。一个站在“无知之幕”后面的人，既可能是比尔·盖茨，也可能是一个非洲饥民。如果你觉得正义就是杀光富人瓜分他的财产，万一“无知之幕”一拉开，发现自己就是比尔·盖茨，恐怕你会后悔得一头撞死。如果你觉得正义就是Windows系统卖5000美元一套，万一“无知之幕”一拉开，发现自己其实是非洲饥民，估计也要捶胸顿足。 好了，你站在“无知之幕”后面，你得想想什么的高考分数线制度最合理。 在思考这个问题之前，不如我们来看看美国人所面对的一个类似的问题，和他们的回答：Affirmative Action（平权行动）。 “平权行动”是1960年代随着美国黑人运动、妇女运动兴起的一项政策。由美国总统约翰逊在1965年发起，主张在大学录取学生、公司招收或晋升雇员、政府招标时，应当照顾少数种族和女性。目的就是扳回历史上对黑人和女性的歧视，把他们在历史上承受的痛苦折算成现实的利益。 “平权行动”实施之后，黑人和妇女的大学录取率、政府合同中的黑人中标率大大提高。高校录取制度尤其是“平权行动”的热点。有的大学，甚至明确地采取了给黑人、拉美裔申请者“加分”的制度或者给他们实行百分比定额制。这种拔苗助长的善良愿望，促成了美国的大学里各种族齐头并进的大好局面。最典型的例子是加州大学伯克利分校。到90年代中期，一个曾经几乎是“纯白”的学校，已经被“平权行动”粉刷得五颜六色：39%的亚裔；32%白人；14%的拉美裔；6%的黑人和1%的印第安人。 然而从1970年代开始，人们开始对“平权行动”嘀嘀咕咕，其主要的矛头，就是它矫枉过正，形成了一种“逆向歧视”。 1978年的“巴克案”（Bakke Case）打响了反对“平权行动”的第一枪。巴克是一个白人男性，连续两年被一个医学院拒绝录取，与此同时，这个医学院根据16%黑人学生的定额制，录取了一些比巴克各方面条件差的黑人学生。巴克不干了——我不就是白点吗？我白招谁惹谁了？他一气之下上诉到美国最高法院。最高法院裁定对黑人学生实行定额制是违宪的，但仍然在原则上支持“平权行动”。 紧接着，嘀咕发展成了议论，议论发展成了抗议。最著名的抗议，来自1990年代中期加州州长Peter Wilson。他抗议道：“不能让集体性权利践踏个人的权利，我们应当鼓励的是个人才干。”于是他大刀阔斧地开展了废除“平权行动”的运动。1995年6月，公立的加州大学及其九个分校废除了录取学生中“平权行动”。1996年11月，加州用公投的方式废除了包括教育、就业、政府招标等各方面的“平权行动”。1997年4月，这一公投结果得到了最高法院的认可。受到加州的影响，另外十几个州也开始蠢蠢欲动，要铲除逆向歧视的“平权行动”。 取消“平权行动”的效果是立竿见影的，1998年是加州大学各分校取消“平权行动”的第一年。在这一年里，伯克利大学黑人学生的录取率下降了一大半，从1997年的562个黑人下降到1998年的191个；拉美裔的学生也从1045个下降到434个。各大学校方很有点 “辛辛苦苦三十年，一夜退到解放前”的感慨。 2003年“平权行动”再次成为热点问题。因为今年最高法院遭遇了一个新的“巴克案”—— 密歇根大学的Gratz/Grutter对Bollinger案。2003年6月23日，最高法院再次作出了一个八面玲珑的裁决：密歇根大学给每个少数民族申请者加20分的本科生录取政策是违宪的；但同时，它又裁定法学院为了增加学生的“多样性”而照顾少数种族是合法的。这与其1978年对“巴克案”的裁定是一样的：原则上支持“平权行动”，但反对用定量的方式来固定这种“平权行动”。 如果说最高法院1978年的暧昧还是理直气壮的，2003年的暧昧就已经是如履薄冰了。那个加分制违宪的裁定是6比3作出的，而法学院“平权行动”原则合法的裁定，是5比4惊险胜出的。Peter Wilson们吆喝了这么些年，终于把“平权行动”的阵脚给吆喝乱了。 “平权行动”争论的核心，正如众多社会问题的核心，是一个“程序性正义”和“补偿性正义”的矛盾。“程序性正义”主张一个中立的程序施用于任何社会群体，而无论结果如何——同一条起跑线，兔子也好，乌龟也好，你就跑去吧。“程序性正义”的最大问题，就是对“历史”、“经济”和“文化”的无视。一个经历了245年奴隶制、100年法定歧视和仅仅30年政治平等的种族，必须和一个几百年来在高歌雄进征服全球的种族放在同一条起跑线上。 “补偿性正义”则主张根据历史、文化、经济条件有偏向地制定法律和政策，以保证一个相对公平的结果。但“补偿性正义”面对一个不可避免的操作性问题：由谁、如何、是否可能来计算鉴定一个人的历史、文化和经济遭遇？一个祖上是黑奴的黑人录取时加20分，那一个祖上是华工的亚裔应该加多少分呢？一个祖上四代是贫农的人，和一个祖上两代是贫农的人，分值又有什么不同？一个穷白人和一个富黑人，谁更应该加分？这就听起来有点耳熟了，而且是不太悦耳的一种耳熟。这种“补偿性正义”的原则，需要一个巨大的国家机器来整理、裁判历史和现实无限的复杂性，而这种裁判权一旦被权力机器劫持，问题就不仅仅是如何抵达正义，还有这架机器震耳欲聋的轰鸣声了。 所以说，美国最高法院对“平权行动”的暧昧是一种无奈，也是一种智慧。它一方面赞同将历史、经济等因素融入政策的考虑当中，否定了纯粹的“程序正义”；另一方面，对如何具体地补偿历史、经济问题，又支支吾吾。毕竟，就算是爱因斯坦，估计也研究不出历史和现实之间、经济地位和政治资本之间的兑换率。 承认一个一个的人，也承认一群一群的人。承认你矫捷的身手，也承认他人肩上历史的十字架，因为在“无知之幕”的背后，你可能是一只兔子，也可能是一只乌龟。 好了，终于可以回到咱们开头提的那个问题了：来自火星的你，被扔到大城市、内地、边疆的可能性各三分之一，你会如何设计高考分数线方案？ 你可能会说：3个地方分数线一样嘛！大家公平竞争嘛！ 你也可能会说：让边区分数线低一点，其他两个地方一样，因为那些地区贫穷，教育条件有限，人家北京上海的孩子用电脑打字，俺们这里还是凿壁借光呢。 你还可能会说：我选择让北京上海分数线低一点，其他两个地方一样。因为……因为……咦？你们地球夏天真热啊！ 我们知道，这三种选择，第一种叫“程序性正义原则”；第二种叫”补偿性正义原则”；第三种，姑且称之为“夏天总是很热”原则吧。 （选自《民主的细节》 作者：刘瑜 上海三联出版社） 因为盗链严重，而我们服务器带宽有限，所以图片设置了防盗链，请见谅。如果您的阅读器看不到图片，请订阅 http://feed.luobo8.com/ 即可显示图片。 部分文章附有精彩小视频，如果您的阅读器无法观看视频，请移步原文链接： http://luo.bo/26540/ 本文小编：梁萧 标题： 谁有特权上大学 网友评论 发布时间：2012/06/26, 22:33 萝卜网 Copyright © 2010 – 2012 分享国内外精彩网事。 更多精彩欢迎您订阅 http://feed.luobo8.com/ ，欢迎网友 投稿 、推荐文章。 c5d85dad8496c5aa16731e645eaa0010

作者：杨俊锋 【摘要】城市土地国有制是我国现行宪法明确规定的基本土地制度，是我国整个土地制度的关键和症结所在。在建国之后直至现行宪法颁布之前，尽管经历了多次土地国有化的运动，但至少在宪法和法律上都未否认非国有土地的存在。现行宪法中城市土地国有制的规定在制定时就存在着值得商榷之处，并在之后又引发了一系列棘手的问题，尤其在当前的情势下，必须正视并力图解决上述问题。 【关键词】城市土地国有制；历史演进；历史由来；问题；土地所有权 一、引言 城市土地国有制是我国现行宪法即1982年宪法所确立的一项基本制度。我国现行宪法第十条第一款直截、简洁而又明确地规定：“城市的土地属于国家所有”.也许在国人的潜意识里，土地国有制是一个漂亮、积极、正面的概念。然而事实上，城市土地国有制却引发了一系列棘手的问题，例如“城中村”改造、“村改居”问题。又如，依照此规定，城市的范围决定了相关的非国有土地是否要被收归国有这样一个重大问题，然而“城市”本身就是一个极为含糊、动态的概念；对于何为“城市”,各有关部门的解释各不相同，各相关立法的规定要么也是各不相同，要么便是语焉不详。①在具体立法上，城市土地一律属于国有被理解为所有的城市建设用地乃至所有的建设用地需要占用农民集体土地的，都要先由政府征收“变性”为国有土地之后再由政府出让。②这被认为是引发“以租代征”、“小产权房”、房价居高难下以及滥征农地、农民权利受损并引起大量社会矛盾等诸多问题的重要制度根源。 又如，城市土地国有制下，由于所有的建设用地这一重要的、基础性的资源取得、出让和分配由政府垄断，在当前法治与民主不够健全的情况下，在现实中造成了极为严重的权力寻租与腐败，以及数额惊人的土地租金的流失。而且，城市土地国有制也成为城市强制拆迁泛滥及补偿过低尤其是对于土地价值不予补偿的观念基础：既然土地是国有的，那么当然政府就有权来决定是否通过强制拆迁来收回国有土地，而且补偿尤其是土地价值的补偿部分当然也应当由政府说了算。③再者，宪法第十条第一款“城市土地属于国家所有”的规定与第三款之间存在着互不相容的二律背反关系：按照第一款的规定，所有（城市）建设用地需要占用农村集体土地的，都要先通过征收变成国有土地，而无论是否是为了公共利益；然而按照第三款的规定，国家只有“为了公共利益”才可以征收土地。很显然，如果完全遵行第一款，则违反了第三款；而如果严格遵照第三款的规定，那么非公共利益的城市建设用地就不能通过征收程序变成国有土地，然而这就必然违反第一款的规定。这无疑也给具体的立法实践造成了无所适从的困境。 总之，城市土地国有制其实已成为我国整个土地制度的关键和症结所在。可能出乎国人印象的是，在中华人民共和国历部宪法中，明确规定城市土地一律国有的既非正处于极“左”顶峰的1975年宪法，也非处于改革之前极“左”思潮仍然盛行年代的1978年宪法，而恰恰是改革已经起步之后并被称为改革宪法的现行宪法。 而在1982年宪法颁布之前，不仅在历史上（直到民国时代）土地包括城市土地是一直以私人所有为主，即使在中华人民共和国成立后，城市土地也一直是多种所有制并存：除了集体所有土地之外，私有土地不仅在宪法和正式的立法上至少仍然是合法的，而且在事实上虽历经各种极“左”的政治运动却也仍不乏“漏网之鱼”.那么，现行宪法所规定的城市土地一律国有的规定从何而来呢？为何要在制宪的“一瞬间”完成如此巨大的转换？ 对于这条涉及到城市土地所有权以及今后城市发展需要占用的农民集体所有土地的命运的如此重大宪法变动，当时的宪法修改委员会并未给出解释。其后，也并没有任何正式的立法对如何将原本非国有的土地如何国有化做出任何规定。而且，尽管现行宪法历经四次修正，且每次修正都着重于经济制度（包括土地制度）方面规定，④同时其总体趋向也是不断强调私人权利和市场化，尤其是非公有制的地位，不断提升直至成为“重要组成部分”,并宣称多种所有制经济要“共同发展”⑤，但惟独这项城市土地一律属于国有的规定–不仅排除非公有制，而且即使集体所有制这种公有制形式⑥12（P23）也同样被排斥在外，至今仍岿然屹立。 也许是由于土地公有制当然地视为社会主义制度的标识，3（P8）属于意识形态范畴而非严格意义上的法学问题，因而并非学理上所应、所能探讨；也许是由于宪法这一规定过于简明，总之对这一过程系统、严肃的梳理基本上仍付之阙如。然而，如果宪法这一如此重大规定的来龙去脉及其内在的问题不予以阐明的话，那么相关下位法中都开门见山所宣告的“依据宪法，制定本法”,岂不沦为一句套话？尤其是在《土地管理法》的修订正紧锣密鼓，《城市房地产管理法》的修订也已纳入立法规划的当下，对上述问题进行探讨更尤为必要。 二、基本维持建国前的土地所有制：1949年-1956年 在我国历史上，土地包括城市土地基本上以私人所有制为主。1950年前后所进行的土地改革，主要是在农村强制、无偿地没收地主、富农土地，“统一平均分配”,并庄严承诺保障农民所分得土地的私有权。⑦众所周知，土地改革为中国共产党夺取并巩固政权提供了最为重要的社会支持。⑧4（P278）不过，当时的土地改革仅限于传统意义上的农村，而对于城市包括城郊土地则是基本上维持了建国前的土地所有制状况，土地的私人所有制也基本得以延续。⑨1949年4月25日中国人民革命军事委员会主席毛泽东和中国人民解放军总司令朱德签署的《中国人民解放军布告》中明确即宣布：“保护全体人民的生命财产”;并在提出“农村中的封建的土地所有权制度，是不合理的，应当废除”的同时，又强调：“城市的土地房屋，不能和农村土地问题一样处理”.101949年9月中国人民政治协商会议第一次全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。《共同纲领》不仅仅被视为是一部临时宪法，而且也同时是中国共产党在初步夺取政权时向社会各界庄重定下的执政承诺。其第三条明确规定：“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产”.工、农、小资产阶级与民族资产阶级这四个主要社会阶层的私有财产当中，当然应当包括私有土地。 在现实中，1951年左右，除“没收了帝国主义地产主、国民党政府、官僚资本、战犯、反革命分子、封建地主在城市中的土地，接受了外国侨民解放前在城市中购置的房地产”5之外，其他城市私人土地仍然受到保护。各地政府依据民国时候的地契给城市土地所有人换发了新政权的“土地所有权证”,11政府还制定出若干法律规定，以示尊重市民的私人房地产权利。126 1954年《宪法》与《共同纲领》相比，一方面强调了国家对经济领域的计划控制，删去了《共同纲领》中所明确规定的“保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产”,并宣告要“通过社会主义工业化和社会主义改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会”,但另一方面仍规定“国家依照法律保护手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权”以及“资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”;而且，“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”.13因此，对于城市的私有土地，无论是作为生产资料还是作为生活资料都受到1954年《宪法》承认和保护。 简言之，1954年宪法仍然承认和保护城市的私有土地，该宪法有限地维持城市中资本家的生产资料所有权，包括对土地和厂房的所有权；城市居民的房地产作为生活资料，则受到宪法的明确保护，并可以继承、买卖。据有关文件，直至1955年，私有房地产在各城市房地产总量中仍然很高，最高如苏州可达到86%.14在当时，在城市里，私人之间的房地产自由买卖相当活跃。1950年代初期和中期，一些文化名人为了在北京安家落户购置了房地产，如吴祖光购买了一套四合院，价钱在1~2万元之间。当时的四合院包括土地和房屋建筑，这些私人财产受到1954年宪法的保护。7总之，在1950年代中期之前，当时的土地制度改革只限于农村地区，而城市土地制度的状况则是大致上保持原有的土地所有制不变。 三、随着私房改造运动开始部分国有化：1956年-1967年 然而，就在1954年宪法颁布之后不久，就开始了对部分城市私有土地事实上的国有化。在1955年12月16日中央书记处第二办公室提出并由中共中央于1956年1月18日批转的《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中，提出了“对私有房产的社会主义改造”政策。改造的“总的要求是加强国家控制，首先使私有房产出租完全服从国家的政策，进而逐步改变其所有制”. 改造的具体方式有两种：（1）国家经租。所谓国家经租是指“由国家进行统一租赁、统一分配使用和修缮维护，并根据不同对象，给房主以合理利润”.至今仍聚讼不断的一大“历史遗留问题”–“经租房”的争议即起源于此。（2）公私合营。即对“原有的私营房产公司和某些大的房屋占有者，可以组织统一的公私合营房产公司，进行公私合营”.而对于“工商业者占有的房屋，可以随本行业的公私合营进行社会主义改造。他们出租的，与企业无关的房屋可由国家经租”.15据之后官方发布的《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》，“私房改造的形式，除少数大城市对私营房产公司和一些大房主实行公私合营以外，绝大多数是实行国家经租”.16改造的最低起点是50平方米（约合三间房）。17而在具体的实践中，改造的范围甚至更为宽泛：“有些地方改造起点过低，把总共只占有几间房屋的工人和贫、下中农出租的少量房屋也纳入了改造；有些地方取消了改造起点，只要有出租房屋就实行经租；有的地方还将房主一部分自住房也实行了经租；不少地方没有给房主留够自住房”.凡是被纳入改造范围的私房，由政府强制地接管经租，并“在一定时期内付给房主原房租20%至40%的固定租金”,甚至“给房主的固定租金也有低于原房租20%的”.188 需要指出的是，国家经租绝不仅意味着房主丧失了经营自主权，而且也丧失了房屋所有权。上述《报告》指出：“凡是由国家经租的房屋，……房主只能领取固定租金，不能收回已由国家经租的房屋”;并明确批判了“有些房主认为房屋由国家经租还没有过渡到全民所有制，仍然属于个人所有”的主张，将之定性为“尖锐的两条道路的斗争”. 由此可见，国家经租只不过是将城市私有房强制收归国有但又回避国有化这个称谓的手段。随后，最高人民法院则通过批复明确指出“国家经租房屋的业主实际上已经丧失了所有权”.19但问题是，支付租金和赎买是根本不能等同的。租金是房屋出租的收益，本来应当归房屋所有人所有，而且作为原房主即使按照字面规定也只能得到全部租金的20%~40%,其余的则要作为政府代管、修缮费用；而赎买则还必须支付房屋和土地本身的价值，然而事实上政府却并未支付任何赎金。更为重要但又容易被忽略的是，由于房地一体的特性，因此房屋丧失了所有权，那么房产之下的土地的所有权在事实上也自然就随之丧失。（梅园雪韵注：时至今日，经租房产权人并没与政府任何部门办理过任何产权转移手续，“经租房”依旧是有待政府归还的私有合法房产。经租房产权人依然应享有相应的土地使用权）按照上述办法，截止1963年底，“全国各城市和三分之一的镇进行了私房改造工作。纳入改造的私房共约有1亿平方米。”不过，尽管经历了城市私有房产改造，甚至出现了许多扩大化的情形，20但在事实上城市至少还存在着相当一部分非国有土地，尤其是私人自住（或有少量出租）的私有房地产，作为生活资料仍保留其私人所有权，没有触动。9 另外需要指出的是，上述《意见》还明确提出，要将“一切私人占有的城市空地，街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有”.这是目前可以找到的，最早提出将城市私人土地国有化的文件。不过，需注意的是，对于要收归国有的私人地产，其中明确指明的只是“空地、街基”. 四、大规模的国有化时期：1967年-1970年代末 城市土地彻底国有化的主张，是文革开始之后的1967年11月4日，国家房产管理局、财政部税务总局《答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》中提出的。这是目前已知最早的，主张一次将城镇土地全部收归国有的政策性文件。在这份名为《记录》的文件中，擅自将上述《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中“一切私人占有的城市空地，街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有”的要求，扩大解释为“其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地”;还强调“无论什么空地（包括旗地），无论什么人的土地（包括剥削者、劳动人民）都要收归国有”:“公社社员在镇上的空闲出租土地，应该收归国有”.21据此，城镇私有宅基地也被纳入到了国有化的范围之中。 在这份文件中，还透露了之前关于城市土地国有化路线的内部争议：“对土地国有化问题，63年研究过一次，有两种意见，一种是所有城镇土地一律收归国有，另一种是先解决空闲的出租的土地收归国有，各执一词，不得解决。65年又进行了调查，当权派的意见是分两步走，在目前文化大革命期间造反派的意见要一次解决，并批判了原来两步走的意见。”在当时的语境下，“当权派”属打倒之列，而造反派则自然是革命和正确的代名词，因而很显然，将城镇土地一步走的一律国有化是这份文件的意旨。 以该《记录》为行动纲领，以本地革命委员会“通告”时间为准，在革命的名义下，用极端的办法在事实上将本城市的私有土地收归国有。22同时，集体所有制也名存实亡，形成了国家所有为主、集体所有为辅的城市土地公有制格局。 但是根据中国此时的法律法规，把城市私人房地产业主的产权没收，都不是正式的土地国有化。10在法律上，并未废除城市土地私有权，至少名义上还维持着国家所有、集体所有和私人所有并存的城市土地所有制格局。11（P50）而且，恰恰相反，这种土地国有化的措施与当时仍然有效的1954年宪法相抵触。 尽管1975年宪法是“文革”的产物并被认为是最“左”的宪法，尽管其序言中高昂宣布“取得了无产阶级文化大革命的伟大胜利”,并删去了1954年宪法中明确保护私人财产的有关规定，但也并未从宪法上明确追认1954年到1975年间国家通过各种“运动”获得土地的合法性，也更未明确规定将城市土地另外。其第十三条“可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”这一规定尽管意味着授权可将城乡土地收归国有，但并不能由此说明“文革”中通过暴力方法剥夺私人地产的做法就是正确的，因为该条要求国有化要“依照法律规定的条件”,而且这也从侧面反映了当时的土地所有制状况，因为既然“城乡土地”可以“征购、征用或收归国有”,那么其前提当然是城市仍然存在着非国有土地。与之相似，在“文革”结束之后的1978年宪法尽管仍然处于极“左”思维盛行的年代，但同样没有任何关于城市土地国有化的规定。2312 总之，在1982年宪法颁布之前，在宪法上，城市非国有土地包括私有土地仍然受到有限的保护。当时的城市私有土地国有化要根据有关部门和党的政策性文件，而实践中则主要是借助各地革委会的通告，以及文革中的暴力措施在事实上没收私人房地契，强行抢占私人房地产并交由房地产管理部门“接管”,而没有任何正式的立法根据。在“文革”结束并被中共中央定性为一场“民族劫难”之后，这种抢夺城市土地的行为显然应被视为无效。 实际上，在现行宪法颁布的同一年，即1982年3月27日国家城市建设总局发布的《关于城市（镇）房地产产权、产籍管理暂行规定》中，仍然表示：“根据宪法规定精神，我国城市房屋存在着几种不同的所有制。应加强房屋和土地产权产籍管理”;并指出“凡在城镇范围内的房地产，不论属于国家集体或个人所有，均需到当地房管机关办理产权登记，领取房地产所有证”;对于“城市土地，城市房地产管理机关，要依照法律的规定，确认产权，区别各种不同的土地所有权及使用权状况”.由此可见，其实在“文革”结束之后，直到1982年底现行宪法颁布之前的同一年，有关机关并没有要将城市土地一律国有化的打算，甚至试图来确认原来非国有土地的所有权。 五、城市一律土地国有的正式宪法化：1982年底现行宪法的颁布 1982年12月4日第五届全国人大第五次会议通过了新的《中华人民共和国宪法》。在其中第十条第一款简洁而又明确、决然地增加了之前所有宪法及正式的立法所没有规定的：“城市的土地属于国家所有”.而如前所述，对于这条涉及到城市土地以及今后城市范围扩张之后相关的农民集体所有土地的命运如此重大宪法变动，当时的宪法修改委员会未做任何解释。 对此，只能从侧面进行推测。据说在修宪时，甚至有一些人提出，连农村土地也一律国有。2413（P170）其理由是，如果不把土地收归国有，国家征地时，土地所有者漫天要价，妨碍经济建设和国防建设。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。后来，只不过是由于考虑到农民所获得的土地，是在中国共产党“分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，一下子宣布国有难以为农民接受；而且，征地的障碍可以通过征地立法解决。这样才只规定城市土地一律属于国有。14（P42）由此可见，之所以要将土地规定为国家所有，其潜在的理由无非是出于更为便利地获得建设用地。而且，在当时的计划经济体制下，公有制经济一统天下。因此可以想见，所有的建设用地也就都当然地被看作是公益性用地。然而，这一逻辑本身并非完全没有问题，因为即使在计划经济体制下的国营企业也并非没有自身的特殊利益。更重要的是，这丝毫没有考虑到私人的土地权利。 1982年宪法的颁布，立即就扭转了风向。例如在北京，1983年3月11日颁布的《关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》一方面承认“‘文革’初期，在‘左’的错误影响下，北京市接管了八万多户房主的私人房产，共五十一万多间……相当解放初北京城市全部房屋的三分之一以上”,但同时又明确指出“宪法第十条规定：”城市的土地属于国家所有‘“.因此，”落实私房政策，只发还房产权，不发还地产权“.25问题是，原非国有的土地尤其是历经极”左“运动仍保留下来的合法的城市私有及集体所有土地如何收归国有？对于合法的非国有土地，肯定不能仅仅宣布其土地所有权收归国家所有了事。对此，1982年宪法并未规定，其后也没有任何正式的立法对此进行规定，包括1986年6月25日第六届全国人大常委会通过的《土地管理法》以及1994年7月5日第八届全国人大常委会通过的《城市房地产管理法》中，都没有做任何规定。 由于集体所有土地同属于公有制形式，因此可能相对较好处理。这里最为重要的是原来的私有土地如何国有化的问题。对此，1990年4月23日国家土地管理局根据最高人民法院民事审判庭致该局的（90）民他字第10号函，复函指出： ”你庭（90）民他字第10号函收悉。经研究，提出以下意见，供参考： 一、我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。例如上海市人民政府曾于1984年发布公告，对原属公民所有的土地，经申报办理土地收归国有的手续，确认其使用权。 二、在城市土地收归国家所有后，国家向原空闲宅基地所有人继续征收的地产税，事实上已属土地使用税性质。作为正式税种，根据国务院发布的《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》规定，’城镇土地使用税‘从1988年开始征收。“ 该复函首次明确确认私人对其所有的城市土地”自然享有使用权“.从该复函也可以看出，在一些地方，政府已经通过一定手续将土地所有权收归国有，同时将使用权留给私人。而且，”城镇土地使用税“从1988年开始征收，已经表明政府事实上承认公民对原属自己所有的城市土地，在城市土地收归国家所有后享有使用权。不过，此复函中的私人对原属自己所有的城市土地应该”自然享有使用权“,还只是内部的意见，并未被1994年颁布的《城市房地产管理法》所确认。26直到1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权若干规定》中才对这一问题进行明确，即：一方面回避了土地原本的所有权归属，另一方面则承认可以获得使用权。27这与上述复函中”自然享有使用权“意思是基本一致的。 然而，这种”自然享有“的土地使用权的性质该如何看待呢？如前所述，《城市房地产管理法》规定的取得国有土地使用权只有三种特定的方式，即划拨、出让和转让。首先，根据《城市法房地产权利法》，它不属于转让所得的土地，因为要转让的土地必须是依法由政府划拨或出让所得的土地。其次，划拨取得的国有土地使用权是无限期使用，但是在转让时必须补交土地出让金，而且在拆迁时没有补偿；而出让取得的土地使用权拆迁时可以得到补偿，但出让取得的土地使用权是有限期使用的。进而，把这种”自然享有“的土地使用权无论视作划拨还是出让所得都不适合：如果视作是划拨取得，那么在转让时就还必须对原属于本人的土地再向政府补交土地出让金，而且拆迁时得不到补偿，再者原地回迁时是以无限期的土地使用权换来一个有限期的土地使用；15如果视作出让取得，那么就要受到土地出让期限的限制，而且还会引起一系列的问题，如期限自何时起算？是从该土地获得之日起起算还是自1982年宪法颁布之日起起算？如果期限届满后要收费的话，这种土地使用权是否应当缴费？ 由此可见，尽管根据相关规定可以明确私人对其原有的城市土地享有使用权，但是对于这种使用权的性质却仍然是立法空白。2816（P236）更重要的是，土地所有权和使用权的权能和价值是完全不同的。把私人对土地的所有权降格为使用权必然涉及到土地所有权和使用权之间差价的补偿问题。因此，仅仅规定私人原有的土地所有权可以转变为使用权显然过于简略。 对上述问题，本来都应在1982年宪法颁布之后的《土地管理法》或者《城市房地产管理法》中以明确，但这两部立法却都选择了回避。总之，迄今为止也没有任何立法对原来私人城市土地所有权转换为何种意义上的使用权予以规定，更没有私人土地所有权如何转换为使用权，以及如何补偿进行规定。 六、结语 总之，1982年宪法在规定城市土地国有时本身就有值得商榷之处，如：将修宪前城市中合法的非国有土地一律国有化是否适当，并且缺乏必要的配套立法予以实施，更没有进行公平的补偿等。而且在其后，随着市场化改革深入又引发了当时修宪时所始料不及、且必然会更为尖锐的一系列问题。因此，对于我国城市土地国有制存在的问题，的确已到了必须正视并力图解决的时候了。 尽管现行宪法被视为是中华人民共和国历部宪法中最好的一部宪法，也被视为是一部改革宪法，但不应忽略的是，1982年宪法制定时仍处于特殊的历史背景下。当时，我国改革开放才刚刚起步，极”左“思想的影响依然巨大，高度集权型的计划经济思维仍然主导着不少人的头脑。例如，片面地认为公有制程度越高越好–其中，国家（全民）所有制是社会主义公有制的高级形式，而集体所有制则只是低级的、不过是一种权宜之计的过渡形式，必然要向国家所有制过渡，并最终形成单一的社会主义国家所有制；政府被认为是整个社会经济资源及运行唯一的、当然的掌控者；高度的公有制与集中的计划经济仍然被视为社会主义的根本特征，是体现社会主义优越性的基本制度–正是如此，现行宪法中曾明确强调：”国家在社会主义公有制基础上实行计划经济“.29而且事实上的确仍然是公有制一统天下，仍然实行高度集中的计划经济体制。 总之，在此背景下，就不难理解1982年宪法在总体精神和条款的具体内容上仍然带有比较明显的计划经济和教条主义的色彩30–这从该宪法中仍然存在着不少计划经济色彩的条款和用语，以及宪法颁布实施后不久就开始多次修改就不难看出。进而，为更方便地获得建设用地而规定城市土地一律属于国有，由政府直接垄断所有的城市土地也就并非完全不可想象。同样地，这也是为什么现行宪法又在第十条第二款严令”任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地“的原因所在。 然而，在改革开放已经进行30年而宪法也已经实施近30年后的今天，整个社会的思维观念、经济体制、社会格局已经发生了重大的变化甚至是质的转变，这从现行宪法条款的变迁中就可以看到。传统的公有制理论已发生了极大地转变，非公有制经济早已大行其道，并被宪法确认为”市场经济的重要组成部分“;计划经济已被实践不断证明其谬误而被摒弃，并在宪法上都已经被否定。至少在经济领域内，很大程度上逐步向有限政府的方向迈进。在这种情况下，宪法的该规定也就难免与当下的社会经济形势及未来发展趋势不相一致，进而对宪法这一规定进行重新解释乃至修改已势在必行。 事实上，在1982年宪法颁布之后不久，随着经济改革的深入，改革城市土地制度的现实需求就立即凸现出来，进而1988年4月12日全国人大七届一次会议通过的宪法修正案就不得不承认土地使用权可以依法转让。而且，1982年宪法前的法律制度确认的非国有土地的所有权，在以1982年宪法为界的所有制转换过程中不应被无端忽略。否则，不仅不符合1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法，也更为现行宪法所申明的尊重保护人权、保护私人财产和实行市场经济的宪法精神不相一致。 那么如何应对上述问题呢？要言之，（1）对于原有的城市非国有土地的国有化，实质上就是一种征收，应当尽快”补课“,即：尽快对于原来非国有土地的国有化，通过正式的立法来规定国有化的方式以及如何公平补偿。从最低意义上讲，应将原来非国有土地的所有权规定为一种特殊形式的使用权；这种使用权既不同于划拨取得的土地，也更不属于由政府出让而获得的土地，而是一种类似继承的方式获得的土地使用权，不受期限限制，政府也无权无偿收回。 （2）宪法”城市土地属于国有“是当时特殊的历史时期的产物，应当修改。即使排除私人所有制，但至少应当承认集体所有土地的存在，以打破政府对城市建设用地一级市场的垄断。而在宪法未修改前，或者宪法修改一时难于实现，那么应当将宪法中”城市“的范围通过宪法解释，将其明确为1982年修宪时的城市范围。 注释： ①对于城市的范围，主要有三种不同的解释：城市建成区，城市规划区，还有一种解释甚至把建制镇也包括在城市的范围之内，例如1989年颁布的《城市规划法》第三条规定：”本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇“.值得注意的是，2007年颁布的《城乡规划法》宣布原来的《城市规划法》废止，但《城乡规划法》却又并没有明确规定何为”城市“.《土地管理法》第八条规定：”城市市区的土地属于国家所有“,这虽然排除了城郊和农村，但对于什么是城市市区却也并没有说明。 ②《土地管理法》第四十三条规定”任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。“依此规定，所有的建设用地需要占用农民集体土地的，都必须由政府先进行征收变为国有土地才可以申请使用，而不仅是城市建设用地。这实际上超出了宪法的规定。 ③现行《城市房地产管理法》、《土地管理法》和《物权法》等相关立法中，对城市房屋拆迁中土地使用权的补偿分别规定了”给予相应的补偿“、”给予适当补偿“和”退还相应的出让金“.首先，在补偿标准方面存在着很大差异；而且，”给予相应的补偿“、”给予适当补偿“很显然将确定补偿数额的决定权完全委诸行政机关；而”退还相应的出让金“则显然没有考虑到土地在出让之后价值的增值，相对于拆迁时土地使用权的价值而言往往过低。而之所以这样规定，其潜在的观念基础正是基于土地是属于国家的，进而土地使用权的补偿自然由国家说了算。再者，由于国务院颁布的《城市房屋拆迁条例》并没有规定对被拆迁人的国有土地使用权的评估和补偿，部分省级政府依照该条例颁布的实施办法也照本宣科地忽略了土地使用权的补偿。在这种情况下，一些地方行政机关即以土地属于国家为由拒绝对土地使用权进行补偿。 ④现行宪法自1982年颁布之后的四次修正中，几乎每次都涉及到土地制度的修改。最直接的修正是1988年4月12日第七届全国人大第一次会议通过的宪法修正案将宪法第十条第四款修改为：”任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。“2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过了第四次宪法修正案，将宪法第十条第三款修改为：”国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。“⑤分别见现行宪法第十一条第一款和第六条第二款。 ⑥按照通常理解，我国农村土地的集体所有制也属于公有制。不过也有相当一部学者认为，单个人所有还是集体所有并非是区分私有制与公有制的标准；因为集体（collective）的对应词应当是个体（individual），public的对应词是private?,进而”公有“所对应的是”私有“,而不是个体所有；而私有制既可以是单个的私人所有，也可以多人的集体所有，例如共同共有和按份共有都是一种多人集体所有制。因此，集体所有制并不当然是一种公有制，而至少从理论上讲，集体所有制其实也是一种私有制，参见参考文献1.这无疑是一种颇富洞见的观点。然而，从实际情况看，我国的农村土地的农民集体所有制实际上不仅是一种公有制，而且是一种”准国有制“,因为实际上的中国农村集体土地的所有权实际上掌握在政府手中，农民并无所有权人的权能。有关农村集体土地的”准国有“性质，参见参考文献2. ⑦1947年9月13日中共中央全国土地会议通过的《中国土地法大纲》第十一条明确规定：”分配给人民的土地，由政府发给土地所有证，并承认其自由经营、买卖及在特定条件下出租的权利“.之后1950年6月28日中央人民政府委员会第八次会议通过、同月30日中央人民政府公布施行的《土地改革法》也有类似规定。 ⑧土改极大地激起了广大农民普遍地积极参军参战和支援前线的热潮，”使共产党得以’在农村扎根成长‘.…正是由于实行了土改，共产党才能出色地执行三大任务：征粮、募兵和实行地方自卫“,参见参考文献4