法律人

2011年11月07日 11:24:32 　　 原文地址： 陈光武：谁持彩练当空舞 作者： 杨金柱律师   　　 陈光武：谁持彩练当空舞   　　——北海庭审小记 自2011年9月20日开庭、休庭，到10月14日复审，再到11月4日结束，中间休息两天。历时20天的庭审，走完了裴金德、裴日红等故意伤害案漫长的审判历程。   　　该案的审理创造了多项中国审判之最，必然载入史册，值得史学家、法学家认真总结。作为亲历者，有必要、也有义务就相关问题作出简单梳理和归纳，以飨后人。   　　首先，经辩护律师的努力，法庭率先启动了非法证据排除程序，对公安机关办案人员的刑讯逼供进行了实质性审查，仅对裴日红相关证据的排查，就足足进行了7天，这在国内是绝无仅有的。尽管后来因时间的原因，有虎头蛇尾之嫌，但还是首开对非法证据实质性审查的先河。   　　其次，多名办案警察出庭接受质询，也是国内先例。虽然李庄案二审期间也有警方证人出庭，但基本没有揭示实质性问题。而北海案四名警察先后出庭，历时两天的时间接受各方的讯问，是前所未有的。   　　    再次，庭审开启了被告人的权利意识。多名被告人在辩护律师、公诉人对证人交叉讯问的感染下，大胆的对曾经对其刑讯逼供的办案人员反复追问、质对。并勇敢的要求警官证人要实事求是。甚至提醒证人：“现在是我问你！”，要求证人转化角色，如实回答问题。显示了在公平、公正的司法原则下，被告人权利意识的觉醒，是难能可贵的。   　　另外，从法院主要领导到审判长，部署审判、司掌庭审的情况看，虽然经验和技术层面多有缺憾，但远大于过失的功德是值得历史铭记的。   　　首先，从法院对庭审的整体部署看，法院决策者主观上是想把案件办的经得住历史检验和社会评判。而不是一味迎合上级领导的意旨。整体上是抱着对案件负责，对法律负责、对社会负责的态度。这从对案件的时间安排（从5天延长到7天，又进一步延长到20天），调度协调（人、财、物、安保），以及对辩护方意见的处理上（律师的合理要求基本得到支持）显而易见。这些方面反映出中院主要领导指导思想上的成熟和稳健。   　　就审判长具体庭审操作看，既有严格执行院领导既定决策一面，也有以查清案情为基础的灵活掌控空间。   　　譬如在没有庭审经验的情况下，根据律师的建议和案情需要依法启动了非法证据排除程序。在某个问题纠缠不休，节奏失控的情况下，及时调整策略，采取措施，在基本保障查清事实、维护律师辩护权益的情况下，加快庭审节奏，力求效率和质量兼顾。既开创了历史又积累了经验。为国内该类案件的审判提供了较为成功的样板。   　　这种范本对在刑事审判中充分维护当事人和辩护人的合法权益，维护庭审的正义性，推进司法公正做出了贡献。   　　其间，律师团律师的寸权必争、积极协调，以及有理有力有节的工作原则功不可没。体现了律师通过个案推动司法体制改革，促进法治进步的社会功能和历史作用。   　　从律师辩护的具体内容和层次上看，也展示了中国当代优秀刑辩律师的良好形象和应有水平。对协助法院充分揭露案件真相、彻底查清案情作出了无可替代的决定作用。   　　首先，各辩护律师把揭露侦查机关和公诉机关把过程中的程序违法，贯穿于庭审的各个环节。利用非法证据排除、对被告人、证人交叉询问、法庭调查的举证质证等各个环节，不失时机的揭示司法机关在拘留、逮捕、审讯等各环节存在的违法办案、越权办案甚至刑讯逼供情况。尽管相关问题不会得到合议庭的当庭确认，但对增加合议庭成员的内心确认度，让旁听群众了解司法黑幕，展现案件真相起到了良好作用。增强了审判的透明度。阳光下，一切都明明白白、清清楚楚。   　　其次，辩护律师从狙击假案、实现最有效辩护角度出发，分工负责，从不同侧面揭示案件的虚假性，揭露有关机关践踏法律、违背事实，甚至不惜伪造证据制造假案嫁祸于人的卑劣行径。   　　李金星律师重点从电话记录和监控录像资料中，排除被告人的作案时间。以无可争议证据，彻底否定了被告人作案时间上的可能性。把公诉在作案时间上逼进了死角。迫使公诉人把应当由一个小时方能实现的作案时间，不得已缩小为16分钟。这16分钟，无可置疑的宣告了案件的虚假性。 况且，这16分钟的作案时间也不存在。在这诡异的16分钟里，各被告人均各有其所，均与作案无关。     　　杨金柱律师则凭借对案件的整体把握和对尸检等关键证据的掌控，在没有文稿，靠口头发言，把法医学的胃肠排空理论发挥的淋漓尽致，彻底粉碎了被害人黄焕海凌晨三点死亡的可能性。把案件推上了绝境。迫使公诉人在“腐败气体排空说”不堪一击的情况下，慌不择路，在毫无证据的情况下又抛出了“黄焕海醉酒后可能呕吐说”。惹得全场一片嘘声。   　　曾担任李庄二季辩护人的大律师杨学林，则驾轻就熟，如高山流水之酣畅，似清风明月之淡雅，从程序明显违法，证据严重不足等角度发表了全面翔实的辩护意见。揭示案件的虚假性。   　　周泽律师则法理呼应、情理交融，论述与批判同行，展现与揭露并重，攻守结合、软硬兼施，有理有力的反驳了公诉机关对被告人（除裴金德）的所有指控。    　　很遗憾，王兴律师的辩护发言因故未能欣赏，但凭20天庭审中展现的机智、干练，想必定是风采不凡的。其他几位年轻律师也都角度小异，各具千秋。   　　当然，由于体制及行为惯性的原因，整个庭审还是让公诉方在地位上略占上风的。譬如发言权的限制、譬如反对权的承许，譬如法槌敲击的指向和频率等，都有所失衡。但还在可以容忍的范围之内。基本不影响庭审的整体效果。同时，公诉人虽风头尽占，同时也是洋相尽出。譬如毫无理由的一再就辩护人发表辩护词提出反对，譬如强词夺理时的顾此失彼，譬如发表公诉词时攻击辩护人及恶意挑拨辩护人与被告人的关系，譬如为抗议法庭愤愤离庭以及又灰溜溜的回到原来的座位上等等，均令公诉人胸前的国徽蒙羞。   　　至于最后杨金柱的被逐，亦在意料之中。第一公诉人的恶意挑衅，故意激惹，杨金柱一次又一次拍案而起在情理之中。好在庭审已近尾声，杨金柱该说的、不该说的基本告毕。金柱的出局不影响众律师辩护的实际效果。   　　本次开庭十月十一日报到。二十多个日日夜夜。律师们十分辛苦。早上七点起床，七点半早餐，有的为延长有限的睡眠，早餐就省略了。中午12点休庭，午饭后来不及休息又要启程。晚上碰头会一个小时。之后，各自回房准备。每天都是一两点钟后休息。有的为突击材料通宵劳作。   　　深秋的北海，白天闷热依然。三十度左右的高温令大家外出总是大汗淋漓。衣服换下来不及浣洗，扔在一旁过两天拿过来再穿。   　　出门还要提心吊胆，时时刻刻提防阴暗角落里的鬼影。   　　这一切，丝毫不影响律师们的士气。大家精诚团结、苦乐与共。为了一个目标：揭露假案，还公正于民。解救律师杨在新。推动法治前进一小步。   　　律师们既是普通的烟火食客，又是历史的创造者。风雨斜阳后，北海阵阵苍。法治征途路漫漫，谁持彩练当空舞？——是非功过任由历史评说。   　　庭审结束后，大家问的最多的，还是案件的走向。我依然坚持既往的认识：此案无二审。   　　这一认识之前来自于对案件的把握。现在又增加了对法院的几分信任。尽管法院来自警检两方和政法委领导的巨大压力，但法官的职业属性和与之相匹配的道德底线，不允许他们枉法裁判。毕竟法院是案件审查的最后关口。拿被告人的生命或自由以及自己法律人的的品性良知作代价，绝不是一件轻松的事情。   　　所以，我依然乐观的期待着。     　　   　　                           上一篇： 就这样证明#北海案#被告人无罪 下一篇： 没有了 阅读数(28)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

排名可以怀疑甚至否定，但问题是真问题 —— 中国的法学教育到底是什么标准？ 清华法学院异军突起，在于其没有历史包袱，国际化方向带来外力推动作用。 有什么样的法学院，就有什么样的法院。如果法学院不能发挥引领作用，反倒被同化，建设法治国家只能成为口号。 南方周末记者 冉金　　 南方周末实习生 徐丽 黄帅　　 发自北京 在国内排名在第 5 名上下徘徊的清华大学法学院，入选最新公布的英国知名排名机构 QS 全球法学院 100 强，并取得第 45 名的位次，是中国大陆唯一上榜法学院。北大法学院、人大法学院、中国政法大学等国内传统的 “ 五院四系 ” ，却无一入选。 一所复建时间只有 16 年，只有 1400 多名学生，既没有 “ 国家重点学科 ” ，也没有 “ 教育部重点基地 ” 标签的小型法学院，何以会进入国外评价机构的 “ 法眼 ” ？ 多数受访国内学者对清华法学院在 QS 排名中高居 45 位感到惊讶，但认同将法学院建设标准的国际性因素引入进来，可促使法学界思考一个根本问题 —— 什么样的法学院才是真正好的法学院？ 法学院 “ 海归派 ” QS 评价世界范围内大学的标准并不复杂，主要基于 3 个指数： 1. 学术领域的同行评价，占 60% ； 2. 基于雇佣者的评价，占 30% ； 3. 教师的论文引用率，占 10% 。 “ 我们着重强调的国际声望会带来意外的结果。 ”QS 伦敦总部负责专业排名事务的 Ben Sowter 说。权重最大的同行评价，来自对全球 15000 多名学者的问卷调查。他们要填写他心目中最好的国内十所法学院和国际三十所法学院（不包括其所在学校）。从 2010 年该机构披露的数据来看，受访学者中来自中国的比例不超过 2% 。 在美国费城天普大学教授张默看来，清华能够排名靠前的关键因素是， “ 清华大学法学院是一个外向型的法学院，国际化程度较高。 ” 清华法学院院长王振民在给全院教师发的一封邮件称， “ 国际排名的标准对我们是有利的。 …… 例如不讲历史长短，不认学科基地、重点学科，只讲实力。 ” 1995 年，王振民调入清华，这一年，为了建设 “ 世界一流综合大学 ” ，清华大学决定复建 1952 年已完全终止的法学院。 “ 我们一开始就确定了要和北大、人大的模式不同，走国际化的道路。 ” 王振民说。复建之初，即有清华毕业的中央领导表态： “ 清华要办法学，就要办出特色，不然，北大、人大扩招就是了，清华何必再办？ ” 与老牌法学院众多名师 “ 嫡出 ” 不同，从各地招来的清华法学院教师， 80% 以上拥有在海外长期学习和研究的经历，取得世界名校硕士博士学位人数在国内法学院中最高。 2001 年，参考美国法学教育的模式，清华法学院将教育部规定的 14 门本科核心必修课程砍掉只剩 8 门，将一些必修课程的上课时间压缩，开设更多的选修课，让学生按照自己的发展方向去自由选择。 “ 我们当时也是有意想突破一下看看，为什么全国六百多所法学院都一个模子，统一的教科书，所有学生也跟兵马俑一样一个模子倒出来似的，觉得很没有意思。 ” 第二任院长王晨光说。 对于国际化的办学方向，清华法学院内部其实也不无争议。 2002 年清华法学院准备延请加拿大籍学者何美欢来教授普通法时，学院内部曾有反对声音。 “ 一个不懂中国法的老师，在中国法学院里面教英美普通法的东西，有多大必要性？ ” 中国是成文法国家。 今年 9 月，清华召开 “ 理想的法学教育 ” 研讨会，纪念去年因病去世的何美欢。从美国聘请的清华大学梅汝璈讲席教授冯象认为，在国内法学院开设以案例为主的普通法教育，对于淡化教条化的教学方式，改善我国法律体系的现状，有着非常大的裨益。 何美欢的普通法课程曾让许多学生 “ 崩溃 ” ：课程长达四个学期、全英文授课、大量的阅读、写作、讨论和主题发言、老师穷追不舍的 “ 拷问 ” 。连老师也受到刺激。清华法学院副教授赵晓力称，何美欢以一人之力，在清华法学院内部又办了一个法学院。 “ 应该说清华的尝试，影响到法学教育界对一些原来或者现有的东西进行反思。 ” 第二任院长王晨光说。比如，清华法学院率先引进国外法学院的模拟法庭、诊所教育和案例教学等实践型教学模式，这些当时新鲜的举措，现在已为众多国内法学院所采纳。 据介绍，香港资深大律师郑若骅将接替何美欢，教授目前仍是国内法学院唯一的英美普通法课程。 受 “ 毒害 ” 较少 改革的动力更容易在新的法学院中产生。对于老牌法学院来说， “ 很多观念和模式已经形成历史，形成一种惯性，要改并不那么容易。 ” 王晨光说。清华的一位教授则称，新型法学院历史包袱轻， “ 受 ‘ 毒害 ’ 少 ” 。 清华法学院复建之时，正值法学热刚刚兴起，传统法学院竞相扩张规模， “ 是个学校都办法律系 ” 。当中国法学教育陷入 “ 低起点和大众化 ” 的集体迷失，坚持 “ 小而精 ” 办学模式的清华法学院反而独树一帜。 “ 由于招生少，我们有条件进行精细化教育培养。 ” 王振民说。清华法学院要求无论是教授、博导还是普通讲师，都必须承担包括本科在内的一线教学任务。 “ 清华都是小班上课，上课的却全是大家。 ” 去年考入清华法学院法律硕士的税海舟板着指头历数， “ 上合同法的是崔建远，民诉是张卫平，刑诉是张建伟 ……” 由于学科基地、重点学科等已被老牌法学院 “ 瓜分殆尽 ” ， “ 即使申请也批不下来 ” 。这反而使其能专注于教学本身。 在孙笑侠看来，衡量一所优秀的法学院，最重要的还是要有一流的师资，而这个 “ 一流 ” ，除了专业水平之外，最起码要守得住教师的职业底线。 和其他政法院校不同，清华法学院的教授们很少出去兼职和参会。 “ 我们这里没人出去做兼职律师，学院给的待遇也足够生活。像我一个月一万元，还有些补贴。大家都专注于学术，你要是忙着在外面赚钱，会觉得跟这个氛围格格不入。 ” 清华法学院教授何海波说。 2010 年，教育部主持编写一套马克思主义法学教材，报名参加编撰的教授可以获得 “ 首席科学家称号 ” ，但清华法学院没有一个教授报名，也没有人在意。 另一方面，全部由外来教授组成的清华法学院，形成其他大学法学院难有的学术独立气场。 2010 年 10 月 24 日下午，院长王振民的一名博士生参加了包括王振民在内 5 位学术委员会成员教授的预答辩，没能通过。这是王振民招收的第一个博士生，迄今已经 5 年。 答辩现场，副教授赵晓力率先开炮， “ 你这只能算是编辑做的工作，不能算博士论文。 ” 王保树、王晨光、何海波也都 “ 不留情面 ” 。 “ 我们这里只讲一个统一的学术标准，不管你是谁的学生。 ” 何海波说。 在清华法学院，评奖、评课题等学术方面的判断权由学术委员会决定，进人和职称评定，则必须由教授委员会全体投票决定，院长和行政班子说了不算。 “ 院长副院长和党委都非常尊重教授的判断，这是中国大部分大学没有的。 ” 林来梵说。从浙江大学光华法学院加盟清华的林来梵也是通过了教授委员会的 “ 面见 ” 程序后，才得以进入。在他看来，这一机制最重要的价值，是实现了 “ 教授的学术判断权 ” 。 2009 年，林来梵辞别浙江大学光华法学院北上进入清华，就是觉得这里 “ 泡沫少，安静 ” 。何美欢当年未选择北大任教，则是因为老牌法学院历史包袱较重， “ 要开一门新课不容易 ” 。 既接轨，又脱轨 在北京大学法学院前院长朱苏力看来，清华法学院更重要的贡献，是 “ 创造了一个在当代中国问题多多的社会环境和教育体制下，如何新建或重建法学院的模式 ” ；而这个模式正被更多大学有效复制。 “ 正是中国法学教育总体水平不高，积淀不厚，进步不够快，才给清华法学院留下了可以迅速跨越的发展空间。 ” 朱苏力说。 上海交通大学凯原法学院、浙江大学光华法学院，这些名校的非著名法学院，同样以探索中国法学新路为目标。 2006 年，浙江大学与台湾光华教育基金会签署合作协议，决定共同建立一所 “ 国际一流水平 ” 的法学院，推进中国法治、中国法学教育 “ 跟国际接轨 ” 。其自主办学、教授治校等理念等风靡一时（相关报道见本报 2008 年 7 月 17 日《光华法学院： “ 教授治院 ” 的理想实验》）。 但 2009 年，一封以光华法学院老师名义的公开信在网上发布，直指光华改革多处 “ 失当 ” ，要求解散或者改组教授委员会，还权于校院两级党政领导，还权于广大群众 …… 最终，院长孙笑侠黯然去职，林来梵 “ 出走 ” 。 孙笑侠在给南方周末的邮件中说，除了在自主办学和人事问题上的冲突之外，台胞的介入也是改革 “ 失利 ” 的重要因素。 “ 他们盲目激进，想在一两年之内解决我们数十年没有解决的问题，操之过急了。 ” 即便未发生人事风波这类致命变故，清华法学院的一些改革措施也因 “ 不符现实 ” 被迫中止。 清华法学院实施的课程改革，在 2008 年法学院换届后便未能延续。一个重要原因就是 2009 年，司法考试向在校本科生开放，在应试和就业的双重压力下，清华法学院被迫按司法考试的内容恢复了所有课程。 “ 你不教，它要考，你能怎么办？ ” 清华法学院首任院长王保树说。 司法考试向本科生开放的初衷是希望推动法学教育与实践结合。但现实却是，刚刚接受了两年公共课通识教育的法学本科生，还没有完成法学体系的专业教育，从大三开始就掉进了应试教育的箩筐。 饱受法学界诟病的法律硕士更是如此。当初设置这一学位本意，是参照美国 JD （法律博士）模式，培养应用型的法律职业人才。但现实中，法律硕士的教学内容却不过是 “ 法学本科的缩水版 ” ，无论理论素养还是职业技能训练都无从谈起，更沦为众多大学大肆扩招的 “ 赚钱项目 ” 。 2010 年，季卫东领衔的上海交大凯原法学院开始推行自创的 “ 三三制 ” 学位改革，即选拔法学本科的优秀学生，实施三年本科、三年法律硕士的专业化培养机制。 “ 我们不是要废除法律硕士，而是要正本清源，为其正名，还法律职业教育的本来面目。 ” 季卫东说。 在孙笑侠看来，法律硕士 “ 泛滥成灾 ” ，正与中国缺乏相对统一的法学院资质门槛的评估标准有关。对法学教育的开办，省市级的教育行政管理部门就可以批准。 2007 年，中南财经政法大学校长吴汉东接受本报采访时曾透露，教育部法学指导委员会正委托吉林大学起草优秀法学院评判的量化标准。但至今，这一标准并未对外公布。 “ 中国的法学教育摸索了三十年，一直没有找到根，现在更迷失了。 ” 王保树说。 “ 有什么样的法学院，就有什么样的法院。所以，体制转型应该从法学教育改革开始。 ” 上海交通大学凯原法学院院长季卫东说， “ 如果新型法学院不能发挥引领作用，反倒被同化了，那么我们建设法治国家的构想就会永远只是构想而已。 ” （出处： 2011-11-04 15:05 南方周末网 http://nf.nfdaily.cn/nfzm/content/2011-11/04/content_32643679.htm ） 　　财新博客版权声明：财新博客所发布文章及图片之版权属博主本人及/或相关权利人所有，未经博主及/或相关权利人单独授权，任何网站、平面媒体不得予以转载。财新网对相关媒体的网站信息内容转载授权并不包括财新博客的文章及图片。博客文章均为作者个人观点，不代表财新网的立场和观点。

2011年11月07日 05:59:32 物权法规定，捡到东西必须还，而且要保管好，如果金额大，拒不退还的，涉嫌侵占罪。即要求每个人都要当雷锋，否则要承担法律责任。而一些国家以及台湾地区的法律，规定拾得遗失物，可以按照比例获取酬金。相比较，物权法拔高道德有点强人所难，不如外国和台湾地区的规定人性化，符合实际道德水平。     最近的一个案例是：河南焦作市男子郑某拾获装有10万元的公文包，失主上门索要时，郑某提出要1万元酬金，否则不承认拾得公文包。失主同意8千元酬金，后要求退还5千元，遭拒后将郑某告上法院。法院判决郑某返还5000元。显然，根据物权法，法院没错，郑某须返还全部财物，但这样的案例，也会让一些人捡到东西干脆不还。     物权法和刑法规定如下：   第一百零九条 拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”   第一百一十一条　拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。   第一百一十二条　权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。   第一百一十三条　遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。   第一百一十四条　拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。     刑法第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。     外国和台湾地区的规定如下：   德国：《德国民法典》第971条：（1）拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值百分之五；超过此数的，超过部分按百分之三计算；动物为价值的百分之三。（2）拾得人违反报告义务或在询问时隐瞒拾得物的，上述请求权即告消灭。     日本：《遗失物法》第4条：（一）受物件返还者，应将不少于物件价格5％，不多于物件价格20％的酬劳金给付于拾得人。但是，国库或其它公法人，不得请求酬劳金。（二）有第10条第2款的占有时，受物件返还人应分别将前款规定的酬劳金的1/2，给付于拾得人及占有人。”     台湾地区：民法典第805条：（1）遗失物拾得后六个月内，所有人认领者，拾得人或警署或自治机关，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之。（2）前项情形，拾得人对于所有人，得请求实物价值3/10之报酬。       而古代法律，对拾得遗失物，也是给补偿的：   《尚书 费誓》曰：“马牛其风，臣妾捕逃，无敢越逐，诋复之，我商赉汝。乃越逐不复，汝则有常刑”。即捕到遗失的马牛和逃跑的奴隶，不能拒为己有，要如数归还失主，如此可得到酬金，否则要受刑。     明朝《户律 钱债》规定：凡得遗失物，限5日内送官，官物还官，私物召人识认，于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。     清朝《户律 钱债》规定：凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数缴官，私物召人认领，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。五日限外不送官者，官物坐赃论，追物还官，私物减坐赃二等，其物一半入官，一半给主，若无主全入官。”     可见，古今中外的法律，对拾得物的规定是恩威并施，奖赏分明，以促进教化，而物权法的规定，看上去很美，实际却很乌托邦，过犹不及也，尚有待于改进。   上一篇： 此膝一屈不可复伸 下一篇： 没有了 阅读数(36)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年11月04日 11:32:44 　　   　　《战国策齐策》记载，“秦昭王尝使使者遗君王后玉连环，曰，齐多智，而解此环否？，君王后以示群臣，群臣不知解。君王后引椎破之，谢秦使曰，謹以解矣！。     　　临沂的连环何解？     　　临沂，战国时应该属于鲁，孔孟之乡，礼仪之邦，二千年过去，临沂某些地方，没有法律，更毋庸说，礼仪。直不如战国时。     　　中国网络上多知道临沂，就是一个盲人的自由。哪怕他真的犯了法，他也已经付出代价。他本该获得自由了。然而，他在光天化日之下，被私刑囚禁，多年。这不是一个秘密，这是一个公开的事实，谁也无法否认！     　　那么一个把法治、自由写入宪法的国家，如何会发生这种中世纪的事情呢？     　　玉连环！     　　盲人之被判刑，是因为他向外人暴了家丑，而这个家丑，非一般的丑闻，乃是朝廷的核心利益（CORE INTERESTS）。全世界唯一的国度，政府如神一样试图控制每个家庭生养孩子的数量，实际上，总归是无法控制那么多人的自由的，于是，有人破戒了。于是神的门徒开始用戒律，注意，不是法律，法律上，你去看，并没有强制堕胎，哪怕孩子已经在肚子里，是一个生命，神的门徒一样会扼杀她，因为，她是计划外的。盲人知道，这种家丑，在神的国度里，无人会管，因为，这是核心利益。而爆料给别的国度，在神看来，是极大的冒犯，因为，别的国度，是另外的神，那里，堕胎是非常争议的事情，一旦过了3个月的怀孕期，就是杀戮。     　　文明的冲突倒算了，关键是这种人权的事情，往往会在神和别的国家谈判时，丧失实际利益，别的国家愿意把人权和贸易，武器禁运等挂钩，外交官和他的主人，会抓狂的。何况，神们出国，非常体面，万一被问到这种问题，非常尴尬。外面出丑，回来家暴。盲人的命运本来神是懒得管的，但会系在神的一环中，是因为触犯了核心利益。即便出狱，怕继续爆料，因为判刑本身也值得商榷，一切都是新闻，控制新闻源就成为现实考量。个人自由和神的利益之间变成了一个连环，当然，神的环巨大无比。     　　然而，毕竟是私刑，如此不义，无法。哲人说，法律停止时，就是暴政的开始。既然，临沂可以如此公开地让法律停止，那么，其实，在这个法律盲区可以在临沂出现，它就可以在任何地方出现，事实上，也是如此，如重庆的打黑专案组，如乐清的钱案专案组，一旦，神的分支想关闭法律的光芒，它只要关闭法律的开关，这个地方，就和临沂一样。中产阶级，富裕阶层，好不容易得来的财产和自由，都会在法律的光芒消失时，随之消失。神，显然，也乐意显示其不测之威严。     　　所以，法律下，才有自由。当然，这个法律，必须是民主地被创制。否则，我国刑事诉讼法的修改稿，将秘密窃听合法化，广泛使用，这不是法律下的自由，这是依法治民，传统法家的路子。     　　只有政府官员被要求依法行事，个人才有自由，必须有制度设置，当政府被划分为几个部门（水平划分），互相制约，竞争，才是自由的制度化保护（《论法治-历史、政治和理论》BRIAN Z. Tamanaha）。     　　没有这些，有财产阶层，无产阶层，都只能匍匐在神的脚下，随时看神的颜色。如同奥林匹亚上的诸神，他们的暴怒犹如天气，阴晴不定。有的人离开了神的国度，只为了一个：安全感。有的留下来，和神勾兑。好在，神的脾气在改善，不去触动他的核心利益，大神一般不会暴怒，当然，神的子孙就未必了，他们，在自己的地盘，可以胡作非为，简直无法制约。盲人的山寨版是，你爆料给外地媒体，我可以跨省追捕。     　　在神和神的子孙看来，前往临沂的人，无非是想挑战权威，这简单来说，就是讨打。如果分类，一些如作家，神认为是背叛，给你吃好喝好的生活，属于既得利益者，还来挑战，该打。另一批，本来就是神的弃民，更该打。而这些人，本来也就是去讨打，向国人证明，你们的自由是虚弱的，随时可以消失的。神的肉连环，连着所有人。别以为，你是自由的！     　　在神看来，自由本来就是赋予的，神赋予的，而且在增大，你们居然不满足？连环的大环，其实，也没有安全感，神的国度需要维稳，本身就是没有安全感。越没安全感，越要照顾核心利益，于是，这个连环，似乎没解？     　　理论上都好解，实践上难！齐大臣非不知道解法，只是不敢砸掉玉连环，这是贵重之物。而王后可以打破任何一环，玉连环就破矣！     　　如今的连环，要破，无非是两种方式，王后自己破，或者国民破。后者数量大，破起来，后患严重，史称暴力革命。前者谓改良，是有权者自我革命，然需要大智慧。     　　秦人说，齐人多智。齐后破了玉连环，孔子说，齐一变，至于鲁，鲁一变，至于道。本来是，如周邦彦词，纵妙手，能解连环，似风散雨收。雨过终会天晴。可惜，众人担心，鲁一变，至于渝，渝一变，至于朝！悲哉！     　　而今，舆论的这一波似已过去，玉连环，没有明显松动，对于盲人，抑或国度，书生如我，只能，“拼今生，对花对酒，为伊洒泪”。       上一篇： 省长的批示，大过法律？ 下一篇： 没有了 阅读数(42)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

一桩药家鑫案，一桩李昌奎案，再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。关键问题并不是两个罪犯该不该被判死刑，而是判决在围观、群呼的氛围里宣告了当下中国现象及其背后的意义、可能导致的制度变迁，这些才更值得我们关注和深思。 在现代法治国家，为了确保规范精密、审判公正，必须承认司法独立——不仅独立于政府的权力，而且还要独立于人世间的舆论。司法也因独立而产生信任和权威。但是，在传统中国，由于情、理、法并立的多元结构，作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。甚至还会出现“经义断狱”“以理杀人”的观念以及对“比法律更强有力的群众意见”的赞美。 历史上舆论曾经有不同的形状，包括作为诤争制度化的“朝议”、在野名流根据道统的“清议”、《史记·田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生“不治而议论”、乡校的“以论执政”“处士横议”、地方绅士的“公议”以及民间的“世论”。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域 (the third realm) ”。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。即 (1) 情理教化式的舆论，主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构 ;(2) 人民动员式的舆论，类似尤根·哈贝马斯所说的“群众公共领域 (plebian public sphere) ”，通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑 ; 以及 (3) 权利形成式的舆论，在社会体制转型和重新界定公与私的过程中，个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。 在当代中国，最值得重视的是舆论类型 (2) ，实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范，通过“从群众中来，到群众中去”的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。在这个舆论场里，言论可以自由集散，但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的“理想的发言状况”，信息是不对称的，事实是不透明的，结论是不被质疑的。正如美国著名媒体人士沃尔特·李普曼早就在《公众舆论》一书中尖锐指出的那样，“在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评”。 在这个舆论场里，各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤互相碰撞激荡，不断形成一个又一个“公论漩涡”。这种公论漩涡进而把更多的议论者卷入其中，制造出某种绝对的权力。在这个意义上，舆论即法律。其结果，很可能是首先权力绑架舆论，然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择，甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力，使得权力运作难以理性化、日常化。其结果，也会助长根据舆论审判案件的趋势。 围绕药家鑫案和李昌奎案的舆论审判，可以看出两种根本性特征：复仇本位与摇摆不定。的确，对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这一点上，近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然，认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的，是自由主体的自律性题中应有之意。然而，随着法律学逐步超越罪刑报应论的窠臼，越来越强调刑罚的正当根据的说明以及对情绪化的复仇动机的抑制。这就向刑事司法提出了更高的合理性要求——要求法院不受来自外界的各种各样的影响，只根据证据和规范进行精密的分析、推理以及裁量，以确保法律标准在理解和执行上的统合，避免一人一是非、一事一立法的混乱，避免审判机关在政治力学的干预下摇摆不定。 令人遗憾的是，司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。审判不能独立于政府权力以及司法腐败的现实，导致人们必然诉诸舆论监督，尤其是弱势群体特别需要获取舆论的支持以实现某种程度的力量均衡，以图伸冤。药家鑫案中关于“富二代”“官二代”的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把“不判死刑不葬妻”作为谈判手段的辛酸事实，都证明了这一点。 另一方面，审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据，以民愤为理由干预具体案件的审判过程。而当这样的干预与复仇的情绪相结合时特别容易得到舆论的支持。基于政府与群众的“共识”，加上法院的半推半就，舆论变得日益强势地左右审判。在政府和社会的双重干预下，审判机关经常出尔反尔，其威信也就不断消磨、瓦解。 事实上，一旦事态发展到这种程度，其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。在李昌奎案中，舆论实际上也随着不同审级的判决而在实质正义与程序正义的极端之间来回滑行。 总之，我们面对的问题状况是： 权力裹胁司法导致舆论容易沸腾，权力绑架舆论导致司法难以独立 ; 在社会正义与司法正义的激烈碰撞中，司法不断丧失权威，舆论逐步成为规范。 而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。这构成舆论审判的陷阱。从药家鑫案到李昌奎案等等，使得上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。 在现代社会，审判机关被形容为理性殿堂，而贯穿于舆论的往往是非理性思维。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难，而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。不得不承认，在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理，需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。但理性方式还是应该成为审理大量的、日常性的案件的基本姿态，也只有坚持这样做才能防止矛盾激化、才能防止普通的个人纠纷演变成大规模的社会冲突。 因此，我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督，但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带，特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离，促进解纷方式的理性化。否则，中国司法改革就不可能跳出舆论审判的陷阱。 （季卫东＼文，载《中国改革》２０１１年第１１期）  　　财新博客版权声明：财新博客所发布文章及图片之版权属博主本人及/或相关权利人所有，未经博主及/或相关权利人单独授权，任何网站、平面媒体不得予以转载。财新网对相关媒体的网站信息内容转载授权并不包括财新博客的文章及图片。博客文章均为作者个人观点，不代表财新网的立场和观点。