法律博客

                             生日大礼       昨日，恰逢王清农历生日，除收若干好友祝福外，王清收获大礼一份——小女面签成功！     小女即将到美国印第安纳州韦恩堡一私立天主教中学作交换生。     到北京参加面签辅导时，俺就对小女言明：若30日成功签证，则吾生日之大大礼也。事情顺利搞定，W又及时先验地附上“早说过你会旺”云云，王清自然觉得快乐无比，破天荒地陪着她和老婆逛春熙路、锦里仿古街而不露倦色，尽管最后腿如罐铅似的。     顺便说一句，锦里仿古街的确是成都值得一去的地方，除了吃喝玩乐一应俱全外，还可以找到丽江古城的些许影子。     最后，小女和老婆坚持要在锦里一星巴克店内一坐，点了个小小的巧克力蛋糕，煞有介事地摆上叉权当蜡烛，给我过生日。至此，形式生日与实质生日俱备，了无遗憾了！    

         河南航空“被更名”：无理无据的地方政府危机公关       8月28日，王清在从北京飞往成都的飞机上翻检《北京青年报》，得知河南航空被更名。据报载，8月27日晚，伊春空难尚未完全处理终结之时，河南省政府即召开新闻发布会，宣称造成空难的河南航空的企业名称违反了《 企业名称登记管理实施办法 》第41条，为“不适宜的企业名称”，应予以纠正，即撤销现名还其原名——鲲鹏航空。     这一消息立刻使得围绕伊春空难的所有新闻黯然失色，连四位采访空难的记者为何被关押的事件，王清也懒得去关心，而将“目光投向”了河南航空被更名事件。     凭心而论，河南省政府及其工商局如此快捷的危机反应，令王清素来持有的政府不懂危机公关的观点，起初有点小动摇，但旋即坚定弥坚，理由源于情理、法理与法理三个方面。     首先，在情理方面，河南省政府太不仗义。据称，2008年之时，河南省政府是以多项优惠政策为饵，将原鲲鹏航空挖到河南，并对外宣称“再次拥有了自己的本土航空公司”。能够为己撑门面时，名其河南航空，引发空难之时，则强名其鲲鹏。此举与背信弃义、兔死狗烹分毫不差。相信多数人的第一感觉是：此府太不地道，太不仗义。     其次，在法律方面，河南省政府及其工商局不仅涉嫌知法犯法在先，而且涉嫌认定事实错误。     假如“河南未持有河南航空股份，也未参与河南航空公司的经营与管理”构成《企业名称登记管理实施办法》第41条的“在使用中对公众造成欺骗或者误解”的事实成立，则构成法律禁止的“不适宜名称”无疑，河南省工商局因此享有 《企业名称登记管理规定》 第5条赋予的依职权“纠正”之权力。然而，在从鲲鹏航空更名为河南航空时，河南省工商局明知上述事实的存在却依然核准其名称变更之请，显属知法犯法，助纣为虐！而且，顺着此逻辑推演，我等公众就不仅仅是误解，而是被欺骗。面对一级地方政府故意欺骗中国公众的法律后果，我等是否应享有某种法律上的救济途径？     其实，河南方面认定公众已经“误解”或者具有“误解”可能性完全错误。根据报道所载的理由，公众误解的主体是“河南”，误解的具体行为是投资、经营与管理。“河南”乃行政区划之名，既非“河南省政府”，也非“河南省工商局”，更非“河南省人民”的代名词。作为行政区划名称，其仅仅是行政管理权限的地域范畴，实质是地域范围的书面代码。在法律上，某一地域本身完全不能成为行政行为、民事行为的主体。即便是河南省政府成为河南航空的实际股东之一，其名义股东也只能是河南省政府下属的国有资产经营管理公司。可见，河南省政府欲加之罪的理由确实牵强得不行。     第三，在法理方面，河南省政府及其工商局的强迫更名违反了国家工商总局有关企业名称登记管理系列规章的立法目的。概言之，系列规章的立法目的有三：加强登记管理，保护合法的企业名称权益，维护公平竞争秩序。尽管“加强登记管理”列为首要目的，个人认为，该目的是通过企业名称登记管理机关对违反公共利益的企业名称行为的管理来实现，因此，《企业名称登记管理规定》第9条列举了六种禁止性使用行为。而配套规章《企业名称登记管理实施办法》第41条，却是为实现第二、三种立法目的而定。“对公众造成欺骗或者误解”损害的是公平竞争秩序，“损害他人合法权益”损害的是合法的企业名称权益。因此，在适用该条时，应考虑的法律后果乃是否存在公平竞争秩序与他人合法权益的损害后果，以实现第41条和系列规章的立法目的。结合前述，“河南航空”企业名称的使用，既不属于六种禁止性使用行为，也没造成与其他航空公司公平竞争秩序的混乱，更未损害任何一个河南“企业”的合法名称权益，根本不能被认定为“不适宜的企业名称”！     更为重要的是，2004年国家工商总局之所以一口气新制定或修订《企业登记程序规定》《企业经营范围登记管理规定》《公司注册资本登记管理规定》《企业名称登记管理实施办法》，是贯彻实施当年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》的规定（《 国家工商总局企业注册局负责人就新制定、修订的四部有关企业登记管理行政规章答中国工商报记者问 》）。在此依法行政许可大背景下，工商管理部门不能忘记这些规章所体现的“执政为民”的理念。然而，我们从河南省政府的举动看到的，只是想撇责而非为民！     政府不懂危机公关，再次可见一斑！

        【咨询纸条回复】“苹果皮”是否侵权？         有博友发纸条咨询：《南方周末》本期电子版 《“苹果皮”兄弟仓库创业记》 所载“苹果皮”研制与商业化是否涉嫌侵权？若有嫌疑，侵犯是什么知识产权：著作权还是专利权？       王清在离开武汉、陪同小女前往成都面签前的周四，第一时间浏览过钟爱的《南方周末》电子版的同名文章，也曾浏览过所附 《“苹果皮”侵权？》 一文，但没有思考是否侵权的问题。现在，坐在下榻的宾馆，面对咨询问题，思考一番后，回答这位博友，仅供参考。     《“苹果皮”侵权？》一文报道，曾有媒体提及美国国会图书馆与版权局局长7月指定豁免作品的规定，可能为“苹果皮”们打开了合法化大门。王清主要围绕这一观点发表意见。     本年7月27日，三年一次的美国国会图书馆和版权局局长的 Rules and Regulations 发布，将五类新的作品列入可以规避其所含技术保护措施的类型，即规避行为不构成侵权。这五类作品是 ：    1、Motion pictures on DVDs that are lawfully made and acquired and that are protected by the Content Scrambling System when circumvention is accomplished solely in order to accomplish the incorporation of short portions of motion pictures into new works for the purpose of criticism or comment, and where the person engaging in circumvention believes and has reasonable grounds for believing that circumvention is necessary to fulfill the purpose of the use in the following instances: • Educational uses by college and university professors and by college and university film and media studies students; • Documentary filmmaking;   • Noncommercial videos.

博主按：村夫先生讲的立法要注意可操作性，我同意。但是，谈到老板暴力对待讨薪，其实，是另外一个违法行为，由于暴力对待讨薪带来的后果可以按照治安管理条例和刑法处理。至于跳楼、自残这种和欠薪之间的法律上的因果关系，一般来说，仍是无法定的。不管情理上能否接受。 站在农民工一面真正担忧的不是立法的操作性，而是，面对有后台的企业，这种法律根本就不会被执行，不管你规定得多么可操作。民诉法规定7天必须立案，清楚了没有。法院不遵守。行政诉讼法规定清楚没有，法院仍不受理案件。公安也一样。这不是立法的问题，而是执法的问题。   [批评/回应]“恶意欠薪”司法解释的另一面 ———8月25日个论《恶意欠薪入罪亟需司法解释》 类别: 时事评论    浏览量: 341    版次: AA02    版名: 社论    稿源:南方都市报   2010-08-26 作者: 村夫  原创    手机看新闻 全国订报 编辑此文 摘要：本人身处农民工“一线”，自己讨过薪，也为老乡讨过薪，深知讨薪不易，明明劳动所得，却如同讨饭者乞求施舍。其中滋味，讨了便知。     本人身处农民工“一线”，自己讨过薪，也为老乡讨过薪，深知讨薪不易，明明劳动所得，却如同讨饭者乞求施舍。其中滋味，讨了便知。 (南方都市报  www.nddaily.com  SouthernMetropolisDailyMark  南都网 )     作者说：“立法者需要把情节恶劣、后果严重的要件规定得详细严格，把跳楼、跳桥等流行但不合法的严重后果排除。”此说当值商榷。       首先，“把情节恶劣、后果严重的要件规定得详细严格”当然应该，但“把跳楼、跳桥等流行但不合法的严重后果排除”则不可一刀切。如果讨薪者跳楼、跳桥，甚至自残自杀与被讨者(资方)恶意欠薪，甚至暴力对待讨薪者(现实中这样的例子不胜枚举)有直接因果关系，资方难道也一点责任不负吗？“跳楼、跳桥”讨薪不合法，老板暴力对待讨薪者显然也不合法，所以，立法者在“把情节恶劣、后果严重的要件规定得详细严格”时，也应对此规定得“更详细严格”，这样才能体现立法保护弱者的最大诚意和公平性。否则，将有可能导致工钱讨到了再加赏“两个大嘴巴”的可悲后果。       再有，“跳楼、跳桥”讨薪绝非“流行”，而是被逼无奈，谁会无缘无故拿自己性命做赌注？几百(千)元工钱对老板无所谓，然而于农民工来说，却是柴米油盐、孩子学费等家庭生活开支急迫之需，正是这种“急迫之需”才使一些孤立无助的讨薪者做出“跳楼、跳桥”的一时冲动之举，他们的目的只是想引发社会关注，以“督促有关部门”帮他们解决问题。此举虽然有欠冷静，实乃走投无路，而与“流行”无关。       干活拿钱，是一种最原始的劳动交换，理应得到社会尊重，受到法律保护，但长期的立法空白导致法律在“恶意欠薪”上始终是一名“旁观者”。作为一名农民工，早就渴盼“将‘恶意欠薪’规定为犯罪条款”，如果这一条款最终在刑法中予以体现，我们讨薪将有法可依，也将在讨薪过程中少受委屈、侮辱和暴力侵害，那些恶意欠薪的老板也会慑于法律的威严，依法支付我们的劳动所得。       与作者不同，对“恶意欠薪”立法，我的担心是“实际操作性”。譬如，现实中，具体什么情形下劳动者便可控告资方恶意欠薪？如果老板笑对讨薪者，说给却拖着不给，算不算“恶意欠薪”？这样的担心并非多余，因为有时讨薪者急着讨薪后回老家，如果来回折腾，讨薪所得将不够路费。       还有，一人讨薪，其亲戚、朋友会不会遭到“牵连”，甚至受资方“合理刁难”而失去工作？这种事我在帮老乡讨薪时就遇到过，权衡利弊之后，许多讨薪者为了让亲戚、朋友不因自己讨薪之举而失去工作，便主动放弃讨薪。如果“恶意欠薪”立法不对此作出具体规定和详细解释，一些“上有政策下有对策”的资方就会利用此点威胁、钳制讨薪者，成为握在手中反制讨薪者讨薪的一把利器，这不仅大大削弱“恶意欠薪”的法律效果，也损害了劳动者权益，让无辜者为“恶意欠薪”买单，这显然背离了“恶意欠薪”立法初衷。 (南方都市报  www.nddaily.com  SouthernMetropolisDailyMark  南都网 )       立法后遭遇现实操作性障碍的法律(条文)并非没有，所以，“恶意欠薪”立法应尽可能避免现实“操作性障碍”。否则，在与资方的博弈中，劳动者极有可能陷入手握法律却不能、不敢讨薪维权的尴尬境地。鉴于现实考量，这样的提醒并非多余。 □村夫

在9月4日在世博欧盟馆有一知识产权模拟法庭，两场。欧盟中国知识产权二期，是中国和欧盟联合成立的推进知识产权保护的组织。   第一场，演示德国法下，法院如何颁发对展览会中涉嫌侵权产品的临时禁令，该场是用英文。由欧盟的知识产权律师、法官来扮演。   第二场，中国法环境下，如何对展览会中涉嫌侵权产品颁发诉前停止侵权的裁定。该场是用中文。由中国的知识产权律师、学者，前法官等来扮演。本人担任其中被告代理人角色。   两场都有同声翻译。   如果你不想进世博场馆听，那么，9月3日，在同济大学1006会议室，有一个预演，完全一样。你可以联系我，我可以联系安排你去听。