维权律师

2012年05月27日 21:46:20 　　在中国政法大学“县市论坛”上的座谈发言   　　（本人校对稿：2012，1，3）   　　2011年11月28日18:03搜狐网记录稿   　　来源：搜狐嘉宾访谈   　　我原来写过《北海案的刑诉法意义》，今天这个案件经过二十多天的开庭，已经结束，等待判决。中国政法大学法学院召开这个研讨会，我再作个回顾性的发言，说说北海案的法治意义。我们可以设想一下，北海这个案，如果没有北海律师团的辩护和公开化，这个案子会怎么判？按照我原来高级法院工作的经验判断，为主的一个肯定是死刑，最起码还要判两个无期。因为如果杀人抛尸大海是事实的话，这个罪行后果是很严重的。   　　这个案子集中了全国一些优秀的律师在第一线，进行了空前的透明化辩护，全国法律界和网民这样关注，现在他们还顽强的要起诉判刑。如果这样的案子没有杨在新把材料寄给杨金柱，如果没有杨金柱用超乎常规的“怪侠”呼喊，如果没有这样一批有道义担当的律师，那么这个案子，现在肯定已经进行到了死刑复核程序。让我们感到脊背发凉的事情是：中国这样的案子还有多少？有几个案子能够得到这样的律师真辩？有几个案子能够引起全国律师的关注？这才是我们要思考的问题。网络调动千军万马，老百姓捐款五天就达75万，进行这样强有力的阻击的案件有几个？其他的冤假错案能够有这样的顽强辩护吗？   　　由此可以看出，中国的公检法办案之粗，以及先入为主有罪推定的顽强，以及他们一直在坚持的错也错到底的违法办案的“精神”。如果我们的司法真相是这样的，不是尊重客观事实而是贯彻有罪推定意图的，那中国的人权谈何保护？13亿人口只有20万律师，但真正冲在第一线进行刑事辩护的没有1万律师，13亿人就靠这几千个律师，能保障我们的人权？能保障我们不被违法强权迫害吗？案子让大家要关注的，是这样的问题。有几个案子被曝光了？被律师庖丁解牛一样，一道一道割开来给全国人民看，有几个？没有，或者说很少。这是北海案最重大的意义，让中国整个刑事诉讼的残酷现状，展现出来给全国人民看。   　　那么，北海案有哪些法治方面的意义呢？我想至少有八个方面。   　　一、北海案体现了律师作为一股健康的法治力量正在崛起。北海前方10个律师，参与分析研究安排的还有四五位律师，还有第二批、第三批的预备律师，还有大量在关注、研究、声援、捐款的律师。让大家感觉到，中国30年律师事业发展壮大，一股健康力量在崛起。   　　二、司法领域的媒体话语权，已经发生了根本性改变。以前公安局的报道员、检察院的宣传员，法院的宣传员，他们的通稿报道，就代表了这个案子的“真相”，全国人民只能相信他们问社会公布的案情说法，不知道真相，他这样说，大家就这样信了。北海案完全扭转了过来，北海案是纸媒体时代、转向网络媒体时代的一个新闻案例典型。我们把真相全部揭示了。官方媒体、政府的新闻发布会，没人相信，微博、博客、律师发表的谈话才是真正权威的关键信息。全国人民对案情真相的分析，已经不相信公权力的说法，而是一种法庭审判展示出来的流动的比较的真相。通过大量的资讯，进行独立的分析，作出自己的判断。官方为一个案件定性的时代，已经受到完全的挑战。这种趋势还会发展。无论是律师、记者，以后都会复制这种模式。一个多元表达案情的时代到来了。   　　北海案中，网络媒体占据了舆论的主导地位，搜狐网等很多网络媒体和平面媒体都参加进去了，搜狐网进行了三次网上互动直播，在北海请第一线的辩护律师直接回答全国网民的问题。我参加了两次。平面媒体只有很少的几家，《南方人物周刊》、《21世纪报道》、《民主与法制》参加了，但真正的官媒，新华社、《人民日报》、《广西日报》等，没有一家媒体去。但是，这个案件全国人民都知道了。可见官媒被边缘化的情况下，现代传播能够不受任何影响。这是划时代的。   　　三、公众对律师业的正面关注度空前提高。新中国对律师业一直是不重视甚至是歧视的。从1952年，中央政务院就发过一个文件，说取缔打击黑律师。到1956年，董必武说中国律师还是要有，共产党难道就不允许人家讲句话吗？1956年恢复律师制度，1958年二千多律师半数就被打成右派，2000多个律师基本被打光。接着文革，连法院都不要了，只有军事管制组和革命委员会。直到十一届三中全会以后，中国恢复律师制度，30年来，中国律师从来没有象这两年一样，受到全中国百姓的关注。律师都是挨批的，都是负面的形象。从李庄案到北海案，让人民感觉到，原来中国的律师还真是有点用的，是防止冤假错案的第一道篱笆，这个意义非常重大。刚才我提到5天时间75万的捐款，少的有50元，多的有2万多（隐名的企业家捐赠），聚拢来有了75万，可见支持律师法庭上依法抗设的社会群体已经非常庞大。很多捐款人根本不是律师，来自各行各业。全社会的企业家、各个领域包括记者、因冤假错案被折腾的家庭，全民调动起来，关注律师业。这个意义也非常重大。   　　四、有影响地落实、宣传了两高的两个刑事证据规则。这两个证据规则，特别是非法证据排除规则出台，已经一年多。全国法庭推不开，警察不会到庭作证，非法证据很少排除，浙江宁波法院有一例写进了判决书，但是没有进行特别的证据排除程序。所有法院的证据排除程序，一般都在审理当中，附带说一说，没有专门拎出进行非法证据排除。而北海这次，专门的非法证据排除就审了六天半。杨金柱等律师团成员法庭内外和网上的合法抗争，得到了法庭的回应。我和迟夙生律师去旁听观察的那天，是第七天。如果对其他四个被告继续进行非法证据排除的审判，估计至少还要三天。后来法庭修订了审理方式，检察院撤回了十多个质疑证据宣布不作为证据使用，法庭宣布在法庭调查阶段会继续对其他证据的效力进行审查，才转入了正式的法庭调查程序。也就是说，两高的规则，原来也是天上的月亮，墙上的画饼。法律是睡美人，唤醒这个睡美人的是律师，律师不启动这一道法律审查程序，这个法律就在那儿睡大觉，没有用。通过北海案，我们把最高法院、最高检察院两个证据规则，真正用起来，让全国的检察院、法院和高层都看到，这两个证据规则的强大作用。整整搞了6天半，表面上没有一例被法院宣布无效，法庭也没有确认刑讯逼供存在，但是检察撤回证据，一下子排除了10多个证据，等于是排除掉了。我们的目的，就是不让非法证据，作为证据使用。因此北海案两个证据规则得到了实实在在的贯彻落实，侦办的警察上法庭受律师和被告的质证，对有无刑讯进行盘问。北海律师团为中国的刑辩做了一件开创性的工作。这对全国刑事辩护和刑事诉讼是一个新的贡献。   　　五、为《刑诉法》的修改提供了全方位的解剖标准。北海案开庭正好是《刑诉法》修改征求全民意见阶段，全国人大法工委和修法专家组，对这个案例，是仔细的予以关注和研究的，天天关注这些新闻，因为刑诉法修改中的会见权、调查权、阅卷权、退查权、到庭作证权、鉴定权等，在这个案例中都有所体现，怎么样对付律师，挑拨离间、刁难殴打律师等，所有的这种刑诉法当中的困境、辩护的不利和被告希望权利的漠视，都体现出来了，为刑诉法修改提供了活的标本，全方位解读的标本。直接的影响了刑诉法的修改。   　　六、刑事辩护技术得到了一个非常重要的普及。在这个案子中，现在法庭上通行的言词证据，完全被淡化了，客观的物证得到了高度重视。陈光武发现的法医学技术上的重大突破、案发现场的地图分析、李金星律师进行的时间重现推演、王兴进行的非法口供的疑点质证、其他律师团成员对海中捞出的所谓死者衣服的痕迹学质疑，都真正演示了刑事辩护离开言辞证据的一种专业技术力量。中国刑诉辩护和控方观点展示，一直的特点是过分依赖口供和言辞证言。以言词证据来定案，大家争来争去，都是口供是否对，口供是怎么讲的，原意是怎么样理解的，就是不让证人上法庭自己去解释。北海案是用客观证据，推翻言词证据，用了很重要的法医学理论。西方国家的辩护，法医学证据、自然科学的规律的你用，非常重要。死者颅底骨折是怎么产生的，这也是很重要的法医学理论。还有一个时间再现，整个作案现场的作案时间点几分几秒都算出了，这也是一个技术活，技术派的辩护。整个刑事辩护当中，技术得到了淋漓尽致的体现。这个案子如果拍成电影，将会非常精彩。这个案子是不靠言词证据，而是客观证据。所以有公安机关到海里捞衣服。为什么黄焕海的尸体膨胀，胃内容会不会喷出到一点不剩，就是专业的法医学知识。尸体喷出来只能是往下面喷，不可能往上面喷，公安的解释明显缺乏基本的法医学知识。相信有罪推定而不相信科学技术结论。辩护技术的展示，对中国律师来说，是实实在在的影响，以后大家不会光盯着争论言词上的东西。体现了要看客观证据，看当事人的旁证，不能够光看口供。现在大量的冤假错案就是靠口供定案的，北海案在这方面有了很好的突破，特别是把这种辩护技术活宣传到社会上的人都知道了。   　　七、体制内人物现代法治理念得到了真正的触动和升华。北海案在辩护时，高层一直关注这个案子，广西香格里拉饭店，都有北京一些重要人物在那里，有人一直在关注，最高法院和广西法院对这个案子也高度关注。这个案子前面的10个律师进行了充分展示，让高层、高法、公安都看到了，中国刑事辩护下一步怎么走，这个案子到底有没有问题，由此推及中国的刑事审判规律性的失误到底在哪里。让体制内的人关注这些问题。这个案子为什么延续到现在还没有下判，实际上是地方法院和广西高院的关注，体制内的反思，特别地慎重和认真研究。社会上只见到了律师团每天网上的观点和报道，可能没有看到体制内的有效运作。假如没有律师团的组建，这个案子早就结束了。这点对体制内人的震撼一定会很强烈，这样的案件还有多少？冤假错案是怎么发生的？以前都是杀掉了，事后才发现，北海这个案子，是在错案酿成的过程中，我们就把他充分地揭示、亮出来了。这让体制内的人们的震撼非常大。   　　八、促进了中国人权保护，是一个重要的人权启蒙和个人权利觉醒的事件。包括被告可以在法庭上质问警察，在非法证据排除中，被告倒过来审警察，你打了没有，这个口供是怎么样讲出来的。这在中国法庭上是完全颠覆过来的。包公戏里，被告是没有权利发言的，“招是不招，再若不招，大刑伺候”。这个案子充分展现了被告人的权利、律师的权利、被害人的权利、警察的权利，检察官的权利、法官的地位，在这个案子中都有充分展示。在有严格人权保护的国家里，这些法律人、诉讼当事人之间享有的权利，包括媒体记者、社会公众的报道权、知情权，在这个案例中，得到了非常重要的人权启蒙。原来中国的刑诉法庭是可以这么干的，原来律师有这么多的权利。这对全国20多万律师也是一个启蒙，因为现在中国真正争辩的律师越来越少，大家明哲保身。律师这么细致的工作，包括被殴打，被侮辱，被挑拨离间，被毁谤以及五毛党的攻击，但最后达到的目的，就是对全国人民进行了活的普法，中国再也不是没有法律保护的国家了。真正利用了现有的法律框架和成文法的权力。这些法律如果真正用起来，中国的人权保护已经有法可依，人民有权利可以依托。律师是可以依靠的。这个意义也非常重大。   　　  上一篇： 北海律师案的《刑诉法》意义(全文… 下一篇： 央视为什么能够频出壮士 阅读数( )　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2012年05月30日 18:09:47 　　 摘要 在制度不完善的情况下，启动改革必然会发生种种问题，因为这是一种失衡的改革。要让失衡的改革再走向一种合理的平衡，就必须让宪法最大程度地有效运作起来。   　　 良性改革需符合两条件   　　今年既是1982年宪法颁布三十周年，也是1992年邓小平“南巡”二十周年。这些年过去，“南巡”影响巨大，形成了今天所谓的“中国模式”，比它早十年的宪法却没有发挥什么作用。我今天讲的主题就是在宪法基本上不发挥作用的情况下，改革是要出问题的。要解决这些问题，只有回归宪法规定的民主、法治和人权原则，让宪法真正运行起来。   　　“南巡”之后的改革，成就是显然的，但是问题也同样明显。一方面，大家都能看到经济高速发展，伴随着高速发展，政府的财力急剧扩张，从而也为官僚腐败留下了很大的空间。这20年来的经济改革给社会带来了一定的活力，但是也造成了越来越大的贫富差距，包括资源的严重浪费，生态环境的破坏。经济发展整体上给各级官员增加了寻租资源和寻租机会，并且不断刺激他们寻租的积极性。所以“南巡”之后的改革给我们展现的是一张非常复杂的图景。   　　首先，我们要注意到“改革”一开始在中国是没有保留的褒义词，但是经过这20年，我们已经对它有所保留了。因为改革，尤其是在中国的改革，面临着一些很严重的困境。制度当中存在很多的弊端，这样的社会往往是迫切需要改革的。但是我们发现改革的难度、阻力实在太大，以至于我们对于一些比较长远的制度性改革根本都不去想，因为觉得没有可行性。   　　良性的改革不可行，而所谓“可行”的改革往往是非良性，甚至是恶性的改革。良性改革，也就是对这个社会有利、有好处的改革。未必所有的改革都是好的，这就是我今天要讲的一个主题，当某些条件不满足的时候，改革可能不是越改越好，而是越改越糟。   　　良性改革必须符合一些条件，我认为至少要符合两方面的条件。一方面这种改革必须允许平民大众、社会老百姓的参与，他们可以向政府表达他们的基本诉求，至少要能够对他们认为对自己利益有害的诉求说“不”，要能够抵制政府的一些有害政策或者是以改革的名义作出的政策。另外一方面是政府的政治精英、官员足够开明，欢迎大众的参与。如果态度不积极，至少能够宽容公民参与，并且在社会压力之下，为了能够延续长期执行，而自愿推行良性改革。   　　只有具备这两方面的条件，良性改革才能进行下去。只有公民的诉求，但是政府坚决不让步，良性的改革也是无法进行的。我把从1978年到1990年之间的10年改革定性为“幸运的例外”，它虽然有一定程度的公民参与，但参与是远远不够的。但是它仍然发生了，问题是这种改革并没有能够持久下去。如果改革不符合我讲的这两种条件会怎么样？只有两种结果。改革不是越改越好，而是越改越糟。   　　 两次改革一脉相承   　　有学者把我提到的改革的前十年和后二十年分为两个改革，认为这是本质不同的改革。我认为这两次改革是非常有必要对它们进行区别对待的，这确实是在效果上极其不同的改革。我专门考察了从1978年一直到现在的中央文件，认为改革在整体方案上基本是连续的，现在的改革思路在1989年之前就已经提出，只不过在这短短10年时间内没有来得及全面展开而已。除了党政分离之外，我们没有发现改革的思路有根本的不同。“南巡”的意义就在于，它重新启动了原先计划之中没有来得及进行的改革。后二十年改革为什么和前十年改革如此不同？那是因为这两次改革是在完全不同的政治环境下进行的，但是这两次改革的目的和初衷，乃至于方案都没有什么本质的变化。   　　我们现在所谓的政绩体制和G D P思维，正是今天饱受诟病的一种发展模式。政绩工程、政绩体制虽然造成了所谓的盲目发展，大量的拆迁征收和社会冲突以至于民间悲剧，但是这种体制显然不是上世纪90年代之后的发明，事实上它甚至不是1949年的发明，这种体制在中国2000多年的专制统治下自古以来就有。   　　在政策方面，我们看到在今天发挥了很多作用的政策，例如分税制、国企改革、住房商品化导致高房价，所有这些在当代看起来非常有争议的政策，是在1992年“南巡”之后逐步形成和落实的。但是这些措施也是在上世纪90年代之前就已经在酝酿的。所以在政策上，上世纪90年代之前和之后带有一种很显著的连续性。   　　这两次改革的问题也是大同小异的，就是两个字———腐败。从这个意义上看，这两次改革是连续的一次改革，所以我不倾向于把它分为两次改革，而是一次改革的两个阶段。为什么前10年的改革是良性或者至少看上去是良性的，我认为有这样几个因素。   　　首先一个很显然的因素是，改革起点很低。当时城市改革刚刚起步，实质性的改革主要限于农村。在城市，经济改革只是限于有限的放松，例如个体工商户、私营经济有限的合法化。真正的国企改制尚未启动，所谓的“国企改制”是在到了邓小平“南巡”之后开始的。改革只是限于国有企业扩大经营自主权，让企业自负盈亏，所有权和经营权分离。基本上也是在给企业和社会松绑，赋予私人以更大的活动自由，这样的一种改革必然在效果上是增加了社会的活力、民间的财富和人民的自由。所以说这个效果必然是比较好的。   　　当然，这是不彻底的国企改革，不是很有活力，业绩不是很好的国营企业在进行着有限的自主经营改革，工人的住房、医疗、教育这些基本福利还在维持着，所以当时还没有出现大规模的下岗、贫富差距拉大这些上世纪90年代出现的问题。后一个因素也是非常不能忽视的，这就是在改革初期，领导人确实想改，确实希望把这个国家改好，而且他们也有信心和魄力来进行真正的改革。   　　一个理性的官员要保护他们的既得利益，这也是我们今天面临的最大的问题。良性改革要想持续下去，一定要有社会的适度参与，否则最后很容易半途而废。   　　 分税制导致财富集中于政府   　　邓小平的“南巡”虽然没有具体提到中国的改革怎么改，但是奠定了以后的改革基调。   　　1993年的十四届三中全会奠定了改革的基调，当时通过了建立社会主义市场经济的决议。其中规定了一系列今后要制定的政策，当务之急是要建立分税制。另外要严格管理土地，严格控制农业用地转为非农用地。保护耕地是否要严格控制农业用地转为非农用地？农民能否在自己的土地上进行建设？这个问题很根本。1993年的决议把它否定了，农民的土地一旦被划为农地，那就好好地种地。农地用途不能随便转为工商业或者居民其他用途。如果是这样，那就是改革发生了倒退。   　　分税制导致的后果是中国增长的财富更多跑到了政府的钱袋子里，而不是百姓的钱袋子里。分税制要实现两个目标，并不只是要改变中央财政占国家财政的比例，同时还要提高财政收入占国民生产总值（G D P）的比重，并且合理确定中央财政收入和地方财政收入的比例。中央集权体制下的“合理确定”，最后的结果必然是财政收入向中央倾斜。   　　从1994年到目前为止，政府财政收入飞速增长，这对于中国社会绝不是一件好事。分税制以地方分权始，最后以中央集权终。分来分去，最后中央集中了更大的财权。表面在制度上是地方分权试验，但是实际在效果上发生了中央集权。有人说这样对于地方好，地方高兴还来不及呢！但是恰恰是分税制遭遇了地方非常严重的抵制。地方没钱了，“三公”消费是不会压缩的，但是中小学教师要发工资，这些钱从哪里来？就要通过土地财政来解决。所谓征地，无非就是二次征税，再把负担施加到老百姓身上。这是分税制给我们带来的后果。   　　土地管理问题也很严重。1993年，中央已经下决心要在中国实行最严格的耕地保护制度。1997年中共中央又下达通知，要切实保护耕地，规定了很严格的限制政策，除了国家征用之外，集体土地使用权不得转让，不得用于经营性房地产开发。现在所谓的“小产权房”仍然不合法，国土部强调要严厉整治小产权房。其实在哪里建房，公民有这个权利，为什么在农村建房就是小产权房，在城市建房就是大产权房呢？这主要是国家的用途管制。如果说在不影响耕地的前提下，农民自己建房甚至把房卖给城市居民，双方自愿交易，有什么不可以呢？但是这不行！不得转让、出租、用于非农建设。   　　集体荒地也不得进行非农建设，所以这就把农民自主发展的空间都给限制死了，当然会造成大量的土地被荒废。一般的把农业用地转变为工商业用地，肯定是提高它的价值，农民从中受益。但是现在他们的自由被国家法律限制剥夺了，所以国家就要给他们补偿。因为这是一种所谓的“管制性征收”。中国在1994年修宪之后明确了补偿原则。有时国家可以不通过征用，通过限制去剥夺农民的权利。例如原本可以发展这块地产，但是因为国家出于公共利益的目的，比如说保护耕地，为了粮食安全，不让你自由发展，从而限制了你的权利，这种情况下构成了表面上的法律限制，但是实际上成为了一种征收，所以叫做“管制征收”。国家需要予以补偿，但是现在国家没有给农民以任何补偿。所以在这种情况下，就等于国家剥夺了农村和农民自由发展的权利。城市土地国有，农村土地集体所有，这种二元结构到了1992年之后，被普遍误解为农村土地变成城市土地必须通过征收。所以地方政府很高兴，很大一部分G D P增长就是来自于城市化，城市化就必须经过政府征地，因为根据这种理解，农民不能进行城市化，农地不能随便变成非农用途。只有当政府决定城市化后，政府把地征过来，再以高价卖给开发商，这时才可以城市化。所以这种发展模式可想而知会产生什么后果了。   　　南巡重启了经济改革，强化经济主义发展战略。它的本质就是通过中央财政集权来挤压地方财政，集中国力办大事。用政绩体制，用G D P这套东西在某种意义上迫使地方政府带动城市化发展，所以各地官员只能诉之于土地财政，从土地财政中赚取差价来取代之前的各种乱收费，征收已经成为地方政府侵吞民财的最大黑洞。人民就不得不忍受高房价、高收费、低医保。这种高速发展给我们带来了除了人的麻烦，在物质上还留下了钢筋混凝土、高速公路、高楼大厦等等，但是也造成了巨大的环境破坏、生态污染和资源浪费。   　　 改革不应成为官员专利   　　2003年之后的“胡温新政”基本上继承了“南巡”的精神，通过提出以人为本、和谐社会、科学发展观来纠正改革当中出现的问题。十六届三中全会通过了《完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，一方面是延续最严格的耕地保护制度，同时又提出要按照保障农民权益，控制征地规模原则，来改革征地制度，完善征地程序。但是总的来看，效果有限，并未能减缓各种官员积极的“改革”与“发展”的巨大惯性，因为“发展”对他们来说太有利了，“发展”的恶果愈演愈烈。有些后果是经过一段时间之后才能体现出来。   　　例如2009年底的唐福珍自焚事件之后，促使了房屋征收程序的改善。新的征收条例确实比原来大有改善，但是并没有从根本上解决问题，尤其是没有解决土地财政的问题，所以征地拆迁的问题还是屡见不鲜。   　　分税制本来可以合理分离，本来可以按照中央和地方的实权分配来合理划分财权，中央、地方做了多少事就分多少钱，没有必要产生中央通过分税制挤压地方财政，造成“跑部钱进”、土地财政这些严重的后果。耕地制度保护可以实行很有效甚至很严格的用途管制，可以合理分配中国的居住工商业和农业用地。大家去其他国家看一下，所有的发达国家对这套东西管理得井井有条。不可否认，住房商品化之后，住房质量比以前的单位分房大大改善。但是房价有必要这么高吗？国企改制本来可以实行更有合理的改革方式，通过更加有竞争力的聘用制度，来培养更有技能的劳工队伍，而不是简单下岗。国企改制的很大一部分就是把城市的职工辞退了，用更多的劳工来做他们的工作。中国的经济落后，需要发展，但是经济发展可以在提高综合国力的同时改善百姓生活，增长老百姓的幸福指数，并且同时有效保护生态环境，而不是片面追求G D P数字。最重要的是，干部可以考核，但是没有必要变成现在的政绩工程。   　　所以说，这两个阶段的改革在不同的环境下，得到的是不同的经济后果。本来是可以更好，但问题是当人民从改革的决策过程中彻底消失，改革几乎完全是官员等少数既得利益者的专利，那么所有这些良好的愿望只能是空想。   　　中国今后向何处去？其实要解决中国今天的问题，答案并不难找。良性的改革必须有公民大众参与，而公民的政治权利只有通过宪法才能得到保障。只有让宪法规定的制度真正运转起来，中国的改革才能走上正轨。   　　     　　 上一篇： 关于教育部制定随迁子女学籍地高… 下一篇： 没有了 阅读数( )　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

原文地址： 租界里的法律故事 （《法制日报-法治周末》连载专栏稿的未删减版） 作者： 周大伟 租界里的法律故事        周大伟   (一）   在大师钱钟书先生的小说《围城》里，主人公方鸿渐谈情说爱时总愿意用外文来表达那些多少有些刺眼肉麻的词语，此时，方鸿渐觉得自己“正像政治犯躲在外国租界里活动”。意思是说，生活在上海滩上，却在用西方书函来向女士们示爱，可以减轻不少尴尬和羞涩；好比当年那些政治犯在租界内活动，可以躲避中国法律的约束。   钱钟书这句有些调侃意味的话语，本意是为了讥讽那些上海滩上小知识分子的酸腐。但无意中却扯出了一个晚清民初时期的经典法律图案：躲进租界里的某类人的法律生态。   这事儿说来话长，还得从100多年前发生的那些人和事说起。   很多细心人可能已经注意到，在清末民初那个年代，那些活跃在大城市里的革命党（当然包括共产党在内）人，在遇到危险时第一个想到的就是 —— 往“帝国主义的”租界里跑；如果类似上海滩上那样的英租界、法租界还觉得不够安全，就往更大、更远的租界里跑（比如，香港和澳门）；如果还不行，那就只好流亡欧美和日本了。假如在租界里不幸被“红头阿三”（上海人称租界巡捕房里的带着红顶帽子的印度人）捕获，他们第一个想到的，就是千万不要让租界法庭把自己引渡给中国当局。因为，租界里的“帝国主义列强”再凶恶，总还是要走个“正当的法律程序”，甚至还可以请律师为自己辩护几个回合，通常或保释出狱，或被判个三五年监禁，出来又是一条好汉。假如真的被“引渡”给了当时的“中国政府”，轻则绑赴菜市口“就地正法”，重则株连九族、“满门抄斩”。    租界既是中国领土但并不受中国政府直接管辖，但租界里又居住着大批中国居民。尽管租界和中国政府管辖的地带往往仅有一河、一桥或一路之隔，但它使得中国大一统的政治局面出现一道缝隙。这道缝隙在清朝政府、北洋政府、南京政府的统治系统中，形成持不同政见者或反政府力量可以利用的灰色政治空间。在危难时刻，中国近现代史上的不少著名人物，例如康有为、梁启超、章太炎、蔡元培、吴稚晖、陈独秀、廖承志等人都曾利用这个灰色政治空间保住了性命或成功逃脱。   1840年的鸦片战争失败后，满清政府被迫打开国门，开放通商口岸，准许外国人来华经商、行医、办学、旅行和传教。但是，一旦这些居住在在中国的外国人遭遇到法律问题（比如刑事和民事案件），应该由哪个法院并适用什么法律来审理呢？在当时，这的确是个极大的难题。   当年的中国政府为了维护“主权”，当然主张要由中国自己的“衙门”审案并适用中国自己的律例。可是洋人们却断然不肯接受。他们提出的一个重要理由就是，中国的法律与当时的“文明国家法律”相比，实在太落后了。其中最让洋人们无法接受的就是“中国衙门”里“刑讯逼供”的滥用。南宋之后，元、明、清三个朝代，中国法律史上有一个很不光彩的主题，就是“酷刑的泛滥”。那时候，中国各地的衙门、监狱和刑场上，每日鞭杖之声不断，受刑人惨叫之声此起彼伏。甚至鞭笞火烫、凌迟砍头、剥皮抽筋等酷刑层出不穷。在许多来华经商、旅行和传教的西方人眼中，那些戴着沉重的枷锁被铐在衙门门前示众或被剥光衣服五花大绑地游街的罪犯们，是晚清时期这些西方人回到自己的故乡时向乡亲们津津乐道的“中国城市风景”。   1839年3月10日，林则徐作为钦差大臣抵达广州。在禁烟文告中，他责令外国鸦片贩子三日内必须呈缴鸦片并签署保证书，若有再贩，“一经查出，货尽没官，人即正法，情甘服罪”。当时很少人想到这个文告竟为日后中英冲突埋下隐患。从中国人的立场来看，林则徐的做法没有什么不对，中国官人自古以来就是这种思维方式和一贯做法。但是，英国人却强烈抗议。英国人的逻辑是，一个人犯了法，必须经过法院的合法程序进行审判，根据其行为触犯法律的程度给予恰当的处罚。而“人即正法”，未经合法审判就被处死，显然有违英国人的程序正义的原则。可当时中国的“法院”在哪里呢？   自1843年租界在上海开辟后，西方列强凭借条约中关于 领事裁判权 的规定，在租界内设立了领事法庭（Consular Courts）。租界内的外国人违法犯罪则可以不受中国法律的制裁，由各国驻沪领事自行审理。1868年4月，根据上海道台和英美等领事商订的《洋泾浜设官会审章程》，在英美租界设立了会审公廨。会审公廨是上海历史上在特殊时期、特殊区域成立的一个特殊司法机关，由道台任命中方专职会审官（谳员），与外方陪审官（领事）会同审理租界内与华人有关的诉讼案件。由此，租界成为“国中之国”。   从此刻开始到后来的一百多年里，有关中国的法律中的绝大部分问题的来龙去脉，人们都不得不从与西方的关系中加以理解。整个一部中国近现代的法律发展史，其实就是一部中国法和外国法、中国政府和外国政府之间冲突博弈而又调适妥协的历史。   在目前流行的历史教科书里，通常是以帝国主义的“阴谋论”来解释上述现象的。这种说法认为，帝国主义蔑视中国的法律，隐藏在背后的动机是想逃避中国法律的制裁，抗拒中国皇帝的权威，达到践踏中国主权的目的。这一说法至今仍然是大学法学院法制史课程考试乃至中学生高考试卷的标准答案。   “己所不欲，勿施于人”，这是中国儒家文化中的盖世格言。对于那些来华经商、行医、办学、旅行和传教的外国人而言，这样的残酷律例能不设法“回避”吗？这样的皇帝权威能不“抗拒”吗？还有，这样的“国家主权”充其量也只是和紫禁城里那些皇亲国戚的荣辱有关，它究竟和那些缺乏人权保障的普通百姓的福祉又有多大关系呢？   在人类历史长河中，腐朽的、缺乏人道主义的司法法律，为新的文明体系所取代，是一个必然的普遍的规律。吊诡和不幸的是，当这两种不同文明体系的司法冲突是和侵略与被侵略、先进与落后、傲慢与屈辱联结在一起的时候，我们该如何理性地判断其冲突的价值呢？是将正反两者一并谴责呢？还是站在国际和近代的层面来避免判断的误区呢？显然，一百年前租界里发生的法律故事，给中国法律界提出了过于苦涩并沉重的研究课题。     （二）   说到租界里的法律故事，无论如何也绕不开发生在公元1903年的那个惊天大案 —— “苏报案”。   公元1903年，距离爆发辛亥革命还有8年的时间。这一年的年景，有人称其为“晚清如一张老化的旧唱片，虽已五音不全，唱针却还在上面划拉着那最后的几圈沟纹。”此刻，在中国北方的古老皇城四周，一切都还显得平静而单调。在紫禁城的晨钟暮鼓声中，北京城里的遗老遗少们竟很少注意到，在千里之外中国的另一个城市——上海，这个曾经“东南海滨的三等县城”，已经在“现代化”的道路上遥遥领先、愈行愈远。   当时，上海的现代化程度，超出了当时中国任何的一个城市。尤其是，在十里洋场的上海租界，自19世纪中叶起，已经有了其他城市没有的现代传媒报纸以及专科学校，甚至通过法律移植和展开立法，已经有了近现代意义上的法庭，在司法转型的道路上上海租界已经先行一步。“苏报案”就是在这样的背景下发生的。   1903年5-6月间，上海《苏报》先后介绍和发表邹容的《〈革命军》以及章太炎的《驳康有为论革命书》。特别是，章太炎在文章中以饱满的激情、极富感染力的文采赞美革命。而且，文中直呼光绪皇帝之名，“载湉小丑，未辨菽麦”，这分明是在指名道姓地破口大骂当朝皇帝。此文一出，朝野轰动，举世哗然。一时间，“上海市上，人人争购”。   苏报的上述一系列举动显然激怒了朝廷，加快了清廷查禁《苏报》的步伐。清廷上海道台为此照会各国驻上海领事，要求将当事人捉拿归案。7月初，共有六名“苏报案”涉案人员归案。除去流亡日本的陈范，“苏报案”中真正关键的两位人物便是《驳康有为论革命书》的作者章太炎，以及《革命军》的作者邹容。   对于“苏报案”，清廷目标非常明确：其一，彻底地、永久性地查封报馆；其二，将这些“谤及列祖列宗”的“逆乱”判处凌迟极刑，置于死地。   然而，令清政府羞于承认但又不得不承认的事实是，《苏报》馆设在租界之内，章太炎、邹容等人被捕、在押均在租界工部局掌控之下。这是个“国中之国”，为清政府力所不能及之势力范围。在所谓的“国中之国”中，“外国领事建立了他们自己的西方式的新机构，而不是建立由各种造反政权或内地士绅领袖建立的那种中国式的统治机构……租界拥有征收地方赋税、维修道路、维持市政警察的权利”。   清廷虽然早已下定严惩《苏报》案犯的决心，却只能被迫与各国公使、工部局等商讨、交涉，以图借此杀一儆百，在国内重新树立起日渐滑落的声威。经过多方努力，苏报馆终于在7月7日被封。但租界工部局拒绝引渡嫌犯的态度始终十分强硬。   当时的美国《纽约时报》与英国《泰晤士报》发表的文章基本上反应了西方国家的立场，即认为苏报案是政府镇压改革者的行为，一旦将嫌犯引渡给中国政府，将得不到基本人权保证和公正审判，况且，当时的西方国家已经形成了“对政治犯不予引渡”的共识。租界当局不仅出面、出资为章、邹聘请律师，还严密布控以防其被清政府劫持。一场中外之间争夺案犯、争夺审判权的拉锯战就此开始。   此时，在法庭上对抗的两造，一方是以帝国自居的煌煌天朝，一方是手无寸铁的文弱书生。这是个如此奇特的法庭，双方都请洋律师助阵，官司背后的政治因素，足以使人心惊肉跳。为了胜诉，清廷也专门聘请了几个洋人律师。以往尽管租界公堂上早有外籍律师的出现，但朝廷和庶民双方都延请律师辩护，还是开天辟地第一回。   如果在清政府自己的衙门里，这样的审判恐怕至多是个过场。不出意外的话，章、邹等人便会毫无悬念地被绑赴菜市口被凌迟或斩首。但在会审公廨中，因为公开审理的“阳光”，面对着旁听席上诸多的中外市民，章、邹在法庭上的慷慨陈词，让朝廷顿失威仪。可事到如今，官人们也只好硬着头皮前来出庭。更为有趣的是，当时的朝廷法律人才匮乏，偌大的帝国不得不聘用两位外籍律师作为代理人。如果是在租界以外的“衙门”里，按照《大清律例》的规定，是严格禁止讼师出现在公堂之上的。中国历代统治者都严禁讼师活动，认为他们“以是为非，以非为是，是非无度”，是“挑词架讼、搬弄是非”之徒。不仅对讼师控制司法诉讼的状况感到不安，更在法律上设专条予以打击，如《唐律》将“教唆词讼”明文定为犯罪，使百姓不知讼、不会讼，以达到息讼目的。《大清律例》规定了“教唆词讼”罪，且对于撰造刻印传授诉讼的书，“照淫词小说例, 杖一百、流三千里”。   据传，为了加快引渡嫌犯，慈禧太后甚至不惜开展“夫人外交”，试图通过各国公使夫人的力量，间接说服公使。按中国人的心理，吃人嘴短，但一群公使夫人在酒足饭饱后听到慈禧的来意，便对此次赴宴暗生悔意，她们连忙用劝导的口吻说出：“太后地位品极尊崇，但无权干涉国政，尤其是司法独立，碰都不要碰”。   有趣的是，“法律援助”的概念在“苏报案”审理中首次君临中国大地。章太炎的辩护律师最初是朋友吴君遂筹钱聘雇的，后来出庭的艾里斯律师却是租界工部局出面所聘请的，依据是为因贫困等原因请不起律师的人提供“法律援助”。租界当局的这种举动，特别是法律援助的概念，让清朝官员们百思不得其解：“诸逆律师系工部局代请，该局自谓泰西律法，从不冤人，凡有穷迫不能雇律师者，国家代雇等语。”“闻各犯律师系工部局代请，不知何心？”   在此期间，北京发生的一起政治事件也起到了推波助澜的作用。1903年7月31日，记者沈荩因对中俄秘约进行报道而惨遭酷刑，被活活杖毙狱中。慈禧太后亲自决定将沈荩尽快处死，逐下令采用杖刑。杖刑本来是用棍杖抽打犯人的背、腿、臀部，并不属于一种死刑。对沈荩所执行的杖毙之刑，其实是一种十分野蛮和残忍的人间非刑。沈荩眼睁睁地看着八个刽子手们将自己一棍棍、一鞭鞭地痛打致死，行刑持续了两个小时后，血肉横飞，惨不忍睹，仍未气绝的沈荩痛苦难忍，愿求予以绞毙，最后侩子手用绳索将他勒死。沈荩事件中充斥的野蛮与暴力严重刺激了西方社会，世界各国都对清朝的司法系统、文明程度等产生了深深的怀疑。   在苏报案中，清朝政府不能采取惯用的刑讯逼供方法，如果不是在会审公廨中，而是在清朝的衙门里，审判官根本不可能让章太炎当庭辩解‘载湉小丑’中的‘小丑’二字本作‘类’字或‘小孩子’之解。未等章太炎开口辩解，就会动用大刑，逼其招供同谋‘逆党’。另外，外籍陪审团也不偏重口供证据，当时的会审公廨较注重人证、物证，注重将这些客观证据作为判决的依据。   苏报案中对刑事诉讼程序制度的遵循体现在多方面。比如辩护与控诉双方形式上的平等性；现代律师制度的引入；对证人的询问；有预审程序和审判程序；有相对完整的开庭、法庭调查、法庭辩论、合议等程序。并且，整个审判过程是公开透明的，这从同时期的新闻报道就可看出，符合审判的公开原则。   1904年5月21日，“苏报案”作出最终判决：彼二人者同恶相继，罪不容恕，议定邹容监禁二年，章炳麟监禁三年，罚作苦工，以示炯戒。限满释放，驱逐出境。其他人，除陈范之子陈仲彝交保寻父外，其他三人均行开释。   入狱后，章太炎频频活跃在人们的视线之中，常在报纸上发表诗文，还曾绝食七天以示抗议。邹容于1905年4月3日在狱中病逝，离刑期期满不足三月，终年20岁。章太炎则在出狱的当天就被租界当局送上了前往日本的轮船。伫立在船头的章太炎回望渐渐远去的黄浦江畔的上海外滩，心潮汹涌，难以平复。   如今，在恪守政治正确为主旨的各类历史教科书中，苏报案仍被描绘为“中外反动势力相互勾结的结果，是帝国主义、封建势力联合镇压爱国革命运动的事件”。近年来，海内外对这一结论的质疑早已风生水起。尤其是，从法学研究的视角看，“苏报案”的发生，对中国社会司法转型起到的重要“提速”作用，已经不容置疑。有人说，中国近现代的法治是从上海租界里产生的，难道不是吗？     （三）     鲁迅曾把自己的杂文集取名为《且介亭杂文》、《且介亭杂文二集》、《且介亭杂文末编》。“且介”二字是什么意思呢？最早告诉我答案的是自己的中学语文老师周思源先生（后任北京语言学院中文系教授、中央电视台“百家讲坛”演讲嘉宾）。记得他当年在讲述鲁迅先生的杂文时告诉我们，鲁迅先生这些杂文大都是在租界里（也有人称其为“半租界”，即日租界扩展延伸的地段）写成的，鲁迅从租界二字里各取其一半，即以“且介”二字命名自己的杂文集。鲁迅生命的最后十年里写的那些“匕首和投枪”一类的文章，大都是他在上海日租界里向外投掷完成的。后来，不少人由此对鲁迅的“爱国”、“勇敢”以及“骨头硬”一类品格颇有微词。对这件事，鲁迅自己也从不愿意多讲，因为说出来一定会让他的民族自尊心“很受伤”。   中国共产党的“建党大业”，其实也是在上海的租界里筹办的。因为法租界是中共主要创办人陈独秀、李汉俊、李达等人当时的居住活动地。今天很多人经常去朝圣的中共“一大”会址就坐落在当时的法租界内。在北洋政府执政时代，尽管党禁解除，但对政治犯的迫害从未停止。由此，上海租界便是进步人士活动比较理想的场所。只要不是明目张胆地进行反政府的暴力活动（如暗杀、绑架等），声称保护结社、新闻自由的租界当局大都是睁一只眼闭一只眼。中共早期领导人陈独秀在1921年10月、1922年8月两次被法租界当局拘捕，分别被关了22天和5天，理由是宣传“过激主义”，经有关方面斡旋，分别罚大洋100元、400元了事。陈出狱后，还是“屡教不改”地在法租界活动。自然，出于阶级仇和民族恨，革命党人们对租界的痛骂和声讨始终不绝于耳。在这些人眼里，租界像是块臭豆腐，闻起来很臭，但吃起来特香。   听一位老家在山东牟平的著名法学教授说起过，100多年前，他的家乡附近有个村子，毗邻早年德国殖民者管辖的胶州湾属地。村民们为了寻求“洋旗”的保护，趁着月黑风高的晚上，偷偷地将“租界”的地标向后移动，以便将自己的村子也包括在内。这种“挟洋自重”的自保行为，在当时“万恶的旧社会”里似乎完全可以被理解和原谅。因为民间公认的生存法则是：百姓怕官府，官府怕洋人。后来闹起了“义和团”，又有了“洋人怕百姓”之说，当然指的是百姓中的某些异类。君视民为草芥，民视君为仇敌，这是皇权专制独裁统治的必然结果。从中我们又一次看到，一个腐朽垂危、民心涣散、贫穷积弱的国家，在国难危急的时刻只能处于孤立无援、被动挨打的境地。   据学者吴思的研究，1927年11月26日，重庆聚福洋行与法国吉利洋行签订密约，其实两家是假合资，法方在名义上拥有的1/3股份是”虚股”。中方借用法商之名，挂法国国旗，每年支付”挂旗费”三万两白银。在1911年，辛亥革命前后，中国海关挂号的内港船只中，挂洋旗的船占16%～17%。1924年，这个数几乎翻了一番，超过了32%。挂上昂贵的洋旗到底有什么价值？用聚福洋行黄瑾莹总经理的思路看，这是一笔富于中国特色的物有所值的交易：聚福洋行凭借这块法商的招牌，在那四川军阀混战的防区时代，确实减少了许多麻烦。   租界的存在一直是中国人内心的隐痛。上世纪60年代当小学生时，在大型舞蹈史诗《东方红》里看到过一幕：舞台上，上海外滩一座公园的门口，“华人与狗不得入内”的白底黑字牌子赫然触目，一个个洋巡捕面目狰狞，一群愤怒的中国人在牌子前挥拳扬腿愤而起舞。在今天的中国，老幼妇孺对这个牌子的故事铭记于心，它成了中国近代屈辱史的一个标志。 　 不过，直到今天，学者们对历史上究竟有没有过这样一个告示牌还在争论不休。从历史档案中，至今没有查到直接写着这样条文的记载，甚至也没有人拍下过任何现场照片。除了个别学者声称亲眼见过这个告示牌以外，它依然匮乏相关的有力证据。   上海学者熊月之先生在《关于上海外滩公园的历史记忆》中提及了一个鲜为人知的史实：当年洋人限制华人很重要的一条理由，就是华人不守公德，摘花践草。有史料记载，在外滩公园允许华人凭券入园后，不少人不顾公益，不听劝阻，在里面狎妓作乐、损毁花木、随地吐痰，甚至随地大小便等，致使公园管理当局十分恼怒。   在1913年，一位后来当了毛泽东的岳父的人 —— 北京大学教授杨昌济这样写道：“试观汉口、上海之洋街，皆宽平洁净，而一入中国人街道，则狭隘拥挤，秽污不洁，……上海西洋人公园门首榜云：‘华人不许入’，又云‘犬不许入’，此真莫大之奇辱……平心论之，华人如此不洁，如此不讲公德，实无入公园之资格。”杨昌济还说，西方人虽然是欺人太甚，但中国人如果不改习惯，“养成与西人平等交际之资格，则此等耻辱终湔洗之期”。   可见，除了维护民族尊严争取平等权利的“外省型反应”以外，还有另一种呼吁国人尊重公德、改良习俗的“内省型反应”。实际上，自20世纪初以来，尤其在中国思想界和知识界里，一直存在这样的清醒反省。但是，在“五四”以后的激进革命的喧嚣声中，尤其是在1928年外滩公园取消对华人入园的限制后，洗刷耻辱的祝捷声完全淹没了这类微弱的清醒反省。这类反省在中国的学者笔下以及后来所有的历史教科书中一概消失了。毛泽东的岳父杨昌济教授的上述理性反省文字，并没有因为自己的女婿后来成了“开国领袖”而获得彰显和传播。   如果仅仅从中西近代司法观念、制度和运作的层面看，当时的中国完全不属于一个近代法治国家。一系列的冲突尽管最初是在西方列强殖民侵略扩张的背景下展开的，而且从一开始就呈现出一方相对落后并极端保守而另一方相对先进并竭力渗透的持久碰撞态势。在租界里，不仅人们再也看不到鞭棍杖笞和砍头示众，还让中国人第一次知道了什么叫律师，什么叫陪审制，什么叫法律援助。从封闭排外保守且具有较强内聚力的中国专制司法体系逐渐解体，到西方先进的司法制度开始为中国社会所逐渐继受，这是一个从1840年鸦片战争开始发生但直到今天还没有完成的漫长而痛苦的转型过程。   很长一段时间里，人们一直很难理解，为什么如此昏庸保守的慈禧太后会在1900年底（光绪26年）就下诏书启动了晚清的司法改革？显然，这和当时的中国政府试图早日废除不平等的治外法权的强烈愿望有关。中国的法律只有早一天和西方法律“接轨”，清廷才能有理由和借口早一天让西方各国交出领事裁判权。这个驱动力如此之大，甚至到了“有条件要上，没有条件创造条件也要上”的境况。然而，出乎慈禧太后意料之外的是，晚清的司法改革不仅仅触及了传统的诉讼审判制度与方式，而且直接冲击了几千年的皇权专制体系，成为整个社会走向近代文明重要步骤。   晚清以来，西方国家在中国共设有26个租界。辛亥革命后到抗日战争胜利前后，民国政府陆续废除了各国在中国的领事裁判权和其他相关特权。1945 年，当时的国民党政府宣布收回外国在华（未包括香港和澳门）的所有租界和租借地。从此，外国租界在中国大陆的历史宣告结束。   一个愈加普遍的共识就是，西方租界在中国境内发挥的作用过于复杂，其复杂的程度可以超出人们的任何想象。任何人试图对其做出简单的归纳，都可能挂一漏万、失之偏颇。它既是破门而入的强盗，又是前行引路的先生；既是灰色的染缸，又是红色的摇篮；既是西方列强侵略中国的桥头堡，又是中华民族反抗侵略的大本营；既是土匪流氓的蜗居地，又是革命志士的藏身所；既是强者傲慢的小天井，又是弱者觉醒的大舞台；既是冒险家和殖民者的乐园，又是“德先生”和“赛先生”的讲坛；人们可以说出一万个理由谴责它是罪恶的深渊，也可以说出一万个理由赞美它是文明的窗口。在近代租界这些狭小的空间里，如此多种异质文化在这里冲撞和融合，堪称史无前例。   然而，就是在这样一个“说不清、道不白”的租界里，中国近现代的科技、司法、教育、医疗、新闻、城市规划管理、工商管理以及女权意识、市民意识、法治意识、公共道德意识等等成果，像涓涓细流，通过租界所体现的西方文明，点点滴滴地扩散开来。一百多年来，中国传统文明和西方现代文明之间的巨大差距和冲突，极大地刺激着中国人，在反抗、挣扎、调适和妥协中，东西方共同推动着历史车轮前进的步伐。   作者注：此文为作者为《法制日报-法治周末》撰写的连载专栏稿的未删减版。          秀萌宝照片，酷赢“拉比盒子”    “警告：您的主城已被占领！！”    发现兴趣所在，玩转新浪Qing！

税收奠定宪政基础 贺卫方   随着中国法治建设的展开，宪法以及宪政问题愈来愈受到国人的关注。实际上，所谓宪政，最重要的内容不外乎相互关联的两个方面，一是公共权力受到宪法以及法律的严格限制，二是公民权利得到法律的严格保障。乍一看，在现代社会里，这两个准则似乎是当然的事情，然而，正所谓“成如容易却艰辛”，在东西方不同社会的历史发展进程中，限制公共权力的过程都是一件十分艰难的事情。困难在于，几乎没有一个统治者不宣称自己是人民利益的代言人，进而追求不受限制的权力。要对于这种权力加以制约，需要有相当坚实的理论论证，同时，也需要出现有助于形成对于权力加以制衡的社会结构。   考察西方宪政发展的历史，我们看到，使得国家权力受到控制并走上规范化轨道的因素多种多样，例如，古希腊的民主实践以及受到这种实践影响所形成的治理传统，亚里士多德等古希腊以及古罗马的哲人们所创造的自然法学说，基督教神学以及教会对于王权强有力的制约，等等。值得注意的是，在第一个建立了宪政体制的国家——英国——的宪政发展过程中，一个非常世俗化的因素起到了十分重要的作用，那就是税收。   自古以来，作为平民百姓，向国家缴纳赋税似乎是一件天经地义的事情。虽然在西欧的封建时代，封主与封臣之间权利义务具有明显的相互性，封臣作出贡献的前提是封主对封臣提供必要的保护，不过，很少有人对于这种关系提出法理阐释。尤其是国王在税收方面的权力几乎是不受限制的。然而，到了1215年，英国的贵族们对于国王的横征暴敛却再也忍无可忍，奋而抗议，开启了宪政史上的新篇章。据史书记载，当时的国王约翰残忍、卑鄙、无信、意志薄弱而又缺乏弥补缺陷的美德。但是，偏偏是这样一位国王却好大喜功，与法国开战，与教皇斗法，结果导致国库亏空，教士怨怒，贵族反抗。内忧外困之下，约翰王不得不与大主教兰顿所领导的贵族们谈判，接受后者提出的限制国王权力的要求，收入这些限制的法律文件称之为《大宪章》。其中引人注目的条款之一便是贵族要对国王征税的权力行使监督权：未经由贵族代表组成的大会议的同意，国王不得征收兵役免除税和传统的封建三捐之外的助捐。   在制定的时候，《大宪章》本身具有明显的封建背景，但是，它却逐渐演变为英国的第一个宪法文件。它昭示了代议制民主和现代法治的一些基本准则：未经纳税阶层同意的征税是非法的；纳税的标准必须由纳税人的代表决定；国家财政预算及其支出要受到代表的审查和同意。由这些代表所组成的大会议后来成为近代议会。一直到美国独立战争时，那句响亮的口号也与《大宪章》有着密切的关联——“无代表，不纳税！”   回到我们这里，不难看出，在改革开放二十多年之后，随着人们的权利意识的逐渐觉醒，税收问题也愈来愈受到广泛的关注。当然，过去强调更多的是公民的纳税意识，就像我们在城乡各地经常可以看到的那个大标语所写的那样：依法纳税是每一个公民的义务。实际上，直到眼前的刘晓庆事件，许多报道的侧重点仍然是要人们从这个事件里吸取教训，即使是社会名流，也必须照章纳税，不可心存侥幸。但是，政府向人民征税的合法性基础是什么？在税收标准的确定、国家预算的制定、财政状况的审查等方面，我们的人民代表大会究竟应当发挥怎样的功能，目前这样的功能是否得到切实的发挥，为什么不能发挥，如何通过税收问题推进政治的民主化进程……凡此种种，却显然着墨不多。与此相对应，各地人民代表大会对于税收以及财政事项进行细致入微的审查的情况也是极少出现的。一些庞大的公共工程、对外援助、预算外财政的具体筹集和支出状况，凡此种种，大多由主官部门甚至个别领导人拍板定案，而无需人大审查。这样的做法已成惯例，不仅最高层如此，各级地方政府也照办不误。建立议会而议员却不对纳税人的税款流向进行认真审查，这可以说从根本上违反了设置这一机构的初衷。   曾记得若干年前某报章的一篇报道，说克林顿总统入主白宫，春风得意，谢友朋，宴宾客，好不快活。然而，一个月之后，白宫内部财务主管送来帐单，足让第一夫人希拉里大吃一惊——帐单上水费、电费、茶点、招待来客和赠礼花销、公务之外的用车花费……事无巨细，一一罗列，并且当然是要总统掏自己的腰包付帐。之所以要这么仔细地算帐，是因为总统虽然是行政首脑，但是他的花销却并不都是国务开支；为私的开销必须与国务开支清楚地区分开来，以便议会进行条分缕析的审查。真正是群己权界，判然两分。改用一句著名的诗句，可谓“国会议事非容易，应当锱铢必较看”。   总之，政府收了人民的钱，就必须让人民充分了解这些钱的具体花费情况，这是现代政治的基本要求，是政府不可推卸的责任。我们从这里也可以看到使人民代表大会真正成为最高权力机构的契机，看到由于需要对财政进行专业审查而产生的人大代表专业化和专职化的需求，看到建立一个法治的也是更有权威的政府的机遇。归根结底，一个不受民意和法律约束的政府最终也无法受到民意和法律的保护。   光绪十年（公元1884年），张祖翼游历英格兰，写下采风诗《伦敦竹枝词》，其中有描写议会者：“国政全凭议院施，君王行事不便宜。党分公保相攻击，绝似纷纷蜀洛时。”自注云：“国有大政，由议院上之女王画诺。主曰不，便可再议。主不能独创一议也。院有两党，曰公党，曰保党，各不上下。此党执政，则尚书、宰相、部院大臣皆此党人为之。进则群进，退则群退，君主不得而黜陟之也。”   这已经是百多年前的事情了。   2003年1月14日夜写就，发表于16日《南方周末》 标题改为“人大审查财政预算的意义”，文字也有些改动，现恢复原貌    秀萌宝照片，酷赢“拉比盒子”    “警告：您的主城已被占领！！”    发现兴趣所在，玩转新浪Qing！