范亚峰

（刊于《领导者》总第41期（2011年8月）） 　　中国司法正经历着怎样的变化？如何看待和评价当下的司法？它是在前进，还是在倒退？它有助于司法公正，还是不利于司法公正？这是每一个关注中国法律变革尤其是司法变革的观察家都感兴趣的问题，也是每一个渴望司法公正的人士都想了解的问题。对这些问题的探究和解答不仅有助于审视当下的司法情势，而且有助于思考未来的司改方向。 　　毫无疑问，中国的司法一直在变，但近几年的变化与20世纪八九十年代的变化有着不小的差别。在很大程度上讲，中国司法正经历着令人不安的变化。这种变化不仅与十余年前确立的司法职业化目标相背，而且将司法引向了危险重重的人治歧途。其主要表现为，司法出现了严重的政治化、调解化以及去律师化倾向，离司法公正越来越远。一方面，司法被涂上了浓浓的政治色彩，越来越依附于政治，越来越屈从于调解；另一方面，律师——尤其是维权律师和刑辩律师——正受到越来越多的压制，律师的辩护权屡屡遭受侵犯。这种背离宪政精神和法治原则的蜕变，与司法独立、司法职业化以及律师辩护权利受到保护的应有特性格格不入。 　　一、司法的政治化 　　尽管当代中国的司法一直未能避免政治的过度干预和不当影响，但这几年来司法的政治化倾向有增无减。譬如，在2010年，各地法院被要求将“党性教育”摆在首位，坚持“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）原则，强调“社会主义司法价值观”，组织开展“保持先进性”、“唱读讲传”等活动。不论这些活动的组织者和参加者意图如何，它们都浪费了法官大量的时间和精力，而且给司法活动带来了不可避免的政治化，因为它要求法官首先服从党派或者利益集团的意识形态和政治原则，而不是法律和正义。司法的职能主要是为当事人提供救济、实现正义，而不是进行政治宣教，更不是服务于党派或者利益集团的意识形态和政治原则。司法活动是一种专业性活动，服务于任何一个权利受到侵害的个体，而不是拥有特定意识形态或者政治观点的派系。 　　也许有人会说，这些活动只是宣传性的，不会对司法活动产生影响。这种说法低估了宣教的威力，低估了各种评比活动对法官的激励作用。各地法院举办这些活动，经常将其与法官的晋升和奖惩联系起来，直接影响到法官的前途和未来，没有哪个在乎升迁或者看重奖励的法官能够完全无视它们。实际上，在一个众多法官都趋之若鹜的大环境中，哪怕存在一些具有独立精神的异类，也很难敢于尝试消极不合作，更别说积极抵制了。除非法官们能够克服搭便车的激励，否则，他们会不可避免地陷入“集体行动的困境”——明知参与那些活动并非自己所愿，也会选择合作和参与。在这样的情形下，尽管政治性的活动未必会得到单个法官的支持或者赞赏，但往往都会得到法官们的配合。极端的例子是，希特勒时代的法官们大都选择配合其扭曲正义的命令。 　　司法政治化的另一个表现是法院大力倡导和推行的“能动司法”。它是最高人民法院院长王胜俊于2009年在江苏等地调研时提出的要求，被认为是“为应对国际金融危机影响而提出的重要司法理念”。国际金融危机发生之后，一些企业的生存发展面临困境，出现了大量合同纠纷及企业破产、强制清算等案件，最高人民法院先后制定20个司法解释和43个指导性意见，指导地方法院审理企业破产等纠纷案件，还为上海世博会、广州亚运会和亚残运会等重大活动主动提供司法意见，就青海玉树强烈地震、甘肃舟曲特大泥石流等重大自然灾害引发的涉灾案件进行审判指导。最高人民法院制定了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，加强了对金融案件的审判指导，促进扩大内需。一些地方法院也实践“能动司法”，譬如，上海高院出台了《关于审理涉世博民商事、知识产权案件适用法律若干问题的意见》，制定了知识产权审判服务保障世博工作方案，指导上海市浦东新区人民法院专门设立世博法庭等。 　　从根本上讲，中国司法系统实行的“能动司法”就是让司法服务于政府的政策和命令，服务于党和国举办的各种重大活动，服务于决策者的短期利益和权宜之计。这种“能动司法”扭曲了司法的品性，具有不可克服的弊端。首先，它破坏了司法的消极性和被动性。从性质上讲，司法是消极和被动的，恪守“不告不理”的原则，只有当当事人诉诸司法时，它才会考虑为其提供救济，而不是主动“出击”，主动为当事人提供服务。司法的职能是裁决纠纷，在大部分情况下，只有在当事人发生了纠纷且不能自行解决之后，他们才可能求助司法，法院也才有介入的必要。除非涉及到严重的刑事犯罪，如果当事人能够自行解决纠纷，司法的介入纯属多余，因为这不仅会占用不必要的司法资源，而且结果可能是当事人不满意的。也就是说，在纠纷解决领域，当事人的意思自治同样十分重要，这不仅因为当事人是自己利益的最佳判断者，而且因为建立在合意基础上的纠纷解决方案更有可能得到尊重。从这个意义上讲，除非当事人诉诸司法，纠纷解决应当坚持自治的原则，尊重民众自主解决纠纷的方式。 　　其次，“能动司法”戕害了司法的中立性。司法犹如运动场上的裁判，扮演中立居间的角色，不能站在任何一方，否则难免会产生偏袒和不公。这同样适用于和政府的关系，即司法不能替政府说话，不能替政府推行某种政策，不能站在政府一方，否则，它将无法公正地解决政府与公民或者其他组织之间的纠纷和冲突。有人可能会说，司法作为政府的一部分，为何不能替政府推行某种政策？其实，这是一个很大的误解。严格来讲，司法不是“政府”的一部分，“法官”也不是“官”。尽管司法权是与立法权和行政权鼎立的三权之一，但司法权与另两种权力具有根本的不同，立法权和行政权都可以偏爱或者支持某种政策，但司法权必须保持中立。司法就是一个社会上独立存在的裁判，不倾向于任何一种特定的政策，负责解决包括政府与他人之间纠纷在内的矛盾和冲突，如果它是政府的一个组成部分或者支持政府推行的某种政策，便不可能公正地处理政府与他人之间的纠纷。“法官”和“官”（公务员）的唯一共同之处就是其薪水都来自纳税人，在其他几乎任何方面都不存在共同之处。从这个意义上讲，将“法官”视作“官”（公务员）是一个极大的错误，相反，1949年之前将法官称为“推事”或许更加适当。 　　毋庸置疑，动用司法支持政府的某种经济政策或者世博会之类的活动，扭曲了司法的角色定位，难免造成不公正的结果。譬如，如果政府支持的某种经济政策或者大型活动侵犯了个人的权利和自由，司法该如何裁判个人提起的诉讼？如果它自觉主动地站在政府一方，显然无法保护当事人的利益。如果法院从一开始就倾向于政府推行的某项政策或者政府赞助的某项活动，它在裁判中就难免先入为主，难免先定后审，造成司法不公。司法绝不应当为政府的某种政策或者权宜之计服务，相反，它的主要职能是为所有的人提供正义——一种整个社会维系秩序与安宁所必需的长远利益。司法不是政府的附庸，不应成为政府短期利益的助推者，让司法服务于某种经济政策或者世博会是完全错误的。 　　也许有人会说，在法治社会里也存在“能动司法”，也存在法院对政府政策的支持。诚然，在任何一个社会里，让司法与政府绝缘都非常困难——如果不是不可能的话，但在法治社会里，司法对政府某种政策的支持与当下中国司法系统倡导的“能动司法”具有根本区别。首先，在法治社会里，司法对政府政策的支持不是事先的，不是在纠纷发生之前的。也就是说，法院不会在一个纠纷发生之前就表达对某项政策的支持或偏爱，不会先入为主地站在政策制定者一边，更不会为了推行政府的某项政策而采取一些与提供正义无关的措施或者改变某种与纠纷解决无关的做法。在那里，法院不会为了迎合政府的某项政策而牺牲公正，不会为了支持官方赞助的某个活动而枉法裁判。 　　其次，如果说法治社会里也存在“能动司法”的话，法官的所作所为也仅限于自由裁量权范围内的表达，而不是随意的、无限制的；即使法官支持政府的某项政策，这种支持也是个人化的，而不是整个司法系统的支持，更不是制度化的支持。由于法官在自由裁量权范围内是可以根据自己对法律和正义的理解进行裁判的，因而难免其理解与政府的某项政策保持一致，但这与法官先入为主的政策偏见不同，更与司法系统对某项政策制度化的支持迥异。譬如，在罗斯福“新政”时期，一些美国法官在裁判中支持了政府的政策，但这种支持是在自由裁量权范围内的个人化的意见表达，不是整个司法系统的制度化的支持。事实上，在那时的法院里，也有不少法官在裁判中表达了对“新政”政策的不满和拒绝。今天，总统奥巴马也面临尴尬的处境，因为一些法院的判决认定政府的医保政策违反了宪法。 　　当下中国司法的政治化还表现在，在司法领域宣传群众路线、“司法大众化”或者“司法的人民性”，推行“马锡五审判方式”等。“群众路线”、“司法大众化”、“司法的人民性”究竟意味着什么？怎样的司法才算走“群众路线”？大众扮演什么样的角色才算是“司法大众化”？“司法的人民性”如何体现出来？难道要让大众或者人民去断案？通过何种方式实现这一点？到田间地头审案的“马锡五审判方式”能够完成这种任务？中国式的人民陪审制度能够完成这种任务？对于这一系列疑问，没人能够说得清楚，包括那些宣传者。但这些说辞对倡导多年的司法职业化无疑是一个冲击，甚至在一定程度上扭转了司法职业化的改革方向。 　　令人困惑的是，不仅官方在倡导“司法大众化”，而且民间也有支持的声音。如果我们不去揣测其动机的话，就必须认真地对待这种声音。支持“司法大众化”的人士认为，中国司法不公和腐败的根源是司法不受大众的制约。这种说法看起来颇有道理，其实经不起法理推敲和经验论证。司法公正源自司法独立，源自法官对法律和正义的坚守，源自其渊博的法律知识、对法律的恰当理解和适当适用，而非源自任何外在的干预和影响，尽管法官当然受到宪法和法律本身的约束，受到枉法裁判可能招致的弹劾和惩罚。司法独立不仅意味着司法独立于立法权和行政权，不仅意味着每一个法院都独立于另外的法院，不仅意味着每一个法官都独立于另外的法官，而且意味着司法独立于民众，独立于民意和舆论。法官在自由裁量权的范围内，在确保程序正义的前提下，能否作出公正的判决在很大程度上依赖于其出色的专业知识和长期的裁判经验，而非是否受制于民众，是否聆听了民众的声音。 　　从性质上讲，司法是将法律适用于个案的过程，是将规则具体化的过程。在这个过程中，法官运用法律专业知识和推理技艺判定一个具体案件与抽象规则之间的差距，进而裁决当事人享有何种权利或负有何种义务。根本而言，司法是一种专业化活动，是一种以法律知识和技能为基础的职业。也就是说，不是任何人都能够从事司法活动，只有那些受过专门法律训练的人才能胜任。英美普通法史上的法官库克爵士（SirEdwardCoke）曾经将人的理性分为两类：一类是“自然理性”（naturalreason），一类是“技艺理性”（artificialreason）。前者是天赋的秉性，不需要后天的学习和经验，而后者是人为学习的产物，需要长期的知识积累和经验。他说，司法正是这种“技艺理性”，因为它要求法律人长期研习法律知识并积累起丰富的经验后才能从事。当专横的詹姆斯一世赋闲王宫，声称要审理几个案子时，库克法官义正词严地说：“陛下虽然具有伟大的天赋和渊博的学识，但并没有研习过英格兰的法律和事关民众生命财产的案件；司法裁判依赖的不是自然理性，而是技艺理性和法律判断，但对法律的理解和掌握需要长期的研习和经验。” 　　西人常将法官和医生相提并论，因为两者都需要专业的知识训练和丰富的经验，都非外行人所能胜任；并且，两种职业都关乎人命，不可视同儿戏。没有人会主张让一个从未研习过医学的人充当医生，也没有人愿意找这样的外行治病。难道可以让一个未受过良好法律训练的人充当法官？谁会愿意让这样一个外行裁决自己的案件？ 　　那些反对司法专业化和职业化的人士常常主张，因为司法是为“人民”服务的，所以应当让“人民”参与到司法中去，应当时刻聆听“人民”的声音，让“民意”成为裁判的依据。且不说抽象地讨论“人民”是何等地容易导致卢梭式的专制，即便是承认司法应为“人民”（个人的简单相加）服务这一原则，也决不意味着“人民”应当直接参与到司法裁判中去，因为他们大多没有受过专业的法律训练，不具备必要的“技艺理性”。让“人民”直接参与司法，将会导致苏格拉底之死式的悲剧，因为判决依据的不是“技艺理性”而是汹涌威猛的“民意”。哪怕每一个人都是苏格拉底，参与审判的“人民”仍然是一群暴徒，因为他们缺乏作为司法根基的“技艺理性”，而只能诉诸于恣肆的“民意”和激情。 　　不少人迷恋于“马锡五审判方式”，河南等地的法院也在大力推广这种审判方式，仿佛它体现了“群众路线”，仿佛它能带来司法公正。那么，“马锡五审判方式”究竟有什么魔力？也许有人会说，它将法庭开到老百姓中间去，贴近群众。难道“贴近”群众就能生产出更加公正的判决？是因为法官和群众的“近距离接触”而令判决更加公正？没有证据表明二者之间存在可靠的关系。还有人可能会说，因为“马锡五审判方式”抛去了那些复杂晦涩的司法程序，人民群众易于理解与掌握。这似乎是说，人民群众喜欢简单而非复杂的解决问题方式，因为他们的头脑和生活都比较“简单”。若真是这样，所有的司法程序都可以省略，也不需要调查出示证据了，直接判决岂不更好？可是，这样的“简单”处理方式能将纠纷弄清楚吗？如果弄不清楚径直判决，未恪守程序正义的判决可能公正吗？最后，可能有人会说，“马锡五审判方式”通过听取人民群众的意见，让人民群众参与到司法之中，所以他们喜欢。此乃所谓“人民司法”也。这个理由对许多人而言，是最有吸引力的了，因为人民群众参与司法是多么美妙的一件事情呀！更重要的是，许多人喜欢“人民司法”，是因为他们认为，人民的参与可以有效地遏制司法腐败，实现司法公正。 　　那么，通过“马锡五审判方式”让人民参与司法，真能实现司法公正吗？众所周知，这种审判方式的最大特点是将法庭搬到人民群众中间，“聆听”一下人民群众的意见，并没有说人民群众对案件的判决结果有任何决定权。如果人民群众没有决定权，他们如何阻止司法不公？难道权力完全不受人民群众约束的法官会“自觉地”把人民群众的意见当成金科玉律？实际上，“马锡五审判方式”只是将法庭移动了一下位置而已，并没有改变判决完全由法官做出的基本司法格局，至于“聆听”到的群众意见是否以及在多大程度上会影响法官的判决，人民群众根本无从知晓，更无法控制，正如许多官员通过“热线”、“听证”等聆听完群众意见仍然是自己拍脑袋决策一样。也就是说，“马锡五审判方式”并没有改变法官断案的游戏规则，不可能具有带来司法公正的神奇魔力。 　　将中国司法政治化的还有频繁发生的“运动式执法”——各种各样的专项整治行动。譬如，2010年，司法系统“积极参与‘打黑除恶’专项斗争，依法严惩黑恶势力犯罪。全年新收组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件673件，审结622件，判处罪犯3989人，同比分别上升27.22%、21.01%和23.61%，其中1802人被判处五年以上有期徒刑的刑罚，重刑率达45.12%。重庆等地一批为非作歹、欺压残害群众的黑恶势力首犯及充当保护伞的官员被依法严惩……”“积极配合全国‘打拐’斗争，从严惩处拐卖妇女、儿童犯罪。全年共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1924件，判处罪犯3817人，同比分别上升14.8%和52.47%”。 　　表面上看起来，法院参与打黑除恶等行动似乎有利于打击犯罪，但这背离了法院的职责，颠倒了法院的角色，不利于保护犯罪嫌疑人的权利。这种依靠“运动式执法”而采取的行动往往要求公检法联合办案，法院成了打击犯罪的推手，成了整治运动的工具，丧失了中立者的地位，扭曲了其作为居间人的角色。尽管中国常把公检法三机关相提并论，但法院与另外两个机关的职能和定位完全不同，后者是行政和执法机关，主要职能是严格执行法律，追捕和公诉犯罪嫌疑人，而法院作为审判机构，主要职能为依据法律居间进行裁判，既不能站在公诉人一方，也不能站在犯罪嫌疑人一方，否则，它很可能枉法裁判。也就是说，法院决不能和公安、检察机关结为一体，不能和它们联合办案、共同打击犯罪，否则，法院难免偏袒，无法持守中立立场，无法保护犯罪嫌疑人的权利。实际上，公检法联合办案往往让司法审判沦为走过场，因为在这样的配合下，法院难免在审理之前已经先入为主，甚至先定后审，致使审理过程变得无足轻重，甚至毫无意义。 　　同时，“运动式执法”的根本缺陷在于破坏了执法的连续性和稳定性，给执法留下了长期的“休眠”阶段，在这个“休眠”阶段法律是得不到执行或者得不到良好执行的。“运动式执法”的结果必然是，不执法是常态，而执法则成了非常态。如果不执法成为了常态，违法犯罪自然会猖獗起来。法治的一个基本要求是法律的稳定性和连续性。它不仅意味着立法的稳定性和连续性，而且意味着执法和司法的稳定性和连续性。即便是有良好的法律，如果执法方式和过程不能始终如一，而是朝令夕改，则会破坏人们对执法的预期，进而破坏人们对法律的信心和信仰。在一个法治社会里，人们预期法律每天都得到同样严格的执行，因而对法律信心百倍甚至尊重有加。 　　另外，由于“运动式执法”往往带有“从快、从严”的特点，因而常常会侵犯犯罪嫌疑人的权利，牺牲执法甚至司法过程中的程序和实质正义。表面上看起来，“从快、从严”对打击犯罪颇有好处，但是这种做法与以保护犯罪嫌疑人的权利为原则之一的法治精神格格不入。我们知道，在未经司法机关判决之前，犯罪嫌疑人必须被作为一个无辜者看待，其在执法和司法过程中应当享受的权利必须受到有效的保护，否则，便没有法治可言，因为不保护犯罪嫌疑人权利的执法和司法必然是恣意和专横的。如果执法和司法过程过于讲究“从快”的话，那势必会缩短甚至跨越一些必经的法律程序，比如讯问、勘验、鉴定等耗时的步骤，牺牲程序正义。如果执法和司法过程过于讲究“从严”的话，那势必形成对犯罪嫌疑人先入为主的看法，专门收集对其不利的证据，导致最后裁判不公。 　　司法政治化的表现还有很多，比如强调法律效果和社会效果的并重或统一，拒绝受理所谓的“敏感案件”（包括群体性案件）等。司法应当关心的是案件是否依法裁判，判决是否合乎正义，当事人是否获得适当的救济。如果将所谓的“社会效果”强加在司法头上，让司法为政府的政策目标——社会稳定或者“和谐社会”——服务，难免会扭曲司法审判，牺牲个案正义，戕害当事人的权利。尽管法院应当受理所有具有法律争议的案件，但各级法院流行的潜规则是拒绝受理那些所谓的“敏感案件”。比如，举国关注的三聚氰胺奶粉事件，被各地法院拒绝受理。还有很多涉及征地拆迁和民众起诉政府的案件，也遭遇同样的结果。很大程度上，当下中国司法的目标实际上不是运送正义，不是捍卫当事人的权利，而成了维护社会稳定，维护执政者的统治。#p#分页标题#e# 　　二、司法的调解化 　　过去几年来，中国司法的一大特色是将“调解”摆在了极其重要的位置上。很大程度上，整个司法出现了严重的调解化倾向。最高人民法院不断强调“调解优先”的原则，宣传建立人民调解、行政调解、司法调解相结合的“大调解”工作体系，要求各级法院加强调解工作，树立“调解优先”理念。为此，最高人民法院出台了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，指出：“调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力。调解有利于化解社会矛盾，实现案结事了，有利于修复当事人之间的关系，实现和谐。各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷……把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导……要做到能调则调，不放过诉讼和诉讼前后各个阶段出现的调解可能性，尽可能把握一切调解结案的机会。”“要努力实现调解结案率和息诉服判率的‘两上升’，实现涉诉信访率和强制执行率的‘两下降’。” 　　同时，一些地方法院也出台了各种倡导或者加强调解的意见。譬如，江苏省高院制定了《关于诉前调解工作的若干意见》、《关于调解协议司法确认程序若干问题的意见》，河北省高院制定了《关于进一步加强和规范民事案件委托调解和协助调解工作的若干意见（试行）》等。河南省法院更是将2009年确定为“调解年”，全年共审结各类民事案件306722件，调解215789件，调解率达70.35%，同比增长15.1个百分点，部分法庭的调解率达到了90%以上。 　　众所周知，司法的主要职能是通过适用法律根据既定程序裁判案件，以达定纷止争、保护当事人权益之目的。这是一种特殊的专业活动，旨在通过对规则的阐释和适用廓清当事人的权利和义务，实现其对正义的诉求。尽管纠纷解决的方式很多，但司法通常被视为解决纠纷的最后一道屏障。这不仅意味着它具有终局性，而且意味着它耗时费力、成本甚高，不到万不得已，人们一般不去法院，不会选择诉诸司法。而那些到法院寻求救济的大都由于其他解决方式已不奏效，或者不能为当事人提供正义。在这种情形下，法院应将审理和裁判作为自己的核心任务，而不应将调解作为自己的首要选择，否则，就背离了法院的职责定位。 　　过去几年来，司法系统一直大力倡导“调解优先、调判结合”的原则。可是，这样的原则究竟意味着什么？“调解优先”的准确含义如何？怎样才算是“优先”？“优先”意味着对所有案件不分青红皂白都进行调解吗？意味着调解是一个不可缺少的环节吗？意味着不经调解就不能裁判吗？意味着调解无须经过当事人同意吗？意味着调解结案率必须达到一定比例吗？“调判结合”这样的辩证法不过是一种诡辩，没人能说出“结合”的义涵和方式方法，没人知道如何处理二者的关系才构成“结合”。这种含混其辞的表达，根本不能成为指导司法的原则。 　　最高人民法院的“意见”中说：“调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力。”这根本就是语词的滥用。“调解”怎能是“审判”？二者是完全不同的事物，岂能混为一谈？“调解”与“审判”的程序和规则都是不同的，结果也以不同的方式呈现出来。调解无非是在法官（或者他人）的主持下，双方达成纠纷解决协议，而审判则是法官根据事实和证据适用法律的过程，结果是法官作出的基于法律和正义的判决，完全不必经过当事人同意。调解是在第三方主持下当事人讨价还价进而达成一致的过程，而审判是法官根据法律和正义作出决断的过程。无论如何，调解和审判都是不同性质的事物，都是不同的纠纷解决方式，将二者等同无异于混淆视听。 　　将“调解能力”视为“高水平司法能力”，更是匪夷所思。“调解能力”意味着什么？何谓“司法能力”？如何衡量司法能力水平的高低？审判能力难道是低水平司法能力？这些说辞除了玩弄文字游戏之外，无非是透露出倡导者对调解的盲目偏好，以及对其他纠纷解决方式的无端歧视。调解与审判等纠纷解决方式本无高低贵贱之分，抬高调解无疑是对其他纠纷解决方式的轻视，无疑是要在它们之间分出个优劣来。这种态度和做法毫无理论和事实依据，只能造成对调解的误用和滥用，受害者是那些谋求纠纷解决的当事人。 　　最高人民法院还要求“把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程”，“把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件，建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制”。这是一种典型的调解扩张化，经不起追问和推敲。如果当事人在立案时拒绝了调解，在审判和执行阶段他们会同意调解吗？执行阶段如何进行调解？难道不严格按照判决书执行？难道判决之后还能讨价还价？如果是这样，判决的效力何在？对于因不服一审判决而提起上诉的当事人，二审、再审、申诉等程序中的调解有何意义？如果存在讨价还价的可能，他们何不在一开始选择调解？还有，调解一般适用于民商事案件，将其扩展到行政案件和刑事案件具有正当性吗？民商事案件与行政案件、刑事案件的性质完全不同，这种扩展的边界和限制何在？在民商事案件中，当事人居于平等的地位，适用调解的空间较大；而在行政案件中，当事人之间的地位不平等，一方是普通的私人，另一方是拥有权力的行政机关，适用调解的空间有多大？如何避免损害私人的权益？在刑事案件中，常常存在着公诉人、被告人、被害人三方当事人，公诉人和被害人之间的诉求未必完全一致，除了就民事赔偿部分有可能调解之外，刑事部分难以适用调解，不能不说，调解的空间是非常有限的。 　　毋庸置疑，调解是人类社会中一种重要的纠纷解决方式。撇开法院内的调解不说，法院外的调解，或者称之为“民间调解”，自古以来即存在。实际上，即便是在今天，经民间调解而解决的纠纷也可能远远多于通过司法诉讼解决的纠纷。对于这种调解，根本用不着提倡和鼓励，民众也知道广泛利用。这一点，只要到乡间市井看看便一目了然。 　　而与民间调解相对的“法院调解”或者“司法调解”，则是在法官的主持下，通过调解解决（诉讼）当事人之间纠纷的一种方式。显而易见，这种方式运用的主动权掌握在法官手里。通常情况下，在民商事案件审理之前，法官询问当事人是否愿意调解以启动此种程序。这里的核心问题是“当事人是否愿意”。也就是说，法院调解（甚至任何调解）的基本前提必须是双方（多方）当事人自愿同意。这种“自愿同意”至少需要满足两个条件：一是各方当事人都要同意，任何一方不同意都不应适用调解；二是当事人的同意必须完全出于自愿，而不是在法院不当压力下的“同意”。 　　说实在的，如果法院调解能够满足这样的条件，适用调解程序本无可厚非。但问题是，如果法院将调解作为司法的大原则，过于强调调解优先，甚至片面追求调解结案率，则会扭曲法院调解的功能，损害当事人的正当权益，不利于法治建设。在调解优先的政策下，不少法院都有调解结案指标。为了完成任务，一些法官便不顾当事人的意愿，通过各种方式让他们接受调解。众所周知，由于当事人与法官地位的不对称性，当事人打官司往往有求于法官，对于法官提出的各种建议和条件，一般不敢轻易拒绝，他们会想，如果拒绝的话，将来的审理和判决还都掌握在法官手里。在这样的情况下，一些当事人即便不同意调解，甚至已经在诉讼外进行了多次无果的调解，也不敢或者不愿拒绝法官的调解“建议”，“半推半就”或者“勉为其难”地进入了调解程序。不能不说，这样的调解在一定程度上违背了自愿的基本原则，尽管它是通过隐性或者“潜规则”的方式表现出来的。表面上看起来，这样的调解无懈可击，实际上，在当事人的心目中，它已经变了味。 　　不少人支持“调解”的理由是，它比审判更有优势，有利于化解当事人之间的矛盾，还不伤和气。这种说法根本站不住脚。“调解”和“审判”是两种不同的纠纷解决方式，各有利弊，怎么能在整体上说一个优于另一个呢？作为众多纠纷解决方式的一种，“调解”通过何种神奇的机制更“有利于化解当事人之间的矛盾”？更重要的是，如果一些当事人无论如何都不同意“调解”，难道我们还能说“调解”有利于化解他们之间的矛盾？难道我们能够拒绝通过审判解决其纠纷吗？还有，解决纠纷的目的难道只关心是否伤了和气，而不关心公正和正义吗？如果为了“和气”而不情愿地接受调解，这样的和气又能持续多久？不少法官朋友都抱怨说，在很多情况下，“调解”就是“和稀泥”，往往各打五十大板，不能令当事人心服口服，更不能传播正义和法治的理念。可见，“调解”并没有神奇的功效，过分抬高它不利于法治建设。无论如何，司法审判都是法治社会中公正解决纠纷不可或缺的一道屏障。 　　司法系统宣传和实践“调解优先”和“大调解”的害处是显而易见的。 　　首先，它扭曲了法院的定位，使法院变成了调解机构。法院的主要职能是审判，而不是调解，进入法院的很多都是调解失败或者当事人拒绝调解的案件，对于这些案件，法院的任务是适用法律作出裁决，为当事人提供适当的救济。如果法院的主要职能变为调解，那些调解失败或者拒绝调解的当事人到哪里去获得救济？ 　　其次，它很难避免对调解率的盲目追求，很难避免“被迫同意”调解的局面。如果没有对调解率或明或暗的追求，“调解优先”是无法实现的，也是毫无意义的。而任何事先设定的调解率，不论高低，都是一种计划思维方式和建构理性主义的产物，都与无法预料的纠纷解决格格不入。在所有的案件没有处理完毕之前，没人能够事先知道有多少当事人会同意调解，也没人能够知道有多少案件会以调解结案；因而，任何事先确定的调解率都是毫无根据的臆想，都会导致削足适履的结果，对纠纷解决没有任何好处。如果调解率成为法院的目标，对当事人意志的践踏就很难避免，哪怕一些当事人不同意调解，也会在法官的威逼利诱之下被迫同意，造成“被同意”的结果。 　　再次，如果调解成为法院的主要任务，司法知识和审理技艺对法官们来说将变得无足轻重，甚至毫无意义。当法官们每天都致力于调解时，关于审判的智慧和经验将变得无关紧要，那些司法知识和审判经验丰富的法官将被边缘化，而那些喜好调解和善于和稀泥的“调解官”将受到青睐，司法技艺的衰退不可避免。 　　最后，如果在整个司法过程中都强调调解，调解的成本会非常高昂。如果当事人拒绝了一次调解要求的话，还有多次要求等着他们，甚至一直到执行的环节。在这样的情况下，法官们要花费大量的时间和精力去说服当事人接受调解，最后还不一定能够成功，徒增成本。法官不是将主要的时间和精力用来研究案件的事实和证据，而是充当和事佬，想方设法劝说当事人接受调解。如果案件最终还是不得不通过审判来解决，没完没了的调解无疑增加了不必要的成本。 　　三、司法的去律师化 　　过去几年，中国司法领域一个引人注目的现象是，对律师进行压制和打击，律师的执业权利乃至人身权利不断受到侵犯和威胁。从“维权律师”年检被拒到“被失踪”、被逮捕，从“李庄案”到“北海四律师案”，无不呈现出律师——尤其是维权律师和刑辩律师——执业环境和生存处境的恶化。尽管中国律师走过了一条从“国家的法律工作者”，到“为社会提供法律服务的执业人员”，再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的身份转变之路，但律师的执业权利并未获得有效的保护，甚至在当前的政治环境下，还出现了一定程度的退步。在2010年全国律师工作会议上，政法委将律师定位为“中国特色社会主义法律工作者”，要求律师“承担相应的政治责任、法律责任、社会责任”，强调“以科学发展观统领律师工作”、“加强党对律师工作的领导”、“确保律师工作的社会主义方向”。中办、国办转发的《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》，也表达了同样的声音。 　　在这样的背景下，律师业遭受重创，不少“维权律师”和刑辩律师处境艰难，甚至身陷囹圄。尽管对维权律师的压制一直存在，但这两年执政者采取了更加严厉的措施和大规模的行动，包括年检拒绝通过、吊销执业证书以及限制或者剥夺律师的人身自由等。譬如，2010年4月，北京律师刘巍和唐吉田因在代理一起“敏感案件”时退庭抗议而被吊销执照；2010年，若干名维权律师，包括江天勇、杨慧文、张立辉等，年检未获通过。过去两年中，尤其自中东和北非“茉莉花革命”以来，很多维权律师都被绑架或者“被失踪”过，包括著名维权律师和积极参与维权的人士滕彪、许志永、范亚峰、唐荆陵、李天天等。众多维权律师的生活和工作时常受到骚扰，其人身自由和安全时常面临威胁。很明显，对维权律师的压制是为了阻止他们代理那些敏感的案件——涉及宗教自由、言论自由之类的案件以及各种群体性案件，阻止他们为各种“不受欢迎的人士”辩护。 　　既然律师的天职是为当事人进行辩护（不论当事人的身份、地位、职业，也不论当事人因何遭到指控），为何他们不能替那些“不受欢迎的人士”——宗教自由实践者、群体事件受害者等——辩护？这些人难道没有获得律师辩护的权利？法治的重要原则之一是保护被告人的权利，尤其是被告人获得律师辩护的权利。不论被告人是否实施了犯罪行为以及是否犯了严重的罪行，如果被告人不能获得律师的辩护，司法审判必然一边倒，必然不利于被告人，司法公正将无法保证。毋庸置疑，在任何情况下，阻止律师为被告人辩护都是背离法治精神的。 　　其实，在一个法治社会里，根本不必存在“维权律师”这样一个特殊的群体，因为所有的律师都是为了维护当事人的权利而存在的，所有律师的职责都是维权，不论当事人是谁，也不论其因何成为被告。在那里，律师维护任何人的权利都不会受到压制，因为当事人享有充分的获得律师辩护的权利。而在中国这样的前法治社会里，尽管律师维护一些人的权利不会受到压制，但维护另一些人的权利却会遭遇阻力，以致维护这些人的权利成为一个难题。在这样的情形下，一个独立的“维权律师”群体应运而生，他们代理那些“敏感案件”，其他律师要么不愿代理，要么不敢代理。“维权律师”的出现，恰恰反映了宪政法治和司法公正的缺失，反映了对当事人权利保护的缺失。 　　尽管不像维权律师一样成为易遭压制的对象，刑辩律师的执业环境也堪忧。由于一些刑辩律师常常成为政府打击犯罪的“拦路虎”，他们也难免成为不受执政者欢迎的人。刑辩律师除了面临会见难、阅卷难、调查取证难之类的难题之外，还时常受到《刑法》第306条“律师伪证罪”的威胁。用这一罪名压制律师的最著名案件即为发生在重庆的“李庄案”。该案一波三折，从2009年的“第一季”到2011年的“第二季”，每次都引起了全国法律人和普通民众的广泛关注。正是在这样的关注下，对李庄的第二次起诉才以撤销告终。前不久，律师伪证罪又降临到了代理一起刑事案件的北海四律师头上，全国各地的律师同行组成了律师团前去“援助”，同样引发社会各界广泛关注。“律师伪证罪”被认为是悬在律师（尤其是刑辩律师）头上的一把达摩克利斯之剑，时刻威胁着律师的执业权利和人身安全。 　　尽管律师不应伪造或者毁灭证据，但《刑法》上的“律师伪证罪”仍然存在诸多问题。首先，既然《刑法》第305条规定了适用于证人、鉴定人等人的伪证罪，为何又要专门规定一条针对律师的伪证罪？其次，如何解释《刑法》第306条中的“帮助当事人毁灭、伪造证据”以及“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”？怎样的情形构成“帮助”和“引诱”？律师告知当事人或者证人证言的法律后果致使其改变供述或者证言等算不算“帮助”或“引诱”？单凭当事人的口供能否证明律师实施了“帮助当事人毁灭、伪造证据”的行为？同样，单凭证人的证言能否证明律师实施了“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为？当事人或证人必须出庭质证吗？如果不是这样，如何证明当事人供述或证人证言的可靠性？律师遭受陷害怎么办？ 　　毋庸置疑，无论是通过“被失踪”等方式对“维权律师”的直接打击，还是通过“律师伪证罪”对刑辩律师的间接压制，都是严重背离法治的做法。近几年来，律师的辩护权利屡遭侵犯。一些政府官员仍用陈旧的眼光看待律师，把律师看成自己权力的敌人，想方设法刁难和压制律师。这种错误的态度和做法不仅违反了宪法和法律，而且阻碍了法治的进程。法治国家的经验告诉我们，律师是推动法治和保护人权的一个不可或缺的群体，甚至可以毫不夸张地说，没有律师这个群体，就没有近现代意义上的法治，就没有对人权的有效保护。现代公民所拥有的基本权利，几乎都是律师坚持不懈地帮助当事人争取来的。凭借自己的专业知识，律师既捍卫了当事人的权利，又促进了整个社会的文明和进步。对于这样一个群体，公权力机关和社会各界都应当呵护和尊重，应当捍卫他们神圣的辩护权利。 　　在一个由人组成的社会里，如果人们想要自由而和平地共处，他们需要确立规则，并按照规则行事。并且，当有人违反规则的时候，他/她将依据规则受到适当的惩罚。这就是规则之治，或曰“法律之治”。在一个端赖规则治理的社会里，随着人们交往的复杂化，规则的制定、解释以及适用需要专门的人员来进行，久而久之，这些人员形成一个专靠规则谋生的群体——法律人。随着社会分工的演进，这个法律人群体又分化为法官、检察官、法学家以及律师等亚群体，尽管他们之间的角色经常发生相互转化。法官的职责主要是恪守中立立场、阐释和适用规则，检察官的任务主要是指控严重违反规则的人以使其受到惩罚，法学家的使命主要是传授制定、解释和适用规则的技艺，而律师的天职则主要是通过反驳检察官或者法官的规则阐释和适用来为遭受指控的人进行辩护，使其免受不应有的惩罚。 　　不过，如果我们假定每一个普通公民都具有复杂规则理解的能力和知识，如果我们假定法官、检察官在解释或者适用规则的过程中从不会犯任何错误，那么，律师群体的确是可有可无的。如果每一个公民都能成为熟练掌握法律知识的法律人，他们都可以自己为自己辩护，无须聘请靠法律知识吃饭的律师。然而，正如英格兰法官库克爵士指出的一样，法律知识不是一种“自然理性”，而是一种“技艺理性”，需要长期专门的学习和实践才能掌握。也就是说，法律领域内的逻辑、推理和思维方式都具有特殊性，未经专门的研习很难成为一个通晓法律知识的人。从这个意义上讲，哪怕每一个公民都具有掌握法律知识的能力，他们也未必有时间、精力或者兴趣去钻研法律，因为他们毕竟有自己的生活、工作和爱好。这样的话，当遇到法律问题的时候，总有一部分人需要专职法律人——律师的帮助。#p#分页标题#e# 　　同时，如果我们假定所有的法官和检察官在解释和适用法律的时候永远不会犯错误的话，我们等于在说“他们是神”，因为常识告诉我们，所有的凡人都会犯错误，不论是有意的还是无意的。如果我们相信人世间的法官和检察官也都是凡人的话，那么我们应当同样相信，他们在解释和适用法律的时候一定会犯错误，不管是因为故意还是过失。既然如此，那么为了让这种错误尽可能地减少以至得到纠正，我们需要同样精通法律的人士对他们的法律解释和适用进行反驳，或者说，我们需要另外一群不同的法律人提出他们的法律解释和适用看法，看哪一种认识更加逼近“真理”和正义。并且，如果在一些情形下，检察官或/和法官企图“陷害”某个公民因而故意歪曲法律的话，那么，一个独立于法官和检察官之外的法律人群体——律师就显得更加必要了，因为他们可以通过对法律的恰当解读捍卫公民的权利和自由。 　　由此可见，如果一个社会践行规则之治，如果人们想要自由而和平地共处，没有律师是不可想象的。只有那些奉行人治和暴力统治的社会里才不需要律师，因为那里不讲规则，或者规则可以被统治者任意解释。在那样的社会里，律师不仅没有用武之地，还会被统治者看做是妨碍其恣意专断的“哗徒”。难怪专制社会里的统治者都对律师极尽压制之能事，难怪在专制社会里律师的地位都十分卑微。 　　然而，至少自13世纪起，律师群体在英国逐渐成长壮大，并成为推动法治的最强力量之一。英国的宪政史表明，没有法律人群体，就没有法治。而律师是这个群体中最不可忽视的力量，因为大量的法官、检察官甚至法学家都是律师出身，都是律师界的佼佼者。在很大程度上讲，律师的品格和经验塑造了其他法律人并奠定了其职业的基础；因而，没有优秀的律师，就难得出色的法官和检察官。从英美等法治社会的经验来看，律师对于法治的确立功不可没。 　　首先，律师是推动司法独立的重要力量。在历史上相当长的时间内，各国的司法大都控制在君王（行政机关）手里，司法成为行政权的附庸。为了将司法从君王的手里解放出来，为了让法院成为中立的裁判部门，不少律师坚持不懈地挑战了行政权对司法的干涉，敦促法官独立释法断案。在法庭上，尤其是在刑事案件的法庭上，律师与检察官构成了两股对抗性的力量，制约检察官对法官的不当干预和影响，确保司法的中立地位。 　　其次，律师是程序正义的保护神。尽管公正的司法是建立在实质正义基础之上的，但程序正义对于实质正义的实现不可或缺，因为程序正义确保发现事实之手段的正当性。近现代以来，程序正义成为司法过程中的核心内容，而这与律师的长期努力密不可分。为了保护当事人的权利，律师们“绞尽脑汁”探寻司法程序上的瑕疵和缺陷，指摘获取证据手段的非法性，进而大大推动了程序正义的发展。 　　最后，律师是公民权利和自由的忠诚卫士。自律师诞生之日起，他们最重要的职责就是替当事人辩护，使其免受或者少受不正当的惩罚，捍卫其自由和权利。那些伟大律师的名字总是与公民神圣的权利与自由联系在一起，无论是为言论自由辩护的汉密尔顿，还是为宗教自由辩护的丹诺，都是人类自由史上的一盏明灯。我们难以想象，如果没有律师们的持久努力，没有他们的专业知识和正义追求，人类能否像今天一样自由，能否出现今天的自由社会。 　　无论如何，如果我们打算建立一个法治社会，打算有效保护公民的权利和自由，就应当尊重律师，尊重律师职业，并从制度上保障律师神圣的辩护权利。 　　四、中国司法该向何处去？ 　　毋庸置疑，中国司法的弊端很多，这里的讨论只是豹之一斑，而非整全的图景。但上述观察和分析告诉我们，中国司法的出路是朝着独立、专业以及保护律师权利的方向迈进，尤其是司法独立。没有司法独立，就无法实现司法公正，因为不独立的司法难免偏袒。而要实现司法独立，确立以三权分立为基础的分权制衡不可或缺，同时，还要求从政治凌驾于法律之上的“政法治理”模式转向法律控制政治的“法政治理”模式。 　　尽管很多决策者和一些普通民众对三权分立多有误解甚至充满敌意，但无论是理论研究还是经验事实均表明，三权分立（和联邦制）是迄今为止人类发明的用来限制权力的有效方式。通过对立法、行政、司法三种不同性质的权力进行分立，通过让其相互制约和平衡，达到互相牵制和约束以免任何一权独大的目的。这种分权制衡使得司法独立变得可能，因为司法权不会受到立法权和行政权的操控，而是可以与其平起平坐、分庭抗礼。在三权分立的前提下，通过法官终身任职和任职期间薪水不得减少的制度安排确保司法独立。 　　尽管中国的宪法上规定全国人大是最高权力机构，现实政治中则是行政权一权独大，但无论哪一种权力最高，都与三权分立格格不入。在三权分立的格局下，没有一种权力是最高的，三种权力之间是一种平等分工且相互制约的关系。“最高权力”的设置本身就是反宪政和反法治的，因为它与有限政府的理念完全相悖。“最高权力”是否意味着享有者可以为所欲为？任何权力不受制约，结局都只能是暴政和奴役，无论这些权力掌握在世袭君主手里还是掌握在民选的政府手里。 　　确立三权分立和司法独立的制度安排，要求超越现在的“政法治理”模式。这种治理模式的基本特征是，政治总是被放在法律的前面甚至凌驾于法律之上，大多数重要或者引起广泛关注的法律案件都会被转化为政治事件，司法的过程总是受到政治因素的干预，案件的处理结果不是以是否合乎正义为圭臬，而是以是否有利于社会稳定和国家安全为标准。也就是说，在政法治理模式下，法律案件的处理依循的通常是政治逻辑而非法律逻辑，司法的过程是政治化审理而不是法律化审理，司法的场域不过是一个罩着华丽法律外衣的政治舞台，司法的过程是化了妆的政治过程。在这种模式下，政治是社会中的主宰，而法律则不过是其奴婢而已。当然，这里的“政治”并非人人可以参与的公共事务，而是权力者制造命令、控制他人，成为权力者的私人事务。在这样的社会里，尽管就整体而言，法律的作用并非完全不存在，但在官员认为可能事关社会稳定或者危及自己权力的案件中，法律的作用微乎其微，甚至沦为政治的奴隶。 　　政法治理模式强调，法律没有独立存在的价值和意义，不过是为以权力和控制为核心的政治服务的工具。这是一种典型的法律工具主义观，它剥掉了法律的价值内核，因而使法律丧失了独立存在和运作的基础。在这种观念的支配下，法律不过是权力者的命令，不过是权力维护的工具。这种观念认为，法律就是某个机构“制定”出来的文件甚至发布的命令，不论这种文件或者命令是否背离了正义、习俗和经验。这种对法律的理解与17、18世纪之前（甚至今天的某些地方）人们对法律的理解完全不同，那时候，人们认为，法律是建立在人们的观念、习俗、道德等基础上合乎正义的规则，是人们生活经验的总结，因而，法律不是某个机关“制定”出来的，而是经由法律程序“发现”（discover）出来的。也就是说，法律本来就存在，存在于人们的日常生活经验中，先于任何机关或者权力。在英格兰法治史上，国王必须受制于法律的理由之一是“法律造就了国王”，而不是国王造就了法律，因此国王必须守法。 　　在政法治理模式下，政府官员总是为了某种政治目标甚至自己的政治前途而影响甚至干预法律案件的处理，毫无疑问，这种缺乏规则可循、随时可能发生的干预破坏了司法的稳定性和可预期性，使当事人无法预见自己行为的法律后果。法律的基本特征之一是稳定性和连续性，人们根据可预期的法律选择自己的行为，预测其行为可能引起的法律评价。司法的过程就是将可预期的法律适用于具体案件的过程，当事人根据法律的稳定性预测裁判的结局。但是，如果司法过程时常受到政治因素的干预，其可预期性便大大降低，因而人们难以预测自己的行为可能招致的法律后果，无法作出适当的行为选择。在日常生活中，人们作出某种行为选择往往考虑到类似行为的司法评价，如果司法对同样或者类似的行为给出了不同甚至大相径庭的评判，那么人们将感到无所适从，不知道如何选择自己的行为。实际上，对司法稳定性和可预期性的损害将从根本上破坏法律在社会治理中的作用，将会导致事实上的法律虚无主义，因为不可预测的法律缺乏规范人们行为的效力，缺乏规则的基本特征。并且，无论法律条文本身的内容如何，只要司法过程不可预测，整个法律世界便会“喜怒无常”。 　　在崇尚政法治理模式的社会里，政府官员时常为了短期利益而牺牲长期利益，为了权宜之计而牺牲基本原则。这种模式会以追求社会稳定为核心目标，然而它追求的是短期的社会稳定，而非长期的社会稳定，因为它通过干预司法来实现表面上的安宁，通过牺牲个案公正来确保政治上的平静。这样获得的稳定是暂时的、短期的，甚至在很多时候，连短期稳定的目标都难以实现，因个案处理不当而导致的群体性事件频发就是一个明证。追求短期稳定的目标势必将长期的稳定置于险境，因为长期的稳定依赖具有连续性的司法和无数个案的公正。为了追求短期的稳定或其他政治目标，政府官员倾向于放弃公平正义的基本原则，偏爱带来短期利益的权宜之计。这样，公平正义让位于短期利益，原则治理蜕变为权宜治理，而这为长期的社会稳定以及自由公正社会的建立埋下了祸根。 　　通过对司法的干预，政法治理模式将人们的不满从法律领域引入政治领域。本来，在法律领域里，如果人们对司法裁判的结果有所不满，他们会通过上诉等法律内的途径理性地表达，倘若是法律本身存在缺陷，他们会敦促立法机构及时修改法律。无论如何，这种不满的表达通常都会局限在法律领域，并且是理性和温和的。但是，如果人们发现司法裁判的过程和结果受到了政治的干预，他们的不满就会指向整个政治制度和政府，就会选择较为激烈甚至暴力的方式进行反抗，因为他们知道，如果司法受到政治的控制，便无法找到通过和平说理的方式解决纠纷的地方，无法通过理性论辩获得正义。在这种情况下，人们不可避免地会对法律和司法失望，将不满和愤懑泄入政治领域，尤其是政府，而这很容易转化成暴力冲突。从这个意义上讲，政法治理模式几乎注定了群体性事件频发，并且，这些事件的集聚将使大规模的暴力革命成为可能。 　　无疑，政法治理模式存在着严重的缺陷，不利于建立一个合乎公平正义的法治社会。我们应当摒弃这种模式，走向以法律和司法为核心的法政治理模式，用法律规范政治和约束政府，依赖独立的司法解决社会中的主要矛盾和冲突。在法政治理模式下，人们之间的冲突和纠纷，尤其是那些具有重大影响的事件，都可以通过法律渠道解决，就连大部分政治问题都可以转化为法律问题，正如托克维尔在美国观察到的一样。尽管人们并不一定将任何纠纷都诉诸法院，但法院作为纠纷解决的最后一道屏障总是开放的，并且，更重要的是，所有进入法院的纠纷都会按照法律的逻辑进行分析评判，鲜受政治和政府的不当干预和影响。 　　在法政治理模式下，法律纠纷的处理属于法院的领地，政治党派或者政府官员无权染指。这当然意味着司法独立——法治社会的一个基本原则。司法独立至少包括三个层面的含义：一是整个司法系统是独立的，独立于其他任何机构或者个人，尤其是行政和立法机关；二是每一个法院都是独立的，独立于其他任何机构或者个人，包括其他法院；三是每一个法官都是独立的，独立于其他任何机构或者个人，包括其他法官。 　　在司法独立的保障下，当法官面对一个法律纠纷时，他（她）只对法律负责，通过法律推理定纷止争，保护当事人的权利和自由。当事人无须关心政治因素或者政府官员对案件判决的影响，只需关心证据是否充分、请求是否合理；如果其证据充分，就可以获得自己期望且大体公正的判决，即便在一些情况下，判决出乎当事人意料，当事人也会得到解释充分的理由，虽然不一定完全同意但也会尊重并接受之。并且，如果当事人对一审判决不服，他（她）还可以上诉到更高一级的法院，期望得到一份法律适用更加恰当、说理更加充分的判决。无论如何，当事人都不必担忧自己的纠纷会被看成是一个政治问题，不必担忧政治因素会影响甚至左右案件的判决。 　　以司法为核心的法政治理模式强调程序公正，通过公正的程序保障法律案件裁决的合理性和正当性。程序公正是司法的基本原则，是司法公正的前提和基础。在政法治理模式下，政治凌驾于法律之上，为实现某种政治目标，司法过程中程序的公正性经常遭到破坏，甚至为了获得特定的结果漠视程序的存在。而没有公正的程序，整个案件的审理就会被扭曲，判决结果不过是操控的产物。在很大程度上讲，没有程序的公正，根本无法保障结果的公正。在法政治理模式下，司法过程完全依循法律逻辑，遵照既定的适当程序，在程序公正的保障下适用法律并作出裁决。它把程序正义视为司法的生命，视为通往实质正义的必由之路。尽管在一个案件中实质正义也同样重要，但它在很大程度上是一个立法而非司法问题。在程序正义的保障下，当事人不必担心政治等因素会影响案件的判决，而只需要把精力放在收集有利于自己的证据上。 　　法政治理模式的优点显而易见。首先，司法过程具有较强的可预见性。如果人们对日常生活中的法律有大致的了解，根据自己手中的证据，就可以大体预测一个案件判决的结果，尽管会有误差，但不会差之千里。这是因为案件的处理会限囿于法律领域，会依循法律逻辑和既定的程序，罕有其他不可预测因素的影响。尽管在一些情况下也许会发生戏剧化的结果，但通常都是因为法律解释或者证据变化的缘故。其次，这种治理模式有助于公平正义的实现。可以想象，如果司法时常受到政治因素或者政府官员的干预，公平正义便不是司法追求的首要目标，相反，它首先追求的是社会稳定之类的目标；只有当司法获得独立后，公平正义才可能成为司法的首要目标。再次，在法政治理模式下，人们的不满通常会以理性与和平的方式表达，而不会选择激烈甚至暴力的方式，因为在这种模式下，即便人们不服某个判决，但他们仍然信任整个司法，这种信任使他们倾向于选择理性的方式在法律范围内表达不满，而不是采用法律外的方式释放愤懑。当事人知道，司法裁判的结果端赖法律适用和证据的出示，如果他们没有提供充分的证据，获得不利于自己的结果实属正常。在程序公正的前提下，当事人通常会理性地接受判决，而不会选择“无事生非”，不会选择暴力行为。 　　五、结语 　　当下中国的司法，呈现出典型的政治化、调解化和去律师化特征，尽管这不是其全貌。这样的司法与司法独立、专业化和律师权利受到良好保护的原则相背，不能不说，中国的司法变革已经误入歧途，正在走回头路。毋庸置疑，这样的司法会沦为政治的附庸，受到权力的操控，难以保护当事人的权利和自由，难以实现司法公正。 　　中国司法亟须调转变革的方向，应当迈向司法独立、司法专业化以及有效保护律师的执业权利。这要求确立具有普遍适用性的权力分立政体，要求立法、行政与司法之间的分权制衡，要求品行端正的法官终身任职且薪水不得减少。同时，这要求中国从政治凌驾于法律之上的政法治理模式转向政治受制于法律的法政治理模式，要求权力依从法律，要求司法驯服权力。只有这样的变革，司法公正才能实现，民众的权利和自由才能得到保护。 　　（相关简介：王建勋，中国政法大学副教授。）

  选择字号： 大 中 小 本文共阅读 11 次 更新时间： 2011-07-19 23:28:20 刘练军：司法与民主的三种关系 标签： 司法 民主 权力 暴政 法律理性 ● 刘练军 【内容摘要】司法是依法裁判纷争的法律制度，其本质特征在于法官的法律理性；而民主是一种政治制度，是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系，司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外，司法与民主之间还存在两种人为关系，一是民主主宰司法，二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化，是专制民主之产物。后者最早实践于美国，它是人类防御民主多数暴政的宪政设计，是人权保障的必然选择。就我国而言，当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性，使司法不受制于民主民意，至于司法制衡民主那还为时尚早。 【关键词】 司法 民主 权力 暴政 法律理性 随着我国司法改革在形式上的逐步深入和实质上的不断反复，司法到底是沿职业化方向继续前进还是应调转头在民主化（大众化）道路上重温群众路线，受到法学理论界和司法实务界的广泛关注，一些学者还就此等问题展开了立场与观点的激烈交锋。[1]在这场学术论争过程中，我国司法要不要民主化始终是争议之焦点。 在西方司法发展史上，司法只有且仅仅只有职业化一说，所谓司法大众化、司法民主化的思想主张从未出现过，更遑论上演司法应不应民主化的学术论战。陪审团和不具有职业法官资格的治安法官的长期存在，在主张司法民主化的我国学者看来，此乃司法大众化、民主化的标志，但在西方学者看来事实根本不是如此。所谓司法民主化（大众化）的命题完全是一个中国特色的命题，至少在西方它未曾作为一个学术论题亦未曾作为一个历史事实存在过。 窃以为，在检讨这个命题之前，首先应比较深入地认知司法与民主之间存在着何种关联，否则，冒然地提出或反对司法民主化都因基本知识储备不足而显得过于主观、支离破碎。鉴于这种认知，笔者不揣谫陋试作此文，拟就司法与民主之间存在的三种关系略陈管见，以抛砖引玉。期许本文的探讨有助于我国学者更深入地认知司法、民主之本质内涵，从更宽广的视域把握司法与民主之间的关系，俾使尚在继续中的所谓司法民主化争论像真理一样越辩越明。 一、司法、民主之本质：大路朝天、各走一边 在探究司法与民主的关系之前，首先得认知它们各自的本质特征，缺乏对它们本质特征的深入认识，那有关它们相互关系的任何阐述都是一种缺乏知性的猜想和臆断，这犹如无根柢的浮萍，不可靠、不可信。 司法、民主的本质特征问题，其实是个非常古老的问题。应该说，学术界对其本质特征已有基本的概括和总结，且在诸多方面形成了共识。遗憾的是，大多数主张司法民主化的学者恰恰对有关司法、民主本质特征的共识不够重视甚或视而不见，从而使这场司法民主化争论陷入一种基本概念内涵不清、本质特征不明的话语混沌之境。职是之故，在此我们先得把司法、民主的本质特征梳理一番，以告别这种混沌的争论叙事，还争论一个话语清晰之场域。 司法，已然是一个溢出学术界的常常被民众提起、出现频率异常之高但又罕见被定义的大众化概念。在英美世界颇有权威的《布莱克法律词典》里，Judiciary（司法）词条有三层意思：（1）负责解释法律和主持正义（administering justice）的一个政府部门；（2）法院制度；（3）一批法官。[2]这第一层意思可看作是“司法”这一概念术语的基本内涵，而第二、第三层意思实际上是第一层意思的主体构成元素而已：那个被称为司法的政府部门乃是由一批法官组成的法院系统。 如果说《布莱克法律词典》的这种解释抽象有余、具体不足、难以理解的话，那日本宪法学家芦部信喜教授所界定的司法则具体得多，具有明白易懂的动态实在感。他说：“所谓司法，一向被认为是指‘就具体的争诉，通过适用和宣明法律而进行裁判的国家作用’。如果更加严密地加以定义，则可以说司法是‘在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用’。”[3]芦部教授的界定简言之就是：司法者，法院依法裁判纷争的国家作用也。司法的主体是由法官构成的法院，其使命是依法裁判各种纠纷，其裁判过程的最大特征是严格遵循既定的法律程序和规定，所谓“法官一方面独立于官方命令，另一方面又从属于法律”。[4]此外，司法裁判由置身纠纷中的当事人启动，没有当事人的主动诉讼就不可能有司法裁判发生，所谓“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。[5]是故，被动性而不是主动性，亦为司法的另一个重要特征，这也是司法与立法、行政的重大区别之一。 但上述概括分析，尚是司法形式上的外部特征，还说不上是其实质性的内部特性。学界对于司法形式上的外部特征素有研究，但对其实质性的内部特征则几乎无人问津，相关文献甚为鲜见，因而值得在此探讨一番。笔者以为，司法实质性的内部特征在于这种裁判活动所依赖的或者说所需要的不是人的自然理性而是法律的技艺理性，由此决定了有资格裁判案件纠纷的不是一般的自然人而必须是受过法律职业训练因而具有法律家职业技能和伦理的法官。这一点，早在1608年英国著名法律家柯克（Edward Coke）就曾向其要求“以国王的身份”裁决案件的詹姆斯国王作过堪称最早且最经典的阐述。柯克说：“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准。”[6]詹姆斯虽贵为国王、自然理性超群，但他未受过法律训练，所以不能染指司法裁判。经过柯克与詹姆斯的这番较量，英国最终守住了从事司法职业的法律理性而非自然理性要求这根司法底线，从而捍卫了英国的法治。 对于司法而言，被动性和法律程序等外部特性固然重要，但一旦司法裁判者——法官缺乏必要的法律训练、不具备足够的法律理性和职业伦理，那司法就徒有其外表和形式，其精神内核则付之阙如、难觅其踪。司法最重要的特征在于法官具有足够的法律技艺理性。正因为如此，所以，不是谁都可以胜任司法职业、不是具有自然理性的任何人都能担当法官裁判案件，此乃司法区别于立法和行政的最为鲜明的特性。 司法的本质特性如此，那民主之本质如何呢？ 古今中外有关民主的思想学说可谓俯拾皆是、不胜枚举。美国学者达尔（Robert A. Dahl）曾概叹“各种民主思想，犹如一片巨大的、无法穿越的灌木丛”，但达尔本人还是成功地走出了民主思想的灌木丛，并总结认为“有效的参与”、“投票的平等”、“充分的知情”、“对议程的最终控制”和“成年人的公民资格”等五项元素构成民主的基本内涵。[7]细致地分析这五项民主标准，即不难发现，其核心就是“投票选举”。在民主政治中，成年人的公民资格最重要的内涵就是享有投票选举的权利。有效的参与、投票的平等和充分的知情等等都是投票选举的基本要件及内涵。对议程的最终控制，关健还在于对投票选举过程的最终控制。可以说，这五项元素实质上都是围绕着投票选举而转，投票选举才是民主的中心和本质，所以，亨廷顿（Samuel P. Huntington）说：“公开、自由和公平的选举是民主的实质，而且是不可或缺的必要条件。”[8]但同时，我们应该认识到“选举不制定政策；选举只决定由谁来制定政策。选举不能解决争端，它只决定由谁来解决争端”。[9]对此有充分的认知，我们才能理解经济学家熊彼特（J.A.Joseph Alois Schumpeter）所阐述的“竞争政治领导权的民主理论”即：“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”。[10] 综上所述，民主就是一种通过投票选举决定政治权力具体行使主体的制度安排。这种制度安排的目的在于捍卫人民的自由和权利，使之不致于遭遇政治权力侵犯或剥夺。质言之，民主化的投票选举为的是避免出现必将侵犯个人自由的极权主义、总体国家、威权主义、独裁统治等种种蹂躏人民自由权利的恐怖的政治统治。准此，萨托利（Giovanni Sartori）指出：“民主是这样一种制度，在这种制度下谁也不能选择自己进行统治，谁也不能授权自己进行统治，因此，谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力。”[11]认识到民主的此等本质特性，我们就能很好地理解为什么“当今在美国、欧洲和日本，最普遍意义上的‘民主’的涵义典型地是人民主权思想与个人权利受法律保护的思想的融合（但更经常的是混淆）”。[12] 通过以上对司法与民主各自本质特性的分析，我们可知，它们两者之间其实没有什么关联，[13]堪称“大路朝天，各走一边”。司法的主体是特定的，以具有法律技艺性理性为条件；而民主的主体是广泛的，任何具备自然理性的成年人都是民主主体。司法以裁判纠纷为天职，而民主以选举更优的政治权力行使者以避免专权为目标。尽管民主同样需要避免司法的专权，但历史证明，控制和杜绝司法专权的最好方式绝不是让民主选举方法主宰司法。托克维尔在考察美国的民主后指出，美国“某些州的宪法规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任。我敢大胆预言，这项改革迟早要产生极坏的后果，而且将来总有一天要发现，这样削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。[14]是故，民主的方法不宜适用于司法领域。司法与民主之间不存在某种必然联系，司法的内在特性决定了它与投票选举的民主制度之间最常态的关系就是彼此没有关系，理论上应该是司法你过你的独木桥，民主我走我的阳关道，两者之间没有交集、互不相干。 二、司法与民主在何种意义上相关联 尽管从其本质特性上看司法与民主之间原本一个以依法裁判纠纷为职志、一个以确保主权权力最终归属于人民为目标，两者在旨趣上没有交集，难以产生某种联系或形成某种关系。但一旦把目光从理论转向历史和现实，我们又不能不发现它们两者事实上有时存在着一定联系、形成某种关系，当然有时也诚然是理论与实践相统一，彼此之间没有任何关联。这后一种情形就是本文第三部分要阐述的，前一种情形则是本文第四、五两部分重要剖析的对象。 那么，司法与民主具有某种关系时，它们是在何种意义上相互关联或者说彼此制约的呢？答案其实很简单，只有两个字：权力。如前所述，民主的本质只不过是一种政治权力的选举安排；而依法裁判纷争的司法同样是一种国家权力即司法权。司法与民主一旦存在关联，那结果一般只有两种：（1）民主监督、制约司法的裁判权力；（2）司法以裁判民主选举过程中所产生的各种纠纷尤其以对民主决定之结果实施审查的方式监督和制约民主权力本身。司法与民主之间这样两种关系的具体理论及实践问题下文将予以详论。在此，我们要探讨的是民主与司法之间何以会产生这样两种关系？ 专门行使依法裁判纠纷而无旁骛的司法固然属于国家权力之一种，但其特性决定了与立法、行政相比，它身上的权力品性是如此之浅淡以致于可以忽略不计。启动的被动性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性决定了司法裁判即便是在行使一种权力，那它也只是在执行立法者以法律形式所体现的人民的民主权力，而不是承载司法（法官）自身意志的权力。正因为如此，所以，1788年汉密尔顿（Alexander Hamilton）在阐述美国联邦宪法的司法条款时敬告“纽约州人民”说：“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[15]而在此前，将三权分立学说提到宪法原则高度、在政治思想学说史上第一次对司法权进行深入分析的法儒孟德斯鸠更是断言“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，“裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务”，是故，孟德斯鸠得出了这样的结论：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[16] 笔者曾在一篇文章中分析认为，因为在司法裁判中政治与权力均非中心地位，换言之，司法权是一种政治与权力去中心化的权力，孟德斯鸠所谓的某种意义上不存在意指司法权在政治与权力的意义上不存在。[17]既然司法本质上执行的是民主立法者而不是法官本人的意志，既然司法权在政治与权力的意义上具有不存在的特性，那民主监督和控制司法权力就完全没有必要。而考量司法本是执行民主立法者的意志，民主监督与控制司法有民主对自身不信任之嫌疑，不利于民主制度本身的健康发展。从这两个方面来说，民主直接监督及控制司法权力看似是民主对司法的不信任，实则是民主对自己本身的不信任。自己不能信任自己，这说明，民主监督和控制司法实非政治实践之常态而是一种插曲性的非正常、非逻辑的变态政治之产物。 司法的权力品性就是如此，下面我们来检视民主的权力品格。 “从字面上看，民主是指‘人民的权力’，权力属于人民。”[18]权力或者说政治权力、国家权力的归属问题始终是民主的终极关怀之一。由于民主决定了权力归属，所以，民主本身亦是一种权力——决定国家政治权力归属的权力。是故，谁来监督和制约民主多数以防止法国政治思想家托克维尔首先指出的“多数暴政”问题，就成为我们人类社会在赞美民主、实践民主过程中必须直面的隐忧性问题。 在政治理论上，解决这个隐忧性问题的最优方案是通过立宪的先定约束制约民主多数专制，强调民主多数统治只能是一种有限的统治。所谓有限，是指人的基本自由与权利应免于受民主多数恣意干涉、侵犯乃至剥夺。借用美国联邦大法官杰克逊（Robert H. Jackson）的司法判决意见来说就是：“人的生命权、自由权、财产权、言论自由、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票，它们不依赖于任何选举结果。”[19]换言之，“基于人类在民主历程中所经历的经验和教训，民主必须是自由的民主”。[20]一旦出现侵犯自由的专制民主，那此时就要用宪法来予以制止民主的专制，并恢复人的基本权利。宪法，是个法律文件。它本身无意识、不作为，它需要借助司法部门即法院和法官来实施它所预设的宪法审查。司法正是通过宪法审查来监督和制约民主多数权力的。在宪法审查过程中，司法对民主权力产生了抑制和预警，使得民主权力在个人的基本权利面前难以越雷池半步，个人的基本权利非但不是民主权力这把刀俎下的鱼肉，相反，民主权力应以捍卫个人的自由权利为己任，否则，民主权力本身的正当性就不能不受质疑。 总括而言，司法和民主都具有权力的共性。正是在监督和制约彼此的权力上，它们两者之间结束了彼此没有关联的态势，相互之间产生了监督、制衡乃至控制之关系，司法与民主之间的两种新型关系模式由此而生。加上它们原本之间无关系的关系模式，那司法与民主之间就出现了三种关系模式。下文对此三种关系模式分别予以详论。 三、关系（Ⅰ）：司法与民主，井水不犯河水 司法，是一种适用法律规范裁判纠纷的法律制度，它要求的是法律技艺理性；民主，是一套通过投票决定公众意志和选择多数偏好的政治制度，它以人民的自然理性为基础。一个是法律理性的法律制度、一个是自然理性的政治制度，此乃司法与民主最大的差别。它决定了司法与民主之间最自然、最常态的关系模式，就是彼此之间没有关系，犹如一个是井水、一个是河水，各有各的思想源流、价值功能和制度目标，彼此和谐共存、互不干涉。 在这种井水不犯河水的和谐关系模式下，有一个现象值得在这里认真对待，那就是仅凭自然理性的陪审团参与司法，与受过法律专业训练、具有法律技艺性理性的法官一起裁判纠纷。中国政法大学何兵教授把陪审制看成是司法民主化的标志，[21]笔者陋见以为这种观点是值得商榷的。陪审团在法庭上的出现，并没有改变司法与民主之间的井水-河水关系，把陪审制视为民主这种政治制度对司法这种法律制度的制约的认知其实是对陪审制的重大误解。 尽管陪审制像民主制度本身一样古老，在古希腊城邦民主时代就非常盛行，[22]但一般认为现代陪审制起源于法治的故乡——英国。由陪审团审判被认为是英国法律的光荣，它被赞美为自由在英国永存的明灯。参与陪审团审判是英国每个臣民都可以享有或期望享有的特权。但无论从其起源上看，还是从其主要功能上考量，陪审团参与审判都不是旨在使司法民主化，让民主制度或者说民主原则延伸至司法裁判领域甚至主宰司法裁判结果并不是陪审团审判的初衷和目的。相反，通过陪审这种身临其境所带来的亲身体验和感观，培养人民的责任意识、权利观念和守法习惯，才是陪审制的根本旨趣所在。因而，陪审制不是司法民主化的标志，陪审团的存在没有改变司法与民主之间井水不犯河水的无关系事实。 英国著名法官丹宁勋爵在谈到陪审制时把它视为培养公民权利观念和守法习惯的课程。他说：“陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程……我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其它任何活动。”[23]托克维尔的确把陪审制定性为一种“政治制度”，但我们应该注意到他更多的是像丹宁勋爵一样把陪审看作是一种训练公民精神的课堂。他认为，“不管怎样应用陪审制度，它都不能不对国民性发生重大影响”。他将其影响概括为这样几个方面：（1）陪审制，特别是民事陪审制度，能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑。而这种思维习惯，正是人民为使自己自由而要养成的习惯；（2）陪审制教导所有的阶级要尊重判决的事实，养成权利观念；（3）陪审制教导人们要做事公道。每个人在审判邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审他；（4）陪审制度教导每个人要对自己的行为负责；（5）陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府；（6）陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献等等。总之，托克维尔把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一。[24]当然，托克维尔也谈到了陪审制度的民主性质，但这是从陪审员的阶级属性上来说的，与他所言的民主性质相对应的是陪审团的贵族性质，而不是专制性质。[25] 如果说丹宁勋爵和托克维尔的观察与立论尚不能充分证明陪审团审判不是民主制衡司法即司法民主化的产物，那陪审团审判的规则及其变迁亦能足够佐证本文的论点。众所周知，陪审团审判时对于事实认定坚持所有陪审员一致同意原则，而不是民主性的多数同意原则。如果说陪审制旨在使司法走向民主化，那它为什么自身都不遵循民主的基本原则呢？这在逻辑上能成立么？陪审团审判业已有几百年的历史，期间它发生了几近面目全非之巨变，而它最大、最明显的变化不是别的，正是它在各国司法审判中的日渐式微。如果说陪审制目的在于使司法民主化，那它不应该面临着不断被削弱之命运。此外，如所周知，在司法的上诉审中，一般都是法律审，由陪审团参与上诉审在世界各国几乎属于极少数之例外。如果说陪审团审判旨在使司法过程民主化，那为何在上诉审中不用陪审团来民主化它呢？难道上诉审不重要？既然不重要那世界各国为什么无一例外地设置上诉审呢？这三个不容置疑之事实，不是从反面强有力地证明陪审制并不像一些学者想当然地认为的那样旨在控制司法权，意在使司法民主化么？ 总之，司法与民主天然的关系模式是彼此没有直接的关系，它们各按其自身的路径存在着、发展着，相互之间没有交集，没有所谓的相互影响和相互作用。而陪审团审判尽管一直伴随着司法与民主这种天然的井水不犯河水关系，但它的存在并没有改变司法与民主之间这种天然关系模式。因为陪审团审判的目的在于培养人民的法治观念而非旨在使司法走向民主，陪审制自身的非民主运作方式及其在司法审判中的地位日益式微亦铁铮铮地证实了这一点。 四、关系（Ⅱ）：民主主宰司法 司法与民主之间既然有天然的关系模式，那它们之间就一定存在着某种人为的非天然关系模式。一般而言，它们之间人为的关系模式又可以分为两种。本节先讨论第一种即民主主宰司法之关系模式，第二种关系模式则留待下节探讨。 民主主宰司法，是司法与民主之间最为恐怖的关系模式。尽管这种关系模式仅仅在少数几个国家短暂的特殊历史时期存在过，但它造成的灾难性后果还是相当令人震惊，人类社会对这种关系模式的反思可谓是从未停止过。 在人类历史上民主主宰司法的第一个典型案例当属苏格拉底审判。在西方文明史上，苏格拉底审判堪称与耶稣审判齐名，其影响由此可见一斑。公元前399年，三个雅典公民以“苏格拉底是社会上一个危险人物”的罪名对他提起公诉，“之后陪审团（由五百零一个公民代表组成）在主审官不作任何指示或总结的情况下，直接以多数作出裁决”，[26]70岁的老人苏格拉底被判死刑。但苏格拉底审判——借用苏格拉底在法庭上的辩护词——“不是审判苏格拉底，而是审判思想，审判雅典”，“这是对思想的起诉”，“站在被告席上的是雅典，而不是苏格拉底”。[27]主审这场对苏格拉底思想审判的与其说是司法毋宁说是民主，无论从哪个角度上分析，这次审判都是一场由民主多数操纵的审判，是一场民主专制的演出，是民主主宰司法的真实写照。不宁唯是，这场由民主取代司法实施主审的审判并非是依法审判，苏格拉底究竟犯有什么罪行，是依据哪些法律规范判处他死刑等基本问题，法庭未作任何说明，以致始终无人知晓。是故，与其把苏格拉底审判定性为一场民主审判，还不如称它为一次民主暴政的表演更为确切。 类似这种由民主多数参与和控制的苏格拉底审判，历史上曾多次短暂出现过，如法国大革命时期、苏维埃俄国革命成功初期以及我国1950年代“人民法庭”盛行时期和“文革”时期。 “以任何人民所从未尝试的最大努力，将自己的命运断为两截，把过去与将来用一道鸿沟隔开”的法国大革命，[28]所追求的与其说是自由还不如说是绝对权力，这场革命带给世人的反省是异常沉重。在雅各宾派以人民民主的名义实行恐怖的人民专制过程中，法国“最高法院古老的司法独立及其全部优缺点被全盘废除了”。[29]打着人民的旗号鼓吹无情统治的革命领导人罗伯斯比尔在审判路易十六时向人民演说道：“人民审判不同于法庭审判：他们不下判决，他们像闪电一样予以打击；他们不裁判国王，他们把国王化为乌有”；“对国王的真正审判，是厌倦暴政的人民自发的和席卷一切的运动，他们从压迫他们的暴君手中夺下王笏，将它击得粉碎。这个审判是一切审判中最可靠的、最公平的和最真实的审判。”[30]在这种席卷一切的人民审判运动过程中，司法审判本应具备的法律理性当然没有任何可能的生存空间。人民的革命民主主宰了整个审判过程，以法律技艺性理性为特征的司法审判理所当然地遭到无情地排斥，革命打击的所有对象当然也不可能获得任何意义上的公正的审判。在那些由人民控制整个审判过程的民主审判中，被审判的大多数对象最后都是快如闪电一般地被化为乌有。 罗伯斯比尔所宣扬的革命式民主审判在苏维埃俄国也曾出现过，在革命胜利初期这种民主的司法审判曾在全俄范围内施行。1918年1月在全俄工兵农代表苏维埃第三次代表大会上，列宁在批判资产阶级法庭“实际上却是一种无情镇压被剥削者以保护富人利益的混淆视听的精巧的工具”之后，毫不讳言无产阶级人民法庭的工具性。他说：“苏维埃政权遵循历次无产阶级革命的指示，立即废除了旧法庭。让人们说我们不进行改良而一下子旧废除了旧法庭吧。这样，我们就为创造真正的人民法庭扫清了道路，少用高压的力量，多用群众的实例，多用劳动者的威信，不拘形式地把法庭这一剥削的工具改造成在社会主义社会的巩固基础上施行教育的工具。”[31]在这种法庭工具论的意识形态主导之下，司法审判当然不可能以依法裁判、保障权利为使命。不宁唯是，在列宁看来，“人民的代表参加法庭，这无疑是民主的开端”。[32]民主被理解为以司法的方式肇始，那司法被民主主宰当然就成了司法无法逃避的宿命。 这种群体民主决定司法过程和结果的民主司法后来在我国也曾流行过，而且是两度流行。1950年为“保障革命秩序与人民政府的土地改革政策法令的实施”（《人民法庭组织通则》第1条），各地成立了县（市）人民法庭。在性质上，“人民法庭是一种带群众性的司法机构，它应该时刻与群众保持特别紧密的联系。人民法庭在受理案件时，应该在群众中进行充分的调查研究，广泛征求群众对处理这一案件的意见”。[33]从1950－1953年，人民法庭共判处了104万件反革命案件，严厉惩办了一大批匪首、恶霸、特务、反动党团骨干和反动会道门头子五个方面的反革命分子。[34]当时人民法庭对这些反革命分子的审判，民主尤其是人民直接参与的民主审判色彩远远浓于由法律理性所主导的司法审判。 “文革”十年期间，这种任由群众民主主宰的审判更是达到了登峰造极之地步。当时反革命的定罪标准就是《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（简称“公安六条”），它规定群众直接斗争和处理所谓“反动分子”的程序，公开认可当时出现的一些群众组织的非法“审判”活动。“文革”期间，“全国各地经常召开万人，甚至几十万人参加的公审大会，批斗罪犯，宣判执行。有些地方还组织百万群众停止生产、工作，收听公审实况。大会宣判后不容被告人上诉就交付执行，还把即将执行的罪犯押上刑车游街示众或组织群众围观执行死刑”。[35]这种广场化的司法，完全是群体性直接民主主宰司法的产物。当法律的技艺性理性不能主导司法审判时，原本室内剧场化的法律理性司法自然要被露天广场化的群体民主司法取而代之了。 民主主宰司法这种非同寻常的司法-民主关系，在人类历史上也许还远不止出现于上述雅典、法国、俄国及我国，但这几个国家所经历的此类民主主宰司法的短暂历史就足以告诫我们，民主与司法之间的如是主宰关系是如此的糟糕以致于可以用“恐怖”来形容。民主主宰司法是大民主、绝对民主、直接民主等非自由主义民主的产物，它是民主专制和暴民政治无法避免的后果之一，是被革命意识形态煽惑得失去理智的多数群众以人民主权的名义追求不受限制的绝对权力的工具。历史业已证明，这种人为的司法-民主关系的实质是一种恐怖的极权统治。是故，总结历史的经验教训，让民主主宰司法的历史不再重演，乃是我们研究司法与民主关系时的重要关怀之一。 五、关系（Ⅲ）：司法制衡民主 司法与民主之间除有民主主宰司法这种关系外，还有与之相对应的司法反制民主之关系。如果人类社会长期处于民主主宰司法的政治状态下，那非但没有今日之司法，亦不可能有今日之民主。司法反制民主，当然不是完全将民主控制在司法手中。这种反制主要是司法通过宪法审查来有限地制衡民主，以保障民主始终是最大可能地尊重少数人的基本权利的自由民主，而不是相反的多数暴政或专制民主。 民主，简言之就是以选举的方式进行社会公共选择，它强调的是多数人的意志与偏好，它本性排斥其它少数人的不同的——特别是异质的——意志和偏好即民主对多元主义往往缺乏应有的恻隐之心和宽容之态，准此，民主制度越纯粹、其在国家政治生活中贯彻得越全面彻底，那少数人的自由和权利越有可能在民主面前一览无遗、剥夺殆尽。是故，如何在坚持和发展民主的同时制约民主本身，避免它排斥“异己”之本性随心所欲、不受控制以致始而侵害少数者的权利终而危及其自身合法性，此是民主制度必须破解的阿喀琉斯之踵。 英国阿克顿勋爵对美国开创的审议民主模式曾由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[36]尽管阿克顿在这里没有明言美国防范民主祸害的方法是什么，但对美国民主宪政有所了解的人都应该不怀疑：美国防范民主的措施就是赋予司法部门实施宪法审查的权力，即通过司法部门的司法审查来抵御民主多数以立法的合法性方式对少数者的基本权利可能造成的侵犯或剥夺。美国早在殖民地和邦联时期就经验地得知民主多数是不值得信任的。在1787年制宪会议上，马萨诸塞代表格里（Elbridge Gerry）就感慨万分地说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”[37]那如何防御容易被人蛊惑的民主造成的危害呢？制宪会议拟通过赋予司法部门宪法审查的权力来限制民主多数的滥权和暴政。[38]“在1787年至1788年宪法批准的辩论期间，无论是宪法的支持者还是反对者都认为，司法审查将成为新的组织秩序的本质特征。”[39]毫无疑问，这个组织秩序的本质特征乃是美国对人类民主宪政建设的最大贡献。如今为防止民主多数滥权和暴政，全球已有八十多个国家和地区先后移植了美国的司法审查制度。 以依法裁判为职志的司法之所以能够制衡民主，是因为它有一部限权的高级法（higher law）——宪法作为判准。[40]民主是否需要制衡以它是否违反宪法为前提。在民主未违反宪法的情况下，民主当然无需受到制约，司法亦不可能对它予以某种制衡。是否因为滥权和专断而背离宪法，乃是司法制衡民主之关健。所以，司法制衡民主的思想理论渊源应该要追溯到美国宪法（宪政）理论那里。 在美国的制宪先贤中尽管有杰斐逊（Thomas Jefferson）明确反对宪法对后代人的先定约束，[41]但他们中的绝大多数都认为宪法的先定约束对于当代和后代人而言是绝对不可或缺的，这是美国宪法（宪政）理论的基本内涵之一。“如果一种民主选择了摧毁那种在其中可能和平地提出异议和解决纠纷的制度框架，就无异于实施自杀。制宪者们提出了、后来人也接受了宪法上的先定约束，因为它是预先制止这类集体性自我毁灭行为的有力武器。”[42]这个宪法的先定约束主要是宪法中的基本权利规范即人权条款。只要此等人权条款能对民主多数构成有效的制约，那民主多数专制或暴政的可能性就微乎其微。因而，当代著名政治思想家哈贝马斯如是认为，每一份历史性宪法，“它的规范性质意味着，诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划，宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域”。[43]而哈耶克在总结美国的法治经验时亦如此指出：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是‘反民主的’（antidemocratic）。”[44] 在现实的政治生活中，宪法所表达的“一般性原则”及其对“正义社会的规划”，均端赖于其设计的分权机构中的某一个机构来执行而不会自我施行。而这个机构就是自身民主色彩最不浓厚且手中无钱无剑的最不危险的部门——司法机构。因为立法部门和行政机构皆为民主的化身，由它们两者中的任一部门去执行都因利益相关而不可能中立，且显然违背“谁也不应作自己案件的法官”的自然公正原则。准此，由司法制衡民主既非民主之自愿选择，亦非司法之自主谋求，它是分权政制之必然结果，是现代宪政民主之必然设计。司法制衡民主是人类在透视了民主身上存在的不宽容、易专权的本性之后的审慎抉择和知性解构。 司法制衡民主，最早诞生于美国，二战后迅速被全球各地多个国家借鉴和移植。美国二百多年来的司法制衡民主之实践，充分证明这种制衡效果良好，此种制衡制度值得信任和推崇。托克维尔在美国考察回来后曾不无忧虑地说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少。”[45]现在看来，托克维尔是多虑了，美国反对暴政的措施诚然不多，但有司法制衡民主这一种措施又诚然业已相当有效地制止住了美国民主多数之暴政，使美式民主成为世界上最自由的民主、最少专制和最少暴政的民主之一。美国发明的由司法制衡民主的司法审查制度使得司法成为捍卫宪法先定约束的最高权威机构，同时亦是最为安全的机构。司法制衡民主的司法审查模式早已走出美洲、移植全球，司法与民主的这种关系模式已经具有不以人的意志为转移的普世价值，它已然是最值得我们人类珍重的司法-民主关系模式。 六、当下我国该力争何种关系模式 在上述三种司法与民主的关系模式中，究竟哪种关系模式最适合当下的我国，何种司法-民主境界值得当下我国去努力建构，此乃本文研究的本土问题意识所在。不过，在回答此等问题之前，首先应该客观理性地分析和评价我国的司法和民主现状。对我国当下司法与民主的现实存在状况缺乏足够清醒的认知，那任何关系模式的选择都是盲动而不足为信的，其结果只能是既危害了司法，又误导了民主。 关于我国司法、民主之现状，可以说学界已有一定的共识，分析和评价其现状并不存在较大困难和分歧。 首先，我们来看看我国司法现状。当下我国的司法是随着我国社会转型而有意识地实行自主改革之结果。1988年召开的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，加重当事人的举证责任，调整调解与判决之间的关系等。[46]当初这场审判方式改革旨在提高司法裁判效率，解决积案问题，但它牵一发而动全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕，其中以1999年和2004年最高人民法院启动的人民法院“一五”、“二五”改革最为瞩目。正是在这股司法改革浪潮的冲刷之下，司法的群众路线日渐萎缩，[47]我国司法开始走出“传统”趋于“现代”。 但实践证明，时至今日我国司法依然走在现代“职业化”司法的路上，还远未到达职业化司法的彼岸。当下，我国法官尤其是县级基层法院法官的法律素养普遍偏低，有相当一部分法官的法律技艺性理性尚未达到甚至远未达到司法职业化的要求。法官偏低的法律素养导致我国法院法官枉法裁判乃至贪污受贿等违法丑闻跌出，甚至像黄松有这种最高人民法院大法官也因受贿获刑，法官群体成为腐败重灾区之一，此诚今日世界司法之奇闻。司法在全国人民面前颜面尽失、威信扫地，其公信力长期低迷不振。当然，司法改革至如此不堪国人之信任田地，除了法官主观方面的因素外，还有客观方面的原因。历经十余年改革后的我国法院至今未能真正实现我国宪法所明文规定的“审判独立”（现行宪法第126条）。经费开支仰赖于地方政府的各级法院不能不围着政府的中心工作转，其司法裁判常常需要服从或服务于政府中心工作。为了应对金融危机，全国法院上下开展了轰轰烈烈的“能动司法”运动。但能动司法不过是在“为大局司法”的思想指导下，司法积极参与政府“保增长”、“保民生”和“保稳定”运动的“服务司法”，它本质上还是传统的政务司法，所谓能动司法分明是反现代职业化司法之道而行之。 总之，当下我国司法距离职业化的要求还有相当一段路程，而且这种现状不是短时间内可以解决的。同时，因财政上未能实现独立而引起的法院政治地位低下以及相对较为严重的司法腐败，决定了我国司法事实上缺乏应有的独立和足够的权威。我国司法的总体状况就是如此。 那民主的现状呢？会好一点么？窃以为，我国当下的民主像司法一样不容乐观。先且不说在英国时事周刊《经济学家》统计的2007年世界民主排名中我国（限于大陆）在全球167个国家和地区中被排在第138位这个民主指数排名。[48]首要的是，我国只有“为民作主”意义上的“民主”观念和传统，竞争政治领导权的选举性民主从未在我国形成一种深入人心的观念和政治实践。随着我国社会经济的飞速发展，我国国民对现代选举式民主思想的认识是纵向上日益加深、横向面上持续扩展，但从观念的接受到实践的运作终究需要一个较长的摸索、适应和认可过程。当下我国总体上充其量也还仅仅是启动了这样一个求索现代民主的过程，而此等探索现代选举民主之过程能否顺利进行下去以及到在全国范围内实现政治选举需要多长时间其实都是很难预测、不可意料的。毕竟，我国的国情太复杂。东西部之间、南北方之间的发展极不平衡、差距太大。就文化素质、权利意识和政治认知上说，我国人民，在总体上全面认识民主制度、适应民主制度再到全盘实践民主制度尚需假以时日，绝不会一蹴而就。萧公权先生曾言：“在专制国家里面君主是政治优劣的关健。所以古人说‘一正君而国定’。在民主国里面，人民却是政治优劣的关健。所以我们应当说‘一新民而政美’。”[49]改革开放三十余年来，我国国民素质的提升有目共睹，但人民的整体素质还尚未达到能真正开展竞争政治领导权的现代选举民主的“新民”阶段，这也是不容回避的事实。 直面我国如此之民主、司法现状，我们的当务之急应该是一边大力推进我国司法的职业化建设，一边在全国全面开展现代民主思想宣传工作，让真正的自由民主思想“飞入寻常百姓家”，同时在经济文化相对发达的地区试行现代性的民主选举试验，以为今后的全国范围内的民主选举提供最本土因而是最宝贵的经验。是故，司法与民主之间最天然的关系模式、最原始的关系境界——彼此之间井水不犯河水的无关系状态最适合于当下我国的司法和民主。司法与民主之间纯天然、最纯朴的毫无关联的关系境界，应该是当下我国努力谋求的方向。 司法与民主之间两种人为的关系结构即民主主宰司法和司法制衡民主均不适合当下的我国。民主主宰司法的践踏人权的恐怖统治，对于我国老一辈人而言依然记忆犹新。相信没有人再希望看到这种噩梦般的专制民主和工具司法再度在我国重现。司法制衡民主，乃是以保障人权为旨归的现代宪政民主的自我防御性制度装置，它是一种最为理想的司法-民主关系境界。依据常理，在保障人权业已载入宪法的我国，这种司法-民主关系应该是当下我国所应力争实现的。但吾人不能不认识到，这种司法-民主境界的产生是有条件的，不是在任何国家都能无条件地实现司法制衡民主的。这种境界存在的首要条件是司法在这个国家具有至为崇高之地位，人民对司法抱有最高最深之信任。单单就这一点来说，我国就差之远矣。与美国、日本等司法制衡民主国家的司法相比，我国司法的国民信任度太低了，距离制衡民主所必须的权威地位还有相当长的一段路要走。此其一。其二，我国现在的民主程度远尚未达到需要防止民主多数暴政因而不能不对之予以制约之程度。就民主而言，我国当下最重要的是发展它，而不是制衡它。是故，司法制衡民主的司法-民主关系境界，在我国还很遥远。 综上所述，沿着“人民法院‘一五’和‘二五’改革纲要”确定的司法职业化方向继续前进，巩固并深化我国的司法职业化建设，促进我国司法早日实现从传统的“政务性”司法向以救济权利为职志的“中立性”的现代司法转型，才是我国司法建设的正当目标。在当下我国，司法的归司法，民主的归民主，现代司法和现代民主两手抓，“两手都要硬”，才是我们努力的正确方向。唯有当现代司法和现代民主都在我国实现了，我们才能避免民主主宰司法的恐怖政治，才能谋求司法制衡民主的宪政设计。而实现司法与民主这种理想境界的前提，是让司法与民主暂时保持纯天然的互不干扰的无关系境界而任其自由、健康地发展。 [1] 有关学者之间的争论可参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，《法学》2009年第2期。 [2] See Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852. [3] [日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第293－4页。 [4] 参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第167页。 [5] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。 [6] [美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48页。 [7] [美]罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光 林猛译，商务印书馆1999年版，第43页。 [8] [美]塞缪尔·亨廷顿：《第三波——20世纪末的民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第8页。 [9] 参见[美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第123页。 [10] 参见[美]熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第395－6页。 [11] [美]萨托利，前引9，第229页。 [12] 参见[日]猪口孝等编：《变动中的民主》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第299页。 [13] 我国学者陈端洪亦有笔者这样的认知。他说：“我的总的看法是，司法与民主是两回事，应保持距离。司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。”参见陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，《中外法学》1998年第4期。 [14] 参见[法]托克维尔，前引5，第309－310页。 [15] [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。 [16] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163、157－8、160页。 [17] 参见拙文：《司法权在何种意义上不存在》，《法治研究》2007年第6期。 [18] [美]萨托利，前引9，第19页。 [19] West Virginia State Bd.of Educ.v.Barnette,319 U.S.624,638(1943).

或许一个平凡的女人就能拯救一个无可救药的男政治控，让他的世界豁然开朗，发现这个世界其实还有很多其它的美。当一个人变成你生活的一部分，你会愿意为她改变很多，在义无反顾地去拯救天下苍生之前，你或许首先要考虑的是如何取悦你身边的这个女人，然后她与你组建家庭，为你生儿育女，你有了牵挂，你不再那么无所畏惧，这个时候，你或许会说，此身许君，再难许国。   从政治控的悲剧说开去   文/刘桂新（武汉大学）   刚刚在校内上看到赵觉成那篇“到哪里寻找属于一个政治控的幸福”，让我有点内心难平。不得不说，很多话戳到了我的痛处，同时也为有这么一个人能跟我同声相应、同气相求而感到欣喜。 有人给此文下了总结，说中心思想是在内心深沉呼唤：“政治控妹子，你在哪里？”（王倩茹） 嗯，这个总结有点解构，但我个人却表示中枪了。 政治控的男生（其实女生也是）有些自命清高，发誓要找一个跟自己志同道合的人，如果找不到甚至有一种此生不娶的架势。   我想这些人之所以被称为政治控，就在于他们想让他们的一切都与他们的政治理想、社会关怀联系起来，包括自己的爱情和女人。当然，这里政治控的政治指的不是权力欲作怪的从政理想，而毋宁是哈维尔所说的反政治的政治。 有人提醒说，政治不是生活的全部啊。是的，政治不是生活的全部。但政治却像小王子星球上的猴面包树一样，一不小心就把我们的全部生活空间给挤占了，像迅速传染的病菌，像疯狂繁殖的水葫芦。 从此，生活沦陷了。 从初中的时候就开始看NBA，那个时候为艾弗森疯狂，大学的时候也在为姚木桩的表现或欣喜或扼腕，现在彻底不看NBA了，那天打开电脑偶然看到了总决赛最后一场，当看到诺天王捧起总决赛的冠军杯，我才想起这个人转眼间就陪我走过了十年，恍如隔世；还有初中的时候每天必看的娱乐新闻、香港九十年代的商业电影、大学的时候燕姿的每一首歌曲、买到电脑后每天一部的经典电影，统统都变得淡漠。似乎再也没有什么能唤起我们生活的激情，除了政治关怀。 生活开始让我感到意兴阑珊。这是成长，我对自己说。只是关注对象的转移罢了，转移到一切与中国的问题有关的阅读和思考上去了。 我感到了自己的急剧苍老，时不我待，因此越来越追求一种急功近利的阅读，只阅读那些能最有效地帮助我思考中国问题的一切书籍。 有朋友提醒我说，不首先安顿好自己的心灵，如何去安顿别人。（索晶） 我猛然警醒，突然发现，我的生活怎么沦陷得这么泥沙俱下？ 脑子里面装满了我在思考的各种问题，而我的阅读总是追随着我满脑子的问题，阅读中国近代史是为了清算TG的斑斑劣迹，阅读世界史是为了把握世界文明的总体脉络和发展进程，阅读社会学是为了思考当前中国社会频发的各种社会问题，政治学则是我思考中国问题的一个最重要的学科视角。倒是有很长时间没有好好读过一部小说、看过一部艺术电影。不是说学术生涯实际上是一种摧毁阅读的过程么？ 以前我的生活圈子里没有一个政治控，甚至第一次听到“政治控”这个名词还是在前段时间加了大量圈内好友之后。现实生活中是在大四的时候才找到一个可以跟我聊这些问题的人，毕业了他就走了。除此之外，我就是沉寂在一个人的阅读与思考中，偶尔会去听几场激情四溢的讲座。那个时候也上网，但在网上没有找到一个政治控好友。我从来不主动跟身边的人谈论这些问题，只是以平和爽朗的微笑示人，跟朋友打球、喝酒、玩牌，该怎么玩还怎么玩。那个时候我的生活平和安详，虽然在心底里我已经是一个不折不扣的政治控。 后来在校内上发现了一圈人，相见恨晚，相谈甚欢，我为他们的气质所怂恿，我的被憋在内心的理想和见解被他们所印证和表达，我从此便毅然决然、义无反顾地有了政治控的自我认同啊。 但其实我在这个圈子里一点都不活跃，也基本上不上北斗的网站，大概是觉得自己来得有点晚了，跟不上这群年轻人眼花缭乱的想法。一想到这个圈子被越来越多的90后所充斥，我就越来越感到这群小屁孩向我这个怪蜀黍投来的异样目光。我是真的老了，不应该再死皮赖脸地掺和年轻人的事情。我怎么还能跟一群本已闲得蛋疼的本科生一起扯淡呢？   但由于初来乍到，我还是被这个圈子里的奇人奇事激动得忘乎所以了，忘记了自己已经没有时间挥霍大言不惭的青春。已经是老大不小了，该沉下心来专注地做一点与自己未来的职业规划有关的事情。 何况我已经有我的职业了，他们说读博是一个一个月拿1200块钱工资的职业。你没有时间再自由散漫地想这想那，读这读那，你要安安心心地去做一件事情了，学术研究不是一件很严肃的事情么，你要做的不是在校内上贴一些蛋疼文、默泪文、苦逼文，而是应该好好学学什么叫学术规范，正经的在学术期刊上解决几篇资格论文。 然而我还在疯狂地下各种与自己的专业无任何关系的电子书，大有将所有与我思考的问题有关的知识都装进大脑之势。那些政治议题激起了我更强烈的求知渴望，却让我在知识的广袤海洋里茫然失措，找不着北。 不但生活没了，赖以谋生的职业也未成型。 可能是自己还没有进入状态。或者说由于更清楚地看到了这条路的本来面目，开始有些踟蹰不前了。之前觉得很纯洁美好的学术研究在我的所见所闻中日益露出狰狞的面目。 在当下之中国，想要做一种独立的学术、甚至对抗现存体制的学术怎么可能呢，你首先需要写委曲求全甚至向现有体制献媚的文章才能顺利毕业，你要尽力拍我党的马屁才有可能拿到体制内的项目经费，继续发迎合体制的文章，才能评到官方职称。这样一直隐忍和韬晦下去什么时候才是个头。 腾彪是讲师，萧瀚是副教授，范亚峰是副研究员，王怡呆在成都大学也不知道是个什么级别。但他们都不志于做学究式的学者，至于那些处于教授级别的异议知识分子，要么是在体制尚未像现在统得这么死的80、90年代已经爬上去，像秦晖、朱学勤那一代，要么是爬上去之后才渐渐露出异议本色，像张千帆，让我党后悔不迭。 但时移世易，当下学者之成长环境更加艰难，不仅因为学术体制已经完全为官方所把控，无任何以学术为衡量取舍的自治空间，像腾彪、王怡这样的体制内学者本身已经不指望这条上升之路了，他们已经通过其他方式找到了话语权。但对于其它同时代学者以及更年青一代学者，除了向我党献媚似乎在体制内已别无升迁之途。在这种学术体制内，学者型公共知识分子如何成长？也许大家都只能像腾彪、王怡那样的才能特出者，剑走偏锋方能起到振臂一呼的效果。 或者你要么向这个体制妥协，在学术与政治之间寻找妥协与平衡，先隐忍地爬到教授一级，等自己真正有了话语权了，再发出自己的声音。但于我而言，做这样的学问无论其目的多么道德，其行为本身即是一个有损我人格的事情。而我又找不到一种能调和二者的办法。 那天晚上最后一次跟班上的同学出去喝酒，喝到兴起他们都对我“敞开了心扉”，我大概听出来的意味就是说我的理想很虚伪很装逼，说我总是向现实妥协，说我言行不一致。 这个事情在我心里留下了阴影，最让我难受的莫过于痛数我历史上的懦弱，从考研、选导师到考博、选研究方向，整个一部成长史，在他们眼里，就是一部不断向现实妥协的懦弱史。 “等我有实力有能力，我一定要做我喜欢的事说我想说的话过我想过的生活。一定。”（王倩茹） 我也是这么想的啊，但要到什么程度才算是有实力有能力，会不会等的时间太长了以至于忘了最初的梦想。 一想到这样的生活前景，就觉得前路渺茫，心灰意懒。拒绝做一个曲学阿世的学者，但在我成为一个有话语权的学者之前，我有拒绝的资本吗？ 此刻我才发现，原来自己并不是真的想“以学术为业”，毋宁说我想“以政治为业”，是“政治的召唤”（翻开韦伯的《学术与政治》，看到的第一句话便是：“一个人得确信，即使这个世界在他看来愚陋不堪，根本不值得他为之献身，他仍能无悔无怨；尽管面对这样的局面，他仍能够说：‘等着瞧吧！’只有做到了这一步，才能说他听到了政治的‘召唤’。”）让我走到了这里。我唯一想做的是如何改变身边这个让我不满的世界。 有人会问，既然这么痛恨这个体制，为什么不与这个体制彻底决裂，还要依靠这个体制生活？     这是一个一直以来挑动我道德敏感神经的问题，诸如此类的问题还可以替换为，“你为什么要入党？”。此刻的我，便会像一个急着想证明自己没有撒谎的小孩语无伦次地辩驳。似乎从小就最害怕别人怀疑我的真诚。为了道德的目的是否可以做一点无伤大雅的不道德的事情，比如说入党？不道德就是不道德。 我想一言以蔽之地回答，我无所遁逃。它从我出身那天起就拿走了本属于我的一切东西——与城市孩子同等的受教育和享受其它社会福利的机会、也没有沃饶广阔的田地或者哪怕是一个小小的矿藏，它唯一给了我一个让妈妈去深圳打工的机会，让整个家庭得以维生。而我则承蒙上天的眷顾，多读了几年书，才有可能坐在这里做公共知识分子的白日梦。 因为我被这个体制剥夺得一无所有，我没有能力不依靠这个体制生活。但这并不意味着我要加入他们，成为他们的一员，这不对，这是对历史的背叛，是对我生活在农村里的穷乡亲们的背叛。这些人此生已是如此的艰难，你有幸走出这种艰难，不应该再有朝一日去剥夺他们的子女。他们曾经剥夺你，这样的历史仇恨应该记取。你现在依靠这个体制生活不是为了将来有权力剥夺别人，而是要为曾经的被剥夺复仇。 依靠这个体制生活我没有罪恶感，那些本来就是属于我的东西，我只是拿回本就属于我的东西，不仅如此，我还要帮助更多的人——我身边那些被侮辱与被损害的人——拿回属于他们的东西。向这个体制妥协，是为了让自己成长得更强大，强大到足以与这个体制叫板，强大到可以把属于我们这些被侮辱与被损害的人的东西都拿回来。这是我选择将来在中国大陆的学术体制内生存的理由。 不过也有很多原来是体制的反对者，在被体制收归为其中一员，并且成为一个既得利益者之后，便成了这个体制的帮凶。一个人如果谋求在体制内生存，并且总是向体制妥协，最后会不会在体制的威逼利诱下，忘记了自己出发的方向？ 我现在，则是徘徊在这个路口，不知道踏上这条不归路之后结果会怎样。已经注定了无法做一个彻底的现实主义犬儒，但又沉迷于做一个艹圈里纯洁的或者说不切实际的政治控。因此“生活在理想与现实的反差中，生活在自我与社会的冲突中，时刻忍受着反差带来的无力和现状鞭策的伤痛摧残。”（赵觉成） 对于我们这样的人来说这或许是一个永恒的悲剧，像《成人之美》里的海老师，他向现实彻底妥协了，但内心也许是“到底意难平”吧。 于是，政治弥漫于生活的各个角落，找个女人都标榜要有家国情怀。生活就这样被沉重的理想给挤压得变形了。 有时候我在想，其实没必要把自己想象得那么孤独，也没必要把自己的理想追求想象得那么遗世独立。 或许一个平凡的女人就能拯救一个无可救药的男政治控，让他的世界豁然开朗，发现这个世界其实还有很多其它的美。当一个人变成你生活的一部分，你会愿意为她改变很多，在义无反顾地去拯救天下苍生之前，你或许首先要考虑的是如何取悦你身边的这个女人，然后她与你组建家庭，为你生儿育女，你有了牵挂，你不再那么无所畏惧，这个时候，你或许会说，此身许君，再难许国。   (采编：陈轩 责编：陈轩)