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雷锋无法支撑公民精神的大厦 作者：丁咚 来源：作者赐稿 来源日期：2012-2-28 本站发布时间：2012-2-28 10:01:45 阅读量：1699次     每年的三月前后，雷锋都要像尊神一样被请出来，供万众瞻仰膜拜，忽悠得大家随之起舞，特别是在青少年中广泛宣传所谓的“雷锋精神”。而在他死去50周年的今年，有证据表明官方将举行隆重的纪念活动——某部长析“雷锋精神”称热爱“党和国家”居首、某封疆大吏通过会见跟雷锋扯得上边的人再次把他捧上了天，将“雷锋精神”重新“发扬光大”，进一步发挥他的政治符号“价值”，以此抵御市场经济对国民精神世界的“侵蚀败坏”，“改善”国民的道德素质。 　　像我们这个年纪的应该都是在“雷锋精神”熏陶下成长起来的，多数人盲信它的存在，部分人隐隐约约感觉到它的虚构成分，只有极少数人才明白在过往的岁月里，他被无穷无尽地“榨取”了其精神资源，以至于和实际生活中的他相比早已面目全非，在全部意义上他被当作了一尊神，一个完美的典型，一具精雕细琢的政治符号，而非一个有优点也有缺点的、活生生的有血有肉的人了。 　　雷锋在历史上的真实面目如何，除了官方“塑造”和宣传的之外，也有一些人通过挖掘史实对其进行历史还原，不仅其个人经历与官方所称的不符，其精神世界远没有那么“伟大”，就连被广泛传播的“雷锋日记”也涉嫌造假，只有一样毫无疑问是真实的：雷锋就是个普通得不能再普通的人，那些“精神”、“道德”、“素质”要么是被无限放大了，要么就是硬贴上去的。 　　那么，一个“伟大”的凡人是如何诞生的? 　　我们都是生活在无比“现实”的现实生活中的，毋庸任何人粉饰，都能深察其本相。一部分人还有幸参与或者围观“典型”被塑造的过程，因此也获得了别人所不拥有的别样人生经验。从这些扎扎实实的经验出发，就能推导出“雷锋”是如何被精心“塑造”和“包装”起来的。 　　何况他受到了那个时代身份最显赫的人物的“抬举”，而且代代相传。有句古话说“时势造英雄”，雷锋这个典型真是生当其时，完全是时事造就了一个“伟大”的政治符号。 　　众所周知，雷锋死去的时候正是三年自然灾害的扫尾，狂热的共产主义运动加上自然灾害，给国民带来了巨大的灾难，经济受到严重破坏，粮食生产锐减，成千上万的人生生地饿死了，当时就有人总结造成这样结果的原因是“三分天灾七分人祸”，引发了人们对运动的发动者和组织者的怀疑，特别是对最高领袖产生了不信任感。 　　在此情况下，需要一个对阶级、革命、主义等当时的流行词汇深信不疑而且具有重要社会影响的人物，重新凝聚人心，对国民起到“表率”和“榜样”作用。换言之，时代需要什么“精神”，就在已经死去的这样的人身上贴上什么“精神”的标签。 　　一个经过“脱胎换骨”的雷锋就这样在霞光万丈中出世了，活过了五十年，现在还有人想继续利用它的“剩余价值”，还要在他身上“发现”新的“精神”，继续充当政治符号和工具，为利益集团服务。比如说什么雷锋精神的首要因素是热爱“党和国家”。 　　谁还相信这一套?经过了二十世纪文化大革命、八十年代狂飙突进运动的兴盛和衰亡特别是互联网勃兴对公共领域和国民精神的重构，还有多少人的思想停留在上个世纪五六十年代?中国人经过这些历史事件的冲击，早已经变得更加聪明，洞察世事了。 　　明白人都知道两点：雷锋是像小说一样被虚构出来的人物，他的那些“精神”，就像一团面，人想怎么捏就怎么捏，捏成什么样，就看这个人想要什么样的效果;虚构这样的人物的目的，是要起表率和榜样作用的，是为了影响别人的思想和行为，说到底是让大家还相信这么个虚构出来的人，相信支撑他的行为的思想，相信他所“信奉”的理念——当然这一切都是虚构的，一言以蔽之，就是竭尽全力“愚民”。 　　如果还有人期待做这样的傻事，能取得预期的效果，那么无疑是缘木求鱼。现在就连中小学生都通过大量的社会交往和浏览网络对世界和人生，对历史本相有了全新的认识，何况是成人?冒险对这样的国民实施古老的愚民教育，将带来适得其反的结果。举个例子，我们从小学到大学都会接受革命历史、革命政治的通识教育，至今有多少人不怀疑它的真实性?相反对部分国民带来的精神虚无感贻害匪浅。这样的教育败笔还要延续多久? 　　过去三十多年来推行的经济改革和开放特别是市场经济制度的初步确立，对我国提出了两个历史性的任务。一是为市场经济制度量身定做一套完善的政治体制，以使上层建筑与经济基础相匹配，保证国家科学有序发展;二是为傍生市场经济发展的“公民社会”训练合格和“熟练”的公民，顺利从事经济、政治、社会和文化活动，由此观之思想启蒙在我国远未过时，反倒正是时代所急需，因此需要更多的知识分子担当起历史责任，继续完成对国民的思想启蒙。 　　而思想启蒙，首先就要打破愚昧，打破愚民教育，打破虚假的宣传，打破政治符号对国民思想的误导，对国民进行现代政治、文化的改造，重构国民的精神世界。 (转载本文请注明“中国选举与治理网”首发，以上仅代表作者个人观点，不代表本网立场和观点。)

    吴英案历经五六个年头的侦查、审判，终以集资诈骗罪获终审极刑判决，只差最高院是否决定按下“确认死刑”的“复核”按钮一道程序，吴英死亡之脚已踏至悬崖最边沿。期间社会舆论沸沸扬扬、众说纷纭，归纳起来主要有三种意见：“有罪该死”、“无罪冤枉”、“罪不至死”，而力挺判决的第一种意见显然只是少数派。有意思的是，有关的司法人员与诉讼参与人的意见也是这三种。公诉、审判机关自然是“死罪”派，辩护人是“无罪”派，吴英本人二审则坚持罪不至死的意见，认“非法吸存罪”，否“集资诈骗罪”。 　　从无罪到死罪，天上地下，无论是有关者还是旁观者，人们观点之所存在如此巨大的反差，固然有对事实材料的占有、看问题的角度、主观价值标准等方面的差异，但最根本的恐怕还是对行为定性的理性认知方面的不同。也就是说在既有可信赖事实的基础上，如何通过摆事实、讲道理来给行为定性，一切其他主客观因素都要服从“讲理”这一根本的大前提，否则就是非理性的糊涂、人云亦云、主观臆断乃至野蛮专横。可以认为，无论各方掌握的吴英“犯罪事实”详略程度如何，作为定性所需的有关基本的、核心的事实是众所周知的。简单说，就那点事，关键是如何看。 　　“小儿辩日”辨的是理，司法、辨法、评法当然更需要讲理，因为法律应该是表现为国家意志的规范和调整人们各别意志和行为的强制性规范，是人类实践理性的普遍化、客观化的最高表现。立法、司法以及对它们的辨识、评价都必须基于理性。讲理不一定讲法，但讲法一定要讲理，法律必须讲道理、合逻辑，它本来就应该是道理本身。一个理想的社会不能立不讲理的恶法，不能司不讲理之法，也不能不讲理地司无论是善法还是恶法。 　　那么，无论是有关者还是作为旁观者的评价者，三种意见中到底谁是谁非呢?各自得出其结论是否是讲理的结果呢?我们先抛开我国现有的与本案有关的法律规定合理与否等问题，只在既定的法律规定之下、依据“可以依赖”的基本事实来看看法院判决是否讲理，是否遵循了讲道理所需的最起码的逻辑，从而评价其判决是否恰当，追问吴英到底罪责如何。这个“基本事实”主要是2012年2月7日刊登在法制网的主审法官接受媒体访时所透露的事实本身(下称“网文”)，个别援引吴英辩护人的辩护词。所谓“可以依赖”是因为它是法官为证明其判决合理性而公开认可的事实。实际上，公检法在办案过程中对于证据的收集、筛选、运用是大有学问的，他们总是倾向于获得、运用、认可证明嫌疑人、被告人有罪的证据，而倾向于忽略相反的证据，他们也总是倾向于依据这样的原则来认定事实，这是我们无可回避的社会现实。辩护词的理由是否成立暂且不论，但其引用的事实大体上是可以采信的。也就是说，本人不根据法官或辩护人的立场而预设立场。 　　根据笔者就事论事地看事实、论道理的结果，我认为吴英无罪，即不构成集资诈骗罪。至于她是否构成其他犯罪，我不知道，因为我没有听说公诉机关对她有其他罪名的控诉。讨论这样的问题需要更多的材料和笔墨，更重要的是它会稀释我们目前的论题，因此我的讨论仅仅限于以法官自己亲口说出的材料来就事论事分析其判决逻辑，看其判决是否正确、吴英是否构成集资诈骗罪，如果罪名不成立，刑罚自然不该有。我还认为，吴英本人及其辩护人没有任何必要去证明她犯有其他罪名，这是被告有权不“自证其罪”所应有的含义。 　　这就是说，法官错了，错得非常严重、离谱，如果普遍照此办理，法律将不如儿戏。错在哪里呢?错在整个不讲逻辑，不讲道理，混淆甚至偷换概念、以偏概全、主观臆断等等，集中表现在以下诸方面。 　　一、把可能无效的“民间借贷”行为混淆为“非法集资”行为。 　　民间借贷无罪，非法吸存有罪。“借贷”是我们每一个人再熟悉不过的一种民事往来，我们的理性或经验告诉我们，即使在中国，除了法律明确禁止或限制以外，人民还是有“借钱”自由的，即在借款对象、人数、金额、方式等方面不受法律约束，只要当事人自愿同意，任何人可以对无限量的人以任何条件借款。你有本事，出借人愿意，你可以向十三亿人民乃至向地球上每一个人举借任何数额的借款。依笔者陋见，我也从未听闻过人类迄今有哪一个国家的法律规定一个人向他人借款时受到金额或人数的限制。即使在古希腊、罗马，如果你不怕债多还不上可能要沦为债务奴隶，尽管借。那么依据我国现行法律，在借贷法律关系中都受到那些限制或禁止呢?我们把一些与本案无关的“禁限”抛开，如借外债要审批或登记等等，单说两个有关的禁限，那就是第一、非经审批，不能向不特定的公众借钱;第二、不能以借款为名行诈骗之实。除此之外的借债还钱行为都是民事性质的合同行为(俗称“民间借贷”)，即使违反一些禁限，也只影响合同效力、当事人合同权益大小，如过高利率的民间借贷、企业间无效拆借等因不受法律强制履行保障，可能导致利息损失甚至被处以罚款等。而违反两项禁限之一或二者并达到法定条件的，则分别构成非法吸收公众存款罪(简称“非法吸存罪”)或集资诈骗罪。那么“民间借贷”与“非法吸存”、“集资诈骗”到底有什么不同呢?为厘清集资诈骗罪，我们需要首先分清三个不同但相关的概念。 　　首先，我们来看“民间借贷”与“非法吸存”两个概念的区别 　　要理清二者概念，又先要明确何谓“吸收存款”。所谓“吸收存款”有两个显著特点：借出方即所谓“存款人”不特定、合同标准化，也就是公众性。任何陌生人均可以按照相同的合同条款、操作流程，随时借出或取回款项，存取自由、童叟无欺，借贷合同不限量、可重复实施。但是，“民间借贷”也完全可以“标准化”，借款人可以设定相同的合同条款，如一定的期限与一定的利率相挂钩，向谁借钱都只愿照此付息，这完全是当事人意思自治原则下的缔约内容自由，并不因此就可以把“民间借贷”说成“吸收存款”。因此，“民间借贷”与“吸收存款”的唯一真正区别是在“出借对象的不特定”上，这也是“公众性”概念的根本内涵。 　　怎样才可能使不特定的公众向行为人借出资金呢?它需要行为人采取措施，使公众知晓其意图，将其要约邀请或批量要约向不特定公众广而告之，做出“愿意接受任何单位或个人的邀约或承诺举借金钱”的意思表示。它必须以特定的行为来表示，如在公众媒体发布宣传广告、散发传单资料、向公众发送短信、特定场所摆摊设点等形式。如果没有这样的表达意图的形式和行为，就不能认为是针对不特定公众即陌生人。行为人向亲戚、朋友发出借款的邀约邀请或直接的邀约行为就不能称之为针对公众的公开行为，而只是针对特定人的私下行为。那么什么叫做亲戚、朋友呢?前者好界定，后者只能是一个广义的概念，没有哪条法律规定什么叫朋友。古人说“同门为朋，同志为友”，又说“一回生，二回熟”，只要有过一面之交甚至第一次见面就可能相谈甚欢、志同道合，为什么不可以立即为友呢?因此，广义的朋友包括熟人，第二次见面就可以叫做“熟人”。 　　因此，所谓不特定的公众，指的就是从未谋面的完全的陌生人，当然陌生人之间可以做的事情，更可以发生在亲戚、朋友、熟人之间。意图针对陌生人，但结果也可以包括与非陌生人发生交易。这就是说，“民间借贷”与“吸收存款”的唯一区别是行为人有否实施向不特定公众公开其广泛借款的意图，发出要约邀请或批量要约。我国法律规定，只有经过国家批准，行为人才能从事吸收存款的行为，以保证对银行存款业务的垄断。非经批准从事该行为即构成非法吸存罪，无论结果如何，充其量只有既遂、未遂之别。 　　其次，我们看看“民间借贷”与“集资”、“非法集资”、“集资诈骗”等概念的区别。 　　所谓集资就是把分散的资金筹集到一起来使用、运作，是行为人向特定主体筹集生产、建设、经营等所需资金(通常为货币现金)的行为，原本是一个正统的经济学或经济概念，它本身并不带“原罪”，恰是再正常不过的、增进效率与效益、促进进步的市场经济行为。无论是集资人或出资人，他可以是自然人，也可以是法人或非法人机构、实体，可以是一人或多人。“集资”可以从不同角度对其加以分类。 　　按照集资性质，它大体可分为三种：债权性集资、股权性集资、混合性集资。债权性集资是一种单纯的到期无条件还本付息的借贷关系性质的集资，如债券集资;股权性集资是出资人持有特定企业或实体股权、股份、权益份额等，共担风险、共享收益的“共同股权性投资”性质的集资，如股票、基金等;混合性集资是出资人持有特定实体的兼具债权和股权性质或可附条件选择的权益，按约定的特殊方式承担风险、获取收益的集资行为，如可转债集资、优先股集资等等。 　　从集资对象是否特定的角度看，集资分为私下集资与公开集资，前者是向特定对象进行的集资，俗称“私募”，后者是向不特定的对象，即公众进行的集资，俗称“公募”。 　　从集资人的主观动机看，集资分为诚实集资与欺诈性集资。二者以是否具有“欺骗故意”与“虚构事实和/或隐瞒真相”两个方面的主客观因素相区别。这二者通常要有必然联系，但表现形式多样。一个人对集资款即使有意欺骗，也不一定表现为事先“虚构”或“隐瞒”什么，可以表现为一种彻头彻尾的“无赖”，多表现在“后期动机变化”。可以在集资时无意非法占有，但后来赖账，典型的是“有钱不还”，挥霍、转移财产、卷款逃跑等。也有相反的情况，一开始意图“欺骗”，但后因良心发现或客观所致，改变主意。“欺骗”之意不管何时生成，只要有此故意，或者有任何实质性“虚构”、“隐瞒”，即构成欺诈性集资。欺诈性集资又可以分为两种，一般欺诈和集资诈骗，视其具体“欺诈”程度和情节。诚实集资是既无意“欺骗”，也无实质性“虚构”、“隐瞒”，即使客观上不能履行债务，仍然无损其道德上的诚实性、正当性以及法律上的合法性。 　　从合法性角度看，集资分为合法集资与非法集资。根据我国现行法律规定，只有以下几种情况属于非法集资：(1)未经批准向公众进行任何形式的集资，它可以涉及“非法吸存罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”。(2)虽经批准，却进行诈骗性集资，只涉及“欺诈发行股票、债券罪”一个罪名。从另一个角度看，把“非法集资罪”看做一个总括性罪名，实际上有三类非法集资行为入罪：公开而诚实但未经批准的非法集资、未经批准而公开并诈骗的集资、经批准而公开但诈骗的集资。除此之外的任何集资行为均不涉及刑事犯罪。 　　因此，非法吸存与合法借贷的唯一区别是非法的公众性，即未经批准的“出借方的不特定性”，具有合法的公众性的吸存则是银行的法定业务。而集资诈骗与合法集资的区别则包括两个方面，缺一不可：非法的公众性和诈骗。这是一个综合性概念，没有公众性的诈骗只构成一般诈骗，不构成集资诈骗，而没有诈骗或欺诈的非法集资就是“非法吸存”、“擅自发行股票、公司、企业债券”。 　　简单结论就是三点：(1)如果既不针对不特定公众，也不欺诈或诈骗，只要愿打愿挨，人们可以随便向无数人以借款、募股、募债等任何方式集资无数资金，这也是现实生活中天天发生无数的经济行为，无罪可言。(2)即使未经批准向公众非法吸存，如果不诈骗，不管能否归还，都构成且只构成非法吸存罪;(3)如果未经批准而向公众非法吸存同时使用诈骗方法，不管是否实际归还，只要涉案“金额较大”，均构成集资诈骗罪，此时的非法吸存概念转变为非法集资概念，它成立的首要条件就是“公众性”。 　　最后，我们来看，吴英的借贷行为是否具有公众性、符合“非法集资”的概念，如果不符，即使有诈骗行为，也不构成集资诈骗罪。 　　根据上面的分析，既然“非法集资”一定要有公众性，而吴英并未实施向陌生人公开要约邀请或批量要约的行为，作为其借款对象的11人即使不是她的亲戚，最少是广义的朋友，即熟人，因此就不符合公众概念，也就不符合“非法集资”概念，而只符合“民间借贷”概念。可是法官却把“民间借贷”概念偷换成“非法集资”。为得出“吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资，具有公众性”的结论，违反基本推理逻辑，从多个角度进行不合理的推论。 　　1、把相对人即下线甚至下线的下线的行为的公众性归结为吴英行为的公众性，以无限延伸追加人数的方法推定公众性。法官说：“目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人，但从本案证据情况看，其中仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，都是普通群众，因此，认定为向社会公众集资，是于法有据，合乎情理的。”(网文)这是极为荒唐的推理。 　　法官为认定吴英的借款行为具有公众性，不惜进行终极追索、牵连、连带，把多环节、多主体、多性质的行为一律抽象为一个共同的因素：公众性。基本方法有二：其一是相对人甚至相对人的相对人的行为性质直接化，上移为吴英的行为性质;其二，以定量代替定性，通过终极连带众多的人数来定“公众性”性质。 　　对任何人的行为定性只能根据其本人做出的直接行为，任何人也都只对其本人行为负有法律责任，而不对其行为相对人的行为负责，更不对相对人的相对人的行为负责，这是常识。吴英只对向11人借款的行为负责，至于11人行为性质如何，钱从何而来她无需负责，不管是民间借贷，还是非法吸存、非法集资所得，甚至是骗来的、偷来的、抢来的，更不管中间有多少环节。吴英的下线也只对其与直接相对人即直接下线的行为负责。不管债务链有多长，每一环节的债务人都只对其债权人负责。在这众多环节之中，任何一个环节如果存在公众性并涉嫌任何犯罪，并不意味着其他环节也必然如此。同一环节中，对部分下线如有犯罪行为也并不意味着必然对全部下线有犯罪行为。比如，吴英借得的全部款项，可能有11人中一些人的自有资金，也可能有他们从下线通过正常借贷所得，也可能是公开吸存甚至诈骗所得。任何下线的下线也都存在这样的可能。同理，吴英向下线还债，并不意味着下线一定向下线的下线……的下线还债。任何一个环节都可能出现全部或部分履行不能或干脆赖账。反过来，吴英还不上下线，不等于下线一定还不上下线的下线……从债权债务关系的角度如此，从行为性质的关系看也应如此。 　　法官把全部涉案金额都认定具有公众性，将11人对“众多人员”借款或集资的行为的公众性行为上升为吴英行为的公众性，这是没有道理的。那11人行为性质究竟如何，我们姑且不论，但是从媒体得知，其中多人被定非法吸存罪，也就是说，涉案金额中最少有相当一部分是11人中的全部或部分人非法吸存犯罪行为的赃款。这部分涉案金额的性质就是“无效的民间借贷”(吴英只需要向他们偿还本金即可，超出本金部分的任何还款，应当从应还本金中扣除)。他们行为的公众性不能强加在吴英的头上，是他们向公众吸好了“存”，再借给吴英，从中赚取利差，是他们在变相经营银行业务。司法机关把下线行为的公众性上移，追究吴英责任显现是“一罪两诉”，把业已被下线按照非法吸存罪担责而消解了的公众性再次以“非法集资”重复适用于吴英，无论于常识还是一般法律原则都不合理。 　　从人数上看，欠一人钱与欠11钱没有任何本质区别。“人数众多”并无绝对标准，非法吸存或非法集资并不一定要人数众多，由于行为人主观意志以外的原因，只有个别人甚至没有一人“上当受骗”并不影响行为性质，只是既遂、未遂或者情节轻重的问题。在“金额较大”的底线之上，涉案金额也没有必然联系。“非法吸存”或“非法集资”的结果可能人数少但金额大，也可能人数多但金额小。因此，人数多少、金额大小与“非法吸存”或“非法集资”没有必然的逻辑关系，前者既非后者的充分条件也非必要条件。有且只有“对象不特定”才是唯一的衡量标准。法官不必勉强凑人数，好像真是具有公众性似的。 　　如果吴英真像法官所说“向社会公众作各种虚假宣传”(网文)，她的所有“欺诈作秀”行为意在直接针对公众行骗，那在客观上必然会起到误导公众的效果，那些大量的背后“公众”就必然会绕开11人，哭着喊着要直接把钱借给吴英。既然经过“虚假宣传”后的吴英，成了远近闻名的巨富，被认为拥有雄厚的实力，在被“误导”了的公众看来，其信誉、实力绝非此11人可比，同时公众又知道其开出的高额回报，公众怎么会把钱借给11人、让他们从中赚一道利差而不给吴英呢?相比之下，回报更高、风险更低，这些公众不选择吴英而非要让11人扒一层皮，这显然是不合逻辑的。而没有这样的公众“上当受骗”，公众对这么好的天上掉馅饼的事全然不知，恰恰“骗到”了“专做金融生意”的11人，说明吴英的借款根本就没有公众性。她的抽象的经营行为不可能是意在诈骗公众的作秀。 　　2、把吴英知道的事实归结为吴英的行为的公众性。法官的理由是：“吴英也是明知林卫平等人及下线的款项是从社会公众吸收而来。”(网文)把吴英知道他人做什么说成吴英做了什么，还有更荒唐的吗?她知道他人杀人就是她杀人?明知银行存款是老百姓的钱，借银行贷款就是借老百姓的钱，诈骗银行贷款就是诈骗老百姓? 　　3、以过程而非结果断定人际关系。法官说“同时，判决认定的这11人并非吴英的亲友，而是通过集资过程中经支付高额的中间费认识的”(网文)。任何人认识任何人可以有无数的途径，法官所称的吴英如何认识那11人只是过程，但是它并没有表明他们就不是朋友、熟人，借款前是否有过多少交往与交情。商业朋友可不都是商场上认识的么?岂非因商事认识么?怎么可能摆脱商业利益?根据吴英辩护人的辩护词，作为吴英最大债主的林卫平，与吴英认识在先，借款在后，并且是林主动向吴提出洽谈生意的，因意向生意不成转而发生借款关系，这当然是商场上的特定人，而非公众(见吴英辩护人一审辩护词：“林卫平P21问：你与吴英如何认识?2006年3、4月份通过杨卫江介绍认识的，关系一般。问：那她怎么向你借钱?那段时间，我在北京有一批铜的生意，因我听说吴英在做铜生意就打电话给她，她赶到北京看了后对我说做现货风险太大，还是跟她做铜期货好了，我相信了她，就跟她做期货，把钱借给了她。” 　　4、把吴英的经营行为归结为借款的要约邀请或批量要约行为。法官把毫无必然联系的事实生硬联系在一起，称“吴英还以各种形式的广告、签订大量购房协议等方式，向社会公众虚假宣传其一夜暴富的神话，以骗更多的不明真相的公众资金。故吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资，具有公众性。”吴英“登广告”、“签购房协议”是纯粹的经营行为，怎么就成了“向社会公众虚假宣传一夜暴富神话”?即使是，也与其向公众要约邀请或批量要约借钱是完全不同性质的问题。我大肆宣传我本人或他人购买2元钱的彩票中得亿万大奖这一事实或存在这样的可能，就必然意味着我向公众发布我要向他们高息借款去买彩票的意思表示?如果吴英意图如此，怎么就没有一个公众前来非要把钱高息借给吴英? 　　因此，无论吴英是否存在“诈骗”或“欺诈”故意，是否实施了骗人行为，均不符合集资诈骗罪的“集资”概念。连集资都谈不上，更谈不上非法集资，遑论集资诈骗。 　　第二，客观归罪、主观臆断、以偏概全 　　既然吴英借款没有公众性，不符合“集资”概念的基本内涵，那是否符合法定的“诈骗”概念呢?通过分析，笔者认为不能构成，最少不能将所有的借款认定为诈骗。 　　无论何种诈骗，必须具有“非法占有”的主观故意以及客观的诈骗行为，这是常识。人是会撒谎的动物，从日常言谈举止到严肃的法律行为，从善意的谎言到道德调整的恶意谎言，再到法律调整的欺诈、诈骗，构成一个意图、目的、程度、后果不一的撒谎链条。最为严重的无疑是刑法调整的诈骗，但因其与“欺诈”既有联系、又有区别，很容易导致概念混淆。从概念上讲，欺诈、诈骗就是行为人利用信息不对称，在行为过程中误导、诱使相对人做出违背真实意思的意志决定并从事相应的行为。其核心内涵是“虚假”，包括消极不作为的故意“隐瞒”以及积极作为的“虚构”两种方法、两个方面。无论是哪一方面，其意图和客观行为必须在程度上达到一定的量的堆积，使其具有充分性，足以误导行为相对人，构成其决策的重要的必要条件。一个穷光蛋对人声称是富豪而试图向人借得巨款，这样的陈述显然是失实的、虚假的，但是没有哪个人会傻到那个程度，就凭一句话而无条件借款。这样的“虚假不足”不足以误导当事人的行为决策。当然，充分虚假或虚假不足均具有相对性，主要取决于客观环境以及当事人的经验、阅历、智力及认知水平等相对因素。“卖月亮”的谎言可能能够骗到三岁孩童，但绝不能骗三十岁正常成人。 　　由于行为人“虚假”的程度在主观意图上有差异，在客观行为、行为结果以及相应的社会危害方面存在不同，所以法律上分为欺诈和诈骗两大类。抽象地理解，诈骗是严重的欺诈，一般是针对纯粹的子虚乌有的情况，它是刑法调整的行为，而欺诈是虚假程度较低的一般性的欺骗，是民法调整的行为。英美法中将民事性质的欺诈规定为一种侵权行为，我国合同法、民法通则也有类似规定：如以欺诈方式订立可以导致合同无效或可撤销，欺诈方并应承担赔偿损失的责任(如有)。 　　因此，在法律上，欺诈和诈骗是有严格界分的。根据罪行法定的基本原则，要构成刑事上的诈骗，必须严格符合刑法条文和相关司法解释。我国刑法第192条明确规定，构成集资诈骗罪必须“以非法占有为目的”，“使用诈骗方法非法集资”两方面的要件。由于“主观故意”的认定容易主观，给正确定性带来难度，因此最高法院还分别于1996年、2001年二次专门作出了详细的解释。对照其中所列举的情形，没有一项规定可以严格适用于吴英。但是，法官为达到给吴英定罪的目的，采用主观臆断、以偏概全等方法，进行客观归罪。这样直白的错误令人惊讶。如果我们把本案判决抽象化，我们必然得出这样一个荒唐的结论：“任何单位或个人如果在某一时点上对多人负有巨额债务，均构成集资诈骗罪，应对单位负责人及个人债务人处以死刑”，只要存在这样“对多人负有债务余额”这一事实即为死罪，不问债务人的主观意图，无需考虑债务人是否有能力清偿，罔顾不能偿债的原因，也不问债权的性质和由来、债权是否到期等其他主客观要件。照此逻辑，中国不知有多少人要被杀头。其错误主要表现在： 　　1、判决完全采取客观归罪法，单纯以行为结果倒推主观意图。 　　法官现在的推理逻辑就是“因为那人死了，所以一定有人故意杀死他”。法官认定吴英“非法集资人民币7.7亿余元，实际骗取3.8亿余元”。这里只有一点是明确的：债务余额=诈骗金额，客观上没有还债等于诈骗故意，简单加减法，只要没有偿还的就是诈骗。此外我们实在理解不了还有其他含义。因为无论怎么理解都矛盾重重。3.9亿余元已经实际偿还，就说明吴英对这部分没有非法占有的故意，绝对不是诈骗，但是可能构成非法吸存，那么吴英就应该构成二个罪名，即3.9亿余元部分为非法吸存罪，3.8亿余元为集资诈骗罪。但是判决又未如此定罪量刑，只有单一的集资诈骗罪名。3.9亿余元部分如果既非集资诈骗又不是非法吸存，那就必然只能是合法的民间借贷，又怎么是“非法集资”呢? 　　如果这样理解：“7.7亿余元均为诈骗，实际骗取3.8亿余元，为犯罪既遂;3.9亿余元因犯罪分子主观意志以外的原因未能得逞，未实际骗得，为犯罪未遂，所以全部借款行为都是集资诈骗”，同样自相矛盾，因为3.9亿余元实际借了，并非未遂，既已还款，就没有诈骗的故意，更不构成未遂。 　　骨肉一起秤出一个总重量，谁能知道骨多重、肉多重?“3.8亿余元实际骗取”是简单加减法算出来的，不是个别分拆定性的结果。既然如此，它与3.9亿余元只是不同量但完全同质的东西，因此，也不能认为“3.9亿余元部分为非法吸存，3.8亿余元为集资诈骗”。那法官依据什么人为地将两个一摸一样的东西分为两张皮，分别定性呢?唯一的依据就是案发时是否被实际还掉，还了的无罪，没还的诈骗，就这么简单!这就是典型的客观归罪法。 　　2、不但客观归罪，还把可能的行为结果当做实际的结果而倒推主观意图。 　　法官的第二个推理逻辑是“因为那人可能快要死了，所以一定有人故意杀死他”。谁有何依据认定吴英截止案发时有3.8亿元债务还不上?是可能还不上还是一定还不上?即使是可能性，到底多少金额可能还不上?如果只是可能性，怎么连一种可能的客观性也成为推定主观意图的依据? 　　法官的推理还不是简单把“还不上的部分”认定为诈骗，而是“还没有还的部分”就成为故意诈骗。把“客观没有”而非“客观不能”认定为“主观不愿”，把吴英案发时只是存在一定金额的债务余额的状态，一种有可能全部或部分债务不能到期清偿这样一种可能性，作为确定吴英诈骗的根据。案发时吴英还没有做出任何意思表示，她是否愿意还款，是否能够还款都是未知的。即使案发前吴英被绑架可以说明她对部分债权人做出过“周转困难，暂时无力偿债”的意思表示，也只说明该部分债务可能不能如期清偿，而不是全部，因为无论如何，她还拥有巨额资产，不可能全然烂帐。法官把这样一种客观状态认定为主观诈骗，比客观归罪还恶劣，以成败论英雄、论善恶、定法性也得等最终的结果出来吧。战斗尚在激烈进行之中就断定输赢并且武断地认定一方已经没有了继续战斗的主观意愿，太没有道理了。 　　吴英案发时的“3.8亿余元未还款”状态在法律上本是毫无意义的，而“还不上”涉及履行能力具有一定意义，但其原因又在很大程度上恰恰是因为债主的非法行为如绑架以及政府的乱作为造成的。法官无视这样的因果关系，甚至倒因为果是很成问题的。按照这样的逻辑，无论其经营状况、财务状况多么优良，任何一个人或企业，只要存在债务余额，都可以变成诈骗。有关方面可以以各种名义先对其采取措施，打破其生产经营秩序，使其资产迅速贬值，造成不能履行的客观事实，从而把诈骗故意强加于人。甚而至于不允许债务人继续还债，以便保持“实际骗取”的金额。 　　吴英案不如此吗?众所周知，一个企业理论上、实际上的偿债能力与很多因素有关，其中三种状态的假定即持续经营假定、破产重整假定、破产清算假定关系最为重大，就像欢蹦乱跳的猪、刚被人打死的猪与腐朽之猪的价值是不同的。但是即使在最差条件下，即破产清算，也总得有些残值，就像腐烂之猪也能种棵树做肥料一样。吴英的公司案发时尚处于持续经营状态，即使部分债务到期不能清偿，也只是特定时点上的暂时状态。在持续经营的假定之下，任何可能性都可能出现。退一万步说，即使有关部门的介入具有合法性，其持续经营状态被打破不可避免，即使采取客观归罪法，也应该恰当处置其资产，合理计算不能偿债的准确金额，而不应将案发时的实际债务余额认定为诈骗所得。 　　3、法官对吴英的主观意图的认定显然属于主观臆断。作为认定吴英诈骗的基本条件，法官认定吴英具有诈骗的主观故意，其理由“吴英明知自己没有归还能力仍大肆高息非法集资”显然不能成立。 　　所谓的“明知”是一个认知问题，主要包括两种含义，其一为对客观存在的事实的既有认知，行为人对客观存在的事实业已做出了符合真理的事实判断。如某人清楚明白地认知到那是一朵玫瑰花，他不但客观上做出了判断，而且该判断与事实真理完全相符，没有错误认知。第二，对未来确定存在的事实的必然性的推断和预见，这是一种基于客观必然因果联系而进行的理性推理判断。虽然事实尚未发生，但是人们基于某种因果法则可以准确无误地对必然的结果事实做出判断、预测，并且行为人确实进行了该判断，它必须进入到人的意识之内。如果一个人压根没有思维过某一哪怕再简单不过的确定的预期事实，也不能认定他的认知处于“明知”状态，“明知”是“实知”不是“应知”。每一个人做任何事情都可能出现“应知”而“未知”的情况，可能对客观必然性的预见不够，也就是容易犯错误。没有客观必然性的未来偶然性当然更不可能事先对结果存在“明知”。 　　显然，法官认定吴英“明知”适用的是上述第二种推理，因为吴英借钱时不能使时光快进，不可能提前做出事实判断，一眼洞穿不能还款的未来事实，并当成当下事实加以确认。法官必然的推理逻辑能且只能是：“吴英每一次借贷每一笔借款时对于其未来的经营失败、无力偿债的事实业经必然性论证，论证结论正确有效，吴英明知该论证得出的必然失败的结果及其效力。”这就奇怪了，吴英真的事先为自己算过绝对必然之命?她何时开始明知其没有偿债能力，是否持续维持这样的明知状态?法官作出该判断的依据是什么，是吴英的口供还是法官的主观臆断?如果是口供，为何不将其公开出来?如果是推断，法官怎能知道吴英的“明知”这一事实，就像他们不是鱼却明知鱼之乐?对于吴英到底是“明知”失败的结果，还是心存侥幸、好高骛远、志大才疏、贪大求全……?如果是后者，这是方法、水平、能力、经验等认知问题啊，不是善恶意志问题，在此类故意犯罪中就不应该承担刑事责任。 　　赌徒进赌场时的心理都是赢了还想赢，输了想要扳本，总之其目的都是寄希望于赢，尽管他能够遇见到可能还是会输，但总是有侥幸赌赢的心理。如果一个人完全确认其参赌毫无可能赌赢而仍然去赌，这只有疯子才会如此非理性，正常人没有这样的。这是我们每一个人根据经验、通过反省能够明白的道理。如果吴英真的明知其没有还款能力，她就绝对不可能会有事实上已经发生的行为，她没有必要购置那么多资产、铺那么大摊子，不必将珠宝、金钱“随意送人”，不必损失巨额保证金，不必归还3.9亿余元，她应该“挥霍”更多得多，更应该像很多人一样卷款逃跑，到大洋彼岸享福。 　　也许从通常的眼光看，从吴英的年龄、经历、学识、经验等方面将，她驾驭那么庞大规模的企业集团、那么大额的资金似乎有一定难度，投资项目有一定的盲目性，管理不够精细。但是，从主观上看，她并没有想要彻头彻尾的诈骗。她本人并不一定意识到自己的实际能力和经营管理所需要的能力之间的反差，她想赚钱，想要做大企业，想暴富，并很可能认为甚至深信自己能够成功，她的谋算也是有相当根据的。众所周知，2005下半年-2007年下半年，是我国经济发展变化巨大、资产价格特别是大宗商品、不动产、股市涨幅最为巨大的一个历史时期。以股市为例，2005年6月，上证指数最低跌至不足千点，而在2007年10月则达到历史高位的六千多点，涨幅高达六倍之多。而不动产的价格一直涨到稍早之前才有所回落。这期间恰是吴英大借其钱、大干快上的时期。 　　如果法官所言属实，那么实际上吴英的经营就是相当成功的，她的生意盈利能力相当强劲。法官说“吴英刚开始集资的回报条件就达到每万元每天30元至50元，且给介绍集资的中间人每万元每天10元或每季30-100%的好处费。”、“非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车及个人挥霍等，至案发尚有38426.5万元无法归还。”(网文)这就是说，利息介于每天3‰—5‰之间，折合成年息约为110%—180%,年中介费36%—400%，总的资金成本大约在146%—580%之间。又按照法官的说法，吴英一开始就负债累累，每一分钱都是骗(借)来的，因此借款期限近两年，我们就按平均借期一年半来倒算吴英到底借了多少本金。一年半的借款资金成本大约介于220%—870%之间。假定本金为X，则最大值为：X+2.2X=7.7，X=2.4亿元，最小值为：X+8.7X=7.7，X=0.8亿元，利息和中介费最小值为5.3亿元，最大值为6.9亿元。实际还款3.9亿元，实付利息1.5亿元，未付利息3.8亿元(即所谓“实际骗取”的金额，其实是利息滚出来的)。吴英一年半借款0.8—2.4亿元之间，实付利息1.5亿元，还有数以亿计的剩余资产(包括被非法和不合理处置掉的资产、损失以及至今仍存留、被查封的资产)，吴英实际经营回报率是多少人们可以推算。做实业还有比这经营得更好的吗?马克思不也说，即使冒着绞首的危险贩毒，利润不也只有300%吗?其中还可以看出，即使按照最保守的算法，总体而言，债主们的全部本金2.4亿元分毫未损，并在一年半的时间内获得了1.5亿元的利息，实际回报仍高达40%多。 　　这就充分说明，借款时的吴英不可能明知自己无力还款。即使从事后的结果来看，直到今天，人们还不能准确计算吴英案事发时的实际还款能力，因为吴英现在还有大量资产以及因绑架、“案发”所直接、间接导致的“跑冒滴漏”损失未用于扣减所谓的“实际骗取”金额。人是一种自由意志存在物，他充满期待、富有理想，始终在追求特定目的，永远处于不断的自我设定、追求自我超越的能动之中，只不过每一个人的“超越性尺度”不同而已，简单说，没有人完全满足现状。很多哪怕常人看来根本不可能的、天方夜谭的事情，恰恰就是人类探索、冒险精神与创造性的体现。因此，决不能简单地将吴英有可能是出于真诚的创业性冲动、冒险性开拓而借款的意图主观臆断为目的在于“非法占有”。 　　4、法官对吴英公司的正常、抽象经营行为主观臆断为诈骗的客观行为 　　判决把吴英一切公司行为认定为个人行为，把一切经营行为认定为要么是个人“作秀”的“虚构”，要么是“挥霍”，此外无他。如果借了钱不进行任何经营活动，就变成赤裸裸地骗，而有经营就被说成是“虚构”，是幌子、造势、作秀、虚张声势，目的是误导债权人，造成有实力的假象。因此吴英设立公司、购置资产、做广告、参与竞拍、期货投资、任意送人、捐赠，甚至连还款本身都被认为是“作秀”的骗局，剩下的就是挥霍，总之，吴英花出去的钱就没有一分钱是用来正经经营的。按照法官的逻辑推理，吴英除了数百万元“挥霍”的部分之外，她的所有花钱行为都是诈骗行为。为此，吴英宁愿以“仅被没收的预付款、定金、保证金就达4000多万元”为代价，不惜以“12037万元的珠宝中的大部分直接送人”。也就是说诈骗本身就是吴英的目的，为了诈骗而诈骗。但这在逻辑上又产生一个矛盾，既然是为了诈骗而诈骗，那就没有非法占有的故意，因为无论诈骗多少，为了无穷尽的诈骗而花费所有先前诈骗所得直到生命结束，最后还是没有非法占有的故意啊，她不可能最后一网打尽不再骗了，把所得带进棺材。 　　法官居然把吴英曾对珠宝商说“我的钱太多了、不知怎么花”也列作诈骗行为之一，具有典型的“何患无辞”之嫌。我们不知道吴英是在谈判桌还是饭桌上说这样话的，但是，即使在最严肃的场合下如此声称，均为儿语，任何理智正常的成年人决不至于以此作为决策依据。理由很简单，对方必然要反问，既然如此，你为什么还要赊购我的珠宝?直接现款买卖不就得了?为什么一边钱不知如何花，一边赊货? 　　5.把可能的欺诈混淆为诈骗。 　　吴英即使在借款过程中有隐瞒、虚构情节，也应该属于民法调整的欺诈行为。因为从借贷双方相对知识的比较来看，吴英的欺诈行为完全不足以产生诈骗的效果，也就是说想骗都骗不到，因为那些债主都是“老油子”，而非普通群众，而且金额越大越难骗。 　　从吴英辩护人的辩护词可知，法院认定吴英“明知林卫平等是做融资生意的”，那就说明吴英的债权人多为“专业人士”—尽管是“水军”。他们既然是专做融资生意的，而且是地下银行经营者，背负大量老百姓的血汗钱，必然风险意识比任何人都强。国有银行主管人员放贷不慎可能担责，但是责任有限，而林等人放贷失误则攸关身家性命，轻则倾家荡产，重则可能被人“动刀子”而遭受灭顶之灾，人财两空。他们明知其生意风险巨大，为博取高收益，仍然选择高风险;明知在借款关系中，借款人的任何陈述、承诺都不具有实际的保障，只有充分的担保才是足以信赖的放贷根据。无论吴英编造多么美妙的投资项目，均不能作为真实的还款保障，因为它可能从根本上就是子虚乌有，资金可能改投其他项目，也可能项目盈利能力发生变化，还可能遭受不可抗拒的天灾人祸，甚至主观违约，赚钱再多也可能赖债……对于专门经营地下钱庄的这些债主，这些都是他们真正的常识，这是他们的“明知”。还有，如此巨大的借贷，总有正式的合同文件，对于资金的用途、还款的来源甚至保障总要有些基本的约定。借款合同可以采取声明、保证、承诺等方式正式吸收吴英此前做出的片言只语的、零星的“说辞”，迫使其意思表示正式化、完整化、真实化、准确化。 　　在借款人与银行、地下钱庄发生的借贷关系中，双方信息基本对称，或者只要借出方愿意，可以最大限度对称。借贷双方对风险的认知差距也小，甚至借出方比借入方对风险更清楚、更敏感，因为他们更有经验。借入方可能头脑发热、盲目投资，但借出方通常会冷静思考并作出审慎评估。如果借出方想要搞清楚做出决策必不可少的有关信息，通常是可以做到的。如果心存疑虑，可以不放贷。在本案中，债主们明知其中的风险，即使吴英事先刻意诈骗、欺诈，实际上均不可能实质性地被误导。既然吴英有那么好的投资项目，确定性那么强，“高收益低风险”确如其宣称的那么有保障，那么她为什么不去说服银行或其他正规的金融机构以更为低廉的代价借款呢，银行等金融机构为什么对于高回报低风险的借款人不发放贷款呢

　　长期以来，人们都以为，马克思主义与三权分立无缘。因为马克思曾说过：“公社不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法的工作机关。”（17-358）假如仅根据这一句话就断定，马克思是不主张甚至是反对实行三权分立的，那就是对马克思主义的极大误解。恰恰相反，正是马克思和恩格斯才最坚定地支持和主张必须要对国家的权力实行三权分立的原则。 　　以下所述，我们就从几个方面来论证这个问题。 　　一 　　首先，请让我们来看看什么叫君主制以及马克思和恩格斯对这一政体所持的立场和态度。 　　众所周知，法国的路易十四就曾有过如此的一句名言：“朕即国家”。因为它深刻地反映了君主制的实质，因此马克思和恩格斯也都曾引用过它。 　　对此，马克思就曾以普鲁士为例写道：“事实上，在普鲁士，国王就是整个制度；在那里，国王是唯一的政治人物。总之，一切制度都由他一个人决定。”（1-412）对此，恩格斯就是这样地写道：在君主制的国家里，“皇帝的意志就是最高法律”（22-611）。 　　对于这种君主专制制度，马克思甚至早在1843年就是这样地指出：“君主政体的原则总的说来就是轻视人，蔑视人，使人不成其为人”，“专制制度必然具有兽性，并且和人性是不相容的”（1-411，414）。对此，恩格斯甚至早在1844年就是这样地写道：“纯粹的君主政体会引起恐怖，使人想起东方和罗马的君王暴政。”（1-681） 　　在这种专制制度下，马克思写道：“德国国王把人民称为自己的人民，正像他把马叫做自己的马一样。”（1-467）在这种政体下，人们垂头丧气，唯命是听，就象“默默无言的牲口”（1-414）。例如，在当时的普鲁士，“报刊不仅被剥夺了对官员进行任何监督的可能性，而且被剥夺了对作为许多个别人的某一阶级而存在的各种制度进行任何监督的可能性。”（1-21）；在这种制度下，人们“既不准坦率地讨论本国的事物，甚至也不准坦率地讨论外国的事物”（1-11）。对此，恩格斯就是这样地写道：“在这里，一切知识的来源都在政府控制之下，从贫民学校、主日学以至报纸和大学，没有官方的事先许可，什么也不能说，不能教，不能印刷，不能发表。”（8-17） 　　1851年12月2日，路易·波拿巴在法国发动了政变，解散了议会，并将国家的所有权力集中在他一个人身上。这样，他对法国就又重新实行了独裁统治。请看马克思和恩格斯对这一政体的有关评论。 　　马克思写道：“12月2日，二月革命被狡猾的骗子所葬送……结果，不是社会本身获得了新的内容，而只是国家回到了最古的形态，回到了宝剑和袈裟的极端原始的统治。”（8-124）“这样，法国逃脱整个阶级的专制，好像只是为了服从于一个人的专制，并且是服从于一个没有任何权威的个人的权威。斗争的结局，好像是一切阶级都同样软弱无力和同样沉默地跪倒在枪托之前了。”（8-214） 　　恩格斯甚至早在路易·波拿巴政变的第二天就是这样地写道：在这一独裁专制的政体下，人民没有言论、出版、集会和结社的自由，有的是十足的戒严状态，他把国家所有的权力都集中在自己一个人身上，“绝对专制……这是多么可怕的没有对立面的前景呵”！（27-402） 　　在波拿巴式的这种专制统治下，经济有可能在短期内获得迅速高度的发展，但这只能有利于上层和官僚，而不利于广大劳动人民。马克思对此就是这样地写道：“在它（指第二帝国）的统治下，资产阶级社会免除了各种政治牵挂，得到了甚至它自己也梦想不到的高度发展。工商业扩展到极大的规模；金融诈骗庆祝了自己纵横世界的欢乐；民众的贫困，在卑鄙无耻的骄奢淫佚的景象对照下，显得格外刺目。看来高高凌驾于社会之上的国家政权，实际上正是这个社会的莫大耻辱，是一切龌龊事物的温床。”（17-357） 　　对此，恩格斯就是这样地写道：“路易·波拿巴在一方面借口说要保护资产阶级反对工人，另一方面又借口说要保护工人反对资产阶级的名义下，夺取了资本家手中的政权；但他的统治同时又便利了投机事业与工业活动，简言之，使整个资产阶级的经济繁荣与发财致富达到了前所未有的程度。不过，得到更大程度发展的还是贪污舞弊和普遍盗窃行为，它们以皇帝宫廷作为中心，从这种发财致富当中抽取巨额的红利。”（22-219） 　　由此可见，对于君主制，无论其形式如何，也无论其是否有利于生产力的发展，马克思和恩格斯都是坚决反对的。因此，他们就曾这样反复地强调：必须要“废除”和“铲除”君主制度，必须要“摧毁和消灭”任何形式的君主制度。 　　二 　　既然马克思和恩格斯都坚决反对将全部权力或三权都集中于一身的君主专制政体，因此，他们也就必然要支持和主张对国家的权力实行分立的民主政体。 　　例如，1835年，马克思甚至早在他的中学的一篇作文中就是这样地写道：“正如我们所见到的，奥古斯都已把所有的派别、一切头衔、全部的权力都集中到了他自己一个人身上，因而最高权力本身不会分散，这对任何一个国家来说都会带来最大的危险。”（40-825） 　　同样，恩格斯甚至也早在1842年就是这样地写道；“在那些确实实现了各种权力分立的国家中，司法权与行政权彼此是完全独立的。在法国、英国和美国就是这样的，这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱；这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”（41-321） 　　由此可见，马克思和恩格斯是赞成和主张要对国家的权力实行“分散”和“分立”的，而且必须这样做，否则将会给国家带来最大的危险。 　　马克思写道：“孟德斯鸠早已教导说，专制比法制更便于运用。而马基雅弗利则肯定说，对于君主，作恶比行善有利。”（1-70）这就是说，马克思也同样认为，任何人只要掌握了国家的最高权力，他也就不可避免地不是实行法制而是实行专制，不是行善而是作恶。 　　关于国家政权或行政权力或政府权力，马克思就是这样地指出：这种权力，它所代表的只是“特殊意志、主观任性、意志的巫术部分”（1-316）；国家政权，“它一直是统治阶级进行奴役和牟利的手段”（17-586）。因此，对于这一权力也就必须要加以严格地限制，而不能让它有完全的自由。 　　对此，马克思在《哥达纲领批判》中就是这样地写道：“自由国家是个什么东西呢？使国家变成‘自由的’，这决不是已经摆脱了狭隘的奴才思想的工人的目的……自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关。”（19-30） 　　1851年6月，马克对1848年通过的《法兰西共和国宪法》进行评论。而它在关于国家权力的一章中写道：“权力分立是自由政府的基本条件。”对此，马克思写道：“在这里我们看到了旧宪法的克汀病（指一种痴呆病——引者注）。‘自由政府’的条件不是权力的分立，而是权力的统一。”（7-582）这就是说，在马克思看来，实行了权力分立，政府也就不可能是自由政府。 　　而为要使国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关，马克思和恩格斯也同样认为，那就必须要限制政府或行政的权力，使立法权牢牢地掌握在人民的手里，使司法权独立。 　　而在当时，也只有在英国、法国和美国（或许还有瑞士）才对国家的权力实行了三权分立的原则。因此，也只有在这些国家人民才享有各种权利和自由。也正因为这些国家实行了三权分立，因此，马克思和恩格斯才对它们的社会制度给予了那样高度的评价。请看，马克思和恩格斯对这三个国家的有关评论。 　　关于英国，他们就是这样地写道：“君主立宪政体的第一个原则是权力均等”，而在英国，“王权实际上已经等于零”（1-681，682）；“尽管下院高居人民之上，但总归要依赖人民”（1-691）；“正是随着君主立宪制的确立，在英国才开辟了资产阶级社会的巨大发展和改造。”（7-251） 　　也正因为英国对权力实行了分立，保证了言论、出版、集会和结社的自由，有多党的存在和竞争，而在1884年以后这一民主制度甚至已大大地接近了普选权，因此，随着社会的不断变革和迅速发展，在那里也就决不会发生象其他国家那样的无产阶级的暴力革命。对此，马克思就是这样地指出：在英国，“街垒不是必要的，因为那里的无产者只要愿意就可通过选举取得胜利”（44-715）；而恩格斯则指出：只要今后情况还是这样，那么，在英国就“肯定不会发生象其他国家那样猛烈的社会主义性质的社会震动”（45-179）。 　　关于法国，他们特别高度地评价了法国的大革命。因为在这一革命中，法国人民就象施法术一样地粉碎了各种封建桎梏，实行了三权分立，并从君主立宪制又很快地过渡到了共和制。对此，马克思就是这样地指出：“立法权完成了法国的革命。凡是立法权真正成为统治基础的地方，它就完成了伟大的根本的普遍的革命。正因为立法权当时代表着人民，代表着类意志，所以它所反对的不是一般的国家制度，而是特殊的老朽的国家制度。”（1-315）这里所说的，“特殊的老朽的国家制度”，就是指以上所说的那种君主专制的国家制度。 　　恩格斯指出：法国大革命确立的原则就是：“人民主权的原则、自由出版的原则、有陪审员参加的独立司法权的原则、议会政体的原则……”（41-392）所谓议会政体的原则，就是指对国家的权力实行分立的原则。 　　正因为法国大革命一下子就“打倒了这种专制权力”（1-441）和对国家的权力实行了“权力的分开”（42-238）等等，因此，马克思和恩格斯才把那次革命称作是一次“伟大的革命”（44-37），而把那时的国民公会则看作是“各个革命时代的灯塔”（6-162）。 　　关于美国，我们都知道，它在1787年所颁布的宪法中就已明确规定：美国是一个按照立法、行政、司法“三权分立”的原则建立起来的联邦制国家——总统掌握行政权，国会拥有立法权，司法权属于最高法院；联邦政府是各州的中央政府，但各州对其地方行政则保持很大的独立性（1789年对它又补充了《人权法案》）。 　　也正因为美国是一个彻底地实行了三权分立的国家，所以马克思和恩格斯也才对它做了如此肯定和高度的评价。对于美国，他们就是这样地写道：“现代国家的最完善的例子就是北美”（3-70），它是世界上“最进步的”和“最先进的”国家（27-484；36-418）；在美国，没有贵族，没有官僚，“没有封建残余或君主制传统”（36-481），“它是沿着纯粹资产阶级的道路发展起来的，没有任何封建的旧东西”（36-522）；美国宪法“最先承认了人权”（20-116），因此在那里，“如普选权、直接立法权、人民权利、人民军队等等……所有这些要求凡不属于空想的，都已经实现了”（19-31）；这个“伟大的美利坚共和国”（19-265），它的这种政治制度在世界范围内“正日益成为一种不可避免的必然性”（21-196）；因此，“正当现在世界上的一切君主制国家都摇摇欲坠的时候，这个国家却大大地昌盛起来了”（6-390） 　　由此可见，马克思的理论同孟德斯鸠的三权分立的学说不是对立的，而是一致的。马克思不是反对这一学说，而是坚决地捍卫了这一学说。 　　因为人们不认为马克思有“三权分立”的理论，因此认为他也就更不会有这方面的专著。而事实上，马克思不仅有这方面的专著，而且还有比孟德斯鸠在这方面更深刻的著作，那就是他所写的《路易·波拿巴的雾月十八日》。马克思在这一著作中以当时的法国为例，深刻地揭露了行政权力和立法权力斗争的实质。马克思在该书中就是这样地写道：“在议会中，国民将自己的普遍意志提升成为法律，即将统治阶级的法律提升成为国民的普遍意志。在行政权力的面前，国民完全放弃了自己的意志，而服从于他人意志的指挥，服从于权威。和立法权力相反，行政权力所表现的是国民受人统治而不是国民自治。”（8-214） 　　这就是说，在马克思看来，国民必须要有人（行政权力）的指挥，要服从于权威。但他（行政权力）的这一统治只能有利于国民；而为要防止他（行政权力）实行专制统治或滥用权力，保障国民的自治，那就必须要由人民自由选举产生的国民议会（立法权力）来约束它。马克思指出：行政权力和立法权力之间就必然要发生冲突和斗争，而在这一斗争中，国民议会就必须要始终站在人民一边，特别是“在重大的、迫切的问题上”要敢于和它“进行斗争”（8-180），甚至在必要时要敢于发动人民去推翻它。但是，法国资产阶级自1848年无产阶级六月起义以后，就公开地背叛了革命。它（资产阶级国民议会）不是依靠人民去抵制不断扩张的总统权力（行政权力），而是协助和支持总统权力（行政权力）的不断扩张，这就为总统篡夺权力开辟了道路。以上所述，这就是马克思在该书中的中心内容。 　　由此可见，马克思的三权分立论是建立在国民自治的基础上的。假如人民是没有主权的人民，他们没有言论、出版、集会和结社的权利，更没有普选权，他们又怎能建立自己的代议机关去监督政府呢？而在这样的一个国家里，又怎能实行三权分立的制度呢？ 　　由此可见，马克思的《路易·波拿巴的雾月十八日》不仅是对孟德斯鸠理论的运用，更是对这一理论的发展。 　　三 　　我们发现，马克思虽然赞成和肯定了孟德斯鸠有关三权分立的理论，但对他的这一理论体系则持否定的态度。这就正如他对待黑格尔的理论体系和他的辩证法一样。 　　为什么呢？因为马克思认为，这一理论体系不仅是一种折中主义，更是一种幻想。 　　孟德斯鸠在他的《论法的精神》一书中就是这样地强调：“荣誉是君主政体的原则”，“荣誉是推动君主政体的动力”。因此，君主们为了“荣誉”或为了追求“君主的光荣”或“君主的善行”，他们就会自动地或主动地变三权合一的政体为三权分立的政体。例如，他在该书《著者原序言》中就曾如此地写道：“柏拉图感谢天，使他出生在苏格拉底的时代。我也感谢天，使我出生在我生活所寄托的政府之下……”而在当时，欧洲大陆上的政治制度特别是法国的政治制度又是怎样的呢？它们都是君主专制政体。这就是说，孟德斯鸠把他的这一学说的实现不是寄托于人民，而是完全寄托于那些所谓开明的君主。 　　对此，马克思就是这样地指出：“君主政体的原则总的说来就是轻视人，蔑视人，使人不成其为人；而孟德斯鸠认为君主政体的原则是荣誉，他完全错了。他竭力在君主政体、专制制度和暴政三者之间找区别，力图逃出困境；但是这一切都是同一概念的不同说法，它们至多只能指出在同一原则下习惯上有所不同罢了。”（1-411） 　　这就是说，在马克思看来：君主政体的原则总的说来不是荣誉，而是独裁专制。因为“专制君主总是把人看得很下贱”，他们始终所追求的是“绝对权力”，因此他们也就决不可能会自觉地或主动地实行君主立宪制度。 　　例如，对于当时的普鲁士国王弗里德里希·威廉四世，恩格斯就是这样地写道：“总之，他不承认任何普遍的、公民的、人的权利，他只知道同业公会的权利、独占、特权。这些权利他尽量地多给，不让现行的法律来限制自己的绝对权力。”（1-541）关于这位国王，我们都还记得，他在即位后就曾立下誓言：“决不同意立宪政体！”（6-293） 　　在德国，人们当时都期望着国王能够自动地建立起君主立宪制。对此，马克思就是这样地指出：“资产者先生们千方百计总想不经过革命而用和平方式把专制君主国改造成资产阶级君主国。但是普鲁士的专制君主国也和从前英国和法国的一样，是不愿意自动变成资产阶级君主国的。它是不会自动退位的。除了君主本人有偏见以外，还有大批的文职、军职和神职官僚束缚住他们的双手，因为君主专制的这一组成部分是绝对不愿意拿自己的统治地位去换取资产阶级手下的职位的。另一方面，封建等级又极端保守；对他们来说这是存在或者不存在的问题，也就是财产的保留或者被剥夺的问题。尽管资产阶级以一切忠心耿耿的誓言来表示自己的忠诚，专制的君主依然认定他的真正利益同这些等级的利益是一致的，这是显而易见的。 　　“因此，正如某些拉利——托朗达尔、穆尼哀、马鲁埃和米拉波的甜言蜜语未能说服路易十六坚决站在资产阶级方面反对封建主和君主专制的残余一样，所有这些康普豪森和汉泽曼之流的海妖之歌也不能对弗里德里希·威廉四世有所迷惑。”（4-347） 　　由此可见，马克思是绝对不同意孟德斯鸠关于君主立宪制这一理论体系的。不仅不同意，而且还反对它，并同它进行了坚决的斗争。例如，马克思所写《黑格尔法哲学批判导言》一文就是如此。对此，马克思就是这样地指出：“这篇文章（指上述的批判导言）的主要内容是同君主立宪制作斗争，同这个彻头彻尾自相矛盾和自我毁灭的混合物作斗争。”（27-421）而作为“立宪主义者”的孟德斯鸠，他的这一理论论体系就必然要存有这种矛盾（39-95）。 　　也正是从这个意义和这一角度说，马克思和恩格斯才对孟德斯鸠的这一理论体系不是作了高度评价，而是作了负面评价。例如，马克思不仅把它称为是“彻头彻尾自相矛盾和自我毁灭的混合物”，而且还将它称为是“空前未有的折中主义”和“腐朽透顶”的分权学说（1-463；5-474）；而恩格斯则不仅把它称为是“发霉的智慧”（5-227），而且还把它称作这是“破旧不堪的、布满裂痕的”分权学说（305）。 　　但是，马克思和恩格斯批判这一理论的前提并不等于批判这一理论本身，批判他的幻想并不是不要这一理论，而是为了要把它建立在科学的基础之上。 　　四 　　现在，就让我们再来探讨一下，马克思关于巴黎公社所说的那句话的内涵究竟是什么？ 　　我们都知道，巴黎公社只存在了七十二天，工人阶级只在巴黎一个城市夺得了政权。在当时，不仅以梯也尔为首的反动派要消灭它，而且以俾斯麦为首的德国政府也要把它绞杀掉。只是在这种形势下，马克思才这样地指出：“公社不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法的工作机关。”马克思的这一思想，因当时的历史条件没有向我们展开。但是，我们只要翻开他们对1848年德国革命的有关论述，那就会很容易地解读这句话的真正含义。 　　在法国二月革命的推动下，1848年三月在德国也爆发了革命。德国大资产阶级在这一革命中因借助人民的力量而夺得了政权。而正当革命就要彻底摧毁君主专制制度的时候，他们却在此时高喊要立即实行分权原则！！？ 　　对此，马克思就是这样地指出；“大臣们高喊：立宪原则！右派高喊：立宪原则！‘科伦日报’也隐隐约约地随声符和：立宪原则！ 　　“‘立宪原则！’难道这些先生真的这样愚蠢，以为依靠腐朽透顶的孟德斯鸠-德洛姆的分权学说，依靠陈词滥调和早就被揭穿的假象就能使德国人民摆脱1848年的风暴，摆脱日益临近的、使历史上遗留下来的全部机构覆灭的危险吗？！ 　　“‘立宪原则！’但是，正是这些想不惜任何代价拯救立宪原则的先生们首先应该知道：在这种暂时的制度下（指在刚刚夺得了政权之后——引者注），只有毅力才能拯救这一原则。 　　“‘立宪原则！’难道柏林议会的表决、波茨坦和法兰克福的冲突、骚扰混乱、反动派的图谋以及军阀的挑衅不是早就表明，我们总是不顾一切空话而始终立足于革命的基础上吗？难道不是早就表明，说我们已经立足于业已确立的完美的君主立宪基础上的这种捏造，只会导致现在已经使‘立宪原则’濒于毁灭的那种冲突吗？ 　　“在革命之后，任何临时性的国家机构都需要专政，并且需要强有力的专政。我们一开始就指责康普豪森没有实行专政，指责他没有马上粉碎和清除旧制度的残余。正当康普豪森先生陶醉于立宪的幻想时，被打垮的政党就在官僚机构中和军队中巩固他们的陈地，甚至敢于在各处展开公开的斗争。为了协商宪法而召集了国民议会，它和国王是平权的。一个临时机构里有两个平等的权力单位！正是康普豪森先生想借以‘拯救自由’的这种分权，正是临时机构里的这种分权局面，必然要导致冲突……然而这些先生们还在谈立宪原则呢！”（5-474） 　　对此，恩格斯就是这样地指出：“听来令人可笑的是，普鲁士大臣竟在公元1848年的夏天庄重而严肃地在讲坛上阐述孟德斯鸠的观点。 　　“屈韦特尔先生和国家法的其他大哲学家们以极其虔敬的心情把这种分权看做神圣不可侵犯的原则，事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。也象其他一切永久性的、神圣不可侵犯的原则一样，这个原则只是在它符合于现存的种种关系的时候才被采用……至于在革命时期不经任何‘专门法律’就停止分权的问题，屈韦特尔先生却只字未提……但是屈韦特尔先生完全错了。恰恰相反，暂时的革命秩序正是在于，分权暂时被废除了，立法机关暂时攫取了行政权或者行政机关攫取了立法权。”（5-224） 　　很明显，马克思和恩格斯在这里所强调的就是：第一，实行分权原则，决不应立足于空话、捏造和假象上，而是立足于革命的基础上，立足于将革命进行到底的基础上；第二，在革命之后，不是要立即实行分权原则，而是要建立强有力的革命专政，以粉碎和清除旧社会君主专制的残余；第三，不是不实行分权的原则，它只是在这种特殊的历史条件下而“暂时地”被停止或废除了。同样，对于无产阶级专政也是如此。正如思格斯所说的那样：无产阶级国家，“只是在斗争中、在革命中用来对敌人实行暴力镇压的一种暂时的机关”。（19-7） 　　由此可见，马克思之所以称巴黎公社不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法的工作机关，只是出于当时的历史条件或国内外的严峻形势；假如法国的工人阶级在后来的斗争中由于同农民联合起来不仅在全国夺取了政权，而且也彻底地战胜了国内外的敌人，那末，在这种政权很巩固的历史条件下，对于巴黎公社，马克思就一定会反过来说：公社不应当是同时兼管行政和立法的工作机关，而应当是议会式的或权力分立的国家机关。 　　五 　　我们都知道，马克思曾揭露和反对过“议会迷”。但是，这也并不等于马克思就反对议会或议会制本身。不仅如此，而是恰恰相反。 　　首先，让我们来看看，马克思对议会或议会制所持的立场和态度。 　　1848年革命以后，正当欧洲大陆上各国资产阶级都几乎背弃了革命和议会制度的时候，马克思却反复地论证了什么是议会制度及其存在所必需的条件。 　　例如，1848年9月，马克思就是这样地写道；“它（议会）的成立并不是依据宪法，而是依据革命。它的职权决不是受自国王或者对国王负责的各部大臣，而是受自它的选民和它自己。议会是革命的合法体现者，它是独立自主的……独立自主的议会是谁也不能解散的，它不服从任何人的命令……如果议会取得胜利，组成了左派内阁，那末和议会并存的王权将被摧毁，国王就只能扮演一个领薪俸的人民仆人的角色。”（5-471） 　　再例如，1852年，马克思在他的那篇《雾月十八日》中就是这样地写道：议会制度所必需的支柱就是“对行政权力的领导”（8-162），“行政权力服从议会”（8-183）；议会必须拥有内阁，拥有军队，拥有人民和社会舆论的支持，它是“有主权的国民的代表者”（8-185），议会必须“让市民社会和舆论界创立本身的、不依靠行政权力的机关”（8-162），议会必须“捍卫他们自己的共和主义和自己的立法权力以对抗行政权力”（8-140），它必须敢于“在重大的、迫切的问题上和行政权力进行斗争”（8-180）。 　　马克思指出：“民主的人民群众的这种权利——出席制宪会议，从而在精神上影响制宪议会的立场——是人民旧时的革命权利，这种权利自从英法革命以来，就被应用于一切暴风雨的时代。历史几乎把这些议会的所有坚决的措施都归功于这个权利。”（5-480） 　　但是，“一般说来，资产阶级一当自己成为专制者的时候，它就不得不亲手把自己用来对付专制制度的一切防御手段尽行毁坏。”（8-160） 　　以上所述，这就是马克思所阐述的资产阶级的议会或议会制的原则或实质。 　　但是，欧洲大陆上的资产阶级自1948年以后，由于害怕人民而背弃了这些原则。他们（议会议员）不是依靠人民对政府的专制倾向作斗争，而是向它妥协，甚至还公开支持国王或总统残酷地镇压人民。而在这种情况下，议会制度实际上已经死亡。但是，那些议会议员却还在那里进行所谓的议会斗争，并以为他们这样做也还仍能防止国王或总统走向专制统治。 　　对此，马克思以当时的法国为例就是这样地写道：“1848年以来，在全欧洲大陆上流行着一种特殊的病症，即议会迷，染有这种病症的人就变成幻想世界的俘虏，失去一切理智、一切记忆，失去对外界世俗事物的一切理解……”（8-187），“梯也尔这个议会英雄特别严重地患了议会迷的不治之症，他在议会死后还协同国务会议想出了一个新的议会阴谋把戏——制定责任法，把总统牢牢地约束在宪法范围之内。”（8-208）；“第二帝国时期的议会制虽设有立法团和参议院，但它也只是一种笑剧，只是专制制度的最劣等的附属品而已。”（17-588） 　　对此，1884年，恩格斯回忆道：当时，我们无情地揭露了各种所谓国民议会的议会迷，“这些先生们放过了一切权力手段，把它们重新交还给——一部分是自愿地交还给——政府。在柏林和法兰克福，在重新巩固起来的反动政府旁边存在着无权的议会，但这种议会却以为自己的无力的决议能扭转乾坤。这种愚不可及的自我欺骗，支配了直到极左派为止的所有的人。我们告戒他们：你们在议会中的胜利，同时也将是你们实际上的失败。”（21-23） 　　由此可见，马克思反对议会迷，不仅不是反对议会制度本身，恰恰相反，正是为更好地坚持真正的议会制度而斗争！ 　　六 　　无产阶级革命是不是就要推翻和打碎资产阶级议会制的或三权分立的国家机器呢？马克思不仅从来就没有这样说过，而是相反。 　　例如，关于巴黎公社，1871年4月12日，马克思在给库格曼的信中就是这样地写道：“如果你读一下我的《雾月十八日》的最后一章，你就会看到，我认为法国革命的下一次尝试再不应该象以前那样把官僚军事机器从一些人的手里转到另一些人的手里，而应该把它打碎，这正是大陆上任何一次真正的人民革命的先决条件。我们英勇的巴黎同志们的尝试正是这样。”（33-206）而他在《法兰西内战》中又写道；“但是，工人阶级不能简单地掌握现成的国家机器，并运用它来达到自己的目的。”（17-355），等等。 　　而马克思的所有这些论述，都不是指无产阶级要打碎资产阶级的国家机器，而是指要打碎封建官僚的或独裁专制的国家机器，特别是指要打碎路易·波拿巴式的国家机器。 　　再例如，1847年9月，马克思当谈到无产阶级应如何对待资产阶级议会制时就是这样地写道：“他们（无产阶级）谴责议会并不是因为它要把这些原则付诸实现，而是因为它不能做到这一点……但假如议会能够提出实行陪审制、实现法律面前人人平等、废除徭役、实现出版自由、结社自由和真正的人民代议制的要求，假如议会能同过去一刀两断，根据目前的需要，而不是根据旧时的法律制定自己的要求，——这样的议会是可以指望得到无产阶级最热情的支持的。”（4-215） 　　特别是英法资产阶级革命已经证明，无产阶级是全力拥护和支持这一革命的，它们在这一革命中的目标是一致的，都是为推翻封建制度和专制统治而斗争。因此，假如资产阶级彻底地实现了自己的原则，即实现了言论、出版、集会和结社的自由，当然也实现了三权分立和真正的人民代议制，等等，那末无产阶级就会坚决地拥护和支持为此而建立的这个制度。而在这种政治制度下，无产阶级也就不会再进行革命，因为他们的政治解放已经实现；在这种真正民主的制度下，无产阶级政党通过选举即使取得了政权，它也不会废除和推翻这种政治制度，而是要保存、继承和发展它！ 　　例如，恩格斯写道：共和国是“符合众望的体制”（4-298）；我们将在“资产阶级政治的基地上建立民主制度”（5-392）；社会主义者将是资产阶级共和国的“继承者”（22-416）。 　　1891年，恩格斯写道：对于德国社会民主党来说：“它至少在今天应该把其他文明国家里已经由资产阶级亲手实现了的各种要求也写进自己的纲领中。”（22-280） 　　1894年，恩格斯在给拉法格的信中就是这样地指出：“对无产阶级来说，共和国和君主国不同的地方仅仅在于：共和国是无产阶级将来进行统治的现成的政治形式。”（39-209） 　　由此可见，马克思和恩格斯不仅不反对资产阶级议会制或三权分立的制度，而且认为无产阶级政党即使取得了政权，它也必须还要实行这种制度，因为这是为防范任何国家的领导人滥用权力和篡夺权力的最有力的手段。 　　注：在本文中，凡是援引马克思或恩格斯的话，都是引自中文第一版《马克思恩格斯全集》X卷-X页。 　　写于2003年9月20日

相关联接： 　　“时代交锋”系列文论之一： 新左派与甘阳的癫狂 　　“时代交锋”系列文论之二： 自由派与秦晖的谬误 　　核心提示：“文化形态史观”对文化概念缺乏细致的分析，秦晖的“超越”也由于同样的原因而使问题变得更加混乱，这些混乱包括：第一，不能清晰区别物种文化、价值文化、组织文化、制度文化、规则文化；第二，混淆种族优劣问题上的“政治正确”和“现实状态”，把文化主体“行为结果的优劣”等同于文化主体“本身的优劣”，而文化主体无优劣并不等于主体行为结果无优劣；第三，割裂制度与文化的关系，忽视制度运行中的文化特质，忽视文化特质中的“情感反应程度和速度”；第四，用“经验证伪主义”分析文化决定论和人性普遍论，却以一种“武断的直觉”偏向人性普遍论；第五，不能看到文化的实质内涵是反映信仰和价值的“行为规则”，忽视价值文化、组织文化、制度文化、规则文化的不同稳定程度，而国民性差别的论证完全可以诉诸于个人的自我检验而不必诉诸于“经验证伪主义”和“武断的直觉”；第六，专制制度是专制文化的一部分，以多元文化为幌子维护专制制度与专制文化作为多元文化中的一种，这两者之间并不存在秦晖“以规范代实证”的虚构矛盾。本文主张一种“弱意义”的“文化决定论”和“制度决定论”，认为“自由意志”绝不是一种毫无依据的“自由意志”。 　　本文的目的是彻底颠覆人们对“文化决定论”的模糊认识和怀疑态度，这种模糊认识和怀疑态度在秦晖先生那里表现得最为突出。秦晖的“文化决定论的贫困—超越文化形态史观”一文原载于赵汀阳先生主编的《学问中国》一书中（江西教育出版社，1998年），其主要观点在后来的“文化无高下，制度有优劣”一文中（《凤凰周刊》，2006年第7期）又有所引申。我在“秦晖的’文化无高下’错在哪？”（“选举网”，2010-11-8）一文里初步批评了他的“文化无高下论”，本文将把他这两篇文章综合起来进行分析，本文的分析将既否定秦晖的“反文化决定论”，又否定秦晖的“文化无高下论”。本文最后将把讨论从“文化决定论”引向“制度决定论”。 　　1，文化的定义：“文化五要素理论” 　　秦晖先生这两篇文章讨论的问题非常有针对性（文化形态史观、文化与制度的关系），但在逻辑起点上，这两篇文章却对文化概念缺乏一种“结构性的分析”，结果导致了一系列的错误推论，严重地损害甚至在逻辑上完全自我否定了所有主要论点。 　　“文化决定论的贫困”一文主要从“民族特性和审美认同”去定义文化，后来的“文化无高下”一文则认为“文化是指选择什么，而制度是指能否选择”。这两个定义排斥了“人类创造的一切物质、精神成果”的“泛文化概念”，并在事实上从“审美和价值观念”方面去把握文化的内涵。 　　我们确实应该避免“文化是个筐，什么都能装”的含糊，所以我们对文化概念应该有一种“结构性的把握”。本文提出的“文化五要素理论”就是对文化概念的一种“结构性理解”，是从主客体及其关系方面的一种文化概念解析： 　　(1) 客体的角度—物质文化； 　　(2) 主体的角度—精神文化，物种文化； 　　(3) 主客体之间的角度—技艺文化； 　　(4) 主体之间的角度—制度文化。 　　这个“五要素理论”有三个特征，一是对文化进行全面概括的总体特征，二是指向主体、客体、主客体、主体间的结构特征，三是五个要素的个别和关系特征。在物质、精神、物种、技艺、制度这五个要素中，物质文化是文化的器物实体和生态环境，精神文化包括宗教信仰、道德情操、审美偏好、价值偏好和思维方式，物种文化指的是主体的种族、体貌和其他生物特性，技艺文化指的是主体习得的语言、文字、技巧、艺术等方面的特性，制度文化包括组织机构（社会制度）、政法规则（硬制度或一般所指的制度）和习惯规则（软规则或一般所指的文化规则）。 　　如此，五种文化要素中的任何一个都可以构成一种狭义的文化概念，它们总合起来就构成了广义的文化概念。在这个广义的文化定义下，我们平时所说的“个人文化程度”或“灌输政法规则的教科书”，就是侧重于“技艺文化”或“精神文化”方面的内容。至于有歧视嫌疑的“人种论”所指的文化，指向就是“物种文化”。 　　按照这个“文化五要素理论”，秦晖的“文化是指选择什么，而制度是指能否选择”就显然是错误的。很简单，“选择什么”的价值文化、“能否选择”的制度文化都是文化，价值文化与制度文化之间的关系是两种狭义文化的关系，根本不是“文化与制度”的关系。正是由于基本概念上的这种模糊，秦晖有意无意地把“文化与制度”人为地对立了起来，结果导致了下文将分析的一系列错误结论。 　　在“文化五要素”里，有没有一个比较核心的要素、能使我们一提文化就能知道所指呢？例如，当我们平常说“文化决定什么事情”时，即便没有明确的定义，我们暗指的会是五要素中的哪个呢？可以肯定的是，我们绝不会用“技艺文化”、“物种文化”或“物质文化”来谈论“文化决定什么”，答案一定是落在“精神文化”和“制度文化”上，一定是落在信仰文化、价值文化、制度文化（广义包括组织与规则，狭义指政法规则）、规则文化（广义包括政法规则与习惯规则，狭义指习惯规则）的含义上。 　　“文化五要素理论”提供了一个明确的思维框架，但是，合乎情理的质疑是：那又怎么样？它有什么大不了的？不就是把物质、精神、物种、技艺和制度罗列在一块吗？不就是把制度文化又进一步细分出组织机构、政法规则（硬制度）和习惯规则（软规则）吗？在上文解析“文化是指选择什么，而制度是指能否选择”时，我们已经看到这不仅仅是一个“定义不同”的问题，而是一个基本概念和实质理解的问题。当本文进入秦晖的“反文化决定论”和“文化无高下论”的细节时，“文化五要素理论”的价值和含义就将得到充分的展现；信仰文化、价值文化、制度文化、规则文化等基本概念上的清晰，其理论的回报就会得到充分的展现。 　　2，“文化决定论”的含义：民族特性与行为规则 　　在“文化五要素”里，每一个要素都对应着一些认为该要素能对人类发展起更大作用的理论。物质要素里有环境决定论，精神要素里有信仰决定论和价值观决定论，物种要素里有人种决定论，技艺要素里有技术决定论，制度要素里有制度决定论和规则决定论，等等。秦晖所批评的“文化决定论”指向的是一种综合性质的“民族特性决定论”。 　　初级一些的“文化决定论”认为，文化的差别是某些人类特性的“人无我有的民族性与古今一脉的超时代性”的差别。秦晖批评了这种初级的“文化决定论”，认为“你有我无”之外还有一个“程度多少”的问题，应该用“民族特性的有无和多少”去定义文化。所以，是偏向竞争与自立，还是偏向和谐与社群，“这种选择也往往不是以’文化’取向，而是以现实过程中的利害关系为依归的。……人们是否愿意接受一种竞争的体制，这与其说同文化传统，不如说同这种竞争是否公正有关”。 　　秦晖强调追求公正的人类共性，但在我看来，从“特性有无”去定义“文化决定论”却是他树起的一个“理论稻草人”，是过分有利于他的“人类共性观”的一种误读。我们可以问，如果“文化决定论”所说的“文化取向”本来指的就是“民族特性的有无和多少”，那么秦晖的“人类共性观”还能在多大的程度上成立？他从逻辑、经验与价值三个方面对“文化决定论史观”的批评还有多少道理？ 　　在逻辑上，秦晖认为，“五阶段论”之类的“社会形态发展史观是一种求同的、普世性的决定论，而文化形态史观则是求异的、民族性的决定论。……但在这两种史观中，人的活动都只是由’普遍规律’或’文化基因’所规定的某种程序的实现，而失去了个性、责任与创造力。……如果事实上若干民族的发展出现了趋同之势，那就意味着某一文化征服了另一文化，即出现了’播化’而非’进化’的过程。这样的观点如果与文化相对论（即各种’方向’等量齐观，不分优劣）结合，就导致进步否定论。……而如果文化决定论与’播化主义’相结合，即像本尼迪克特、米德等人那样认为文化有优劣，优者要向劣者传播福音，那又会由文化优劣论而民族文化基因优劣论（即’民族性’优劣论），最终在逻辑上导向民族优劣论甚至种族优劣论。这当然又是既为弱小民族的自尊、更为现代文明人类的原则所不容的”。 　　也就是说，“文化决定论”必然在逻辑上导致“进步否定论”和“种族优劣论”。可是，这个推理只有把文化概念限定在“民族特性”的范围内才能成立，如果按照本文“文化五要素”的结构主义逻辑，“文化基因”的存在并不必然会否定“文化五要素”的相对变动和发展，“文化基因”的不同因此是一种结构组合的不同，个性与创造力因此也只是一个程度问题而不是有无问题。可见，秦晖用狭隘的“民族特性的有无”去定义“文化决定论”，反映的恰恰是他自己在“个性与创造力的有无”问题上暴露出来的排斥“程度”、非白即黑的“实体思维”，这一点在他用“选择什么”而不是“选择多少”去定义文化时就表现得更清楚了。 　　秦晖对“文化决定论”包含“进步否定论”的推理不能成立，他对“文化决定论”包含“种族优劣论”的推理也同样不能成立。因为在“文化五要素”里，种族问题是物种文化的范畴，物种文化也许没有优劣，可这并不意味着各个物种在物质、精神、技艺、制度等方面没有优劣，文化主体没有优劣并不意味着主体的文化结果没有优劣。从“现代文明人类的原则”出发，我们确实可以反对“以文化结果的优劣去判断文化主体的优劣”，但因此否定“文化结果的优劣”却是一种鸵鸟心态，是为了“政治上正确”而对事实采取的一种“规范冲动”的态度，也是秦晖在逻辑问题上突然从实证推理跳跃到规范推理而出现的错误。 　　但是，“文化基因”和“古今一脉的超时代性”却是秦晖对“文化决定论”的一个合理质问。因为，即便民族性的差别是结构与程度的差别，即便结构与程度的差别是一种“特性组合”的差别，那么，是什么东西在影响着诸如 “追求公正的人类共性”的实现程度呢？这就回到了上一节里提到的“文化决定什么”这个问题里文化一词所暗指的东西了。在“不同的’遗传’模式，不同的价值系统、行为方式与思维方式，不同的组织形式与制度体系”里，我们能不能避免一种泛泛而论的“民族特性的有无和多少”的文化定义？ 　　这就是本文所要提出的一个狭义的文化定义，即用风俗习惯意义上的“行为规则”（包括规则和潜规则）去定义文化，用“行为规则”在社会行为中所起的作用去定义“文化决定论”。“行为规则”的重要性在于，它是反映和落实一种文化的信仰、价值和思维模式的“终端”，它是对导致不同社会结果的人类行为的“终极规定”。如此，文化和国民性的差异就是有“可观察行为结果”差异的“行为规则”差异，是“想什么”和“说什么”最终体现为“做什么”的“行为规则”差异。 　　如果“文化决定论”被定义为“人无我有的民族性与古今一脉的超时代性”的决定论，那么上文证明，秦晖对它的批评已经由于逻辑上缺乏“程度思维”而被削弱。但本文更加关心的是，由于秦晖对文化概念缺乏一种结构主义和规则主义的理解，他对“文化决定论”的批评就导向了一种“反文化决定论”，导向了一种用模糊的人类共性否定文化特性的理论极端，导向了一系列对文化与制度关系的错误认识。 　　3，“文化决定论”的经验与价值：“武断的直觉” 　　在秦晖的“反文化决定论”看来，“文化决定论”不是一种对历史经验的归纳与概括，它只是一种“时代哲学氛围的产物”，是一种“先验的哲学范畴”，“甚至只是某种用哲学语言掩饰起来的政论”。秦晖提出两个很有道理的问题：不同的社会演进是否由不同的“文化之根”引起？社会演进的经验认识能否证明“文化决定论”并证伪 “普遍人性论”？ 　　他认为，“经验方法固然排斥了一切’人我皆有’的普遍人性，但也同样排斥了一切’古今一脉’的民族性。……停留在’中国不同于西方’这样的’大实话’之前，那是不会有危险，也不会有科学的。……归纳法对于证明规律的无能性就会反过来成为用归纳法证明没有任何规律者的陷阱。对于’特点’论者也是如此。当’特点’论者用某一实证事例来证伪某一’规律’论时，它是有效的。但当它用这一事例来证明它自身时，它实际上就是要证明另一条’规律’。……中西之异究竟比西方各民族之间的差异大多少，甲民族与乙民族之异，究竟比同一民族内部各地区、社区、阶层、职业的’亚文化’之间的差异大多少，也是个难以说清的问题”。 　　由于这种“不会有科学”和“难以说清”，民族性差异似乎就不存在了。秦晖等于宣布：我们在日常文化交流中所感受到的民族性差异实际上都是错觉。他也实际上等于宣布：我们所感受的现实是错的，因为他的推理是对的。 　　我们可以马上觉察出这种极端观点的错误，但却未必能看出问题的关键所在，秦晖在表面上的逻辑说服力，就是利用了人们的这个局限。问题到底出在哪呢？其实很简单，秦晖把“民族性差异的感觉”与“民族性差异的论证”混同起来了，似乎只要我们无法论证民族性的差异，民族性的差异就根本不可能存在。“民族性的差异”是我们能够用直觉发现的，而“民族性差异的论证”则要服从波普的“证伪主义”逻辑。所以，秦晖其实是在用“逻辑的实证”去否定“直觉的实证”。问题的关键就变成：我们能不能找到一种“证伪主义”之外的符合“民族性差异感觉”的“民族性差异论证”？ 　　如果“我们所感受的现实是错的，因为他的推理是对的”，那么，秦晖的论证目的又是什么呢？他的结论是：经验对“超时代求同命题”的挑战要远比对“超民族求同命题”的挑战尖锐得多，即“普遍人性论”比“文化决定论”有更多的经验支持。秦晖引用各个学科的不同理论进行论证，但终究不能逃脱他自己已经接受了的波普的“列举无法证明一般规律”的陷阱。秦晖是如何摆脱“以子之矛、攻子之盾”的困境的呢？ 　　直觉，秦晖用的正是他对各种理论观点的直觉。归纳不能帮助他得到他所要的结论，因为有多少支持“普遍人性论”的论据，我们就同样能找到多少支持“文化决定论”的论据。所以，秦晖的理论罗列不是在进行一种严格意义的归纳，而是在表述一种直觉的信念，目的当然是为了加强读者对他的直觉信念的认同。可这样一来，秦晖就等于要用他的“普遍人性论的直觉”来压倒人们对“民族性差异的直觉”，同时他又没有给出“他的直觉能压倒别人直觉的理由”。我把这种没有、并且实际上也不可能给出“他的直觉能压倒别人直觉的理由”的论证方式，称作“武断的直觉”。 　　有一个例子可以说明“民族性差异的直觉”问题。有读者（“哈哈镜世界”）在读完我写的“’新启蒙运动’可能吗？—-‘情感反应差别论’与’中国人的七难’”（“选举网”，2012-1-1）一文后说：“我在日本也生活了十数年，而且当过1年的自治会会长的经历。如果东亚文化大致相同，那么你把日本文化和中国文化相比的话，是差异太大了，也就是日本人特别守法和合作。有些文化差异是无所谓的，但是这个差异在民主过程非常重要的公共领域管理上至关重要。在中国会导致两个村械斗的老井，在日本却绝不可能发生。因此，我的一个补足是，不但文化差异非常重要，而且是要对什么样问题的差距去比。以上只是一个方面，就是守法和合作精神。其他譬如日本人非常认真，在当初学西方的时候，不是五大臣走马观花的，日本普通的留学生在博物馆内认真画一件展品的时候，中国留学生则在博物馆外面大侃民主。所以，出现宋教仁之类君主立宪不行，用共和立宪推倒重来的胡搞，而且他自己本学法律的本人对共和宪政很不清楚。这种不认真的浮躁，是共和宪政一开始就注定要失败的。第二个补充的是，在日本西化的整个过程中，体现出日本国民性的一些惯性，就是个性永远也是打破不了集体，即使媒体花费全力投入一场日本国民性改造的运动也是无补的。那么这里一个问题就是文化在某个方面不是通过西化和教育来改变的地方，必须看到顽固的惰性和顽强的惯性（惯性区别于惰性在于前者也就是保持着这种运动惯量，并继续）。因此，有些非常顽固的国民性的问题必须正视中解决，就是譬如中国式的民主宪政之类的”。 　　考虑到他自己确实无法“用荣格或列维-斯特劳斯的研究来证明一种新的进化论”，所以秦晖认为：“文化决定论兴起的原因不在逻辑上，也不在经验上，而在价值上。……今天人们之讨厌进化论，其实并非因为’进化非真’，而是因为’进化非善（或非美）’”。因此，以德国历史哲学家施宾格勒与英国史学家汤因比的理论为代表的“文化形态史观”就是秦晖所要超越的；与“文化相对论”类似，“文化形态史观”的后现代主义色彩，体现在其“社会主义”倾向和对近现代西方资本主义“文明病”的厌恶上。 　　可是，如果“进化非真”和“进化非善”真的有问题，“进化为真”和“进化为善”就没有问题吗？这里，我感兴趣的不是哪种事实和价值判断更加正确，我感兴趣的是：如果秦晖从“进化为善”的价值预设出发，他的分析结论能在多大的程度上避免其“价值预设”的干扰？他的“武断的直觉”是否正是这种“价值预设”的产物？ 　　4，文化变迁的结构：“客家心态”与“情感反应差别论” 　　所有这些讨论与“行为规则”的文化定义有什么关系吗？在逻辑上、经验上和价值上都无法否证“文化决定论”之后，秦晖接着讨论了中国的传统“宗法制度”，并把它当成一个论证“文化认同需求”或“选择不是以文化取向，而是以现实过程中的利害关系为依归”的例子。 　　秦晖发现，“从时间上看，明清商品经济的发达与小农（指狭义的小农即小自耕农）的衰败总的来看要远较宋元为甚；从地域来看，南方又比北方为甚，长江流域比黄河流域为甚，东南沿海又比长江流域为甚。然而’传统’的保留乃至强化程度，却是前者比后者更明显……难道’中国文化’果真有什么世间惟一的神通，能够使商品经济瓦解宗法共同体这一几乎遍见于任何民族的社会发展中的趋势唯独不会影响及中国人吗？ 　　……近古中国宗法观念与宗法组织的保留与发达程度之差异，实际上并不是发生在北方人与南方人、内地人与沿海人、宋元人与明清人之间，而是发生在土著居民与移民社区（南方许多地区称之为’客家人’）之间，尤其是在那些历史上长期存在着’土客’矛盾的地区中的客家居民中，……客家居民在面临土著居民的包围与敌视（至少是异视）的条件下，只有强化自身的群体凝聚力，更紧密地抱成一团，才能在严峻环境的挑战下生存、竞争并得到发展。而宗法关系则是当时条件下群体凝聚力所能找到的最适合的象征形式。 　　……’传统’更多地保留于海外华人区、海外华人学者更倾向于’新儒家’ 这种很类似的现象，它的实质就是移民群体对于文化认同的一种特殊的需要。而如前所述，这种需要并不是哪一种’文化’所特有的，也不是移民所属的那种’文化’覆盖下的其他居民（如本土居民）所共有的。这种需要是一种价值需要，它与前引唐德刚所自嘲的那种使海外学人在国外不能不开’文化土产店’的功利需要相比要高一个层次，但两者都以某种’客家心态’为基础。海外华人中的’文化热’及其文化决定论倾向，除了受现代西方反思工业文明的潮流影响外，主要就是这种’客家心态’的产物”。 　　秦晖从“宗法制度”的研究得出“客家心态”的结论固然精彩，但完全否定“传统保留”的程度差别却是武断的。正如韦伯所说：“中世纪的西方，宗族的作用就已烟消云散了。可是在中国，宗族的作用却完完全全地保留下来：它既是最小的行政管理单位，也是一种经济合股方式。而且，甚至有了某种程度的发展，这在其他地方，甚至印度，都是闻所未闻的”（ 马克斯·韦伯：《儒教与道教》（1916），商务印书馆，1999年，第140页）。 　　秦晖把“传统的保留”归之于“文化认同需求”也是错误的，因为传统是遗传与环境的综合结果，不可能只是环境的影响结果。但更重要的问题是：秦晖为什么会顶着明显的错误而否定“传统保留的程度差别”和“遗传的作用”？因为在他那里，文化已经被设定为“观念和组织”，而“有民族特性的观念和组织”在他那又未必存在，人类共性和趋同才是本质，所以一切都会以环境和利害关系为依归，“传统保留的程度差别”也不过就是“环境和利害关系”的差别而已。可如果海外华人学者更倾向于“新儒家”是出于“客家心态”，那就无法解释为什么另一些海外华人学者更倾向于“西化”（顺便指出，同样是华人学者，我本人碰巧既否定“新儒家”的主张也怀疑“西化论”的认识）。“传统的保留”肯定不是“客家心态”的结果，因为秦晖所指的那个传统恰恰不是那个真正意义上的传统，真正意义上的传统不可能是心理和意识的产物，真正意义上的传统只能是一种挥之不去的本能。 　　在我看来，秦晖的逻辑困境是明显的：对趋同和进化的强调，本身已经包含了对起点和进程这两种差异的承认，可秦晖要否定的却偏偏就是这个“古今一脉”的差异，并且不惜以否定“遗传的作用”为代价。所有这一切的要害之处是：秦晖把文化设定为“观念和组织”，这是一种对文化缺乏结构主义和规则主义的狭隘认识，正是这个认识导致了他的推论错误和矛盾。 　　更明确地说，在“文化五要素”的框架里，“宗法制度”只是一种社会的“制度文化”，如同“家族君主制度”只是一种政治的“制度文化”那样。我要说的是，与“规则文化”相比，“制度文化”根本就不是最能反映“文化传统”的那个“文化基因”（在同一篇文章里秦晖后来又自我矛盾地把制度排除出文化）。“宗法制度”的变迁同“家族君主制度”的变迁一样，它确实是受“利害关系”与“价值需求”所影响。中国传统的“家族君主制度”从分封制演变到郡县制，最后又被一党制所取代，这表面上也似乎确实能证明“传统文化”在消失，可受这个假象吸引却是因为，从“制度文化”去理解“文化传统”根本就是一个错误的视角，从“规则文化”去把握“文化传统”才是一个正确的思路。 　　上文提到，“行为规则”是反映和落实一种文化的信仰、价值和思维模式的“终端”，它是对导致不同社会结果的人类行为的“终极规定”，文化和国民性的差异是有“可观察行为结果”差异的“行为规则”差异，是“想什么”和“说什么”最终体现为“做什么”的“行为规则”差异。关键之处是：价值文化和制度文化的表面形式确实会随着“利害关系”和“价值需求”而发生不同程度的改变，但 规则文化和信仰文化的改变就困难和缓慢得多，相对稳定的“行为规则”才是“古今一脉的民族性”的化身，才是“超时代求同命题”的实体。 　　我们可以用“家族君主制度”为例子来说明。“家族君主制度”已经随着时代的价值变迁而消失，“家族君主制度”的“制度文化”已经随着“辛亥革命”而改变，可是，在这个“制度文化”背后的“行为规则”却没有多大改变，至少在大陆中国是这样。这个“辛亥革命”以来依然不变的政治“规则文化”就是“一山不容二虎”的“政治垄断”，就是“人格化的单一权威情结”。同样道理，“宗法制度”是变了，但背后的“孝顺文化”并没有变。正如中国的“妻妾制度”变了，背后的“妻妾文化”依然顽强地以“二奶制度”体现出来那样。 　　所以，文化和国民性的差别是“规则文化”的差别而不是“制度文化”的差别，“制度文化”可以在一夜之间发生变化，可背后的“规则文化”却未必随着“制度文化”而发生变化。因此，“文化决定什么”或“文化决定论”中的文化一词，所暗指的东西是“规则文化”而不是“制度文化”或“价值文化”。文化变迁不是毫无轻重的变迁，文化变迁总是一种结构性的变迁，是易变的多变一些而难变的少变一些的变迁，易变的是物质、意识、技艺和制度等方面的变迁，而难变的则是物种、潜意识、信仰和行为规则等方面的变迁，存在难变的方面正是世界上的各种文化没有、也不可能变成一种文化的根本原因。 　　各民族“规则文化”的差别是一种“结构组合”的差别，并且是“结构组合”中各要素在人类行为的“情感反应程度和速度”上的差别。打个比方，假设各个文化的差别主要体现在100个行为规则上，各个文化对这100个规则在轻重缓急上的排列组合上有“结构差异”，文化主体对各个规则的情感反应又有“程度差异”和“速度差异”（第一时间的第一反应），这三个差异就构成了“规则文化”的差别或国民性的差异，这就是“文化决定论”中起实质作用的“情感反应差别论”。 　　理查德·尼斯贝特2003年出版的《思维的地理学》（《思维的版图》）为本文提出的“情感反应差别论”提供了许多重要的经验证据。详细的分析超越了本文的范围，但在这里可以提出以下关于中国人的一些最重要的“行为规则”，这些“行为规则”旨在承认民族性的一般倾向，并不否定“人性-民族性-个性”的三层次上的程度差异。 　　中国人最重要的“行为规则”体现为所谓的“中国人的八难”：一是没有“关系”的人信任合作难（“关系文化”），二是有“关系”的人遵从外在规则难（“犯规文化”），三是“圈外人”施用“圈内人”的道德难（“小圈子文化”） ，四是子女叛逆家庭难（“孝顺文化”），五是实惠至上的“小忠”使 “大忠”的保全难（“投机文化”），六是“现实文化”没有“书面文化”的掩饰难（“面子文化”），七是社会要有所作为离开“人格化的单一权威”的强力难（“集权文化”），八是制度的正常运行没有“人格化的单一权威”的保证难（“单一权威情结”）。 　　“行为规则”之间的冲突是比较复杂的问题，文革期间“亲亲相隐”变成“亲亲相害”就是一个例子。一种解释是个人的“单一权威情结”压倒了“孝顺文化”，另一种解释是个人精神追求的“小忠”使压倒了“孝顺文化”的“大忠”。但要再次强调的是，文化的区别不是这些“行为规则”有无的区别，而是这些规则的相对重要性和实践中“情感反应程度和速度”的区别。除了种族体貌和语言等特征外，这八个“行为规则”是判断一个人是不是中国人的最好标准，不管这个中国人是在大陆、港台还是在海外（环境和代际的差别可以由“演化博弈均衡”得到解释，参见我写的“中国应该向日本学什么?—用’演化博弈论’解读中国人的堕落”一文，“选举网”，2011-3-21）。 　　“制度文化”与“规则文化”在起什么决定作用上的最重要区别是：“制度文化”可观察但不可自我检验，“规则文化”可观察而且可以自我检验，因为从行为及其结果检验“规则文化”是个人可以自我操作和检验的事情。本文上一节曾提出：我们能不能找到一种“证伪主义”之外的符合“民族性差异感觉”的“民族性差异论证”？本节的最重要结论是：只要我们从“行为规则”去把握文化的本质，我们就能在“证伪主义”之外、并且不依赖于直觉而从“行为规则”去直接验证各种文化在情感反应程度和速度上的差异，因此，一种以“行为规则”为基础的“文化决定论”不必像秦晖的“普遍人性论”那样诉诸“武断的直觉”。 　　必须指出，这种新的“文化决定论”不是一种“文化决定一切”的“文化决定论”，承认“规则文化”的差异和“规则文化”的重要并不意味着断言“规则文化”决定一切。“规则文化”只决定它所能决定的东西，信仰文化、价值文化、制度文化、技术文化、物质文化等等都能对相同的目标共同起作用，“行为规则”的“文化决定论”只不过强调“规则文化”会起相对更大的作用，而且我们所说的传统更多的是由“规则文化”所构成（参见道格拉斯·诺斯的《制度、制度变迁与经济绩效》）。从我们一生下来“规则文化”就已经存在的角度看，在我们能塑造传统之前，传统就已经塑造了我们。 　　如果不从“规则文化”去把握传统，我们就会像秦晖那样怀疑传统的“纯客观性”，以至于像他那样认为，我们“只能把握一种’人心中的传统’，即经过主体认知并在此过程中受到价值赋予后的’传统’。而这样的’传统’并非一成不变，相反地它是随’我们’的变化而变化的。在这个意义上与其说’传统’塑造了我们，毋宁说我们塑造了’传统’”。可实际上，“自由意志”却绝不是毫无依据的“自由意志”。 　　秦晖如此强调“我们塑造传统”就势必要否定“遗传的作用”和个人的“认知心理发展阶段”，势必要在逻辑上认定“人一生下来就能把价值赋予传统”。避免这种错误的唯一办法是承认一种“双向塑造”，但这是一种传统作为先在之物的“双向塑造”，是一种不事先否定传统、又承认主体具有事后能动性的“双向塑造”。按照这个传统在先的“双向塑造观”，“急于走向现代化”和“急于走出现代化”的人之间不同的传统观，就不会成为我们理解那个真正传统的障碍，因为“规则文化”的传统就在我们时刻实践着传统的活着的人身上，而“规则文化”又可以通过直接验证而摆脱“经验证为主义”和“武断直觉”的双重困境。 　　5，“文化无高下，制度有优劣”？ 　　在“文化无高下”一文里，秦晖着重于梳理关于文化问题的理论思想和政治现实，因此，他更加突出了前文的“公正竞争观”，并把文化概念的定义从“审美情感模式”转向了“价值偏好模式”。秦晖选择“精神方面”而不是“制度方面”去定义“文化”却决不是偶然的，因为他要论证的是“文化无高下，制度有优劣”。 　　秦晖认为：文化是“价值偏好”，“选择什么”是文化之别，“能否选择”则是制度之别；“能够选择”是文化比较的前提，“文化多元”是指每个人都有文化选择权，真正的“文化多元”必然是“文化间多元”和“文化内多元”的统一；民主宪政下的左右之争可以实现自由与平等的动态互补，左派推动福利国家，右派促成公平竞争；而专制体制下的党争却是“左派扩权不问责，右派卸责不限权”；在理想的情况下，人们必须有一种制度安排，这种制度使人们在陌生人的社会不依靠亲情、又不导致剧烈社会震荡的情况下也能摆脱有权无责的“伪恶”，实现权力和责任的对应。可是，他这里的分析存在三个问题： 　　第一，秦晖把文化定义为“选择什么”的“价值偏好”，然后说“选择什么”是文化之别，这就明显地忽略了“情感反应的程度和速度”问题；但当他说“能否选择”是制度之别时，更大的问题就冒出来了，这就是：他的文化定义早就故意把制度排除在外，“选择什么”已经被定义为文化，“能否选择”当然就不是文化，文化与制度就被他对立起来了。 　　第二，真正的问题在于，秦晖认为应该“把可比较其优劣的一切因素（如制度）排除出’文化’范畴”。秦晖的苦恼是要“在种族优劣问题上保持政治上正确”。可问题是，他的文化定义不能给文化概念提供一个完整的结构主义把握，同时他又不能清晰地把“文化主体”与“主体的文化结果”的优劣问题区别开来。显然，秦晖是被一个规范问题摧毁了自己的实证认识。 　　第三，任何学者都可以给文化一个具体的定义，并用于分析自己所要分析的问题，到达自己所要达到的“规范分析”目的。但如果一个学者的具体文化定义，偏离了文化概念“本来应该有”的核心含义，他的“文化规范分析”就不可能准确反映“文化的真正本质”，他就会出逻辑问题。 　　道理很简单，“专制文化”之下，人们在“能否选择”的制度问题上缺乏权利，这不正说明“能否选择”的制度就是“专制文化”这一特定文化的一部分吗？“专制制度”其实只是“专制文化”在“硬制度”上的体制表现而已，尽管各个文化的“专制制度”会各有特色，并且也会反过来强化“专制文化”。所以，“’能够选择’是文化比较的前提”是一个秦晖不该犯的逻辑错误和认识错误，文化比较当然包括制度比较，因为抽象的制度根本就不存在，制度比较比的不仅是抽象制度本身，更重要的是去比较制度在具体运行中的文化特色。这些显然都不在秦晖的视野里，秦晖所构想的制度是一种“可以脱离文化的人类共性的制度”，这当然是一种“实体主义”的错误，也是他的“反文化决定论”的谬误所在。 　　6，显示秦晖逻辑困境的几个例子 　　我们可以来进一步看几个具体的例子。第一个例子是，秦晖通过分析一种有问题的“进步观”，然后自相矛盾地认可“能否选择”也是文化问题（“能否选择”已被他定义为制度问题）。秦晖的具体分析是：在进化论的“进步观”之下，各种制度和社会形态有“自由与否”或“能否选择”的差别，与这些制度对应的文化自然也体现这种差别。忽视“多元文化”的“破旧立新”和“三个代表”中的“先进文化”，表达的就是这种观念。 　　秦晖的矛头指向的是中国的传统意识形态，它强调进步、忽视多元，这本身当然有问题，但传统意识形态把制度当成文化的一部分却没问题。秦晖批评它“忽视多元”，却在批评中认可它“把制度当成文化的一部分”，这就与他自己的文化定义发生矛盾，暴露了他的文化定义的狭隘和必然困境。 　　第二个例子是，秦晖说“信仰自由”与“异端审判”的区别就是“能否选择”的区别，并说这是制度之别而不是文化之别。用秦晖自己的话说： 　　“如果我们同时又把’信仰自由、政教分离’与’神权专制、异端迫害’两者也当作’文化’之别，而且还主张这两种’文化’应当’互相尊重，多元共存’，那是什么意思？那就是说异端迫害是应当允许的。但是……，主张文化多元，就不能允许异端迫害。……如果把’异端迫害’也当成一种’文化’，那不允许异端迫害反倒成了破坏’文化多元’了。越是主张文化多元就越是破坏文化多元，这叫什么逻辑？同理，’信仰自由’也不能说是一种’文化’，否则越是主张文化多元就越只能认可这一种’文化’，这不是胡说八道吗？……我还要强调这是形式逻辑，它与优劣判断本身无关，……讨论’文化多元’就是讨论’选择什么’的多元，它的前提就是人们能够选择。……在没有选择的环境里，就无法比较’选择什么’。……统治者是善是恶都不由大家选择，与我们’偏好’无关，当然不能因此断言我们的’文化’尚贤与否，……真正的孝子无需父权的威胁”。 　　这段话表面上很精彩，但却也很有迷惑性，因为如果制度本身就是一种文化，“能否选择”的区别就既是制度之别，又是文化之别。可问题还不在这，有意识形态色彩的“文化多元论”反对别的文化干涉自己的“专制内政”，这对自由主义者来说是不能接受的；但“异端迫害”就是一种“专制文化”，反对“异端迫害”就是反对“专制文化”。我们不能说中国人喜欢专制，但中国人不喜欢专制的权利却是受压制的；偏好是文化现实，偏好受压制也是文化现实。 　　秦晖可以说“专制文化”对异端的迫害是错的，秦晖也可以说“专制文化”通过兜售“文化多元”来维护自己也是错的，但他不应该否认“专制文化”就是“多元文化”中的一种。“专制文化”确实在抵制别的文化企图改变“多元文化”的格局，“专制文化”确实在反对别人破坏“文化多元”的格局，但这与“文化多元”在事实上的存在是完全不同的两回事。秦晖的“这叫什么逻辑？”的疑问，表明他完全落入了自设的逻辑圈套，混淆了“规范分析”与“实证分析”。问题虽然“与优劣判断本身无关”，却与“喜欢还是讨厌”有关，而“喜欢还是讨厌”则与“是不是一种文化”是两码事。秦晖强调“能够选择”是“选择什么”的前提，我完全赞成这个观点，但这个观点的完整表述是：“’能够选择’应该是’选择什么’的前提”，这是一个“规范主张”，与“缺少’能够选择’的前提”的现实存在，是完全不同的两回事。 　　我们可以反对维护“专制文化”的“多元文化”，但我们不能否认“专制文化”的存在是一种事实；“不爱自由”不是中国人的“价值偏好”，但这与“不太自由”是中国的“文化现实”是两回事。当秦晖说“我讲的’多元’是指每个人都有’文化’选择权”，然后说“真正的’文化多元’必然是’文化间多元’和’文化内多元’的统一”时，他对混淆规范与实证的“自然主义谬误”后出现的矛盾依然毫无知觉，因为“应该有选择权”与“事实上有选择权”完全在两个层次上。真正的“文化多元”根本无须以“能够选择”为前提，“文化多元”里的“专制文化”否定“能够选择”，这个事实的存在才是秦晖能够反对包含“专制文化”的“文化多元论”的前提。遗憾的是，秦晖的问题跟许多“规范冲动者”一样：没搞清事实就开始反对，或者更糟糕的是：把自己的规范事先嵌入到要讨论的事实中。 　　7，“文化无高下论”错在哪？ 　　表面看来，秦晖“责权对应”的“文化规范分析”根本无需绕一大圈子，通过一个狭隘的文化定义去把文化与制度对立起来。可实质上，秦晖的问题出在他被“责权对应”的“规范冲动”所支配，最终导致了他在文化概念的基本原理上的模糊。要特别提醒注意的是，我这里批评的不是“责权对应”的“规范”，我批评的是“责权对应”的“规范冲动”所牺牲掉的“理论质量”。 　　也正是文化概念的基本原理上的模糊，秦晖错误地得出了“文化无高下”的结论。他说：“作为人文主义者我是相信各民族一律平等、不应有优等民族劣等民族之分的。而如果文化就等于’一民族不同于他民族的那些特点之总和’、等于’民族认同的基础和民族识别的符号’乃至等于’民族(国民)性’的话，那么说’文化有优劣’就意味着’民族性有优劣’，这几乎就等于说’民族有优劣’了。” 　　“文化无高下”之所以错误，那是因为秦晖把一个内涵丰富的“物质、精神、物种、技艺和制度”的文化概念，压缩成为偏狭的“价值偏好”或笼统的“民族的那些特点”。秦晖始终没能摆脱仅仅从“精神文化”和“物种文化”看问题，更加严重的是，即便在“精神文化”和“物种文化”的范围内，“价值偏好”的个体行为（如偏好某种中餐或西餐）可能没有高下之分，但“价值偏好”的个体结果（如某种中餐的营养）或集体结果（如对“人情规则”的偏好结果）却可以有高下之分；同样，种族没有优劣之分，但决不意味着各个种族的行为结果没有优劣之分。 　　关键就在于，文化概念不仅表达“价值偏好”，还表达“偏好结果”；文化概念不仅表达“种族区别”，还表达“结果区别”。而且，一般的“偏好结果”和“结果区别”，也因没有涉及“政法制度”而不存在秦晖所念念不忘的“选择权”问题；可一旦涉及“制度偏好”，“选择权”问题就出现了。就是说，关键不是偏好，关键是偏好的结果，关键是偏好的内容是涉及了物质、精神、技艺，还是涉及了制度，不幸的是，这些都是秦晖所完全忽视的。 　　“文化无高下”在“政治上”很正确，可它表达的却只是“物种文化无高下”的狭义观念。各个“物种文化”的结果差别是明摆着的，日常生活中人们在具体方面上对“文化高低强弱”的比较也是明摆着的。种族无优劣可言，但文化（特别是物质文化、制度文化和技艺文化）的高下却摆在那，你可以出于“政治上正确”的考虑而否认文化的高低强弱，但文化的高低强弱不会因此而不存在。 　　总结起来说，秦晖的“文化无高下，制度有优劣”是错误的，因为“物种文化”无高下不等于“物种文化”的历史结果无高下，更不等于其他含义的文化无高下，何况“制度的优劣”表现的就是一种“文化的高下”；在文化决定制度的运行特征的意义上，若文化无高下，则制度就无优劣。作为一个学者，要担心的是“文化的高下”如何通过行为结果和制度去体现，根本不是“文化的高下”在“人文主义”的意义上对不对。文化概念的基本原理上的模糊，就是老在精神文化、物种文化和技艺文化上兜圈子，把文化与制度不恰当地对立起来，根本不去涉足文化概念中重要的“制度文化”的内涵。“制度文化”所包括的组织机构、政法规则（硬制度）和习惯规则（软规则）的相互关系，这才是文化概念的要点。 　　流行的观点往往在价值偏好中忽略行为规则的内容，把“价值观”当成文化的核心，并且在分析“价值观”或“价值偏好”时根本不涉及它对“行为规则”的作用机制，故看不到“行为规则”比“价值偏好”能更直接地表现为“做什么”而不只是“想什么”和“说什么”。 　　8，结论：“文化决定论”与“制度决定论” 　　本文提出的“行为规则”的“文化决定论”强调的是“规则文化”的相对重要，但“相对重要”不是“决定一切”， “行为规则”的“文化决定论”是一种“弱文化决定论”。 　　一个简单的例子是台湾的民主化。大陆与台湾的“规则文化”非常接近，但政治民主化的选择则明显不同，所以即便“规则文化”由于大陆与海岛的博弈环境而有细微差别，“规则文化”也还是没有决定一切，制度因素在关键时刻起了更大的作用。具体地说，台湾的“家族终身制”到了蒋孝武时出了问题，而大陆的“一党终身制”在可能出问题时则转变成了“一党限任制”。所以，问题不是蒋经国喜欢民主，而是“家族继承制度”掉了链子而使蒋经国被迫民主化。 　　台湾民主的例子说明了“制度”的重要，有趣的是，“海外民运”的例子却说明了“规则文化”的重要。按道理说，“海外民运人士”的文化素质和民主意识都比较高，“海外民运”的制度运行应该也比较令人鼓舞。可事实却是，“海外民运”的制度运行比专制还要糟，无政府状态显然还不如专制状态。这里，“行为规则”的“软制度”就是理解问题的关键，上文所说的“中国人的八大难”在“海外民运人士”身上体现得最为淋漓尽致：他们的意识可以是民主的，但这改变不了他们的本能是专制的；他们的制度可以是民主的，但制度的运行却可以是专制的。 　　“海外民运”所体现的是中国政治文化的三个要点：一是“权力崇拜”而非“制度崇拜”（“暴力信仰”），二是权力人格强大时的“一山不容二虎”（“单一权威”），三是权力人格软弱时的“顺天命而易其位”（“朝代轮回”）。这就解释了有200个“海外民运人士”就可能有201个“民运组织”的现象。所以，问题不在民主的“制度需求”而在民主的“制度供给”，“文化素质”也不是关键所在。 　　真正意义上的“文化决定论”其实是与“制度决定论”相互参照和相互引用的，这也是为什么“行为规则”可以被看成“软制度”而“政法制度”可以被看成“硬制度”的原因。实际上，在“新制度经济学”那里，经济学家们所说的“制度决定论”就包含了“软制度”和“硬制度”的共同作用，这显然是一种更完整的“弱决定论”观念。 　　在当代中国，“一党限任制”在领袖继承上很难出现“家族终身制”或“独裁终身制”那样的“掉链子”的问题，在这个制度基础上，中国传统的政治文化自上到下也都不利于民主，这就共同决定了中国的民主化前途更加悲观。中国的民主化于是成为检验“文化决定论”与“制度决定论”的绝好案例。自然，中国人不可能停止自己的民主诉求，但在既定的现实下，“社会问题上先出善招，政治问题上寸利必争”也许是最有效的途径（见“新启蒙运动可能吗？”一文），这个主张显然已经涉及到行为规则的改变了。 （方绍伟：“中国选举与治理网”专栏作家；作者文集： http://blog.sina.com.cn/fangshaowei ） (转载本文请注明“中国选举与治理网”首发，以上仅代表作者个人观点，不代表本网立场和观点。)