陈世和

陈世和:中国铁路总公司的设立没有过法律这道坎

陈世和:中国铁路总公司的设立没有过法律这道坎 进入专题 : 铁道部拆分    ● 陈世和        在当前“大部制”改革中,“铁老大”——铁道部已完成自己的历史使命。铁道部的光荣退休或寿终正寝,对于破除当下“政企合一”体制的改革具有重大意义,但是,在夸赞这一重大体制改革的历史意义时也不能忽略细节上存在法律障碍的问题。因为,中国铁路总公司从铁道部脱胎而出后,仍然带有浓厚的行政性胎记,这从中国铁路总公司的名称上可以获得例证。   透视中国铁路总公司的行政性名称,不仅能追踪出垄断经营的“铁老大”身份,甚而在这夸张的“字号”称谓中也能嗅出舍我其谁的王者气息。因此有学者和群众担忧铁道部演变为中国铁路总公司后票价可能会上涨,的确,公司的定位就是“以营利为目的”,从这个层面上看,人们担忧票价上涨并非杞人忧天。   对于铁道部的一分为二,暂且不论中国铁路总公司是否会重蹈“石油双雄”等央企的垄断性覆辙,也不必质疑国家铁路局(副部级)怎样无奈而又无力地管束着自己的孪生兄弟——中国铁路总公司(正部级),仅仅从《中华人民共和国公司法》与《中华人民共和国铁路法》来看,中国铁路总公司的挂牌设立就有悖相关的法律、法规。   首先,根据《中华人民共和国公司法》,中国的公司只有两种类型,其(一)是有限责任公司;其(二)是股份有限公司。   虽然《公司法》有关于“国有独资公司”的规定,但该法第64条已经明确“本法所称的国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”   由上可知,国有独资公司无论是“机构”投资的或是“部门”单独投资的,无论性质怎样特殊,都仍然是“有限责任公司”。那么,中国铁路总公司为什么不在名称上按照法律的规定称为“中国铁路有限责任公司”或“中国××铁路有限责任公司”呢?可能有关人士感到这样称呼会有损其正部级的形象,因此竟不顾法律的规定,将“有限责任公司”这几句不够大气的字样毫不犹豫地删去,可见谁也没有把纸上的法律放在眼里。于是通过内部文件实施行政授权,让没有《公司法》依据的“总公司”堂而皇之地登上了中国铁路垄断性经营的王者宝座。   然而,将法律束之高阁的惯例却因近日高层强调“依法治国”而遇上麻烦,秉执“依法治国”理念一根筋的人要问,这些行政文件及行政授权能否突破法律的界定,其效力的位阶能否在法律之上,如果行政文件和内部授权的效力比法律还大,那还要法律来干什么呢?   其次,依照《公司法》的规范,公司应有名称。国务院发布的《公司登记管理条例》第九条规定“公司登记事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围”等,可见,公司应该具有“名称”,而中国铁路总公司却没有名称。“中国”二字在这里是指地域或区域概念。“铁路”二字体现的则是“行业”,并不是企业与公司的字号。至于“总公司”更不是名称,它仅仅表示公司的“大”或“强”。因此,中国铁路总公司没有字号,自然也没有名称,它不符合《公司法》规范。须知,任何民营公司都必须要有字号名称,才能依法核准设立。而大量的国有公司(官办公司)却以“行业”为字号名称,一个公司的字号名称霸占了一个行业,这,也太霸道了!为什么这样无视《公司法》的规定而在“名称”上另搞一套呢?既如此,为什么不制定另一部《国有公司法》,偏要把“国有公司”混在民营有限责任公司和股份有限公司之中,好处通吃,坏事避之。退一步讲,就算实在需要一个与你的身份地位相匹配的具有行政威权的名称,你也应该先修改法律,然后再命名呀!   第三,根据国家工商行政管理局《关于施行〈中华人民共和国公司登记管理条例〉若干问题的意见》第八条规定:《公司法》施行后,在公司登记中“公司不得再称‘总公司’、‘集团公司’,对于符合企业集团条件的,其核心企业可登记为‘集团有限责任公司’或‘集团股份有限公司’”。从这一规定可知,虽然在此之前的《企业名称登记管理规定》允许使用“总”字,但上述新的规定已经明令“不得再称总公司”,故,中国铁路总公司在名称问题上沿袭旧制,或因某种说不清道不明的解释与授权另起炉灶,这,均与法之精神相悖。   第四,根据2009年才修正的《中华人民共和国铁路法》第72条规定“本法所称的铁路运输企业是指铁路局和铁路分局。”从这一法律条文看,中国铁路总公司就是铁路运输企业。从机构改革方案看,它也是以铁路运输为主业。而铁路运输企业依法指的是“铁路局与铁路分局”。因此,在立法机关没有通过法律程序废除这一法律条文之前,中国铁路总公司是不能挂牌成立的。   也许有人会说,中国铁路总公司并不是一个完全意义的公司,通过行政性文件、内部实施细则与行政性授权是可以变通的,它实质仍然是一个部级或类似部级的行政级别的“公司”。可是,既然是一个行政性的部门,为何要借用“公司”的名称呢,或许有关方面太过于面面俱到而忽略了鱼与熊掌不可兼得的道理。这里,执掌权柄的人既要有“公司”的名称,可以合法营利;又要保留垄断性质与行政权力,享受部级待遇,真是想得太周到了!   或许有人还会说,何必如此迂腐,改革嘛,可以先上车后买票。其实笔者并不反对铁道部一分为二,笔者也深知从铁道部脱胎而出的国家铁路局与中国铁路总公司有可能新瓶装旧酒,换汤不换药,在短时期内不会有多大的改观。但在而今眼目下,高扬改革旗帜,让理想主义超越功利主义,对“政企合一”体制动动手术也是当下新政的题中应有之义。只不过,既然已经拉开行政体制改革的序幕,切不要抽离“依法治国”舞台下的法律底座,让中国铁路总公司在没有法律支撑的台面上演一出“大部制改革”的笑话!    进入专题: 铁道部拆分   

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爱思想 | 陈世和:撤销“黑社会罪”的八大理由

陈世和:撤销“黑社会罪”的八大理由 进入专题 : 黑社会罪    ● 陈世和         我国的“黑社会性质组织罪”在当今世界刑法史上是一个例外,在绝大多数成文法国家的刑法典中几乎看不到这“大”而“空”的“黑社会罪名”。两年前,随着重庆方面把“黑社会”的影响推向极致,“打黑”大剧在全国各地也上演得酣畅淋漓……    然而,“好景”不长,“王英雄”骤奔美领馆的“壮举”瞬间将有关方面精心编织的“黑打”帷幕大面积撕破,大量触目惊心的冤狱故事从幕布的破损中露出头来,原来“黑社会”竟如此简单,只需说你“称霸一方”,而这“一方”无须量化到一条街或几条巷,也无须丈量在“红社会”中占有多大的比例,只要用土改时的一句话,说你“为非作恶”是“黑社会”,这就够了。何况透过破损的刑法遮羞布,有关方面还窥见你——民营企业家包裹里的细软、房契与浮财。    难道法律就这样如同儿戏,任人打扮,任人宰割,任人拿捏?    饱受诟病的“黑社会”案件,因荒诞怪异的冤狱故事太吸引人的眼球,以致人们在恐惧、质疑、错愕、斥责、叩问、惊叹以及众多辩护律师异口同声地进行无罪辩护时,竟忘了这一罪名本身的荒唐!    不知是有关人士醉了,还是我们醒了,究竟是谁醉谁醒似乎像这黑社会罪名一样谁也说不清楚。但在梦醒之后回过神来,仔细琢磨 还是发现,原来立法与司法解释聚拢的这一堆充满肃杀的文字才是荒诞离奇的黑社会冤狱故事聚集的渊薮。    多么别扭、饶舌与滑稽的罪名:黑社会性质的组织罪或者组织、领导、参加黑社会性质组织罪。    对于这一罪名,无论是法律的理论,还是历史的传说,抑或是语法中的逻辑和司法的实践,都给出若干的依据让我们有理由要求撤销它。   撤销理由之一:从社会学语境看,“黑社会”一词空泛广义,严谨的法典律条具体狭义不能界定。    所谓“社会”,在词典里意为因共同物质条件使一定区域范围内聚集的人群为共同的生活目标或共同利益所形成的具有政治、经济、文化及社会管理方面联系的共同体。至于“黑社会”,则是指为获取非法利益,有一套与法律秩序相悖的在一定区域内形成规模的地下组织与活动。    以上《现代汉语词典》与《百度百科》所述的“社会”与“黑社会”的概念并不能包容“黑社会”广义而丰富的内涵,实际上“黑社会”是一个谁也不能具体界定的词汇,它宏大而复杂的内容岂能用一两句话说清楚 ?    撇开历史上的恩恩怨怨,严格一点说,青帮与洪门的出现似乎才开启了近现代意义的“黑社会”先河。但上海的杜月笙、黄金荣等因为有了租界的凭藉与荫蔽,才能以此为空间依托,聚集大批的喽???谥泄?鞘械纳缜?擦恕凹摇保?虼瞬庞辛松虾L驳摹昂谏缁帷薄?949年以后,政权建设下沉直至居民委员会,在“红社会”一统天下的范围内,“黑社会”几无立锥之地,连真正的黑老大黄金荣也在弄堂居委会老大妈的扫帚挥舞下乖乖地去扫街,黄金荣的束手就范足见在“红社会”范围内哪里有“黑社会”的生存空间?    改革开放以降,几个小流氓、小混混即使有红二代高干子弟参与形成的社会团伙,也在“从重从快”的严打中灰飞烟灭,哪能形成什么“黑社会”气候?至于那些夜总会、酒吧、屠宰行、电玩城、典当行与洗脚城的老板,也仅仅是率领一些具有下岗工人身份或复退军人资历的保安逞逞威风而已。退一步讲,个别城市有个别黑势力勾结警察、工商、税务欺行霸市,为非作恶,也仅仅是某一行当中的一部分,哪里用得上“社会”这样夸张的词汇。    由此可知,将“黑社会”这样大的概念移植到刑法上是十分可笑的。既然“黑社会”是一个无法准确界定的模糊概念,它与刑法中律典词条的严谨性准确性格格不入,那么为何要惩罚这种谁也说不清的“犯罪”呢?故删除此罪当在情理之中。    撤销理由之二:从社会历史的认知习惯辩证分析,“黑社会”并非完全贬义,若不问青红皂白一律入罪,不仅有悖传统,且易造成冤案。    历史上,中国人对“黑社会”褒贬不一,在不少传统观念中,“黑社会”的存在有其合理成分。如水泊梁山,血性方刚的好汉们因被官府所逼沦落江湖,聚啸山林,但其杀贪济贫、扶危济困、肝胆相照的哥们义气还是深为百姓称道。此外,“黑社会”中有些帮派出钱出力帮助孙中山革命的义举已在中国近代史上书写了不可回避的一笔。即使是上海滩的“黑社会”如杜月笙等黑道人物也有资助抗日活动并为新四军输送药品的正义行为。倘若不分青红皂白,炮制说不清道不明的口袋罪将所谓“黑社会”人物一律入罪惩处,这,悖逆了中国的历史传统认知习惯。    平心而论,所谓“黑社会”或帮会性质的团伙中有不少成员确有违法或犯罪的劣迹,但这里面鱼龙混杂,并非人人犯罪,如果不按照现代刑法的基本原则区别对待与处置,将概念模糊的“黑社会”作为一种“组织犯罪”惩处,似有比照解放初期对诸如“一贯道”等反动“组织”打击的扩大之嫌。若一律按“组织”定罪,必然扩大打击面。    因此,建议撤销该罪并不违背民意!    撤销理由之三:从刑法罪状表述看,“黑社会”的罪状表述有罗织罪名之嫌,超越了一罪与数罪的界限。    根据我国《刑法》第294条关于“黑社会”的规定,虽然《刑法》修正案(八)已将原来庞杂不居的犯罪概念进行了必要的简略修正,但试图将原来 “黑社会性质组织罪”作简单罪状确定罪名显属不能,故有关方面不得不硬着头皮在法条中作出了“黑社会性质的组织应当同时具备四项特征”的规定。    从法条规定的“黑社会性质组织”的四项特征来看,其中第(一)项特征属于刑法总则共同犯罪中犯罪集团的概念,内容重复,不再赘述;第(二)项经济性质的特征本文另行分类评述,这里只评第(三)项与第(四)项特征。这是“黑社会性质组织罪”最本质的特征。且来看法条原文:第(三)项特征:“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众。”第(四)项特征:“通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。”    以上罪状表述虽采用叙明罪状,但在法律上不能区分与其他罪名和罪行的界限。根据“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶”的罪状表述,举例而言,只要三人实施三次“以暴力威胁”的伤害行为或扰乱社会秩序的行为,便完全符合这一犯罪特征。同一行为 ,执法方可以定为伤害的罪名,也可定为“黑社会”性质的罪名,还可以定为寻衅滋事的罪名,这不是罗织罪名又是什么?因此,在打击所谓“黑社会”过程中,因有关方面在刑法上偷换概念,使同一行为被认定为多种罪名的情形比比皆是,“黑社会罪”之荒唐就在于既非“一罪”,也非“数罪”,完全违背了一罪与数罪的基本原理。事实上,“一个危害行为是不能构成同种数罪的”(姜伟:《犯罪形态通论》,473页)。可见“黑社会罪”的罪状表述得多么荒谬!    撤销理由之四:从民商法与刑法两个维度看,如将“黑社会”作为“组织”论处,且在民刑之间难辨泾渭。    所谓“黑社会”,根据《刑法》关于“黑社会组织罪”的第(二)项特征是指“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定经济实力”的组织,这是认定黑社会性质组织罪不可或缺的特征之一。但是撇开了“通过违法犯罪活动”即上述法条选择连词前面的这一句话,后一句就变成 “或者通过其他手段获取经济利益,具有一定经济实力”的组织,这,从民商法维度看,岂不是一个合法的公司或合法的经济组织吗?无怪乎,将公司等合法经济组织列为“黑社会组织”予以打击,因靶子巨大几乎都能百发百中!反之,在现实社会中,即使是与黑势力沾边的餐饮娱乐业、矿山开采业等行当,如无合法登记的公司等经济组织形式,也无存在的可能,更遑论为“黑社会”提供经济帮助和支持。司法实践中所认定的“黑社会组织”百分之九十几的多为公司一类的经济组织。因此,将所谓“黑社会”作为“组织罪”认定,混淆了民商法与刑法之间的界限。    令人难堪的是,一旦认定为“组织”犯罪,就必须依照《刑法》第26条之规定——即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团”——入罪。换言之,将公司等经济组织作为“黑社会组织”认定,必然使全体员工作为“组织”成员进而演变为犯罪集团成员入罪。    但是,从刑法维度上看,将合法形式的公司等经济组织中的成员作为“黑社会组织犯”对待将陷入两难:如果不将公司成员列入“组织”成员论处,那么拟打击的“黑社会组织”因规模太小而不够“社会”,同时也不符合刑法总则关于犯罪集团成员均构成犯罪的规定;倘若入罪,这些公司成员大多是只领工资只知干活的员工,并无“共同的犯罪目的”,因此不符合刑法关于共同犯罪主观方面的构成要件。况且,这些组织的经营手段大多是合法的,其获取的经济利益也具有合法性,故判定其员工入罪有可能构陷无辜。    可见,“黑社会”组织是合法还是非法?是有组织的犯罪还是设立的犯罪组织?是单位法人犯罪还是集团犯罪?是民商法意义经登记的合法经济组织,还是所谓非法的黑社会组织?这一切,介乎民刑之间,谁能说清?    撤销理由之五:从《刑法》修正案(八)对“黑社会罪”增加“没收财产”的附加刑要义,可知“打土豪分田地”之历史意蕴。    2011年5月1日正式施行的《刑法》修正案(八)在“黑社会性质组织罪”的附加刑中神不知鬼不觉地写进了“没收财产”几个字。本来在原《刑法》总则中就有“没收财产”的规定,抑或重庆方面在司法实践中操作起来总感到不方便,因为刑法分则没有在“黑社会性质组织罪”的附加刑中作出“没收财产”的具体罚则,法官在判决重庆诸多“黑社会性质”的民营企业家及“没收”其财产时感到十分别扭。为了方便“打黑”,增加“打黑的动力”,有关方面便在《刑法》修正案(八)的立法草案中补充增加了“没收财产”的附加刑。奇怪的是,对这一重大的处罚,起草方却没有着重说明,而是采取“打枪的不要,鬼子悄悄地进庄干活”。其中的奥秘(诸如经济利益的驱动等),且不说大多数不懂法的常委委员未能谙熟一二,就连懂法知法的专家学者往往也会忽略,因而立法上的通过必然顺理成章。    事实上,对这谁也无法界定的“黑组织”的财产进行“没收”,不仅具有很大的利益冲动,也很能释放出传统仇富意识中内含“打土豪分田地”的快意恩仇。因此“没收”所谓“黑组织”的财产危害性之大、利益性之大超乎想象。事实果真如此,从修正案中增加“没收财产”即可窥见这方面暗藏的玄机,在法条中有关方面不仅要求“处七年以上有期徒刑”的应当要“没收财产”,甚至对“积极参加处三年以上七年以下有期徒刑”的,也“可以并处罚金或没收财产”。当然也不能太贪心了。对“处三年以下”的黑社会组织成员就不能“没收财产”,但对其财产仍依依不舍,故规定还可以“并处罚金”。    由上推知,“没收财产”是处心积虑的,这些文字静悄悄地潜入“修正案”之中,它们悄无声息,却惊天动地,撼动了民营企业家上千亿的资产,为重庆方面“没收”所谓“涉黑”民企的财产做了补充脚注。根据童之伟教授了解,他认为重庆方面“没收”了上千亿的资产,“重庆方面”竟“合法地将一大批最大的私营企业家的财产变相收归国有”(见童之伟:《重庆逆流及其教训》)。    依笔者浅见,在《刑法》修正案(八)正式施行前,司法方面 “没收”涉黑民企的财产存在法律障碍。试问,如果刑法分则的罪名中没有具体的主刑或附加刑的处罚规定,能不能选择刑法总则中的刑种予以具体处罚?举例说明,在刑法分则中,抢夺罪没有死刑的规定,法官不能根据刑法总则有“死刑”的刑种而判抢夺犯死刑。虽然刑法总则对“附加剥夺政治权利”有适用刑法分则中一些具体罪名的规定,但刑法总则却没有对“没收财产”在刑法分则中有类似适用的要求。换句话讲,在《刑法》修正案(八)正式施行以后,都不能对“黑社会罪”中判处三年以下有期徒刑的“没收财产”。那么,据此反推,在修正案(八)生效前所有“没收财产”的判决皆因无刑法分则的附加刑处罚而归于无效。因此,“没收”的财产应当全部返还!    鉴于“没收财产”只符合土改中“打土豪分田地”的传统,却违背了改革开放的宗旨,因此,丧失了立法的正当性,撤销它顺天理合民意!    撤销理由之六:从涉黑案件的判决后果看,( 点击此处阅读下一页 ) 共 2 页: 1 2    进入专题: 黑社会罪   

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爱思想 | 陈世和:威慑主义刑罚的维稳路径

陈世和:威慑主义刑罚的维稳路径 进入专题 : 维稳 刑罚    ● 陈世和        一      亘古至今,我国就有重视报复主义刑罚的传统。然而,同态复仇刑罚产生的报应之刑是建立在已然之罪的思维定势中,显然对于地域辽阔、人口众多的社会来说,个人复仇的报复主义对社会治安的全面控制有其局限性。对当政者而言,威慑主义刑罚的政治效用更高,因此将刑法的整体防线向前推进一步,运用刑罚手段震慑可能突破入罪底线的假想之敌,恐怕要比满足事后个人复仇的报复主义刑罚有用得多。于是,在我国,对付未然之罪的威慑主义刑罚逐渐成为当下预防社会犯罪的理想选择。   实践中,国家统治的稳定与安全的重要性助推着威慑主义刑罚大行其道,因而结果超过程序、手段超过正当、社会稳定超过个人复仇的刑罚功能日益突出。从我国古代刑罚花样之多、措施之繁即可窥见一斑。如西汉时,由于各种社会矛盾的累积,需要各种花样翻新的刑罚威震社会,故汉武帝“乱世必用重典”,《汉书•刑法志》就记载了当时鼓励官吏滥施严刑的极端刑事政策,致使“律令凡三百五十九章,大辟四百九条。”这里死刑的种类之多,足以恐吓社会大众。尔后诸如“笞、杖、徒、流、死”五刑及各种五花八门刑罚的出现也充分说明这一点。明朝朱元璋是“乱世重典”的典范,其仿古为治体现在刑罚上十分严酷。颁布于洪武十三年的《大明律》,其苛严程度远远超过唐宋,对“胡蓝大案”施用“五马分尸” 的刑罚之残忍严酷 ,岂能用同态复仇或报复主义解释。这些凸显重典威力、手段残酷的刑罚起到了巨大的威慑、恐吓的预防作用。   有鉴于此,为了将威慑主义的刑罚功能发挥到极致,古代当政者还在审案中教化于民,将衙门(法庭)作为教化的场所,大有当代法制宣传的意味。如升堂断讼就是比较典型的事例,在升堂断讼的场合,“大堂以下伫立而观者不下数百人,止判一事而事之相类者为是为非皆可引伸而旁达矣,未讼者可戒。”(瞿同祖《中国法律与中国社会》第56页),可见这种法制宣传起到的预防作用之大,甚至获得了帝王君主的全力支持,明太祖在修定的《大明律》中就增加了《讲读律令》专条,这是明朝宣传律令的一大发明。从这专条的律文中可看出,熟读讲解律令是官吏的职责,失职者将受到处罚;百姓能熟读背诵则可获得免罪一次的优待处理。清人入关后,顺治皇帝也热衷于法律的预防作用,顺治说“刑法禁于已然之后,而教谕弥于未然之前。”又如康熙在1670年颁布《圣谕十六条》,宣称“朕惟至治之世,不以法令为亟,而以教化为先。”   上述种种,足见我国古代的刑罚是从报复主义起步,逐渐通过报复主义与威慑(预防)主义并用,最终过渡到威慑——预防主义占据上风的局面。      二      古代刑法中浓厚的威慑主义色彩,并没有随着时代的进步而黯然失色。在当下,对威慑主义刑罚功能抱有根深蒂固期待的大有人在,人们始终认为,刑罚的威力足以震慑社会,使那些有可能犯罪的人望而却步。   就我国的现状而言,也一如既往地承袭了祖先的威慑主义刑罚观念,在强调维稳的基础上,对威慑与预防主义刑罚一往情深。   从以下几个断面可看出。   首先,在维稳压倒一切的观念指导下,刑事政策的苛严超乎想象,不仅对“煽颠罪”扩大解释,起诉因言获罪者,如陈平福案(后撤诉)等;甚而突破刑法范畴,用劳教方式——不是刑罚的刑罚阻止村官一类人员吐露真言;甚至对不少上访人士不惜动用劳教方式剥夺其人身自由。这种动辄采用扣押、截访、控制、拘留、劳教和动用刑罚的手段,已经突破了昔日单纯“打击敌人”的报复主义刑罚观念,使人笼罩在恐惧无处不在的刑罚性思想牢笼的阴影之中。   其次,在处罚与预防的过程中,“从重从快”的历史阴影依然存在。“从重从快”虽对个案重拳出击,但真正目的是防止公众重新或可能“犯罪”。因而,它已经质变为一种威慑主义性质的刑罚,它超越了潜在的复仇主义的感情色彩,从而导致不该判死刑的判了死刑,不该重判的判了重刑。虽然现行刑法(指97年刑法)已从字面上割断了“从重从快”的脐带。但在司法实践中,特别是对付一些特殊恶性案件,执法者的潜意识里仍闪现着“从重从快”的影子,执法者始终认为通过社会公众对特殊案件的关注焦点,如对该案施以“从重从快”的处罚,可以达到杀一儆百、杀鸡吓猴的预防效果。   第三,传统刑法的影响与现实立竿见影的威慑作用是预防主义刑罚功能导致刑罚过重的一大因素,反映在立法方面,97年刑法中死刑条款的过多就充分说明这一点(以后的刑法修正案虽有减少死刑的规定,但却有加重刑罚的倾向)。   第四,法制宣传中的公捕公审、游街示众成为威慑主义刑罚的副产品。的确,对危害社会治安的流氓小偷以及两抢一盗的犯罪嫌疑人采取游街示众、公捕公审的法制宣传效果并不比古代公开升堂断讼的作用差,但这种为预防而预防的恐吓方式毕竟与现代社会的文明景状格格不入。   第五,从效果上看,威慑主义刑罚将社会公众牵扯作为刑罚作用的对象,会形成社会的两极。一边是执法主体,代表国家、政府,执掌法律权柄并享有无可辩驳的话语解释权;另一边则是未然之罪的主体—-社会大众。对于低起点入罪的大多数社会公众而言,成为“犯罪人”的潜在因素极大。可见,威慑主义刑罚虽对统治有利,却使公众处于恐惧与惊吓之中。反之,国家与政府也有可能因此过多依赖威吓而付出高昂的维稳代价。   第六,过分强调威慑主义刑罚的功能会导致恶法的出现。恶法不仅在于死刑条款之多,入罪起点低也是最显著的特质。而入罪起点低的“社会危害”甚至超过了打击危害社会行为的正义程度。试想,在高度经济发达的现代社会,人们因经济交往密切在逢年过节中赠送礼品、礼券与钱物达到一万元就已入罪。而受贿更低,只要五千元即可。这类身份犯的前提是“职务上的便利。”所谓“职务便利”在这里又是一个模糊概念,由执行法律的人说了算,像这样的低入罪起点的罪名比比皆是;又如在涉税问题上犯罪可能性的覆盖面之大,足以将任何纳税主体一网打尽;而所谓黑社会性质的组织犯罪,则又作为口袋罪可以将任何民营企业家囊括其中;甚而对所谓的“煽颠罪”扩大解释,使人因言获罪;不仅如此,还可推而广之将上访、群访人员作为寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪的主体一并拿下。在一个社会里,如果成千上万的人都有可能入罪,只抓几人,施以可怕的刑罚,足以达到震慑、恐吓的预防作用。从这个意义上讲,威慑主义的刑罚功能作用巨大。但生活在其中的国民,怎样在“潜在犯罪人”与“守法良民”的夹缝中“和谐”存在呢?   非但如此,个别专家对上述“假想敌”之多还嫌不够,竟提出要防范“新黑五类”即异议人士、网络领袖、维权律师、地下宗教与弱势群体——几乎涵盖百分之八十的国民。此种溜须拍马的言说无疑帮了倒忙,将政府置于公众的对立面。   可见,威慑主义刑罚如果把犯罪的重点放在社会大众——公民的人身关系及身份职业甚至是阶级成份、社会地位之上,而不是注重解决或改变犯罪发生的制度环境与政治生态,则有可能剑走偏锋。      三      威慑主义刑罚与报复主义刑罚的不同之处在于,报复主义具有同态复仇的特征,即只要达到所犯罪行应承担相应的刑罚即可。而威慑主义刑罚惩处个案之罪不是目的,是在惩治有罪之人的同时,警戒他人。从手段上看,过分强调刑罚的威慑作用必然导致处罚的残酷与畸重,从这个意义上讲,威慑主义刑罚对于效果的重视程度远远超过程序的正当性。   纵贯古今,威慑主义对刑罚效果的重视可分为对个案处罚的残酷和刑罚执行效果的宣传力度。古代刑罚的花样百出即可证明这一点。如西汉时,刘邦以“四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸”为由。要求萧何作律九章,以震天下。《后汉书•崔??传》记载“昔高祖令萧何作九章之律,有夷三族之令。黥、劓、斩趾、断舌、枭首,故谓之具五刑。”可见汉初承袭衰周暴秦时代的刑罚,其手段之残忍。现代刑罚虽摒弃肉刑,存留了生命刑、自由刑与财产刑。但在生命刑与自由刑的适用方面也极其严厉。文革的灭门处决和诸如对张志新的酷刑,都是令人惨不忍睹的。此外,除了处罚的残酷外,在刑罚执行的效果方面,宣传的作用十分巨大。那种在巨型体育场馆召开的万人公审公捕大会上,将五花大绑的“犯人”押上前台,在高音喇叭上高声宣读或判或捕的场景,使人触目惊心,惊恐万状。其威震四方的预防警戒效果远胜于古代京城菜市口杀人的效果,这种侮辱“犯人”的公捕公审大会虽然已经违反当下刑法不准游街示众的规定,但禁止性规范不能阻止的是因宣传效果大,往往被官员们作为一种对社会治安综合治理的宣传手段反复运用。   由此可知,在我国目前的执法环境中,威慑主义刑罚的功能与社会治安综合治理的作用已偷偷挪位,二者通过“预防犯罪”的同质性混淆了二者的差异性。   总之,威慑主义刑罚之剑在刺向未然之罪的同时,必然因预防“犯罪”的维稳重要性威胁到社会公众,这种把国家等同于政府,使政府利益高于社会公众利益的正义倒置理念,是历史残留的国家原始病态。长此久往,会使社会公众产生巨大的逆反心态且与国家政府无形对立,无端地增加社会的紧张度。有鉴于此,应弱化刑罚的威慑功能,使刑罚回归到其应有的公开公正的文明价位,使生物人在向社会人的转变过程中不受惊吓而异化。使人在社会化过程中,感到国家与政府并非高高在上,处于对立的一方。这样,当人们在形成完整的人格状态时,反社会的心理大为减少。同理,当政府时时刻刻在提防社会公众的同时,社会公众必然对这个政府产生逆反。荒谬的是,当有关方面把刑法的门槛降低到人人皆可入罪的程度,竟有部分官员误认为犯罪门槛低便于统治。殊不知,受到威吓处于惊恐的社会大众却有可能由“假想之敌”向“真正的敌人”过渡。届时,低入罪门槛导致选择性执法的方便反而形成真正的不方便,维稳经费高于国防经费足以证明这一点。可见,预防社会公众的效果不应过多依靠刑罚恐吓。    进入专题: 维稳 刑罚   

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陈世和:法官的职业个性与合议庭的“形同虚设”

陈世和:法官的职业个性与合议庭的“形同虚设” 进入专题 : 法官 合议庭    ● 陈世和        一年一度的法院工作报告在人代会上照本宣科地朗读毫无新意,虽然司法改革已形成共识,但造成如此之多弊案的法院审判组织的旧有模式却一成不变。其实任何改革都必须从基础性制度入手。因此改变旧有的法院审判组织形式,解剖法院最主要的审判组织单元——合议庭及法官的内在构造,应为当前司法改革精细化的题中应有之义。   合议庭的组织形式并非源于我国,开放之初,我国法院组织法在借鉴西方法律时将合议制作为一项基本的审判制度予以固定。然而身披大陆法系外衣的我国合议庭虽然涂上中式颜色盛装登场,但合议庭作用的发挥却不能依靠其西方式的逻辑规则合意运作,因而在引进、嫁接之后因传统习惯的惰性形成长期的水土不服。在诸多的障碍之中,中西方法官的职业个性与司法性格的差异性不能不说是一个重要的因素。由于我国法官的个性空间长期受到挤压,使我国的合议庭有名无实,不能合理地吸收、消化审判民主的精髓,这种审判组织在借鉴中有其形而无其神。加之法院内行政权力的过度控制,使合议庭法官毫无个性,于是,不能形神兼备的合议庭形同虚设,甚而演变成司法与行政竞合的一体化内部审判机构。长官意志居然在这种西化的审判组织中附体重生,并且表现得如此淋漓尽致。      一      法官的职业个性与健全的司法人格对于合议庭的运作有着重大的作用,可是,我们对这一具有本体性意义的重大命题却长期忽视,这与人们对法官角色寄予很高期待是背道而驰的。司法的核心功能既然是判断是非并在此基础上适用法律,因而审判主体的司法人格与职业个性就显得尤为重要。特别是刑事司法,不仅存在遏制犯罪的功能,也存在保障人权为己任的诉讼价值目标的追求。因此,设置合议庭的目的是想通过司法人员群策群力的智慧或综合判断的协商能力替代个别领导利用权力为所欲为的司法嬗断。从这个意义上讲,合议庭其他法官的鲜明职业个性和健全的司法人格对于突破司法独裁和过度控制大有裨益。   然而,有个性就有差异。法官也不例外,他们不是生活在真空,他们的性格除司法人格中应有的理性、独立、自制力、判断力、稳重沉着、细心认真外,还具有一般人的个性特征;如有的开朗活泼,有的沉稳冷静;有的冷若冰霜,有的热情似火;有的粗枝大叶,有的细心谨慎;有的坦诚直言,有的两面三刀…….   这些不同的个性,产生了较大的差异。而个性差异反映在法律职业上,有时能对合议庭的工作推动大有助益,有时却成为合议庭运作的天然障碍。   从司法实践看,有的法官性格偏执,刚愎自用,自以为是,听不得他人半点不同意见。还有部分法院领导习惯以自我为中心,目无下属,喜欢发号施令,苛责他人;甚至排除歧见,轻者打断不同意见,重者在背后给人穿小鞋……   令人遗憾的是,在司法实践中,能够形成平等协商或在评议时经过激烈的辩论之后达成的统一意见或多数意见,少之又少。绝大多数情况下都是院领导、庭长、审判长或主审法官说了算,法官的职业个性被无情的抹杀。   以上对合议庭运作有着重大关联的个体性格因素被人们长期忽视,使我们忘记了法律不仅仅是纸面上的法律规定,“法律还是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到一定水平之前,任何人都不能从事案件的审判工作”,英国大法官爱德华•柯克如是说。可见成熟稳重、寓于理性、细心谨慎、勤勉尽责的法官职业个性不是短期内能造就的。如果忽略了对法官职业个性与司法人格的锻造,放弃了对法官个性特点与职业性格形成的外部环境的改造,任何先进形式的审判组织都将陷入丧失审判民主协商的陷阱之中。   事实上,透过审判组织形式的表象,研究法官个体,法律人的职业性格的确是决定成败的关键因素。有人甚至说,性格决定成败!职业法官也不例外,用一句似乎过于严厉的话说,无个性即无合议。造成合议庭其他法官个性的丧失与审判民主的消亡是息息相关的,而使西方式的合议庭基因变异为中式内设衙门的种种因素,都不可能与抹杀法官的司法个性无关。   首先,扼制法官个性发展的首要因素是缺乏法律的保障。我国刑诉法虽然规定合议庭评议时,应当按多数人意见作出决定。但“由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定”的规定,使合议庭在执行审委会的决定中,司法权柄移位。因此,当合议庭评议时发生意见分歧,即使合议庭其他两名成员意见一致占多数票时,也因掌握合议庭的审判长或主审法官有权提交审判委员会使合议多数票归于无效。可见法律对法官个体独立性保护的缺失,是法官职业个性特点发展的一大障碍;   其次,行政化的管理方式与过度控制也使法官职业个性难以形成。由于法官们没有独立性,不能将自己独立思考与独立判断付诸实行,长此久往,法官的职业个性与司法人格必然扭曲;   再次,社会历史文化对法官职业性格的影响也无情抹杀了法官的个性特点。   在我国,由于历史原因形成国民的一般性格特征,主要表现为:第(1)依赖型特征,这是长期的封建思想影响所致。在皇权至高无上的农耕社会里,皇帝的旨令通过上传下达的方式,在一层又一层的金字塔官僚管理体系内传递,逐浙形成了下级官员对上级的过度依赖。加之,历史上的政权更迭,多为军事暴力所致。而夺取政权的军事首领也习惯发号施令,下级官员、士兵与百姓自然形成对上级的依赖。因而依赖型的性格特征具有一定的普遍性。反映在司法领域也不例外,院长、庭长的发号施令也必然影响审判长或主审法官。因此合议庭的其他法官也自然形成依赖型特点的职业性格,长期以来,由于习惯听命于院长、庭长、审判长发号施令,法官的个性自然受到压抑。第(2)处世圆滑的性格特征十分明显。从历史上看,在封建官僚的制度框架内,下级官员与小老百姓长期在夹缝中生存,自然形成了处世圆滑的性格特征:如提倡能伸能屈。以越王勾践为例,在战败被俘时,其愿充当奴役,忍受耻辱;卧薪尝胆,成功之后则为霸主。勾践的成功,使后世之人学会屈伸之术,该屈则屈,该伸则伸。又如古人倡导的能方能圆,处世有术。就是说如果一个人过分方方正正,有棱有角,必然碰得头破血流,因此应该妥妥当当,八面兼顾。古人对进退之道亦大加赞赏,提倡保持低调不失为明智之举。古人认为,木秀于林,风必摧之。一个人在社会上不可强出风头,在我们这个有着几千年封建史的国度里,无数人杰因才华出众而遭受贬斥,甚至丢掉性命。因此,这些历史因素形成的国民性不可能不反映在职业法官身上。而合议庭的设置,就是让几位法官平等地提出各自不同的看法,通过内部评议的争议,最终达成一致意见或通过妥协形成多数意见,这无疑与我国国民性格中的圆滑处世、方圆有术、进退有道、能屈能伸的个性特点大相径庭。   基于上述种种,现在合议庭作为审判组织中最主要的形式已经在操作层面出现以下三种变异情形:其(一)是有院长、副院长、庭长、副庭长等行政职务的法官参加的合议庭,基本上由院长、庭长或有行政职务的法官一人说了算;其(二)设立审判长制度的合议庭,也基本上实行审判长一言堂;其(三)内设主审法官轮换制的合议庭,则采取相互默契的作法,谁写判决谁做主,其他合议庭成员以这次无条件的支持换取今后他轮换为主审法官时另两位的支持。这种碍于面子、服从行政领导与利益交换形成默契的合议制度危害甚大,有的人称其为“形合实独”。也就是说,是形式上的合议,实质上的司法独裁。甚至有的人怀疑,中国人的性格是否适合这样的审判组织形式。从德国来看,德国是大陆法系国家中实行合议庭制度比较典型的国家,德国的合议制度能成功践行,就与德国人崇尚规范、做事认真、一丝不苟的性格特征有关。这些性格特征反映在德国法官的个性上,就体现为执着、较真、独立、理性的特点。这正好是法官角色所需要的优秀的人格品质,因而德国法官的个性特质在合议庭评议时表现得淋漓尽致。虽然德国人坦诚直率、直来直去的性格形成的工作作风使其在争议时锋芒毕露而面红耳赤,但是,执着追求真理的日耳曼民族一般不会记仇,他们在争议或辩论之后仍和好如初。反之,我们的国民个性被长期压抑,在长期的低调行事与圆滑处世中,形成了阴沉多疑、反复无常、优柔寡断、患得患失甚至两面三刀的个性特质,一旦在合评时发生争执,不仅闹得不可开交,甚而在事后采取一切手段,必制对方于死地而后快。合议庭的争议将引发事态走向极端。这样的极端后果,对于方圆有术、能屈能伸的国人而言,是难以接受的。因此,合议庭最终形成一言堂和默契意见应与国民性格的特征有关。      二      如前所述,法官的职业个性与合议庭的名存实亡或“形合实独”有很大的关联。从目前合议制施行的情况看,“形合实独”现象仍具有相当的普遍性,甚而形成了一种潜规则。首先从表象上看,在法庭开庭审理时,除主审法官(承办人)在台上唱独角戏外,另两名非承办人法官虽然端坐审判台,面前也有一本案件卷宗,但其认真阅读的并不是眼前正在开庭审理的卷宗材料,而是自己作为承办人的另外一个案件的卷宗。该两位非承办人法官自始自终参加了开庭审理,但并未真正了解正在审理的案件,可谓“身在曹营心在汉”。有的情形更为难堪,开庭之初,三位合议庭成员还端坐法台,一旦宣布合议庭组成人员并问询当事人不申请回避之后,两位非承办人法官即离席而去。   从以上情形可以得知,这些对审理案件漠不关心,且不了解案情的合议庭成员,在决定案件的关键时刻进行评议时,不可能发表自己的独立见解,更不可能有什么独立思考的真知灼见。于是,合议庭评议时多以审判长或主审法官(承办人)的意见为主,合议庭形同虚设。   结合德国的刑诉法、法院组织法思考,德国式的合议庭在立法方面的文字表述与我国的差距不大,只是规定细化一些,然而有几个至为重要的因素却是我们必须认真考虑和不可回避的:   第(1)德国刑事诉讼法典和法院组织法没有在合议庭之上设立审判委员会,因此在合议时,没有审判委员会武断裁决与决定,合议庭成员只能平等协商,并按多数意见形成合意;   第(2)德国刑事诉讼法典第263条规定,在责任问题和法律对行为问题所作的每一项对被告人不利的裁判,需有三分之二的多数票同意。此外,该法还要求多数判决都应当在审判结束时宣告,这就保障了参加合议庭的其他参审法官及时发表意见的权利和投票的权利;   当然,任何写在纸上的法律都必须与其国家的文化、经济、社会条件相符。德国人独立思考、崇尚规范、认真执着、沉稳细致的性格特征正是德国合议庭健康发展的催化剂。   再来看美国:与其说美国是执行英美法系最彻底的国家,不如说美国将英美法系推向极致。美国没有英国人崇尚等级的保守思想和爱面子的绅士德性。美国人对个性、自由的尊崇无以复加,这反映在美国法律体系内,美国法官的职业个性发挥得淋漓尽致。以致于当今世界,出类拨萃的法官以美国为最。因此美国人对法律功能认识的独到之处,就是以法官为主体,推崇法官职业个性的极大发挥,使美国法官在自由裁量的广大空间游刃有余,自由翱翔。在当今世界里,美国法官对宪法的解释权足以挑战总统的权威,美国人对大法官的尊崇超过总统的现象在这个世界是绝无仅有。在小布什与戈尔难解难分的总统选战角力中,也只有法官的权威足以平息候选总统的纷争。在相当数量且震惊世界的名案中,美国法官的个性特点都留给世人极为深刻的印象。既有以“令人称奇的绝妙判决”为最高法院争得无上权力的马歇尔大法官,还有为华人主持公道的马修斯大法官,而“伟大异议者”的霍姆斯大法官以其漫长的法律职业生涯和不懈的努力成就的辉煌,更是将个性自由发挥到极致,当然也得益于联邦最高法院这块充满着个性的法治高地。   马歇尔、马修斯、霍姆斯等大法官是众多伟大法官之中的一员,在美利坚合众国这块能够成就伟大法官的土壤里,美国国民性格中崇尚自由、勇于表现、敢于担责、独立思考的特性是其深厚的文化养料。正是美国人的这些独立而自由的个性精神,使美国人抛弃了合议庭,采用了独任制和陪审团,选择了司法职业个性化最级端的两极,即发挥民众参与司法最广泛的审判民主和彰显法官个性的审判极致。于是就有了让人瞪目结舌令总统表示遗憾的辛普森陪审团的判案结果,以及若干像马歇尔等大法官一样发挥法官个人想象空间且流芳百世的经典判决。对于中国的法律人来说,马歇尔、马修斯、霍姆斯等伟大法官的人生魅惑与个性发挥的光辉成就,是可望而不可及的。   我不能奢望中国法官因个性的发挥而留下传世之作,也不会幻想否决合议庭的存在,只是想借鉴国际法院审判庭听审制度的一些工作方式,来改变现在“形合实独”的合议庭的内在形式。如能按照国际法院审判庭法官在开庭听审后,独立写出自己的判决意见(主文),进行背对背的投票之后,以多数票形成判决决定,然后由占多数意见为主的法官负责起草判决书,这样的审判组织形式貌似合议庭,实则是独立发表意见并不引起评议争议,背对背的投票也符合中国人的性格特点。如能规避国民性格的弱点引用上述审判庭的运作方式和借鉴其合理内涵,并加以符合中国人个性发展与司法人格健全的内容的修改,假以时日,这种审判组织如能再增加在重大案件中引入陪审团直接判案的审判形式,或许能够彻底改变合议庭的“形同虚设”和现有审判组织的积弊。    进入专题: 法官 合议庭   

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陈世和:法制的笼头套不住GDP野马——盘点当前经济形势的草根白皮书

陈世和:法制的笼头套不住GDP野马——盘点当前经济形势的草根白皮书 进入专题 : 中国经济    ● 陈世和        2012年,地球依然健在!   但,环球不能同此凉热。   因为,我们这个可爱的星球从玛雅魔咒中侥幸脱身之后,在它的东方,重重雾霾之下的黄色土地却因重度污染失却了昔日的梦幻雄奇;当我们已不能轻而易举地获取水与空气时,辉耀千年的东方历史能否如愿以偿的轮回与复兴,就在于中国经济怎样应对盘桓于迷蒙中的GDP幽灵。      一      我不愿相信,顺风顺水已成为中国经济的过去。   但我分明看到:“垂影沧浪”的中国经济正在不知轻重缓急的漩涡中徘徊、沉隐、起浮与奔逸……   最高决策层要求GDP速度减到7.5%的刹车哪里控制得住地方经济这匹脱缰的野马。中央与地方两个调门的高低不同,以及国企的得天独厚和民企的艰难跋涉,正好反映了经济与法制的一体两面。   我不知道,地方经济要求GDP增速2位数的狂想是不是对全国人大批准的“十二五”规划发展减速的赤裸裸挑战,或许这已经是多年以来一种视法为游戏的毫不在乎和上下之间的默契。   虽然五年规划不过是天荒地老之中的瞬间一瞥,但在高天厚土之上一贯依靠“投资”而养尊处优的中国经济却不能收放自如,对未来经济将陷入跌跌撞撞、起起伏伏的时代没有任何的预期与准备。然而,伴随着通胀与通缩这一对冤家的左右夹击,世界性的经济危机还是如期而至。   凶险激湍的经济漩涡正以一种前所未有的气场,搅动着地方经济的狂想、央企的张扬、高层的犹豫、民企的彷徨、子民的无奈与法制的遗忘。   当史无前例的经济大潮裹挟着无与伦比的钢铁、水泥、煤炭、石油与灰浆,正在向全世界展示着货币的尊贵与张狂,不要忘记或疏忽了我们头顶上正悬着无量的资金海洋!   或许是出于嫉妒和无端的猜想,欧美发达国家在中国加入WTO(世贸组织)以后,硬是不承认中国完全的市场经济地位,西欧几国即便已经发生了严重的主权债务危机,也婉拒中国提出用资金支助来换取市场经济地位的交换条件,西方人固守法度念兹在兹的规则气韵超出了东方人的想象!   我们知道:我们虽然在世贸法律(规则)与本国经济的各取所需中具有得心应手的应对之术,但市场经济——法治经济地位的明正言顺,对我们来说是多么的重要!可是,国内法律及其程序规则的不透明不争气也是授人以柄的一大因素。国内法律在面对GDP野马一路狂奔时的听之任之,在流动性泛滥时的无动于衷,在楼价飙升、股价狂跌、车市疯狂面前的事不关己,这一切,都将其软弱无力的先天不足暴露无遗。看来,我们在迅猛发展的大道上已陷入了法律与经济各行其是的尴尬。长驱直入的经济行为在撇开了法度的规矩之后,无疑在进行解构式的损益裸奔。   一路高歌猛进的GDP数字遮蔽了我们的双眼,在钢筋缠绕的混凝土丛林中,我们对流动性的泛滥丧失了应有的警觉。GDP的造城运动已在我们的头顶上构筑了天量资金的堰塞湖堤坝,我们对华尔街所掀起的金融海啸反应过度,释放出的流动性刺激是如此的惊人!事实上,比美式龙卷风还要严重的流动性巨浪一旦越过堤坝,泻入“油盐柴米酱醋茶”的生活洼地,那才是真正的危险!   不知是哪一位哲人(好像是马克思)说过:资金只有在运动循环中才有生命力!然而,昔日那些能够将流动性之水引入良性循环的楼市、股市、车市、基建、外贸、内需等巨大蓄水池,如今有的已经凹陷,有的死水一潭,有的逐渐失去调节功能,有的正在汹涌激荡,有的已经成为悬在头顶上的堰塞湖。   换句话说,楼市巨大的蓄水能量,因其价格的疯狂飙升已经漫过民众脆弱神经的堤坝,楼市强大的蓄水、引水调节功能在行政限购令、房产税试行、按揭贷款收紧、资金流改道与民愤极大的声浪中,已陷入进退维谷的困境。   股市巨大的蓄水循环能量则因庄家的杀戮过重过急,使遍体鳞伤的散户们远离股市蓄水池。多数庄家与大盘个股之间在所有权“国有控股”性质上所具有的“血缘关系”,使其捉对厮杀不过是兄弟之间逢场作戏的自娱自乐;在其左口袋支出右口袋进的游戏中,个别散户的小胜实质就是漏网的鱼虾,早晚也是庄家兄弟们的盘中之餐。看来,股市已经变味,多数庄家与大盘个股在所有权上“本属一家”的“国有”性质的暴露,使人们有理由怀疑已经裂变为“国”与“民”二元结构的股市早已丧失资金的蓄水、引水循环机能。   车市本来也具有重大的资金调节作用,但因过分扩张导致城市交通瘫痪而使自己成为生产过剩的牺牲品,当低价狂售汽车的政策成为“黑的”泛滥和汽车尾气弥漫的重大推手后,我们才发现,这种贷款负债经营且能吃饱喝足的笑话无疑是GDP的“投资”杰作;当城市干道已经无奈地变成“停车场”后,车市在自杀性的疯狂扩张下自身难保,哪里还能承担资金回流的功能。相反,为了救赎车市的这些国企,今后还将有一部分资金难免泥牛入海。   至于铁公基(指铁路、公路、机场与基础设施)的建设,开放之初的巨大贡献有目共睹,但随着改革向纵深挺进,这些借款性质的行政性投资,因超量过度,使其陷入了叠床架屋的重复之中。投入正在待建的高铁、地铁等基建工程和大兴土木的公租房建设的资金覆水难收。   原来处于良性循环的外贸市场,也因欧美发达国家对人民币升值的步步紧逼、反倾销措施的频频出击、劳动力成本的不断上升以及购买力的急剧下降,呈现出危机四伏的景象。   剩下的内需拉动实在是力不从心,因为,解决大部分就业的中小民营企业和个体户们本来就微利经营,其薄利多销的那一点点利润一旦为雇工加薪,就意味着关门倒闭。至于已经加薪的央企的领导与职工们,从就业总人口比例来看,其人数微不足道,即使薪酬再高,在浩如烟海的资金堰塞湖面前,也是杯水车薪,谈何内需的拉动与资金的调节。      二      丧失了资金水库昔日引水、蓄水的巨大调节作用和畅通顺达的良性循环,我们头顶上的资金堰塞湖将滋养出通货膨胀的怪兽。但我们自信,我们之所以敢于无限制地增加流动性,就是因为拥有世界上最具威力也最具效力的行政铁闸。我们屡试不败的行政铁闸多次成功地阻止了向“油盐柴米酱醋茶”蔓延的资金。我们可以对“温州炒房团”放任不管,但绝不允许“温州炒粮团”的存在。当“蒜你狠”、“姜你军”与“糖太宗”刚一露头,就被物价管制的铁拳打得满地找牙。可是,由于长期实行的农产品低价政策一再伤农,使农民兄弟不堪忍受,他们大多放弃了男耕女织的农田生活,宁愿露宿街头或蛰居工棚,也不愿回到农村。农民们对农业的“不作为”,一下子使物价管制铁拳变得软弱无力,我们可以对拉高物价的投机行为施予重拳,但无力对不养猪、不种粮的农民兄弟采取任何处罚。如果我们继续对“菜贱伤农、粮贱伤农”听之任之,那么,农产品的供不应求将真正抬高物价。当否定之否定的怪圈形成之后,农民工回归田庄山林,届时因“用工荒”的来临,物价管制终会低下高贵的头。武汉钢铁集团因产能过剩而养猪的荒唐故事只能是现代版的“自给自足”笑料,不可能成为平抑物价的范例。看来行政铁闸并非铁板一块,再次开闸释放货币让物价飙升的日子就在眼前。   是的,通货膨胀这个恶魔,并没有因为统计机构将物价数据下调而放慢步步紧逼的步伐。可怕的是,有时通胀与通缩这一对冤家会同时降临。君不见,在物价疯狂飙升的当下,大多数钢铁企业的巨额亏损,国产汽车的生产过剩,出口贸易的急剧下滑,光伏产业的传奇式灾难,造船企业的关门停业,民营房开商的资金链断裂,温州民企的纷纷倒闭,稀土价格的悬崖式下跌,这些都暗示着通缩魔鬼的日渐逼临。   怎么办呢?   热情高涨的地方政府哪管这些,它们追逐GDP的兴趣丝毫不减,工业化、城镇化将有可能成为各地新一轮圈地运动的最大期盼。高铁与城市轻轨的建设将成为铁道部门和地方政府的两把投资利剑!至于工业园区生产什么,竣工后是否陷入亏损的泥潭,以及高铁与城市轻轨怎样负债运营,小城镇建成后是否成为“鬼城”——这些好像都与他们无关。地方上在不承担亏损责任并且欠债不必还(可以长期挂账)的情况下,必然为追求GDP数字的上升而不计盈利效果。当GDP已经成为一种政治归宿的愿景,甚至成为一种政绩工程的证据,地方上的投资行为(借款)必然近乎疯狂。   诚然,地方融资平台所借之债已被剥离出地方政府和金融机构的账单,但巨额的地方之债不会因《预算法》的擦肩而过将2010年公布的10.7万亿债务永远锁定。需要说明的是,半身不遂的《审计法》对疯狂的投资与灰色的预算外收支睁一只眼闭一只眼,使体外循环的地方隐性债务持续上演着一幕幕的政绩工程大戏。不知这种掩耳盗铃式的“表外业务”是应付老百姓的自欺欺人的把戏,还是化妆派对后送给老外的“西洋镜”,抑或是输送给下一任的击鼓传花游戏?要害的是,一旦《银行法》对流动性的泛滥推波助澜,天量的资金波涛汹涌,将形成无际的洋流。如果人大法律监督的补位及时,兴许还能成为堵塞资金堰塞湖溃堤的一曲渔舟唱晚。但是,离开了“土地财政”和借款性质的“投资”,地方政府庞大的行政开支从何而来?当然“堤内损失堤外补”,在商品出口萎缩之际,资本输出可以替代小商品输出拉开对外贸易的另一幕大剧,自然,与资本输出相伴相生的劳动力输出也登上了出口业务的舞台,而非洲荒漠与中东戈壁上的农民工则成为刀尖上的舞者。于是,农民工为我们提供的美元大餐,使劳动力输出成为挽救进出口业务的“敌后武工队”。不过 “劳务外派”的法律至今仍处于真空状态,外派劳工的处境令人堪忧,但愿对外劳务不会因域外恐怖主义沾上血染的风采而成为“最后的晚餐。”   当然“打铁还需自身硬”!   但是,内需的拉动谈何容易,当大多数人的薪酬追不上通胀的速度时,内需消费的确拖了GDP的后腿。如果不搬掉“医疗养老、子女教育与孩子们结婚住房”的三座大山,小民们怎么能安心?实际上,民营企业的纷纷倒闭,已经是“站着躺着也中枪”!重庆“打黑”即为最典型的一例,所谓“涉黑”民营企业家的全部财产被“没收”,居然也得到《刑法》修正案(八)的跟进补充;可见,当独领风骚的国企独角兽扼住民企的咽喉时,从“国进民退”泥潭里爬出来的民营企业家似乎只有投资移民一条路。可以预计,占领了银行资金高地的国企在唱独角戏时,处于垄断优势的石油巨头不可能让油价下降而有钱不赚,油价的飙升与农民的“进城上楼”使 CPI(居民消费价格总水平)不可能按统计机构的意愿一路下滑。      三      其实,经济危机并不可怕,可怕的是没有法治的“市场经济”必然扭曲与异化。国有企业的垄断性扩张和不怕亏损的强势已将民营企业、广大个体户们逼到墙角。民企的倒闭潮并非完全出自资金的匮乏,法治生态环境的恶化和公平竞争程序的缺失才是真正的内因。藏匿在民企与个体户们内心深处的,是强势国企与弱势民企的二元分割已通过经济领域成为撕裂法制与经济的精神壕沟。   浮在表面上的经济危机不如潜藏于心的法治与道德危机那样深沉,失去了法律准绳的“市场”,竞争无序而没有规矩,这样的市场不叫市场;“行政裁判”对国企的厚爱有加以及它们相同的“行政级别”、僚属性质与财政利益,使它们之间的关系犹如经济奥运会中演木偶剧游戏,自己演给自己看。可见丧失了公正裁判和平等竞争这张法治经济的“皮”,道德与诚信的“毛”在哪里?中小民营企业、个体户们面对被银行资金包裹成铁桶一样的国企,怎样实施和演绎貌似公平的风车大战?   很难知悉,通胀与通缩的左右夹击,信贷资金与投资项目的貌合神离,国企与民企的一体两制,法制与经济的各行其是,中国经济与道德诚信的分段隔离,会不会给未来的发展蒙上一层阴云。   或许城镇化是突破重围的一支奇兵,但在没有厘清大城市房地产开发与城镇化之间的边界之际,在没有解决户籍制度与土地私有两大法律问题之前,城镇化有可能被地方势力借题发挥而绑架。届时,地方官员(新上任的俗称饿老虎)、房开商、媒体与商业银行将上演一出房地产开发的王者之战。急功近利的GDP战役有可能形成新一轮对农民土地的掠夺,盘锦拆迁案中,警官公仆对农民兄弟打响的第一枪不会哑火,真刀真枪的土地保卫战十分血腥,在唐福珍们的尸骨上,人口城镇化将扭曲为土地城镇化。借钱建设的人造城镇或许能获得暂时的繁荣。但是,没有产业优势的小城镇难以存活,它变成空壳后不可能让农民工在小城镇无休止地修建商品房。农民工对大城市的趋之若鹜将使小城镇与山乡村舍的老弱病残更加孤单。强壮的农民工与农二代们进城之后,既不能融入城市,成为真正意义上的城市人;又无力跨越城角关隘对爷爷奶奶、弃儿幼童隔空相助。可见表面上的光鲜遮蔽不住潜入心底的“危机”,( 点击此处阅读下一页 ) 共 2 页: 1 2    进入专题: 中国经济   

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