陈明

郭齐勇：《 之批判》序言 标签： 儒家伦理 批判 ● 郭齐勇 （ 进入专栏 ）       一          关于孝道，关于孔子所说的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的理解，可谓见仁见智。不过在民国以前与民国时期，学界与民间社会大体有比较平实的看法。蔡元培先生为国民修身进德而编写的《中学修身教科书》，在上篇家庭章等章节中，对此说得非常清楚。     蔡先生根据儒学的常识指出：人子要时常征求父母之意见，自恃其才，悍然违父母之志者必非孝子，“至于其子远离父母之侧，而临事无遑请命，抑或居官吏兵士之职，而不能以私情参预公义，斯则事势之不得已者也。”“人子顺亲之道如此，然亦有不可不变通者。今使亲有乱命，则人子不惟不当妄从，且当图所以谏阻之，知其不可为，以父母之命而勉从之者，非特自罹于罪，且因而陷亲于不义，不孝之大者也。若乃父母不幸而有失德之举，不密图补救，而辄暴露之，则亦非人子之道。孔子曰：父为子隐，子为父隐。是其义也。”[1]     蔡先生的解释无偏颇，很全面。其实，他就是根据《论语》《孝经》说的。从《四书》《荀子》《礼记》等经典和《弟子规》等蒙学读物中不难看出，先儒主张：（1）绝不能以私情参与公义；（2）绝不盲目听从父母之违反公义、公德、公法之命，以免陷亲于不义；（3）如有（2）之状况，则应不断地柔性地劝谏父母并在行动上补偏救弊；（4）又不贸然动辄在公开场合暴露、宣扬父母的失德之举。以上都是传统孝道的题中应有之义。孝道是一个整体、系统，所含内容丰富（下面还要详说），而以上第（4）点才是所谓“父子互隐”的原始之义。     儒家的“孝”的意涵不是盲目、绝对服从一个权威的父亲（家长）。在民国与其前，很少有人简单化地、强词夺理地把“亲亲相隐”的本来意思歪曲、夸张或妖魔化为鼓励偷盗、不义、不公正、贪污腐败、徇私舞弊、徇情枉法。     其实，稍有常识的人都知道，儒家与中国文化的孝道，鼓励的是怡养、弘大天赋的人的本然性情，恰恰是反对上述恶行的，因为偷盗、不义、不公正、贪污腐败、徇私舞弊、徇情枉法的行为，正是最大的不孝。请看蔡先生的解读：     蔡先生接着对孝道作了现代意义的系统诠释，在肯定“父为子隐，子为父隐”之后，肯定“亲子之情发于天然”、“爱与敬不可缺一”、“一生最大之恩在于父母”。他说：“爱与敬，孝之经纬也。亲子之情，发于天性，非外界舆论，及法律之所强。是故亲之为其子，子之为其亲，去私克己，劳而无怨，超乎利害得失之表，此其情之所以为最贵也。本是情而发见者，曰爱曰敬，非爱则驯至于乖离；非敬则渐流于狎爱。爱而不敬，禽兽犹或能之，敬而不爱，亲疏之别何在？二者失其一，不可以为孝也。”[2]亲情之爱超乎利害计较，是人世间最可贵的爱，此爱是可以推扩出来的。爱与敬是孝道之相互补充的两元，离开敬的爱，是溺爱、狎爱，离开爱的敬则是隔膜、乖离。溺爱、狎爱，是儒家伦理所不主张与反对的。     蔡先生认为，尽心图所以报父母之德，报亲恩，报本返始的爱，是每一个正常的人的心性情的陶冶与人格成长的基础。他说：“受人之恩，不敢忘焉，而必图所以报之，是人类之美德也。而吾人一生最大之恩，实在父母。生之育之饮食之教诲之，不特吾人之生命及身体，受之于父母，即吾人所以得生存于世界之术业，其基本亦无不为父母所畀者，吾人乌能不日日铭感其恩，而图所以报答之乎？人苟不容心于此，则虽谓其等于禽兽可也。”[3]     蔡先生强调，孝亲是美德！作为人子，报答父母之德有两条途径：一是养其体，二是养其志。在养其体即侍奉父母方面，子女宜躬亲。养其志是本，养其体是末。父母之志，在安心而无贻以忧。假如子女的品性行为，常足以伤父母之心，父母哪里有安乐可言呢？养志，由养父母之志转化为子女继承父母之志及自养其志。为人子者保身与养志都很重要，尤其是养志。蔡先生说：“父母者，既欲其子之康强，又乐其子之荣誉者也。苟其子庸劣无状，不能尽其对于国家、社会之本务，甚或陷于非僻，以贻羞于其父母，则父母方愧愤之不遑，又何以得其欢心耶……是故孝者，不限于家族之中，非于其外有立身行道之实，则不可以言孝。谋国不忠，莅官不敬，交友不信，皆不孝之一。至若国家有事，不顾其身而赴之，则虽杀其身而父母荣之。国之良民，即家之孝子。父母固以其子之荣誉为荣誉，而不愿其苟生以取辱者也。”[4]     在这里，蔡先生对儒家孝道的理解是全面而深刻的。孝的内涵并非只是私情，亦不仅限于家庭与家族；“孝”这一美德的浸润、养育，成就了一个人的健康的心理、性情与君子人格、质量，增益了斯人的公德、正义，使其为国家、社会，为公共事务负责任，忠于职守，甚至赴汤蹈火，在所不辞。这即蔡先生讲的“国之良民即家之孝子”。反之，在社会交往与公共事务中不忠诚、不严肃庄重、不讲信义，即是不孝。儒家一方面严格门内及门外，区别公私、义利，另一方面，又从道德上强调私德的养成可以有助于公德的建树。这是从人格养成的角度来说的，不是说“忠”这个德目没有独立性，或“忠”只是“孝”的放大而已。     蔡先生重申了孔子的思想，强调子女对父母的尊重，不仅表现在“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼”；更重要的是“善继其志，善述其事，以无负父母，更进而内则尽力于家族之昌荣；外则尽力于社会、国家之业务；使当世称为名士伟人，以显扬其父母之于不朽，必如是而孝道始完。”[5]这就不仅促使家族健康地延续，而且也促使国家、民族、社会健康地延续。注意，我这里讲的两种“延续”绝非只是物质生命的，而恰恰包含着历史文化、精神生命的。因为“孝”道本身，不能只从动物性、物质性来理解，故“继志述事”、“养志”是更为重要的内涵，涉及到的是民族文化、精神生命的开展。     几千年来，中华民族的志士仁人，都是这样不绝如缕地成长起来的。亲情、健康的家庭生活与孝道孝德，恰恰是君子，也是今天文明社会的公民健康成长的起点与源动力。有人不理解这一点，把孝道讲成纯粹是私利的东西，实在是太过隔膜。我曾多次指出，儒家的道德伦理是生活的智慧，生命的或实践的理性，即具体的理性。这要靠生活实践与切身的体验才能认识。     蔡先生强调家庭为人生最初之学校，善良之家庭为社会、国家隆盛之本。他指出：“家族者，社会、国家之基本也。无家族，则无社会，无国家。故家族者，道德之门径也。于家族之道德，苟有缺陷，则于社会、国家之道德，亦必无纯全之望，所谓求忠臣，必于孝子之门者此也。彼夫野蛮时代之社会，殆无所谓家族，即曰有之，亦复父子无亲，长幼无序，夫妇无别。以如是家族，而欲其成立纯全之社会及国家，必不可得。蔑伦背理，盖近于禽兽矣。吾人则不然，必先有一纯全之家族，父慈子孝，兄友弟悌，夫义妇和，一家之幸福，无或不足。由是而施之于社会，则为仁义，由是而施之于国家，则为忠爱。故家族之顺戾，即社会之祸福，国家之盛衰，所由生焉。”[6]私德不健全，很难有健全之公德。受到家庭内部的爱的浸润、熏陶，在家有孝心孝行者，走上社会后自然而然地会把这种爱推广到团体、社会、国家，此即为仁义、忠爱。     可见，家庭、家族与社会、国家有区别，私德与公德也有区别，但不是绝然对立的，恰恰是有着有机联系的，是可以由己而人、由内而外，逐步加以推扩的。这里就有辩证法。故蔡先生甚至讲“不爱家则不能爱国”。“家族者，国之小者也……若夫不爱其家，不尽其职，则又安望其能爱国而尽国民之本务耶……凡人生之幸福，必生于勤勉，而吾人之所以鼓舞其勤勉者，率在对于吾人所眷爱之家族，而有增进其幸福之希望。彼夫非常之人，际非常之时，固有不顾身家以自献于公义者，要不可以责之于人人。吾人苟能亲密其家族之关系，而养成相友相助之观念，则即所以间接而增社会、国家之幸福者矣。”[7]蔡先生在这里所指的家族即今天我们说的家庭，他认为家庭的幸福即社会、国家的幸福，亲子、夫妇、兄弟姊妹的伦理尤为重要。他平实地讨论家庭与社会的关系，尊重但不盲目鼓励大公无私、大义灭亲，强调的是推己及人，由内而外，由亲情而养成社会上的相友相助，由人生、家庭幸福而间接增进社会、国家的幸福。     蔡先生进而以孔子之“仁”的内涵—-忠恕之道谈公义与公德，由恕开出公义，由忠开出公德。他说：“人之在社会也，其本务虽不一而足，而约之以二纲，曰公义；曰公德。”[8]他指出，公义是不侵他人的权利。我既不欲有侵我之权利者，则我亦决勿侵人之权利。蔡先生认为，这还只是消极的道德，还没有尽个人对于社会之本务。对于社会之本务，又有积极之道德，那就是博爱。他指出，博爱、乐善好施、赈穷济困虽好，也没有穷尽公德。公德尤其在图公益、开世务之中。他指出：“吾人既已沐浴祖先之遗德矣，顾不能使所承于祖先之社会，益臻完善，以遗诸子孙，不亦放弃吾人之本务乎？是故人在社会，又当各循其地位，量其势力，而图公益、开世务，以益美善其社会。”“夫人既不侵他人权利，又能见他人之穷困而救之，举社会之公益而行之，则人生对于社会之本务，始可谓之完成矣。吾请举孔子之言以为证：孔子曰：‘己所不欲，勿施于人。’又曰：‘己欲立而立人，己欲达而达人。’是二者，一则限制人，使不可为；一则劝导人，使为之。一为消极之道德，一为积极之道德。一为公义，一为公德。二者不可偏废。我不欲人侵我之权利，则我亦慎勿侵人之权利，斯‘己所不欲，勿施于人’之义也。我而穷也，常望人之救之，我知某事之有益于社会，即有益于我，而力或弗能举也，则望人之举之，则吾必尽吾力所能及，以救穷人而图公益，斯即‘欲立而立人，欲达而达人’之义也。二者，皆道德上之本务，而前者又兼为法律上之本务。人而仅欲不为法律上之罪人，则前者足矣，如欲免于道德上之罪，又不可不躬行后者之言也。”[9]蔡先生在这里全然用的是“推恩”、“推爱”、“推己及人”的方式。     我之所以不惮其烦地详引蔡元培先生在留德期间撰写的而在民国间影响甚大的《中学修身教科书》，主要是针对时下我国公民道德建设的。今天我们的一些提倡公民社会的公德建设的人，往往不重视本土的文化资源，特别是儒家道德资源的创造转化。     按梁启超先生的说法，《论语》、《孟子》等是两千年国人思想的总源泉，支配着中国人的内外生活，其中有益身心的圣哲格言，一部分久已在我们全社会形成共同意识，我们既做这社会的一分子，总要彻底了解它，才不致和共同意识生隔阂。[10]     令人赞佩和可以作为参照的是，蔡先生真正理解中国历史文化精神，特别是理解后来如心理学家杨国枢先生所说的作为华人小区文化之基底的儒家伦理的精神，并以此为土壤接上西方现代价值。蔡先生为我们提供了现代公民社会之公民道德建设的一个典范。我所引主要是该教科书家庭章、社会章的若干内容，蔡先生的这一教科书上篇有五章，分别讲修己、家庭、社会、国家、职业，下篇除绪论与结论外，主要四章分别讲良心论、理想论、本务论、德论。上篇注重道德规范与实践，下篇注重道德理论。蔡先生说修身以实践为要，所以上篇较详。他又说：“本书悉本我国古圣贤道德之原理，旁及东西伦理学大家之说，斟酌取舍，以求适合于今日之社会。”[11]在我看来，比今天任何一种大中学校的相关教材都好得多。此书好就好在作者有强烈的根源意识与文化主体意识，没有把传统与现代、家庭与社会、私德与公德绝对分割、对立开来。     我很同意张汝伦教授的看法，张教授指出：蔡元培先生让中西文化彼此攻错，从中找一条现代中国之路；蔡先生秉承我国古代修身的传统，以具体的道德实践为出发点，不想提出一种与生活实践脱节的纯粹的道德理论，而是要切实改变中国人的道德状况。张汝伦又说：“蔡元培反对将私德与公德对立，而认为两者实不可分，所以往住言私德不离其公共效应；论公德落脚于个人。公德与私德间并无明确界限，区别只在于私德偏重个人努力，公德重在社会责任。然两者实相互关联，互为表里，体现了人的基本责任。”“现代是一切传统权威（包括最为牢固的道德权威）趋于瓦解的时代……尽管鼓吹‘新道德’不乏其人，但新道德并未随旧道德的瓦解应运而生。新潮人物比旧式士大夫更不讲道德，更无修养的例子比比皆是，成为一触目惊心的现象。”[12]     今天我们建设文明的现代社会，一定要致力于公民道德的完善，按蔡元培先生的看法，道德进步是社会进步的衡准和目标，而要做到这一切，还离不开儒家传统的修身工夫与健全的君子人格的培养。          二          1950年代初期以来，一直到文化大革命，中国大陆朝野上下，尤其是知识人，对中国文化，特别是儒家文化有很多误解，基本上把这些文化精神资源统统作为现代化的负面与对立物，其流风余韵甚至延续到今天。这也影响了今天中国的文化建设与道德建设。     2002年，我偶然看到当时的同事刘清平兄发表于《哲学研究》等报刋上的文章，才知道清平兄等对《论语·子路》的“父子互隐”章、《孟子·尽心上》的“桃应问曰”章（简称“瞽瞍杀人”或“窃负而逃”章）、《孟子·万章上》的“万章问曰”章（简称“封之有庳”章）等文本，乃至对中国古代血缘家族社会所产生的道德有相当尖锐的批评，乃至认为儒家是现代贪污腐败的根源。这是沿习1950年代初期至文革时期对儒家的看法，且在此方向上更加发展了。     面对中国现代文化建设，我们更迫切的任务是要有中国文化的自觉与自信，建树中国文化的主体性，因而需要正本清源，拨乱反正，理性思考中国文化的根源性与现代性的问题。我们当然要吸收、借鉴西方文化，而且近代以来中西文化已交织、融合很深，互有彼此。但改革开放后的全盘西化思潮，沿习苏化以降与传统文化全面、彻底决裂的教条主义，变本加厉，更加动摇中国文化之根，这并不利于中西文化的健康整合。我觉得需要抓住“亲亲相隐”这一个案，来从理论与历史方面展开辩论，通过此案例弄清真相，学会如何解读经典，如何全面体察儒家文化与中国文化，不能再信口雌黄了。何况“亲亲相隐”在中国历史上，特别是在社会史与法制史上对抗拒皇权专制主义与法家效率主义，保护私人领域与空间起过良性的作用，从现代人权的观念对“亲亲相隐”可以作创造转化，而现行刑法等制度中有一些沿习革命法、不许亲属容隐的不良法还没有根除与改善，因此从现实关怀上考虑，我觉得更有必要辩论一番。这场争论发生在2002年至2004年。     2004年，我把我与孟子专家杨泽波先生及同好丁为祥、龚建平、文碧方、胡治洪兄等人与刘清平、黄裕生、穆南珂等先生论战的文章搜集起来，又在朋友、学生的帮助下，广为搜集了中外学者的相关论文，编为《儒家伦理争鸣集—-以“亲亲互隐”为中心》，由湖北教育出版社出版于当年11月出版。这一论文集对于理论探讨与拨乱反正有积极意义，不少学者对我的工作表示感谢，对我等的论证表示信服与赞许。前不久见到云南师大伍雄武先生，他还对我说，在读到我主编的这本《争鸣集》之前，他还是持文革中流行的看法的，读了此书，觉得有道理，看法变了。他肯定《争鸣集》有正本清源之功。     由于搜集的文章很全，有理论深度，有历史感与现实关怀，这本书很有参考价值，即使将来再过几十年，人们讨论血缘亲情与相关道德、法律诸问题，只要是尊重、恪守学术规范的，仍然必须通过它而不能绕过它。     我在前面说到，对“父子相隐”“亲亲相隐”的非理性、非分析的挞伐，已成为某种新传统、思维定势或流行的看法，又被人衍为现代时尚的看法，有这些看法的文章在所有报刋上发表都畅通无阻。事实是先有刘清平兄等的文章在重要刊物上发表，后才有我等的被动响应与澄清，而且鉴于有的刊物只发表批判的文章，不发表响应的文章，不得已我才主编了《儒家伦理争鸣集》一书。     这一论文集绝不仅仅只限于当时论战的文章。在这部论文集中也并非只有两方，还有对两方都持批评的一组文章，即第三方。其实还有不能归于以上三方的一组文章，即我考虑到读者搜集相关文献的不便，为方便大家，我把当时我与朋友所见到的数十年来海内外法学界与哲学界与此相关的论文与译文，搜集在一块。这些文章都不成于一人一国一时，观点各异，也并非只为了论战一事，与这场论战没有直接干系，不能归于哪一方。     我搜集了非为显学的、不容易看到的涉及讨论孝道、亲情与有关典籍的文章，如前辈刘家和、蒙培元先生的文章和青年学者陈明、贾新奇、徐嘉的文章等，这些文章与此场论战没有直接的关系，不是针对清平兄等的。     我们还搜集了一组从法律文化史与制度史上讨论“亲亲相隐”与“容隐制”的范忠信等专家的文章，这些文章大体早于我们的辩论，思考角度与我们做思想史的不同，很有启发性，但与此场论战没有直接的关系，也不是针对清平兄等的。范忠信教授的三篇长论文诸多观点与本人有距离，并不能作为本人观点的支撑，但本人特别尊重不同专业学者的探讨，把当时找到的法学界的诸篇文章全部收录。这些文章（主要是范忠信文）的篇幅占近全书的14%。     我们还安排了一组中外籍学者从基督教、西方哲学的学理的角度讨论相关问题的文章，藉以攻错。有哲学家罗蒂先生与比较哲学专家黄勇先生从中西宗教与哲学的角度探讨忠诚、仁爱的文章，有德国欧文·威科特先生与贺麟先生的老弟子、在美国拿了哲学博士学位的孙霄舫先生讨论孔子与苏格拉底、柏拉图关于子告父的文章。孙先生在美国以化学为生，但钟情哲学，平常用中文写了一些哲学文章，无处发表，晚年把这些文章统统寄给贺师母黄人道先生。多年前，黄先生托我想办法，我推荐到台湾《鹅湖》发过一二篇，这一篇就用在我主编的此书中了。这一组中外学者所作中西比较的文章与此场论战没有直接的关系，也不是针对清平兄等的。     当然，以上这些文章都与儒家伦理，特别是亲情、孝道、“亲亲相隐”有关系。收入《争鸣集》的郑家栋兄二文、吴根友兄一文，是与我的观点有较大距离或对双方持批评态度的。[13]     故我的另一位以前的同事、现在华中科技大学哲学系工作的邓晓芒兄所谓这部70万字的文集中“反方”（他指清平兄等）只占12%的篇幅，约8万余字，其余60余万字全是“正方”（他指我等），形成了对“反方”的“围攻”之势，“反方”在文集中的意义似乎只是充当“活靶子”云云，这些说法绝对是不符合事实的。可见如果戴着有色眼镜，统计资料也会变样。     晓芒兄为清平兄打抱不平，当然更主要的是他自己一贯的文化立场使然，于2006年写了四篇文章批评我与我主编的《争鸣集》中我方的观点，要求《学海》杂志一次刋出。《学海》主编把这四文发给我后，我即请我的四位朋友胡治洪、丁为祥、龚建平、陈乔见兄分别回应晓芒的这四篇文章。《学海》编辑部说没有一人之四篇文章同时在一期刊物上发表的先例与理由，让晓芒把四文合成一长文，三万五千余字，在该刋2007年第1期发表。随之我的四位朋友与晓芒兄双方在《学海》等刋物上争论了几个回合。我的另一位朋友林桂榛兄也在《江苏社会科学》等刋物上与晓芒兄争论了几个回合。     双方争鸣的主要的、大一点的问题是：究竟应当如何评价“亲亲相隐”、“亲情”“孝道”乃至儒家伦理，甚至如何进行中西容隐制、乃至中西文化之比较，如何评价中国传统文化？双方争鸣的一个小一点的问题是：苏格拉底支持“子告父”吗？     关于后一个小一点的问题，晓芒兄当初以为只要说明了苏格拉底支持“子告父”，就足以颠覆这场讨论，他所谓“以四两拨千斤”，并以耸人听闻的方式在大标题上说我等“对柏拉图《游叙弗伦篇》的一个惊人的误解”，又说我等仅靠道听途说，是所谓“典型的误读经典的例子”。这种想法、做法是极其荒唐可笑的。即使苏格拉底与孔子在“子告父”问题上立场不同又怎么样呢？难道中国人的亲亲相隐与容隐制不是建立在自己的历史文化的基础上的？难道我与同道的讨论只是建立在苏格拉底也不同意“子告父”上？西方哲学史研究的大专家晓芒兄读出来的是苏格拉底鼓励儿子控告父亲，而我这个西哲史的外行与同道们无论如何也读不出此意，我们读出的是相反的意思：苏格拉底不赞同儿子控告父亲。到底是谁误读了柏拉图呢？     关于前一个大一点、复杂一点的问题，晓芒兄比之清平兄，比之1950年代初至文革时期中国大陆流行的对儒家与中国传统文化的大批判运动，更加严厉和离奇，扣的帽子更多。     他常常用来说事的就是权利意识、人权观念。其实，权利意识、人权观念，在西方不也有一个发展的过程吗？权利、人权、自由、平等、正义等，都是历史的范畴，在东西方都是如此。     为什么中国传统文化中的“亲亲相隐”观念及“容隐” 制度的演变过程中，就一定只是义务观，丝毫没有权利的观点呢？其实中外文化史上，权利与义务的观念总是相对相关的。如何从历史主义的具体分析的维度讨论中国的古代的政治、法律、伦理的观念、制度、实践，是非常复杂的问题，怎么可以那么简单化地盖棺论定呢？儒家、儒学与专制政治可以直接打等号吗？“忠”的意思只是“忠君”一义吗？排斥“情”的理、法就好吗？儒家更多是反抗专制政治的，“孝”“忠”的意涵是丰富的，情、理、法的关系也是复杂的，这都需要我们耐心地去研究、体会，需要具体分析，不能一言以蔽之。     晓芒兄把他的相关文章结集为《儒家伦理新批判》，于2010年7月在重庆大学出版社出版。封面上印有他的一句话：“五十年来国内最有深度的中国伦理争鸣”。 在我看来，这是言过其实了。封底上印有他的一长段大言不惭、自恋自夸的话，更加言过其实，这里就不去说了。与读他以前出版的有关评论中国文化的书，如《灵之舞》之类一样，我的感觉是：“不忍卒读”。从书中看不到有任何他所标榜的“理性”和“逻辑”，有很多地方倒是觉得可以把他挂在嘴边说别人的“胡搅蛮缠”四个字回赠给他。          三          针对《儒家伦理新批判》，我与朋友们也把我们响应晓芒兄的文章，学界其它学者批评、响应晓芒兄的文章，还有并非批评、响应他，但内容上有相关性的文章，汇总结集成《 之批判》，交武汉大学出版社出版。本书分为四大部分：     第一部分除我的两篇正面讨论的文章外，主要是胡治洪、丁为祥、龚建平、陈乔见、林桂榛等反驳邓晓芒的论战性的系列论文，问题即是上面我说到的双方争鸣的大一点的问题，核心是有关“亲亲相隐”与儒家伦理的评价。双方争鸣的小一点的问题则移到第二部分。     第二部分是我与陈乔见、林桂榛、顾丽玲等有关苏格拉底、柏拉图与孔子在亲情、家庭观上的共同性、呼应性方面的论文，指出晓芒兄关于柏拉图《游叙弗伦》等篇解读的错谬。     第三部分是中国法律文化与制度史及儒家法思想方面的著名专家俞荣根先生、中西法律文化与制度比较研究的著名专家范忠信先生与一些青年学者刘斌、留白（刘强）、欧阳祯人、陈壁生、林桂榛、唐文明、崔发展等关于中国容隐思想与制度研究的一组论文。     第四部分是我与罗义俊、徐瑾、廖晓炜等关于牟宗三先生的一组论文。因为晓芒兄把他在《康德哲学诸问题》一书中批评牟宗三先生误读康德的两文及以后又增写的两文一起放在《儒家伦理新批判》中作为下篇，故我们不能没有这一组文章。晓芒兄动辄就说别人陷于误区或别人误读云云，其实以牟先生的哲学智慧，他何尝不懂康德？牟先生并没有误读，他对康德与中国哲学有甚深理解，他的目的是借康德讲儒家，讲中国文化，讲自己，尤其讲中国文化、中国儒学优于康德的内容。我们借晓芒的话，不妨说晓芒误读了牟先生。     在此文集中，我们继承《儒家伦理争鸣集》的风格，也收录了第三方与此有关的一些文章。俞荣根先生的文章探讨传统的“亲亲相隐”在现代法律和人权理念下的创新转化，论述法律确认亲属权利的必然性和在当下中国的迫切性。范忠信先生的文章反思了我国现行法律废除亲属相隐，规定凡是知情人都有作证义务的荒谬性和反现代性。刘斌先生是法制新闻的专家，他所提供的若干中外“亲亲相隐”和“大义灭亲”的正反案例以及法官判决和当事人的言论，颇有助于我们理解“亲亲相隐”的人性基础。留白（刘强）先生是文学家，其文表明“反儒”未必就是真正的“现代”，这有助于破除西化派把“传统”与“现代”打成两橛的二分法。罗义俊先生是牟学专家，他的文章揭示了牟宗三对康德哲学的依傍和超越。徐瑾等多人对晓芒所谓牟宗三误读康德的质疑，均提供了另外一种声音。顾丽玲的博士论文即是专门以《游叙弗伦篇》为中心，探讨苏格拉底的敬神观念的，她近来出版了《游叙弗伦》的新译本，其文有助于澄清苏格拉底究竟是赞同还是劝阻游氏控告其父的争论。同时，我们还收录了对两方的书评。秋风先生的书评，批评了西化派那种大而化之的对中西文化的漫画式解读，以及西化派极其偏狭的“西方”观念。高山杉先生的两篇直率的书评，也很值得一读。需要说明的是，我们并不完全亦无必要完全赞同第三方的观点，收录于此，只为读者从更多的角度来理解“亲亲相隐”提供方便。     总括起来，晓芒兄的“儒家伦理新批判”并不“新”，仍然停留在文革大批判寻章摘句、打倒一切的思维水平上，可谓漏洞百出。本论文集诸文，至少指出了他的三重谬误。第一，对儒家“亲亲相隐”的理解有误，相应地，他对儒家伦理的定位和评价也随之而谬。第二，关于“新批判”赖于立足的西方文化参照系的理解有误。第三，有关牟宗三与康德哲学之关系的理解有误。     首先，晓芒兄对儒家”亲亲互隐”的理解从根子上就大错特错了。本来，在儒家看来，“亲亲相隐”既是义务，又是权利。说亲亲兼容隐在父子之间、亲人之间确属义务，是说如果不履行这一义务，或将这一义务置换为一种权利，就会导致孔子所批评的“一父而载（再）取名”（即告父而买名声）的现象，——从“反右”到“文革”的亲人相互揭发的惨剧也反复证实了这一点。另一方面，儒家肯定亲属隐罪又是人的天然的权利。即使从社会公义的角度看，“亲亲互隐”也是个体的一种不可让渡的基本权利；承认这一权利，也是社会对个体人权的尊重；社会法律也不得不为之让步。秦用商鞅法，“鼓励告奸”，对民间社会与个体伤害甚大。从汉代桓宽的《盐铁论》的记载中不难知道，代表老百姓利益的文学（即儒生）与代表国家利益的御史大夫桑弘羊相诘难，抗议专制皇权、官府“虐民”，抗议父子、兄弟、邻里“相坐”的律法，捍卫小民的权利：“自首匿相坐之法立，骨肉之恩废而刑罪多。闻父母之于子，虽有罪犹匿之，岂不欲服罪尔，子为父隐，父为子隐，未闻父子之相坐也。闻兄弟缓追以免贼，未闻兄弟之相坐也。闻恶，恶止其人，疾始而诛首恶，未闻什伍之相坐。”（《盐铁论·周秦》）儒家反对法家的国家利益至上主义，强调仁爱与恩亲才是维系社会秩序的根本，申张老百姓有不容让渡的生命权、生存权、亲属权、容隐权、族权、自治权。为社会稳定与长治久安，汉朝廷也在调整律法，至宣帝地节四年诏，“首次从人类爱亲属的本性上解释了容隐制度的立法理由，同时首次用容许隐匿的形式正面肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐罪在法律上的正当性（犹后世法所谓‘赋予合法权’）；此外也首次开始间接或部分承认了尊亲属隐罪的‘权利’，父、祖、夫隐子、孙、妻虽不是‘皆勿坐’，但至少涉及死罪时可由廷尉报皇帝‘圣裁’，有减免刑罚之可能性。也就是说，从上一阶段的‘单向隐匿’开始转向‘双向隐匿’（但不平等）。” [14]尔后，我国传统容隐制更加系统、完善。“中国古代法并非如前些年传统批判论者所言完全不讲个人权利”[15]。在传统儒家型社会中，民间社会空间较大，自治成份较高，个体、家族、宗族、社团、地方的权利与皇权相制衡。     但在晓芒兄看来，对个体而言，“亲亲互隐”只是一种血缘私情，所以他就要强调“六亲不认”，并且认为只有“六亲不认”的人才能全心全意地担当社会公义；而从社会公义的角度看，则只有彻底拔除了这种人伦亲情以至于“六亲不认”，才能全心全意担当社会公义。殊不知，对个体而言，这就成为一种完全无视人之基本权利的极端专制主义了，——个体也就完全成为社会公义的担当符号了。他所坚持的实际上是个体必须无条件地放弃这一权利。辩论到最后，晓芒兄又因为西方已经有“亲属容隐”的法权，所以认为应当从西方引进这种权利，而一定要死守他的底线：中国的亲属容隐观念与制度中丝毫没有“权利”的义涵。这就完全成为一种“只许州官（西方）放火，不许百姓（中国）点灯”的逻辑了，似乎凡是西方有的都是好的，而中国有的都是坏的。难道人类没有共性的东西？晓芒片面强调中国的、儒家的”亲亲相隐”没有权利意识，而只是单方面的”不得不遵守”的义务原则，这是把孔子针对”父攘子证”事例所说的一句话绝对化和不正当的普遍化，这与孔子”即事而言理”的言说方式相距甚远，也与孔子赞同叔向“治国制刑，不隐于亲”前后矛盾。他之所以这么做，与他大谈特谈的所谓的忠孝立国有关。他简单化地把”孝”（”忠”）等同于盲目、绝对地服从一个权威的父亲（君王），把”忠”理解为最大的孝亲原则。因此，在他看来，孝与忠、”亲亲互隐”与”大义灭亲”本质上都是家庭原则，而它就是中国体制性腐败的根源。然而，事实是，儒家处理家与国、亲情与法律的基本原则是”门内之治恩掩义，门外之治义断恩”，儒家区分了私人领域与公共领域，在礼治中有不同的规矩与处理方式，而不只是一个家庭原则。所谓”家国同构”，在历史诠释上应有限度。由于他的不理解，所以得出了”满门抄斩”和法家的”连坐”并没有破坏儒家”亲亲相隐”这样荒谬的结论。     在孔孟的三个例子中，关于“窃负而逃”的争论尤为激烈，这本不是历史而是儒家巧妙的伦理理论辨析之设计。晓芒兄把它定性为“损人利己、蔑视人权、践踏公义”，“利用职权逃避惩罚”，“是地道的腐败”，“是典型的徇情枉法的腐败行为”和“以权谋私”[16]。对于舜的行为是否为腐败行为，我们早已有所澄清，兹概其要略加说明。其实，《孟子·尽心上》中“窃负而逃”的文本可分解为两层：第一层，孟子答桃应曰“执之而已矣”、“恶得而禁之”，语气果断坚决，表明孟子具有相当的法治意识，肯定身为天子的大舜无权干预皋陶执法，这也蕴含了行政权（舜）与司法权（皋陶）应相互独立的观念。第二层，孟子的设计是，让大舜“弃天下”，然后“窃负而逃”。“弃天下”意味着大舜已然放弃了公权力，当然也就不存在腐败一说。晓芒对此案的“腐败定性”以及他的一些模拟，表明他要么是对这个文本及其义理全然无知，要么就是对它做了一种恶意的解读（目的当然是为了迎合其批判）。比如他把“今天一些官员利用职权将自己有劣迹的亲属移居国外以逃避惩罚”（页31）来模拟舜“窃负而逃”，殊不知一直标榜以逻辑服人的晓芒在此恰好犯了一个“不当模拟”的逻辑错误，因为舜“弃天下”后并无权力可用，他逃往荒蛮的海滨，实际是自我流放。但是，这样说并不表明儒家对受害方的正义问题置若罔闻，而是在此案中，孟子意不在此。就其本意而言，孟子在此突出的是亲情、天爵比天子之位等人爵在价值上更重要、更值得追求，因为前者是内在的，后者是外在的。就此而言，我们称赞舜的行为是一种美德，有何疑焉？至于孟子对正义和人权是否关注，我们只需引证他的一句话，就足以说明问题，即“行一不义，杀一不辜，而得天下，皆不为也”（《孟子·公孙丑上》）。孟子在此认为，统治者哪怕是行一件不义之事或牺牲一个无辜的生命就可取得天下也不应当为；这是对个体权利的高扬，也符合康德“人是目的”的权利观念。总之，孟子不可能主张“蔑视人权”、“践踏公义”的观念。晓芒兄的定性不是攻其一点不及其余，任意上纲上线，又是什么呢？     其次，晓芒兄自诩其“新批判”绝不等同于以往启蒙学者对儒家的批判在于，他有一个“数十年潜心研究的西方文化精神参照系”（序言，页10）。所谓“数十年潜心研究”云云，大概是可以取信于一些青年学子吧，但是，康德的启蒙精神告诉我们，要敢于运用自己的理性怀疑权威。争论的事实表明，晓芒兄对这场争鸣中所涉及的一个重要西方文化精神参照系即柏拉图的《游叙弗伦篇》的理解亦从根子上彻头彻尾的错了。他为了反驳“亲亲相隐”作为一种人性的共同性和普遍性，竟然把苏格拉底非难和劝阻游叙弗伦控告其父解读为苏格拉底“赞同甚至鼓励”游氏控告其父，对于这样一个“惊人的误解”，他反复发文再三狡辩，最后总结时却闪烁其词地声称像这种“具体的问题”并不重要，重要的是一些“理论问题”（页160）。晓芒兄一再宣称其“新批判”是“摆事实、讲道理”（页165），为何在涉及“新批判”赖于立足的参照系时，却反而抛开具体的事实问题而高谈阔论所谓的理论？这样建基于对中西经典及其义理精神双重误读之上的“新批判”，岂非空中楼阁？     由于大量的事实表明，西方乃至今天的许多国家确实存在着“容隐”观念和相关的法律建制，晓芒不敢公开违背这个事实，只好挖空心思证明中西“容隐”的本质差异，他认为，中国古代刑法中的“容隐”条款是一项“不得不遵守”的义务，而在西方则是一项可履行亦可放弃的权利。他总是把儒家的“亲亲相隐”和中国古代刑法中的“容隐”有意误解为一项“不得不遵守”的义务，然后从中推论出其自相矛盾之处，比如他一再谈及的忠孝矛盾。如前所析，“隐”或“不隐”、“恩掩义”或“义断恩”，在儒家看来，应根据其当事人及其所犯事的性质来定，奉行中庸之道、主张经权相济的儒家岂能一概要求人们不得不遵守“亲亲相隐”的原则或不得不遵守“大义灭亲” 的原则？总而言之，争论下来，我们愈发认为，“亲亲相隐”是符合人性的、具有普遍性的观念，它蕴含了对人权的尊重，以及家庭和邻里乡党等私人领域应当充分享有自治的观念，而这些深刻的思想实际上与现代人权、法治观念遥相契合。基于以上认识，我们呼吁，有必要修正我国现行法律中的相关条文。其实，晓芒也认可“引进或重建以新的法制原理为基础的容隐制度”，不过其前提却是“在取消中国古代容隐制度的基础上”（页21），撇开他视传统与现代不可两立的思维惯性不论，他实际上又羞答答地承认了“亲亲相隐”和“容隐”的合理性。不过，这与他十分赞赏“大义灭亲”的思想观念以及“新批判”的初衷相违背，这一点，恐怕他并无自觉。[17]     晓芒兄对传统文化、儒家文化似乎有深仇大恨，他要把现实社会所有的罪恶都算到传统文化、儒家文化身上，要传统文化、儒家文化负责任，甚至要现在同情儒学的学者来负责任。最近，他又在《南风窗》上发文，把交通肇事犯李启铭的“我爸是李刚”事件跟“亲亲相隐”联系起来。这扯得上吗？肇事者是在“隐”吗，分明是“扬”嘛。肇事者这样做是“孝”吗，分明是大不孝嘛。怎么连这都搞不清楚呢？可见他对“亲亲相隐”起码的本意都没有相应的理解，或者他一定要蛮不讲理地强加罪名。          四          晓芒兄有关中国传统文化的诸多判断，如他常喜欢作一些全称判断，中国人、中国文化如何如何（包括近些年常说“中国人没有信仰”云云），很多话是否站得住脚，颇值得怀疑，因为他有太多的随意性，太喜欢望文生义，或断章取义，抓来就打。作为多年的老同事，我奉劝晓芒一句话：对中国哲学的了解，还是要下苦功夫系统研读第一手数据，仅凭文革时的大批判文章与彼时的中国哲学史教科书是非常不够的。     晓芒兄太想当“哲学家”，以为中西马尽在掌握之中，可以任意评说，这种心情我们可以理解，然而一个人毕竟精力有限，术业又有专攻，评说起来难免不捉襟见肘。有些活儿还是要有起码的知识准备，晓芒一上手就把“连坐”写成“连座”，一谈起中国文化就隔膜得很，尽是硬伤，即是教训。缺乏文字、训诂与文献之功夫，谈起中国文化来容易张冠李戴，似是而非，这不惟对晓芒，对任何人来说，都是如此。     我及我的同道与晓芒兄的分歧还不只是某些具体文本解读上的分歧，而是根本的分歧，是文化立场、心态与研究方法论上的分歧。     晓芒兄在他的《灵之舞－－中西人格的表演性》一书中把中国文化贬低为“植根于生物学上的传种接代”的、只能掩盖、包容甚至保存和维护着兽性的文化。他说中国人其实很少懂得真正的情感，“只有亲情，而无感情”。什么是真正的情感？“亲情”不是一种“感情”是什么？恐怕谁也不会懂得他的这些语言与其中的所谓逻辑。他又说：中国人的责任感总是归结到生物学上的生殖和世代繁衍上去；仁义道德本质上是一种生物界的（虎狼亦适用的）原则，即自然血缘原则。这些话，我们不知所云。简言之，他的看法是，中国人与中国文化只具有动物性。对此，我曾有文提出批评。[18]他在《儒家伦理新批判》中，仍然坚持这些看法。他标新立异提出的所谓“新批判主义”，对中国文化极尽谩骂、诋毁之能事，与文革大批判相比，并没有任何新的东西。如果勉强说有什么“新”的东西，那就是更加离谱，更加渲染、放大民族的劣根性，全盘否定中国人的人性、人格与道德价值。     1980年代中期，面对文化虚无主义与自戕主义的思潮，张岱年先生多次发表文章与演讲，指出：人们总是说国民性中有劣根性，诚然如此，是否也有良根性呢？“假如中华民族只有劣根性，那中华民族就没有在世界上存在的资格了，这就等于否定自己民族存在的价值……一个延续了五千余年的大民族，必定有一个在历史上起主导作用的基本精神，这个基本精神就是这个民族延续发展的思想基础和内在动力。”[19]张先生认为，中国文化有“良根性”，即中华民族的优良传统、习惯，“中华民族在亚洲东方能延续几千年，一定有它的精神支柱，没有这些，中华民族早就灭亡了。”[20]这个精神支柱，就是民族精神。     针对当时我国思想界就有的、类似晓芒兄近十多年来又不断重复的某些言论，张岱年先生批评说：“近来又有一种看法，认为中国传统文化是贬低人的尊严的，是否认人的独立人格的。我认为，这种看法未免失之于肤浅……古代哲学中却也有肯定人的独立人格、重视人的尊严的进步学说。如孔子说：‘三军可夺帅也，匹夫不可夺志也’（《论语·子罕》），明确肯定平民具有独立的意志。孟子说：‘人人有贵于己者’（《孟子·告子上》），明确肯定人人具有内在的价值。这些观点都具有非常深刻的涵义。道家更是重视个人自由的。在儒家道家的影响之下，知识分子中间形成了‘士可杀不可辱’的传统，这正是重视个人尊严的表现……理学家都强调‘立志’，也就是肯定人们应有不随波逐流的独立意志。陆九渊说过：‘不识一个字，亦须还我堂堂的做个人’。‘ 堂堂的做个人’即是具有独立的人格。”[21]     张岱年先生分析孔子赞扬伯夷、叔齐的例子，肯定孔子关于高尚品德的价值远在世俗的富贵之上。张先生又分析了孟子的“天爵”“良贵”思想，肯定孟子揭示的“人人具有的天赋价值是‘良贵’，这价值与世间爵位的价值不同，是不能剥夺的。应当承认，古代儒家高度肯定了人的人格尊严。这是一种极其深刻的观点。”“古代儒家肯定人的人格尊严的思想也就是认为人的价值在道德自觉性……传统文化中也有一些精粹的思想则能够对现代化起一定的促进作用。应该承认，传统文化中也包含着促进现代化的契机。如果民族意识的内部完全缺乏促进现代化的契机，那末，现代化将是毫无希望的。”[22]     张先生一针见血地指出：“所谓民族性，是否仅仅是一些劣根性呢？如果中华民族仅仅是一些劣根性，那就证实了帝国主义者‘有色人种都是劣等人种’的论断了。中华民族屹立于世界东方已经五千多年，过去的中国文明曾经对西方近代启蒙运动起过一定的积极影响，难道几千年的文化创造都是要不得的东西吗？是祖先低能，还是子孙不肖呢？”[23]以上我所引的张先生的这些话，好像句句都是针对晓芒说的。     对于内涵丰富的“孝”“忠”等传统德目，乃至传统道德价值系统，只要我们本着理性地、历史主义的、具体分析的心态与原则，谨慎地批判、克服、剥离、剔除其理论的局限、历史的负面与在社会生活流传过程中的弊病，作创造性的转化，完全可以把其中的灵魂、精华纳入到现代文明的价值系统之中。愚忠愚孝随时代有所淘汰，但仍有遗存，这肯定是要批判、克服的，但不能不加分析地把历史上的“忠”全等于“愚忠”，“孝”全等于“愚孝”，也不能老是让祖宗、先儒代人受过，为现在的一些体制问题与不法贪官开脱罪责。做一个现代社会的中国公民，首先仍然要有孝心，仍然要忠诚，当然“孝”“忠”的内涵有了与时俱进的改变。不忠不孝的人，如何能做好公共事务？！中国现代文化与道德文明建设，不能建立在沙漠上，不能建立在对中国传统文化与道德资源的“彻底决裂”“斗倒批臭”“信口雌黄”之上。这也是对改革开放三十多年思想遗产的继承。     晓芒兄不分青红皂白，不分传统社会与1950年代以后的中国大陆社会的区别，不分儒道法家的区别，以现代西方批判古代中国，以西方的优点批判中国的缺点，以他想象中的西方来批判他想象中的中国，他把古今之异全然当成中西之别，把时代差异全然当成民族差异，在方法论上犯了范畴错置的谬误。他处心积虑地矮化中国文化，认定中国传统文化彻头彻尾、彻里彻外、从本质上、结构上就是腐败的，不可救药的，否定中国人有人性、人格与道德价值，甚至说中国人与中国文化只具有动物性。在目的上，他是要把中国文化连根拔掉。     许多同仁认为没必要或值不得响应晓芒兄的一些说法，而我们之所以不厌其烦地响应，就是希望以后所谓的批判家不要动辄就信口开河，发表一些早已被澄清的陈词滥调。尽管晓芒兄对中国文化的批评大多是外在的、不相干的、草率的、偏颇的、情绪化与非理性的，我们仍然欢迎他继续就“亲亲相隐”问题及其它问题来辩难，并愿意奉陪到底。我的办法还是照旧，只是拟请更年轻的学生朋友们去响应与反驳，权当练兵。     我非常赞赏蔡元培、张岱年等先生的文化立场与文化心态。中国文化的现代化需要我们向博大谦虚的、有敬畏之心的、有远见与主心骨的这些老前辈学习。他们才真正懂得中西文化与哲学的真谛，并指出了我国现代公民社会中公民道德建设的中正不偏之路。这也说明，对于复杂多样、丰富多彩、源远流长的中国传统文化（包括其宗教、哲学、道德、伦理、政治、法律文化等），只有尊重她，完整、全面地理解她，才有可能真正理性地扬弃（既保留又克服、既继承又发展）她，任何简单化、片面化、绝对化，都是无益的。     胡治洪、陈乔见二兄协助我搜集论文、编辑此书，谨此一并致谢。     是为序。          庚寅与辛卯之间写于武昌珞珈山     ——————————————————————————–     [1][1] 蔡元培：《国民修养二种》，上海：上海文艺出版社，1999年，第38页。郭按：本书收有蔡先生的《中学修身教科书》与《华工学校讲义》两种。前者系作者留德期间编写，商务印书馆于1912至1921年间共出十六版。后者有德育篇、智育篇，系作者为在法国的华工所写，于1916年为师资班讲授，1919年在巴黎印成专书，1920年后全国通行的中学语文教科书选取了其中的一些内容作为课文。     [2] 蔡元培：《国民修养二种》，第38-39页。     [3] 蔡元培：《国民修养二种》，第39页。     [4] 蔡元培：《国民修养二种》，第41页。     [5] 蔡元培：《国民修养二种》，第42页。     [6] 蔡元培：《国民修养二种》，第34页。     [7] 蔡元培：《国民修养二种》，第34-35页。     [8] 蔡元培：《国民修养二种》，第57页。     [9] 蔡元培：《国民修养二种》，第58-59页。     [10] 参见梁启超：《国学入门书要目及其读法》及《治国学杂话》，俱见《胡适文存二集》，亚东图书馆1934年版。     [11] 蔡元培：《国民修养二种》，第226页。     [12] 张汝伦：《现代中国人的道德要求》，载蔡元培：《国民修养二种》，第222—223页。     [13] 以上详见郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集—-以“亲亲互隐”为中心》，武汉：湖北教育出版社，2004年。     [14] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相为隐”》，载郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集—-以“亲亲互隐”为中心》，第603-604页。     [15] 范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相为隐”》，载郭齐勇主编：《儒家伦理争鸣集—-以“亲亲互隐”为中心》，第617页。     [16] 邓晓芒：《儒家伦理新批判》，重庆：重庆大学出版社，2010年，第18页。下引此书只注页码。是书的前言，载《中国文化》2009年秋季号，第三十期。     [17] 晓芒对“大义灭亲”十分赞赏，比如他说：“至于舜如果真的能够‘大义灭亲’，那就是难得的美德了。”（页29）然而，因为“文革”的缘故，国人对所谓的“大义灭亲”一般都持怀疑态度，至少不会把它吹捧为美德。晓芒大概不敢公开违背这一社会观念，于是在他处又说：“不论儒家的‘亲亲相隐’义务还是‘大义灭亲’义务，我都是不赞同的。”（页107）。他显然为了逞一时之辨而没有意识到前后自相矛盾。其实，通览全文，可知他确实倾向于“大义灭亲”式的绝对“平等”的刑法观。     [18] 详见郭齐勇：《评所谓“新批判主义”》，《华中师范大学学报》，1997年第2期。此文是应《华中师范大学学报》编辑的邀请而作。此作为一组文章之一，当时编辑先生只给了我极有限的篇幅，故对晓芒兄的批评只能点到为止。     [19] 张岱年：《文化与哲学》，北京：教育科学出版社，1988年，第66页。     [20] 张岱年：《文化与哲学》，第48页。     [21] 张岱年：《文化与哲学》，第53-54页。     [22] 张岱年：《文化与哲学》，第61页。     [23] 张岱年：《文化与哲学》，第78页。   进入 郭齐勇 的专栏 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 哲学 > 哲学读书 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/43625.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。      

“新中国成立以来,每次社会转型都引起人们婚姻家庭观念的变迁,离婚法最直接地透视这些变迁。代表不同利益群体的各种观点汇集在离婚法研究领域,保守与开放、落后与先进的观念发生“碰撞”，集中反映在离婚的自由与限制、离婚法定标准、解除军婚的特殊保护、离婚救济等重大问题的论争中。本文采叙事纪实方法,再现共和国六十周年不同历史时期，离婚法学重大问题的论争情况,并加以分析和评述。这对离婚法学研究沿着既有的路径，探研合理、有效的离婚利益平衡机制,大有裨益。” 新中国成立以来,每次社会转型都引起人们婚姻家庭观念的变迁,离婚法最直接地透视这些变迁。代表不同利益群体的各种观点汇集在离婚法研究领域,保守与开放、落后与先进的观念发生“碰撞“,集中反映在离婚的自由与限制、离婚法定标准、解除军婚的特殊保护、离婚救济等重大问题①的论争中。本文采叙事纪实方法,再现共和国六十周年不同历史时期②,离婚法学重大问题的论争情况,并加以分析和评述。这对离婚法学研究沿着既有的路径,探研合理、有效的离婚利益平衡机制,大有裨益。 一、离婚自由与限制的论争 离婚自由与限制是离婚法的基础理论问题,建国以来,离婚立法与审判实践对离婚自由程度有宽严不同的把握法学界关于离婚自由与限制问题的讨论,形成不同观点的对立。 (一)离婚自由是否要附条件 1950年婚姻法起草过程中,争论最大的是离婚自由问题。1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》确立了不附任何条件的离婚自由③,新的婚姻法要不要将这条规定写进去,争议很大。有的同志反对离婚自由,担心不附任何条件的离婚自由将不利于家庭稳定,会引起社会秩序混乱邓颖超态度鲜明地主张写上‘一方坚持离婚可以离婚’这一条。邓颖超认为:“‘一方坚持要离就让离’是主要根据妇女利益提出的。如果加上很多条件,基本上要离的还是要离,反而给下边的干部一个控制的借口。过去没有这一条,曾发生很多悲剧。今天规定婚姻法是原则性的规定,破坏旧的,建立新的,就必须针对男女不平等现象,给妇女以保障。”[1] 法制委员会在向中央呈报《婚姻条例》草案修改意见时,主张采不附条件的离婚自由。“因为离婚结婚自由,是反对封建的新民主主义革命对解放妇女的一个基本要求,我们人民民主政权的立法,应以进步的合乎新社会发展的原则为出发点,不应以过去的、需要改革掉的旧社会遗迹为根据。中国社会中还有离婚结婚不自由的现象存在,这只能证明婚姻条例须有彻底解放的性质,才能冲破根深蒂固的旧社会枷锁,才能创造合于新的生产关系新的社会制度的家庭关系,而不是相反。”[1] 1950年4月13日,新中国第一部《婚姻法》颁布。根据《婚姻法》第17条第1款规定,只要男女双方自愿,或男女一方要求离婚,经调解无效准予离婚。这是不附加任何条件的离婚自由的规定,旨在废除封建主义腐朽的婚姻制度,建立起合乎新型社会发展的婚姻制度。此后,中共中央和政务院开展声势浩大的贯彻婚姻法运动。1956年前后,新型的婚姻家庭制度基本确立。上世纪50年代,我国出现了第一次离婚高潮,许多遭受封建婚姻制度摧残的妇女从不幸的婚姻家庭中摆脱出来。然而, 1957至1976年,受极“左”思想的禁锢,特别是“文革”期间,传统婚姻制度中一些腐朽、落后的东西复活,“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准,法律赋予人们的离婚自由权受到很大限制。 “文革”结束后,我国法制建设步入正轨。1980年9月10日,新中国第二部《婚姻法》颁布。《婚姻法》将婚姻自由确定为基本原则,规定夫妻“感情破裂”是法院判决准予离婚的标准。上世纪80年代,我国进入第二次离婚高峰期,离婚被看成是一种重新选择的机会,而不是人生的重大挫折。 (二)限制离婚自由还是扩大离婚自由 1980年《婚姻法》修改过程中,离婚的自由与限制再次成为学界争论最为激烈的话题。有观点认为,修改婚姻法,应限制离婚自由,增强人们婚姻责任感;另有观点则认为,应扩大离婚的自由度,防止婚姻法的倒退。 主张限制离婚自由的观点认为,离婚自由是相对的,而不是绝对的、无条件的,是以不妨害别人的自由为前提,并受到社会发展程度制约的[2]。我国现行的法律规定过多强调婚姻的个体性,只要夫妻“感情破裂”,无论造成感情破裂的原因是什么,均可离婚,即使有过错,也无需为此承担责任。这容易造成了人们婚姻责任感的下降、婚姻道德观的扭曲[3]。“婚姻是一种伦理实体的关系,保障和维护婚姻家庭关系的稳定不仅是夫妻的责任,也是家庭和社会的责任。我国的离婚立法要坚持保障离婚自由,反对轻率离婚的立场和原则,必须对离婚加以限制。”[4]为此,有学者主张将分居年限,由原来的“连续分居满三年”提高到五年;限制过错方申请离婚;设立离婚过错损害赔偿制度,加大离婚成本。 主张扩大离婚自由的观点认为,修改《婚姻法》时,要警惕倒退,防止损害中国公民自改革开放以来逐步争得的离婚自由权利[5]。“限制有过错者离婚”的立法建议,不仅缺乏可行性而且将造成不良的社会后果。夸大离婚对子女的消极影响而忽略夫妇冲突对子女的不良刺激,在理论上和实践上都是有害的[6]。为此,有学者提出,“连续分居满一年”即可离婚;有学者认为“分居六个月”或“分居三个月”即应允许离婚;还有学者提倡“无理由离婚论”。 2001年4月28日,《婚姻法修正案》出台。《婚姻法修正案》一方面坚持保障离婚自由,另一方面增设了限制离婚自由及保障弱势一方权益的措施。《婚姻法修正案》第32条“因感情不和分居满2年”即可判决离婚的规定,是限制离婚自由与扩大离婚自由两种观点的折衷。在采无过错离婚主义的前提下,增设离婚损害赔偿制度,作为对导致离婚有过错一方的惩罚。2001年《婚姻法修正案》出台后,关于离婚自由与限制的争论逐渐平息,学者们更加客观地、中立地探讨婚姻自由问题。法学界普遍认为,离婚自由是现代人类文明进步的成果,反对以更加严格的措施限制离婚自由,同时,也不赞成离婚的过度自由。 夏吟兰教授提出,建立离婚自由的衡平机制,在特定条件下对离婚自由进行适当限制,在离婚财产清算时对弱势一方作倾斜规定,通过离婚救济帮助、离婚损害赔偿等救济方式最终实现正义的目的[7]。法院系统的法官提出,婚姻案件的审判应强化社会责任意识,对离婚自由进行适当的合理限制[8]。 建国以来,离婚自由与限制的论争结果胜负交替,最后“战”成平局,参见下表: 年代     20世50年代 60-70年代 80-90年代 21世纪 论争结果 离婚自由     胜          负        胜         平局 限制离婚自由 负          胜        负         平局 离婚自由与限制论争的胜负并非绝对,只是在不同历史时期,某种观点占上风而已。占上风的观点影响着该时期婚姻法设定的离婚自由程度,以及相关法律制度的设计,这主要体现在裁判离婚法定标准以及离婚救济制度的规定中。 二、裁判离婚法定标准的论争 离婚法定标准是婚姻当事人请求解除婚姻关系的依据和理由,也是法院判决准予或不准予离婚的法定条件。1950年《婚姻法》没有规定裁判离婚的法定标准,学术界形成“感情论”与“理由论”的对立。1980年《婚姻法》确定“感情破裂”的裁判离婚法定标准后,又有“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的论争,目前论争仍在持续。 (一)“感情论”VS.“理由论” 1.“感情论”与“理由论”之争的缘起 上世纪50年代是一个“爱情理想革命化”的年代,以“感情不和”为由要求离婚,被认为是贪图享乐、喜新厌旧的资产阶级思想。有人对法院审理离婚案件的工作提出了批评,指责法院判决离婚太多,助长了离婚率上升;有人提出现在离婚的主要原因是资产阶级思想作祟,而不是封建婚姻关系和封建残余,对因资产阶级思想而提出的离婚,应不予准许[9]。这些批评引起学界关于裁判离婚法定标准的讨论,形成“感情论”与“理由论”的对立。 “感情论”的代表人物韩幽桐提出以感情是否破裂作为是否准予离婚的标准。他认为,当前离婚的主要原因仍是封建残余,资产阶级自由化思想不是主要原因。婚姻是以爱情为基础的,夫妻感情完全破裂到不能继续共同生活时,勉强维持名义上的夫妻关系,对双方、对子女、对整个家庭都是痛苦的。为了使家庭成为社会上的积极因素,对于感情完全破裂,不能继续共同生活下去的夫妻,应准许离婚[10]。 “理由论”的代表人物刘云祥加以反驳,他认为,资产阶级婚姻观点和小资产阶级婚姻观点是当时离婚的主要原因。因此,“凡一方严重破坏共产主义道德,违背夫妻忠实义务或有其他违法犯罪等行为,使夫妻关系恶化以致对方据此请求离婚的,人民法院应当支持与满足这种正义要求。如果有罪过的一方提出离婚,这时有决定意义的是对方的态度。”[11] 《中国妇女》杂志开辟专栏,讨论韩幽桐的文章。有观点认为,文章中有些说法不够全面,实际是支持了一些不正确的看法[12]。另有观点不同意对该文章的观点持完全否定的态度[13]。还有观点认为,“感情论”和“理由论”都有一定的道理,但都不够全面。离婚只能是婚姻内部崩溃的记录,不包含任何惩罚和制裁的因素[14]。总结性观点认为,感情破裂就离婚的观点是很片面的,全盘否定离婚的观点同样是片面的。只有当夫妻关系十分恶劣,确实无法维持,不离对双方、子女、家庭、社会都不利的时候,才准予离婚[15]。 这场论争的实质是“无过错离婚”与“过错离婚”之争。“感情论”是“无过错离婚”的中国式表达,“理由论”是“过错离婚”的中国式表达。“文革”期间,“感情论”被批判为资产阶级的学术观点,遭到全面清算。“理由论”占据主导地位,“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准,婚姻当事人一方须提供对方在政治或其他方面犯有严重错误的理由,否则,要解除婚姻关系是相当困难的。然而,“理由论”并不具有积极的意义,因为“‘理由论’离开了婚姻的本质,所以出现了‘该离的不准离,不该离的却判离’的偏差。这两种偏差的出现,归根到底是忽视了婚姻以感情为基础这一本质,以正当理由代替了夫妻感情,用政治标准代替了婚姻的特殊属性。”[16] 2.“感情论”与“理由论”的论争重燃战火 1980年《婚姻法》颁布前夕,北京市朝阳区人民法院受理了轰动一时的遇罗锦诉蔡钟培离婚案④,社会各界对此案给予不同寻常的关注。有人认为,遇罗锦的思想行为带有庸俗的味道;有人认为,追求个人的绝对自由,势必损害家庭的团结。遇罗锦的诉讼代理人则认为,不以爱情为纽带的婚姻,根本算不上真正意义上的婚姻。1980年《婚姻法》首次以立法形式确定“感情破裂”的裁判离婚法定标准,彻底抛弃了“理由论”⑤。1980年《婚姻法》的颁布、遇罗锦离婚案的披露,再次引发裁判离婚法定标准“感情论”和“理由论”的论争。 常国顺教授提出,我国社会主义婚姻基础是一种综合基础、混合基础。在这个基础中,经济的因素、物质的考虑还起着重要的作用。“感情破裂说”这一前提是虚幻的,以此作为判决离婚或不离婚的唯一依据也是站不住脚的。应当把感情与正当理由结合起来,在处理离婚案件时,既要考虑当事人双方的利益,也要考虑社会的利益[17]。 任国钧教授加以反驳,认为婚姻“混合基础”论是错误的,不能将感情同“性自由”、喜新厌旧等同。以感情为基础的社会主义婚姻,将会在不断排除剥削阶级思想残余影响的斗争中得到巩固和发展[18]。 此次“理由论”和“感情论”的交锋,“感情论”很快取得优势,学界一致赞同婚姻法的规定[19]。因为,经过了三十年的经验积累,绝大多数学者、实践工作者已深刻认识到“理由论”歪曲了婚姻的本质,以此作为裁判离婚的标准,造成许多误判和错案,应予以摒弃。为指导司法实践工作,1989年11月21日,最高人民法院公布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,列举了十四种判断夫妻感情是否确已破裂的情形。1980年《婚姻法》及司法解释关于裁判离婚标准的规定,采取的是例示主义立法模式。学界一致赞同“感情破裂”裁判离婚标准,也认可例示主义的立法模式。 (二)“感情破裂”VS.“婚姻关系破裂” 1.论争拉开序幕 改革开放后,人们的思想观念发生很大变化,重新思索爱情是婚姻基础的理论。上世纪80年代末,有学者撰文质疑“感情破裂”离婚标准的科学性和合理性,提出以“婚姻关系破裂”取而代之。张思沛教授提出,婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的。婚姻的破裂并不只是感情的消失,只有上述三方面的内容都遭到了破坏,才意味着婚姻的崩溃和死亡。把感情破裂作为离婚的理由,不但有违世界各国立法的先例,其内容也是极不科学与合理,事实上也无法执行[20]。杨大文教授认为,“感情”属于精神生活的范畴,不是法律调整对象,将“感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”更为妥当[21]。 李忠芳教授反对上述观点,他认为,性生活和物质生活是夫妻间的外部联系,精神生活,即夫妻间的感情才是婚姻本质。感情虽然是主观的东西,但某一婚姻关系的感情基础如何,毕竟是客观存在的事实。外国立法确定婚姻破裂或婚姻关系破裂的法定离婚理由,同样不易把握和确认。早在20世纪60年代,我国司法实践已积累了“四看”的经验,这是我国法定离婚理由的创造性运用[22]。 这一回合的交锋,拉开了裁判离婚法定标准“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”论争的序幕。 2.论争达到高潮 1980年《婚姻法》修改过程中,裁判离婚法定标准的讨论异常激烈。杨大文教授主张,在新法中可用“婚姻关系确已破裂,经调解无效,应准予离婚”,代替现行婚姻法的规定。在立法的方式上应当兼采概括主义和列举主义,将一般规定和具体规定有机地结合在一起[23]。 “婚姻关系破裂说”的观点为法学界所普遍接受,持“感情破裂说”的学者只占少数。“婚姻关系破裂说”的文章、论著[24]大批量发表后,很少有“感情破裂说”的文章、著作正面反驳。直到1999年《婚姻法修改论争》一书的出版,将论争推向高潮。曹诗权教授的文章主张中国未来婚姻家庭法的理想选择应该是坚持破裂原则,用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂[25]。此外,该书收集的其他学者的文章,亦表达了将“感情破裂”修改为“婚姻关系破裂”或“婚姻破裂”的观点。 “婚姻关系破裂说”主要观点是指出“感情破裂”离婚标准逐渐显现的缺陷和不足: (1)夫妻感情属于意识形态范畴,不应该是法律调整的对象,婚姻法调整的对象是婚姻关系,不是夫妻感情。(2)婚姻是两性精神生活、性生活和物质生活的共同体,感情只是夫妻精神生活的一部分,不能涵盖婚姻的全部内容,感情破裂不是导致婚姻解体的唯一原因。(3)夫妻感情具有主观性、隐秘性和差异性,法官难以掌握,增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。(4)马克思认为,婚姻本质上是一种特殊的社会关系,不赞成单纯从感情看待婚姻的本质。(5)从社会效果看,会误导当事人过分强调感情因素而轻率离婚,引出婚姻价值上的极端个人主义取向。(6)不符合我国社会主义初级阶段的社会状况,我国目前家庭以爱情为基础的婚姻所占比例不高。(7)与世界各国离婚立法不符合,绝大多数国家和地区都以婚姻关系无可挽回的破裂作为离婚的法定标准。(8)《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》所列举的情形有些与感情没有直接关系,其本身超出解释范围,有创设法律之嫌。因此,应该以“婚姻关系破裂”或“婚姻破裂”取代“夫妻感情破裂”作为离婚的法定标准。借鉴国外立法,实行例示主义,规定准予离婚的概括性法定条件,并列举造成离婚的若干常见情形。 “感情破裂说”的学者坚持认为,“夫妻感情确已破裂”的裁判离婚法定标准不容置疑。夏珍教授指出: 1980年婚姻法确立“感情确已破裂”的离婚理由,曾经得到广泛的肯定。马克思将感情看作是婚姻的“内部”,而婚姻关系仅仅是一种“外表”或者说是形式,这一理论没有过时。“感情确已破裂”仍应作为离婚立法的原则,这符合广大人民的意志和利益,符合立法的科学性、客观性和可操作性的要求,具有先进性[26]。 2001年《婚姻法修正案》仍以“夫妻感情破裂”作为判决准予离婚的标准⑥。并采取例示主义的方式,吸纳了“婚姻关系破裂”的一些情况,共列举了5种准予离婚的情形,还规定一方被宣告失踪,另一方起诉要求离婚的,应准予离婚。即是说,《婚姻法修正案》在坚持“感情破裂说”的同时,部分地采纳了“婚姻关系破裂说”的立法建议。 3.论争仍在持续 《婚姻法修正案》的出台并没有结束学界关于离婚法定标准的讨论,“感情破裂说”的学者认为,《婚姻法修正案》的这一规定是成功的立法范例,是新婚姻法的一个立法亮点,一个真正的进步。而“婚姻关系破裂说”的学者对《婚姻法修正案》的规定感到遗憾,表示仍坚持独立见解,不轻言放弃,期望在日后的民法典中得以修改和完善。 蒋月教授从新的角度主张以“婚姻关系破裂且共同生活难以维持”作为离婚法定理由[27]。由专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿,均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文[28]。 “感情破裂说”方面,在《婚姻法修正案》出台不久,廖伯雅法官即发表文章,肯定现行立法,反对“婚姻关系破裂说”的观点。对于感情不是法律调整对象的观点,作者认为,以“感情破裂”作为判离的标准,仅“是指离婚的标准,是离婚的实体性规定,不是离婚法调整的社会关系本身”。现代学术思想领域,法学与社会学、心理学等其他学科互相交叉和渗透,感情,尤其是夫妻间的情爱不应被法律所排斥。对于感情破裂概括不了离婚全部现象的观点,作者指出,离婚的本质是感情确已破裂,感情破裂是客观事实。对于“感情破裂”标准给司法机关带来困难的问题,作者认为,法官有能力、有责任得出准确的感情破裂与否的结论。多年来,各级各地区法院的审判实践足以证明[29]。王礼仁法官发表系列文章[30],力挺“感情破裂说”,将此举喻为一场捍卫“夫妻感情破裂离婚标准”的“保卫战”。 (三)永恒的话题 从“理由论”与“感情论”的交锋到“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的对决,离婚法定标准的论争结果反映了新中国成立以来,不同历史时期,人们婚恋观念的变化。如今,“理由论”与“感情论”的论争已离我们远去,曾经的精彩片段已被载入共和国婚姻立法史册,还在上演的是“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的论争。 “婚姻关系破裂说”的理论反映出从上世纪80年代开始,人们更加理性地认识婚姻的本质,婚姻不仅仅是两个人的感情生活,婚姻家庭还承载着诸多的社会功能。1980年《婚姻法》实施多年后,以政治标准代替婚姻属性的历史已经结束,面对婚姻家庭领域出现的新情况和新问题,需要重新审视婚姻的本质和裁判离婚的标准。“感情破裂说”始终坚持夫妻感情是维系婚姻关系的基石,并且从我国多年以来的司法实践出发,认为“感情破裂”已为民众所普遍接受,这是我国婚姻立法的特色,不容置疑。《婚姻法修正案》出台后,“婚姻关系破裂说”的观点和理由并没有太多的新意,大体上是以前观点和理由的重复。而“感情破裂说”的文章则对“婚姻关系破裂说”观点和理由作了较以前更加深入、全面的剖析和反驳。虽然持“感情破裂说”的文章、论著数目不及“婚姻关系破裂说”的多,但文章具有典型性,论证角度新颖。 目前,法学界对离婚法定标准的关注程度较《婚姻法修正案》颁布前后有所削减,然而,爱情与婚姻是人类永恒的话题。婚姻的基础是什么?法院判决离婚到底是以“感情破裂”为标准,还是以“婚姻关系破裂”为标准更为合理?这场学术之争仍将持续,我们期待着未来的民法典对此问题给出更加科学、合理的答案。 三、解除军婚特殊保护的论争 建国初期,军人为革命事业离开家庭,长期不能与配偶相聚,军婚须受到法律的特殊保护。根据1950年《婚姻法》第19条第1款,现役革命军人的配偶提出离婚的,须得革命军人的同意。“这是为了现行革命军人在前线安心杀敌的规定。……更会得到一切革命军人的配偶和整个社会舆论的同情的。”[31]当时,革命军人的家属被称为“军用品”,是神圣不可侵犯的。军婚被喻为一根“高压线”,谁敢触摸,下场可悲。“文革”期间,处理破坏军婚的案件更是严上加严,用畸形的方式保护军人的婚姻。 十一届三中全会后, 1980年《婚姻法》制定过程中,一些部门提出,建国以来已有30多年的和平时期,与革命战争时期相比,军人与其配偶的关系发生了实质性的变化,应该修改单方保护军人婚姻的措施,取消军人离婚必须征得军人一方同意的规定。但是,军事部门认为,和平时期,军人仍承担着保家卫国的重任,军人与其配偶分居两地的情况仍很普遍,对军人婚姻依法实行特别保护,对于消除军人的后顾之忧,维护军队稳定,增强部队战斗力仍有着积极的作用。不同意取消这一规定。 立法机关综合考虑社会发展的实际情况,采纳了军事部门的意见,在1980年《婚姻法》第26条保留了“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的规定。为妥善处理和适用这一规定, 1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》做出解释:“现役军人的配偶提出离婚,应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时,应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂,经过做和好工作无效,确实不能继续维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”也就是说,离婚与否,并非由军人一方说了算,既要坚持军婚特殊保护的法律原则,也要维护军人配偶的离婚权利,妥善处理现役军人离婚案件。 1980年《婚姻法》修改过程中,对于解除军婚是否仍应实行特别保护再次成为学界争论的焦点,形成三种观点的分歧: (一) 主张废除 有学者建议取消军人的离婚特权。表面上看,军人的离婚特权有利于保护军婚,实则不然。因军人的配偶与军人离婚难,可能导致军人找对象难、结婚难。用法律强制维系军婚的外壳,既对军人无益,又有害于其配偶。这种“损人不利己”的规定否定了军人配偶在婚姻关系中的平等权,同时也是不人道的[32]。有的军人也认为,限制军人配偶离婚的规定不妥,这会导致非军人一方采取极端行为逼军人一方就范,搅扰军人工作和生活。《婚姻法》第26条应做修改[33]。 (二) 主张保留 有学者主张,《婚姻法》第26条应当保留,理由是:“随着社会主义市场经济的发展,近年来影响和制约军人婚姻家庭稳定的因素增多,同过去相比,目前我国的军婚保护工作形势并不乐观,特别是在一些边远艰苦的基层部队,军人婚姻问题往往在一定程度上影响了广大基层官兵安心部队服役,甚至影响到部队战备、训练等各项任务的完成,牵涉了各级领导大量精力,成为影响部队全面建设的突出问题之一。……婚姻法修正草案保留保护军婚的规定,是符合我国国情的,反映了国防和军队建设的实际需要,也符合广大人民群众的根本利益。”[34] (三) 主张修改 有观点认为,虽有必要特别保护军婚,但不宜绝对化,建议:“关于军婚一条,应当加上军人有重大过错的除外,因为现在也有军人违反一夫一妻制和家庭暴力等行为,如果一味地强调军人一方的权利,势必会损害另一方的合法权益,这和我国宪法规定法律面前人人平等的原则不符”[33]。 鉴于建国以来两部婚姻法都对现役军人的离婚问题作了特殊规定,体现了军人婚姻历来受到党和国家的高度重视。立法机关采纳了第三种观点,认为对军婚予以特别保护是必要的,但是,对于军人一方有过错的,也应作相应的规定,以保护其配偶的合法权益。决定增加一个“但书”规定,形成《婚姻法修正案》第33条:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。” 然而,学界对解除军婚特殊保护的规定并没有停止争论,主张废除的观点占大多数。理由主要是:该条偏离了婚姻的概念和本质;婚姻自由原则相抵触;有违“宪法至上”和人权精神;造成了权利义务关系的失衡;客观上提高了军人婚姻的门槛;国外法律一般没有保护军婚的规定等[35]。有的学者还提出,创建军人家庭社会保障体系,给予军人家庭包括军人配偶在内的各种优惠补助或特殊的福利政策,提高军人的社会、经济地位等,以对军婚的务实保护取代现行的军婚民事保护[36]。 目前,虽然仍有学者主张法律对军婚作特殊保护[37],但在新形势下,人们(包括军人)的观念在改变,更加理性和宽容地对待离婚问题,提倡军人应正确行使《婚姻法》赋予的离婚否决权,最好选择登记离婚[38]。原先一直持保留观点的中央军委法制局法制员张建田,也对《婚姻法修正案》第33条的“但书”有了新的认识。他提出,社会在进步,军人的观念也在改变,对离婚的态度宽容多了。随着人们法制观念的增强,保护军婚的意识也在增强。保护军人婚姻除了靠法律法规,同时还靠军人自身素质的完善[1]。 四、离婚救济制度的论争 在无过错离婚法下,“离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式,也是为离婚时处于弱势一方提供的法律求助手段。”[7]因此,离婚救济制度的设计、内容安排是否合理,对于平衡离婚当事人的利益,实现法律的公平与正义至关重要。我国法学界关于各项离婚救济制度的讨论,推动了相关制度的建立和完善。 (一)离婚经济帮助制度的性质与完善措施 为了消除妇女在离婚问题上的经济顾虑,保障离婚自由的实现, 1950年《婚姻法》除了规定离婚后生活帮助外⑦,还在离婚财产分割上作出明显有利于女方的规定⑧,在离婚共同债务偿还的规定上,要求男方承担更多的义务和责任⑨。 “文革”结束后,顺应广大妇女参加生产劳动,经济能力普遍提高的现实, 1980年《婚姻法》删除了1950年《婚姻法》关于离婚时女方的婚前财产归女方所有的规定;并规定男女双方对离婚时的共同债务负有相同的偿还责任。对于”离婚后的生活帮助”, 1980年《婚姻法》作了修改,第33条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。”与1950年《婚姻法》相比,帮助的时间短了,帮助的负担小了,准确地应称为“离婚时的经济帮助”,而不是“离婚后的生活帮助”。 1.离婚时经济帮助性质的观点分歧 上世纪80年代,离婚救济的话题鲜有人议论,各类教材只是简要地介绍离婚时经济帮助制度的内容。对于其定性,各类教材的观点基本相同,都认为离婚时对生活困难一方的经济帮助,不同于婚姻关系存续期间的扶养义务。它不是扶养义务的延长,而是解除婚姻关系时的一种善后措施,或者说是基于婚姻关系解除所派生出的社会道义上的责任[39]。 从上世纪90年代中期至今,关于离婚经济帮助是不是夫妻扶养义务的延伸,学界形成“肯定说”与“否定说”的对立。“否定说”与上世纪80年代的观点一脉相承,是我国大多数学者所持的见解[40]。率先提出肯定说的是陈小君教授,将离婚时经济帮助界定为“既是夫妻之间互相抚养的法律义务在离婚时的一种延伸和表现,也是扶弱济贫的社会主义道德的要求。”[41]此后,有些教材也做了相同的阐述[42]。蒋月教授对“否定说”关于离婚时经济帮助定性为“道义上的责任”提出质疑和批评,认为这种定性显然没有综合考虑婚姻当事人的全部情况,“道义上的责任”意味着可履行也可不履行,对当事人缺乏约束力。 面对“肯定说”的批评,“否定说”的学者给予回应,他们一方面坚持认为离婚经济帮助不是夫妻扶养义务的延伸,另一方面补充强调离婚经济帮助责任是一种社会道义上的责任(或法律责任),是由法律确认和保护的[44]。 法学界关于离婚时经济帮助性质的观点分歧,其中重要的原因是1980年《婚姻法》的相关规定不明确。然而,这只是一场学理上的争论,虽然学者们在离婚经济帮助是否为夫妻扶养义务的延伸问题上存在分歧,但有一点是形成共识的,即离婚经济帮助作为一项责任,是由法律确认和保障的,并非任由当事人履行或不履行。 2.修改还是取代离婚经济帮助制度 1980年《婚姻法》修改的过程中,学者对离婚时经济帮助制度提出了修改意见和建议。有学者提出,部分地修正困难帮助规定的改良道路是行不通的,建立有条件的扶养费给付制度是唯一可行的办法[45]。还有学者认为,将“经济帮助”改为“扶助”,明确夫妻离婚后的扶助义务;规定扶助的标准;根据不同情况确定扶助的数额和期限;建立扶助费支付的担保制度等[46]。 然而, 2001年《婚姻法修正案》并没有对原有的制度做实质性的修改,《婚姻法修正案》第42条规定只是增加规定了经济帮助的形式,即从住房等个人财产中给予适当帮助。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条对何谓生活困难及经济帮助的方式进行了解释,但没有明确离婚时经济帮助的性质,更不可能对其适用条件做修改。为此,学者们对现行立法的相关规定进一步加以评析,并提出立法建议。 法学界一致认为,现行离婚时经济帮助制度存在定性不准、适用条件苛刻、时间限制过短、适用范围狭窄、立法过于笼统等缺陷。但是,有关该制度的立法方案,却有不同的意见。有观点主张,创设完善的离婚扶养给付制度,以取代现行的离婚时经济帮助制度[47]。 另有观点认为,没有必要以离婚扶养给付制度取代离婚时经济帮助制度,而应是对现行立法的相关规定加以修改、补充和完善[48]。夏吟兰教授提出,离婚后经济帮助制度与离婚后扶养制度有很大的趋同性,在离婚后起到的作用也相当近似,没有必要将已被国民和社会普遍接受的离婚经济帮助制度改名为离婚后扶养制度。而是应当对我国现行的离婚经济帮助制度进行完善,包括完善经济帮助构成要件、对生活困难应重新定义、经济帮助的方式应灵活多样、规定明确具体的考量因素、对无房居住的困难一方进行帮助、对房屋的帮助应当是该房屋的居住权等[47]。 从1950年《婚姻法》的“离婚后生活帮助”到1980年《婚姻法》的“离婚时经济帮助”,与离婚经济补偿、离婚损害赔偿相比,它是新中国成立以来存续时间最长、发挥作用最大的离婚救济制度。随着人民生活水平的提高,现行的离婚时经济帮助制度在适用中显现出缺陷和不足。大多数学者主张修改,不同意以离婚后扶养制度取而代之。主张创设离婚扶养给付制度,取代离婚时经济帮助制度的观点占少数。持修改的观点,主要是从我国多年以来的相关立法和司法实践出发;持取代的观点,更多的是着眼于借鉴国外立法经验。 (二)离婚经济补偿制度的适用范围 离婚经济补偿制度,也称为家务劳动补偿制度,是《婚姻法修正案》增设的内容⑩。《婚姻法修正案》施行多年后,婚姻法执行状况调查表明,我国采用分别财产制的夫妻极少,离婚时几乎没有要求离婚经济补偿的情况○11。该制度实际上形同虚设。 为此,学者们提出了修改意见,主张扩大离婚经济补偿制度的适用范围,既适用于夫妻分别财产制,也适用于夫妻共同财产制[49]。夏吟兰教授认为,对一方的家务劳动价值的承认不应仅限于适用分别财产制度,在保留离婚经济补偿制度的同时,应将肯认家务劳动价值的理念适用于分割夫妻共同财产中。只有肯定夫妻一方从事家务劳动的价值和对另一方事业发展所作的贡献,对尽义务较多、贡献较大者适当多分财产,才有可能通过对一方的救济和补偿实现法律的公平和正义[50]。 但有学者持不同的意见。李俊博士认为,离婚经济补偿制度适用范围的扩张并无必要。因为: 1.离婚经济补偿制度适用范围的扩张并无必要。夫妻共同财产制本身就已经隐含了对家务劳动价值的承认。2.离婚经济补偿制度的建立与分别财产制的采用具有密不可分的联系,这决定了限制离婚经济补偿制度适用范围的合理性。完善现行的离婚经济补偿制度,主要是作补充性规定,最需要补充的部分是法院在认定补偿数额时的参考因素,特别是对家务劳动价值进行适当评价的标准[51]。还有学者主张,删除《婚姻法》第40条,离婚经济补偿制度的价值和功能由完善后的夫妻共同财产制来实现[52]。 目前,大多数学者主张应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。但是,这是否就能切实解决该制度的适用难问题?在实行夫妻共同财产制中应如何适用?家务劳动价值的评价标准是什么?这些都是完善离婚经济补偿制度有待解决的问题。因此,有必要结合我国的实际情况,设计出切实可行的制度方案,让离婚经济补偿制度真正发挥其维护婚姻内部公平的价值和功能。 (三)离婚损害赔偿制度的设立、责任性质等 1.是否应增设离婚损害赔偿制度 1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均未规定离婚损害赔偿制度, 20世纪80年代末期,法学界开始关注这一问题。巫昌祯教授提出,长期以来,对离婚案件中的过错方一直没有惩罚性措施,只是在财产分割问题上,最高法院作过“照顾无过错方”的规定。在婚姻法中,如果把“照顾无过错方”的原则改为“惩罚有过错方”的原则,对于分清是非、伸张正义树立良好的社会风气会有积极的意义[53]。 在1980年《婚姻法》修改过程中,关于是否应增设离婚损害赔偿制度,学者们争论十分激烈,形成“肯定说”与“否定说”的对立。“肯定说”的学者提出,近年来,由于配偶一方的过错导致家庭破裂的离婚案件,占有相当比例。离婚案件中无过错方(多数是妇女)的身心受到极大伤害。广大社会公众主张采取措施加以遏制,责令有过错的配偶一方承担相应的法律责任。因此,修改婚姻法应当建立离婚损害赔偿制度,这是依法治国、完善婚姻法、保障离婚当事人合法权益、保持社会稳定的需要,也是司法公正部门执法的需要[54]。 “否定说”的学者不赞成设立离婚损害赔偿制度,理由主要有:夫妻忠实义务只是道德义务,无法强制执行,法律不应惩罚婚外恋;法律对因第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿,违反婚姻的伦理本质,使婚姻商品化,使“爱情转换为金钱”;最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年11月3日)规定,在处理夫妻共同财产时“照顾无过错方”,这足以保护无过错方的利益,没有必要增设离婚损害赔偿制度;离婚损害赔偿不易于操作和执行,会使离婚过程变得相当复杂,增加法院的工作量。 “肯定说”的学者加以反驳:对于法律不应惩罚婚外恋的观点,陈苇教授指出,婚姻家庭关系既须道德规范,也须法律规范,两者相辅相成来保障实现。对于道德规范不足以制止的第三者插足他人婚姻,与配偶一方通奸、姘居,侵害配偶另一方的配偶权,导致离婚的违法行为,必须运用法律手段加以制裁[55]。 王利明教授不赞成由法官要求作出生活补偿的方式代替过错赔偿,因为这可能缺乏客观依据和标准,不利于判决的执行。此外,离婚过错赔偿请求是在离婚时提出的,可以与离婚诉讼合并审理,并不增加新的诉讼[56]。 对于会使“爱情转换为金钱”的观点,陈苇教授认为这只见表面,未见实质。损害赔偿不会使人格权转化为金钱,离婚损害赔偿亦不会使爱情转化为金钱[55]。 关于分割夫妻共同财产时照顾无过错方的规定,李明舜教授指出,这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素,从数额和范围上也仅局限于夫妻共同财产,而不能涉及过错一方的个人财产,所以它无论是对过错方的惩罚还是对无过错方的保护均显得力度不够,而且以“照顾”代替“赔偿”也模糊了是非,淡化了责任,因此有必要规定离婚过错赔偿责任[57]。 肯定说的观点得到了立法机关的采纳,《婚姻法修正案》增设了离婚损害赔偿制度○12。虽然仍有学者认为这一规定是历史的倒退,该制度实际上不起作用,应该用离婚扶养费给付制度代替[58],但社会各界大多数人肯定这一制度,认为该制度的建立能有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。此后,学者们对离婚损害赔偿制度的性质、赔偿事由、责任主体等问题展开激烈的讨论。 2.离婚损害赔偿责任的性质是违约还是侵权 法学界关于离婚损害赔偿责任的性质,形成违约责任说与侵权责任说的分歧。 违约责任说的观点认为,夫妻关系是特殊的契约关系,婚姻契约当事人之间的权利义务因约定而产生,因违反义务而受惩罚。若婚姻当事人与他人同居或重婚,致使婚姻目的无法达到,则违反了婚姻忠实义务,应负违约责任。而非婚姻当事人与有配偶者同居或重婚,破坏他人婚姻,则构成侵权行为[59]。余延满教授也认为,违约责任说更为合理。因为,“婚姻本质上是一种身份契约,它既可因当事人合意而解除(协议离婚),也可因具备法定原因依一定诉讼程序而解除(裁判离婚)。而此身份契约解除后,有过错的一方应当赔偿无过错方因此而受到的损害。”[60] 大多数学者主张,离婚损害赔偿责任是一种侵权责任[61]。蒋月教授认为,离婚损害赔偿是侵权责任的观点,能更好地反映婚姻的本质。她指出违约责任说逻辑上的缺陷:“如果说离婚损害赔偿是一种违约责任,那么,只要违约方承担了责任,就可随意解除婚姻这一‘特殊合同’,并且将无需承担其他法律责任了。这等于是说婚姻当事人在婚前就事先约定了婚姻解除期限和条件,或者就婚姻建立约定了相应对价的买卖婚姻都应是合法的了,这显然是比较荒谬的。我国《刑法》规定的重婚罪,在婚姻契约论中找不到理论依据。此外,在我国合同法主要采取严格责任原则,离婚损害赔偿责任视为违约责任,也难以体现社会的道德评价,甚至可能进一步导致滥用离婚诉权,不利于婚姻稳定和家庭和谐。”[27] 离婚损害赔偿责任性质的不同看法,源于对婚姻本质的不同认识。违约责任说源于婚姻契约说,侵权责任说的主要理论依据是婚姻制度说。其实,有关婚姻本质的学说分歧由来已久,各有利弊。目前,我国大多数学者持侵权责任说,表明人们更加理性地认识婚姻的本质,而不是把婚姻等同于商品交换。但是,这并不意味着能够否认婚姻是意思自治的产物。正如婚姻契约说与婚姻制度说互相无法取代一样,离婚损害赔偿责任的性质是违约责任还是侵权责任的论争,也不能绝对地分出胜负。 3.离婚损害赔偿的法定事由是否应扩大 《婚姻法修正案》第46条采列举方式清楚明白地规定离婚损害赔偿的四种事由,在审判实践中,法官没有自由裁量的余地。如此规定是否合理,学者们有不同的认识,有的主张应扩大离婚损害赔偿的法定事由,有的主张应维持现有规定。 夏吟兰教授主张,应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围。因为,事实上,婚姻关系中的过错行为远不止婚姻法规定的四种情形,立法在列举性规定之后应增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定[62]。有些学者还具体列明应该增加规定的事由,例如,通奸;有配偶者卖淫嫖娼;婚外同性恋;赌博成性;吸毒成瘾;一方婚前隐瞒精神病史和生理缺陷,婚后经治不愈的;一方隐瞒传染病史,婚后传染给对方致其健康权受损害;使他方欺诈性抚养子女;因犯强奸、猥亵儿童罪被判入狱;因一方的过错造成他方不育等[63]。 对此,有学者持不同的观点。陈苇教授不同意扩大规定离婚损害赔偿的法定原因,她指出:“通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病而结婚的,按新《婚姻法》的规定,其婚姻应属于无效婚姻而不是通过离婚解除。如果由此造成了他方的人身和财产上的损害,依民法通则有关规定精神,违法行为人应当承担侵权赔偿责任,而不是离婚损害赔偿责任。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚的,并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚,故不宜作为离婚损害赔偿的原因,但如果因此导致夫妻感情破裂的,可以依法请求离婚。”[64] 大多数学者主张应扩大规定离婚损害赔偿的事由,或者至少设一个兜底性的条款,给法官有自由裁量的余地。然而, 1980年《婚姻法》修改过程中,学界曾经对“婚外情”、“包二奶”、“通奸”等行为是受法律惩罚还是道德约束展开过激烈的讨论,《婚姻法修正案》最终没有将其纳入调整范围。至于其他导致离婚的事由,已有相应的法律制度规范,所以,少数学者维持现状的主张不无道理。 4.离婚损害赔偿的责任主体是否应包括第三人 婚姻关系以外的第三人,明知对方有配偶而与之重婚或姘居的,该第三人是否要承担离婚损害赔偿责任,学界一直存在不小的争议,主要有“肯定说”与“否定说”。 巫昌祯教授持肯定说,认为,第三者既然和有过错的配偶一方共同侵犯了另一方的权利,也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为,理应共同承担责任。这既符合法理也符合情理,并有利于遏制婚外性关系的发生和蔓延[65]。 陈苇教授持否定说,因为,“第三者”不是一个法律概念,而是一个社会学概念。第三者的产生原因很复杂,对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成重婚罪,应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者,一般可通过道德谴责、党纪政纪处分以及批评教育等方式处理。但如第三者实施违法行为,侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的,受害人可依民法通则有关规定提起侵权损害赔偿之诉[66]。 上述意见的分歧,实际上是1980年《婚姻法》修改前,法律是否惩罚“第三者”这一问题的讨论在《婚姻法修正案》出台后的延续。《婚姻法修正案》没有规定“第三者”的法律责任,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条第1款的规定明确把“第三者”排除在婚姻法律规范之外。这一问题的讨论与“离婚损害赔偿的法定事由是否应扩大”的讨论具有相似性,主要导源于婚姻家庭领域法律与道德的关系问题。至于故意破坏他人婚姻关系的“第三者”,是否要依据《民法通则》的相关规定承担侵权损害赔偿责任,目前司法审判并不统一。 5.是否只有无过错方配偶才享有离婚损害赔偿请求权 1980年《婚姻法》修订过程中,王利明教授对《婚姻法修正草案》的相关规定作出评析。他认为,草案第46条规定只有无过失方才能请求损害赔偿值得商榷,因为,这种规定没有完全考虑到家庭关系的特点,家庭出现纠纷、夫妻关系破裂具有多方原因或互为因果。如果对受害人提出请求的条件规定过于苛刻,就不能体现对受害人进行保护和对行为人进行制裁的作用。该规定没有将过错的性质和程度作出区别。建议将“无过失方”改为“受害人”,只要一方因法律规定的过错而导致离婚的,受害人可以请求损害赔偿[56]。 《婚姻法修正案》第46条将草案中的“无过失方”改为“无过错方”,但实际上并没有改变只有无错方才有权请求损害赔偿的意旨,学者们对此规定提出异议。巫昌祯教授、夏吟兰教授指出,在婚姻关系中,没有绝对的无过错一方,宜用“受害方”取代“无过错方”[67]。有学者认为,“无过错”具有很大的模糊性和不确定性,在审判活动中不易操作[68]。有学者指出,只有无过错方才有权请求损害赔偿,有重大过失的一方无权提起损害赔偿的规定存在诸多缺陷[69]。还有学者提出,即使双方均有过错,仍有权请求赔偿至于赔偿的具体数额法官可以比较双方的过错程度,综合考虑各种主客观因素,运用过失相抵的原则来确定[70]。 但是,另有学者持不同的观点。蒋月教授认为,如果夫妻双方均有过错,任何一方依法都不享有离婚损害赔偿请求权。因为,首先,对婚姻而言,过错是特定的。法律不可能追究婚姻当事人的所有过错行为,只能追究那些危害较大的重大过错的行为。其次,婚姻当事人的过错之间,可能存在某种联系,但这绝不可能是因果联系[71]。陈苇教授亦认为,不宜实行过失相抵。原因在于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵[64]。还有学者提出,所谓的“过错相抵”缺乏可操作性。这种“过错相抵”不但会加大对离婚损害赔偿的认定难度,甚至可能因此而使当事人双方陷入更为激烈的矛盾当中[51]。 离婚损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型,根据侵权行为法的一般原理,如果对于损害后果的发生,侵权人与受害人均有过错的,可以实行过错相抵。但是,婚姻具有特殊的伦理性,离婚损害赔偿制度的设立旨在惩罚和制裁导致婚姻关系破裂的有过错一方,补偿和救济无过错一方,促使和维持婚姻关系的稳定。所以,套用侵权行为法的一般原理解释离婚损害赔偿制度,并不一定合适,这是产生观点分歧的重要原因。 综观离婚救济各项具体制度的讨论,尤其是离婚损害赔偿制度相关问题的讨论,可谓是“百家争鸣”。然而,学术观点的论争没有输赢之分,学者们提供的制度设计“只有更好,没有最好”,共同的意旨在于寻找更加科学、合理、符合我国实际情况的立法方案。 —————— 注释: ①本文以贯穿新中国六十周年离婚法学重大问题的论争为素材,不谈及离婚法学其他重要问题的研究情况。 ②建国以来,可分为以下几个历史时期:第一, 20世纪50-70年代末,社会主义改造和建设时期;第二, 20世纪80-90年代末,社会主义市场经济体制初步建立时期;第三, 21世纪,社会主义市场经济体制日臻完善时期。本文以此为时间脉络,介绍和评述不同时期离婚法重大问题论争情况。 ③《中华苏维埃共和国婚姻条例》第9条。 ④1978年,遇罗锦与北京某厂工人蔡钟培结婚后,得以调回北京。1980年,遇罗锦起诉要求离婚,她曾在文章中写到,自己对蔡某没有爱人的感情,继续维持没有爱情的婚姻是最不道德的。但蔡钟培称,遇罗锦是在地位、条件好转后变了心,是忘恩负义。1980年9月,朝阳区法院经多次调解无效后,判决准予离婚。蔡钟培不服提起上诉,中级人民法院发回朝阳区法院重审。1981年5月14日,经法官耐心细致的调解,双方在离婚调解书上签了字。 ⑤1980年《婚姻法》第25条第2款。 ⑥《婚姻法修正案》第32条。 ⑦1950年《婚姻法》第25条。 ⑧1950年《婚姻法》第23条第1款。 ⑨1950年《婚姻法》第24条。 ⑩《婚姻法修正案》第40条。 ○11具体数据可参见:夏吟兰著:《离婚救济制度之实证研究》,载《政法论坛》, 2003年第6期;王琪著:《经济学视阈的离婚妇女财产权益》,载《求索》, 2006年第7期。 ○12《婚姻法修正案》第46条。 —————— 参考文献: [1]转引自黄传会.天下婚姻———共和国三部婚姻法纪事[M].北京:文匯出版社, 2004. [2]陈明侠,薛宁兰.关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考[J].妇女研究论丛, 1998, (4). [3]卓冬青.应当加强离婚限制[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999. [4]吴洪.对离婚不能没有限制[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999. [5]李银河.在修改婚姻法时要警惕倒退[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.