在打黑型社会管理方式下，人大制度明显边缘化。以重庆为例，那里几年来最重要的公共事务是“唱红打黑”，但 “唱红”也好，“打黑”也好，重庆市各级人民代表大会或其常委会似乎并没有机会在做决定和进行监督方面发挥什么作用，并且很少有机会能有所闻问。重庆人大官方网站近几年来展示的内容表明，没有任何机构向人大报告过“唱红”方面的任何事务，包括规模和经费支出，打黑主要是由隶属政府的公安部门在推行，但人大每年只能从政府方面得到关于打黑的百余字的报告。我一直关注有关重庆的各种报道，但从来没见过那里的各级人大及人大代表对“唱红”和“打黑”进行监督的内容。各级人大作为整体进行监督和代表、常委个人发表监督言论、发挥监督作用的报道都没有。
阅读更多是削弱或变相剥夺非公有制经济中的私营经济和相应的私营企业、私营企业家，并用在这个过程中的所得来壮大国有企业或补助地方财政。重庆打黑运动最突出的行为，是使得那里最大的一批私营企业家都倾家荡产、家破人亡。打黑的这一突出行为后果已引起了海内外的广泛关注。请注意如下统计数字：重庆第一大的私营企业家、“身家数十亿的地产富豪”[2]彭治民“犯组织、领导黑社会性质组织罪、组织卖淫罪、寻衅滋事罪、滥伐林木罪、高利转贷罪、行贿罪，数罪并罚，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”[3]重庆身家第二大的私营企业家、“净资产40亿元人民币”的俊峰集团总裁李俊被通缉逃亡海外，亲属多人被抓或被通缉逃亡，[4]相关企业被国家机关或国有企业接管。 重庆江州实业有限公司董事长陈明亮，据报资产高达数十亿元人民币，应该可以算重庆身家排第三的私营企业家，已被判死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
阅读更多前文链接： 重庆打黑型社会管理方式研究报告（一） (二) 【作者按语：这是作者于2011年5月自主选题展开研究并于同年9月独立完成的重庆打黑专题研究报告，该报告有完整版、摘要版、简明版三种板式。这三种板式都已于2011年9月9日循适当途径同时致送国家最高领导层，供他们参考。在略经文字修饰后，本报告的完整版提交给了2011年10月22日在西北政法大学举行的中国宪法学研究会第一次会员代表大会，刊登在会议论文集下册。现按2011年10月22日在中国宪法学会上刊登的原文，内容丝毫不变，分五部分公开发表，供有兴趣的读者参考，欢迎批评。】 四、重庆打黑型社会管理方式对国家法制的危害 这里所说的国家法制，着重指的是我国现行宪法规定的社会政治制度和公民基本权利保障制度。此处之所以不从“法治”着手而是从“法制”着手，是考虑到“法治”主要涉及原则和精神，评析起来太虚，而从“法制”入手，评析起来有宪法、法律或执政党权威性文献的具体规定做依据，更加实在一些。 打黑型社会管理方式是由治安手段蜕变而来的，它既承受了治安型打黑的光环，也仍然具有防御公权力组织及其官员之外的个人或组织侵害公民人身、财产等权利的治安效用。对于这种效用，我历来不否认，并且在《 重庆欲消除“误解”亦须反思“黑打 ”》一文中，专辟一节用1，800余字的篇幅概括“重庆打黑值得称道的力度和业绩”。这里要讲的是事情的另一面。 迄今为止，我国期刊杂志和网上文章，对于打黑型社会管理方式给国家法制造成的危害，总的看来还很少系统评论。本文这一节希望对这种缺憾有所弥补。每一个国家的政治体制都有一些优势和薄弱环节，中国也一样。理性的要求是，执政者要用具体的执政行为将自己所依托的政治体制的优势做最大限度发挥，同时对薄弱环节尽可能加以弥补。但是，在这方面我的基本感觉是，打黑型社会管理方式的许多做法，实际上不仅在很大程度上放弃了我国政治体制的优势，还近乎最大限度地借助了我国现行政治体制的薄弱环节。下面我们只简要剖析打黑型社会管理方式对我国政治体制的核心部分即国家法制的危害或可能的威胁。为尽可能讲得确切一些，本文仅限于对照我国法律制度的具体内容或要求讲述。 (一)打黑型社会管理方式对我国社会经济制度的危害 重庆推行打黑型社会管理方式对我国社会政治制度的危害主要表现在基本经济制度和基本分配制度及其相关方面。宪法序言确认：“我国将长期处于社会主义初级阶段。” 宪法第6条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”宪法第11条规定，在法律规定范围内的私营经济等非公有制经济，“是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”;宪法第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。” 我援引宪法这些规定，是想要包括重庆读者在内的本文的读者们一起重温我国宪法规定的经济制度中的如下内容和意蕴：(1)公权力组织应继续支持私营经济的发展，不能让国有企业吞噬、吞食或蚕食私营企业;(2)公权力组织不应该用政法手段损害打压私营经济，不应在新的历史条件下追求新形式的“一大二公”;(3)公权力组织有义务尊重合法的私有财产，不可随意对私营企业家进行刑事追诉，不可借口“涉黑”任意没收私营企业家财产，搞垮私营企业;(4)缩小收入两极差距是应该的，但要依法律的规定进行，不可由区域性公权力组织变相主持“吃大户”;(5)按宪法，我国国家机构的组织和活动实行民主集中制，所以，对缩小收入两极差距这样的大问题，地方党政机关不大可能脱离宪法法律的框架和全国统一的方针政策在一个局部求得根本性解决，不论主事者动机多么良好。 在推进打黑型社会管理方式的过程中，重庆高层给全社会留下了制定和推行一项剑指私营企业和私营企业家的刑事司法政策的强烈印象。如前所述，重庆最大的一批私营企业家确实都倾家荡产、家破人亡，这是客观事实。不错，这些私营企业家的定罪判刑都是走了司法程序的，但是，合法公正与走完司法程序是两码事。合法公正必须走完司法程序，但走完司法程序的判决不一定合法公正。 最为紧要的是，在我国，如果一个直辖市的党政高层制定和执行了一条重点拿私营企业和私营企业家开刀的刑事司法政策，那么，从目前执政党的地方组织与司法机关关系的角度看，简单地走一下司法程序，把任何一个或一批私营企业定性为黑社会组织，或认定其某个或某些活动为涉黑犯罪行为，然后以涉黑为由将有关私营企业家定罪判刑，那是一件很容易做到的事情。对这一点，我相信任何政治家和法律家、法学家都心知肚明。这是我国司法制度的现实，也是应该通过司法体制乃至政治体制改革来改变的情况。然而，走走司法程序把一批私营企业家定罪，把他们个人和他们拥有企业的财产充公容易，但要让社会大众认同此事符合公平正义不太容易。因为，尽管我们可以利用甚至煽动起无数普通百姓的盲目仇恨富人的思想情绪，但毕竟明法理明事理的人在我国已经不少，而且越来越多。正如1976年“四五”运动的一句名言所说的：“秦皇的时代已经一去不复返了，人民也不是愚不可及。” 不错，法律面前人人平等!不论是谁，犯罪都应该予以追究、审判，但最起码公权力组织不能给社会留下其定向打击私营经济、枉法追诉私营企业家的印象，审判过程更不能太草率、不能千方百计搞事实上的不公开审判、不能不让被告充分按自己意愿在全国范围委托他们中意的律师。例如，按常情常理，这些被追诉的有代表性大私营企业家应该能够委托不在本地公权力组织控制下的高水平律师，在侦查阶段得到律师充分的帮助，在检察起诉和审判阶段得到像样的辩护，审判也应该依法真正地公开进行，让一些不受本地公权力组织控制的媒体做详细跟踪报道。但可惜重庆没有让社会看到这种情形出现。 如果重庆打黑型社会管理方式下刑事司法政策的剑锋不是主要指向私营企业家及其企业，重庆的公权力组织就应该避这种嫌疑，应该尽可能从立案侦查到定罪判刑、从一审到二审，充分展现程序正义。因为，那里的私营企业家被抓被判刑，包括被判死刑和没收个人全部财产的数量实在是太多了一些，很难不让人怀疑重庆在推行一条摧毁私营经济、打击私营企业家阶层的刑事司法政策。但实际情况是，重庆打黑型社会管理方式的主事者远远没能做到充分展现程序正义，就连被告获得律师辩护和接受公开审判的权利都被大打折扣。 事实上，重庆组织的这些审判往往让社会各界疑窦丛生，忧心我国宪法规定的经济制度中多种所有制经济共同发展和多种分配方式并存的内容在重庆已遭改变或破坏。以彭治民为例，警方抓他时发表的谈话就给人以选择性办案和主观入罪的强烈印象。人们注意到，重庆市公安局经侦总队总队长周某就逮捕时任人大代表的彭治民这件事对外发表了下列谈话：“彭治民等部分人员认为‘打黑除恶’专项行动已告段落，并以为自己有背景，有人大代表身份，诽谤打黑除恶成果，挑衅司法尊严，甚至对公安部在全国开展的基础信息采集和实名登记住宿等依法管理活动公然表示不满、故意制造事端。一方面，彭治民等人为黄赌毒等违法犯罪行为开绿灯，另一方面却故意曲解公安部门的管理政策，刁难正常旅客，造成旅客对公安部门现行政策的不满。这些行为严重干扰了警务工作，影响了重庆形象。”1 从上述指控看，警方抓彭治民的原因，主要不就是当时的人大代表彭治民对打黑提了些批评意见么?且不说人大代表在人大各种会议上的发言依法享有言论免责权，即使在其它场合，即使是普通公民，这些言行也大都不应当受刑事追诉嘛!试想：人大代表“诽谤打黑除恶成果”犯什么罪?“挑衅司法尊严”犯什么罪?“造成旅客对公安部门现行政策的不满”犯什么罪?“影响了重庆形象” 犯什么罪?重庆警方发表的这个谈话让法律、法学界人士听起来几乎无不感到莫名其妙。此后，公众没有看到彭治民委托的律师做一个像样的辩护，审判公开也没有一个透明的体现，控辩双方有什么交锋都没见一个报道，最终人们只在报上看到一个他被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产的通稿。显然，这么简单地走走司法程序，一个资产几十亿的私营企业家就被判了无期徒刑、其全部财产就被没收，这在多少有些法制观念的人们看来，如此这般就人财两空，形同儿戏，甚至连儿戏都算不上! 实际上，由于当地政法委或打黑除恶专项斗争领导小组主持重要个案办理、全权型专案组主导案件从侦查到审判的全部刑事司法过程，以及律师辩护和公开审判制度被变相废置等原因，在我国社会法制观念较强、文化水平较高的公民群体中，相当大比例的人们怀疑重庆近两年来认定的黑社会性质组织犯罪案件定性的准确性，相当大比例的人怀疑如此之多的私营企业家被认定为从事黑社会性质组织的犯罪是重庆推行剑指私营企业家的刑事司法政策的后果、是打黑严重扩大化的结果。2这可以说是我个人考察研究初步得出的结论。 如果严格依照刑法第294条(不论是否经《刑法修正案(八)》修改)和有关立法解释、司法解释，我确信，重庆很多私营企业家犯组织、领导黑社会性质组织罪的定性是经不起推敲的。重庆千方百计阻扰律师依法向被追诉私营企业家提供帮助和辩护的种种事实，以及实际上将公开审判废置或半废置的事实，就是那里的审判在程序和实体两个方面都经不起推敲，从而害怕受到律师和社会大众质疑的最好证据。依照后来经《刑法修正案(八)》并入刑法第294条的全国人大常委会的立法解释，一个组织“应当同时具备”4个特征3才能定性为“黑社会性质的组织”。重庆那么多私营企业家被以组织、领导黑社会性质组织罪定罪判刑，但是人们无论是从重庆式“公开审判”还是从重庆官方公布的资料或提供的通稿看，都极少看到有他们曾组织、领导过同时具备上述4个特征的犯罪组织的像样证据。就拿重庆最大的私营企业家，已被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身和并处没收个人全部财产的彭治民来说吧，人们的感觉似乎就是这样。到底是因为控方根本就没能拿出这方面的过硬证据法院就按组织、领导黑社会性质组织罪对彭治民定了罪，还是因为控方拿出了过硬的证据但法院没有通过公开审判充分展示出来?如果有过硬的证据，不是正好可以通过公开审判向社会展示这些证据吗?但为什么又不让公众和媒体记者自由旁听、报道呢?看来，这都是需要通过适当组织和机构的调查才能搞清楚的问题。 至于重庆第二大私营企业家、已被海内外普遍关注的峻峰集团董事长李俊，他的逃亡和被通缉就更让人感到蹊跷。李俊在打黑中第一次被重庆公安局抓起来交到成都军区政治部保卫部，就明显是一个错案，因为后来成都军区政治部保卫部2010年3月1日致重庆市公安局的《关于交还李俊的函》复印件的电子扫描件表明，那个案子是无可争议的民事纠纷，依法公安部门不能立案，更不应该抓人。2010年3月5日重庆公安局开出的《撤销案件决定书》复印件的电子扫描版表明，该局已经认定李俊“被指控的事实不构成犯罪”，并因此撤销了案件。在李俊申请移民海外后，2010年8月24日由重庆市江北公证处开具的《未受刑事处分公证书》电子扫描件和据报同年10月26日他还拿到了由重庆市公安局签发的护照这个事实，似乎也能说明问题。不知何以李俊在这一个多月后又被以涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪被通缉，此事让不少网民感到莫名就里。李俊的案子似乎已经在海内外引起了越来越多人的关注。4对这类案件的处理应该慎重，决不能给外界造成公权力组织对私营企业家任意构陷、要抓要放要判刑要杀头实质上由一两个权力人士一句话说了算的印象，否则私营企业家移民海外的人流将更加势不可挡。中央有关部门应该密切关注这个案件。 重庆对于被判重刑的这些前私营企业家及其企业的财产的处置，似乎问题更多，但总体看来也有违我国宪法规定的经济制度和保护合法私有财产的精神。重庆江州实业有限公司原董事长陈明亮资产高达数十亿元人民币，被执行死刑后，其妻左保书告诉记者说，“从查封到拍卖，我们的财产是怎么处置的，没有任何人来告诉我们”。有关调查结果显示，原来私营企业家被通缉、被捕或被判刑后，其所属企业的资产均由重庆市相关政府部门或指定的国有企业托管、接管，其中哪些部分是黑，哪些部分是白，已成糊涂账;据《财经》杂志记者报道，这些私营企业财产的查封、扣押和执行，都是公安部门代替法院主导的。地方公权力部门、国有企业借打黑巧取豪夺和直接强占私营企业财产的情形骇人听闻。5 已披露的各种情况表明，迄今为止，重庆以打黑为标识的社会管理方式在扶持国有企业的同时，歧视、打压私营经济和私营企业的态势异常明朗，私营经济在重庆基本上丧失了宪法规定的地位。这方面的现实情况尚不知中央和重庆党政高层是否给予了足够注意。 上述不符合宪法的相关规定和精神的做法，其影响所及，从长远看对我国经济社会发展相当不利，也必将在全国范围内加剧私营资产向国外、境外的转移和私营企业家移民海外。因为，资本是对政治和法制行情变化非常敏感的经济要素。 (二)打黑型社会管理方式对我国政治制度的危害 我国的政治优势在于党的领导、人大制度、政治协商制度和社会主义法治，但在重庆，这些优势已有逐步丧失或严重流失的倾向。下面试列举这方面的主要表现： 1.打黑型社会管理方式的推行，造成了有关行政区域党委一把手的权力集中到了危险的程度。30多年前，邓小平在经中共中央政治局讨论通过的《党和国家领导制度的改革》这一指导我国进行政治体制改革的纲领性文件中指出：“权力不宜过分集中”;“党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导”;“ 不少地方和单位，都有家长式的人物，他们的权力不受限制，别人都要唯命是从，甚至形成对他们的人身依附关系”;“关于不允许权力过分集中的原则，也将在宪法上表现出来。”6 当今我国的实际情况是，民主集中制在中央贯彻得比较好，甚至呈现出民主有余集中不足的现象，但在地方省市县诸层级，情形与中央相反，往往都是集中于书记个人的权力压倒了民主，以致权力过分集中于党委书记个人的情况与30年前几乎并无不同，甚至犹有过之。在这种情况下，不论干什么，往往难免都是 “上有所好，下有甚焉”，以至于法检公三机关面对敏感的刑事案件时也基本循揣摩上意的套路办理。在推行打黑型社会管理方式的重庆，打黑是施政的最重要标识，因而刑事追诉和刑事司法势必成为当地事实上的最高权力人士首选的驰骋场域。这就使得当地党委“一把手”的个人的权力和权威，不仅体现在党委会上，也开始体现在刑事司法的全过程中。所以，推进打黑型社会管理方式，把地方党委“一把手”的权力推向了登峰造极的高度。因此，在推进打黑型社会管理方式的地域的公共生活中，外界很少能感受到市委、市人大这些制度上最权威的组织的存在，在各种媒体上露面最多的始终会是执政党地方组织的“一把手”，重庆的情况似乎就是如此。我们不必讳言，不论从党委集体领导角度看，还是从人大讨论和决定重大问题、检察院独立行使检察权和人民法院独立行使审判权的角度看，这些现象的出现，都意味着维持宪法、法律实施所需要的法权平衡完全被打破了。 2.在打黑型社会管理方式下，有关行政区域又完全恢复了邓小平批评过、一度风行全国，改革开放以来已在很大程度上得以克服的“以党治国”的做法。邓小平说，“以党治国”的思想把党的领导解释为“党权高于一切”，认为“这实在是最大的蠢笨!”邓小平认为，“党的领导责任是放在政治原则上，而不是包办，不是遇事干涉，不是党权高于一切。这是与‘以党治国’完全相反的政策。”7“以党治国”的突出特点，原本是党的组织越俎代庖任意行使依法属于国家机关的职权。但在打黑型社会管理方式下，“以党治国”又增添了新内容：不依法或违法进行社会管理、在法律或全国统一的政策之外自行其是——这已发展成为那里的公权力组织对本地进行统治的主要方略。这是“以党治国”与人治在当代社会结合的新形式。从重庆的实践看，这种新形式会极其严重地破坏我国以宪法为基础的法律秩序。这种情况应该引起人们高度注意。 3.在打黑型社会管理方式下，人大制度明显边缘化。以重庆为例，那里几年来最重要的公共事务是“唱红打黑”，但 “唱红”也好，“打黑”也好，重庆市各级人民代表大会或其常委会似乎并没有机会在做决定和进行监督方面发挥什么作用，并且很少有机会能有所闻问。重庆人大官方网站近几年来展示的内容表明，没有任何机构向人大报告过“唱红”方面的任何事务，包括规模和经费支出，打黑主要是由隶属政府的公安部门在推行，但人大每年只能从政府方面得到关于打黑的百余字的报告。我一直关注有关重庆的各种报道，但从来没见过那里的各级人大及人大代表对“唱红”和“打黑”进行监督的内容。各级人大作为整体进行监督和代表、常委个人发表监督言论、发挥监督作用的报道都没有。 与这种情况相对应的是，过去几年媒体上倒是经常有重庆的人大代表被捕的报道见诸媒体，而警方在抓捕他们时的发言，对各级人大代表进行恫吓、威慑的意味有时似乎完全不加掩饰。如前文引证过的，重庆市公安局抓捕彭治民时，其发言人就将“以为自己有背景，有人大代表身份，诽谤打黑除恶成果，挑衅司法尊严，甚至对公安部在全国开展的基础信息采集和实名登记住宿等依法管理活动公然表示不满、故意制造事端”和“故意曲解公安部门的管理政策，刁难正常旅客，造成旅客对公安部门现行政策的不满”，“严重干扰了警务工作，影响了重庆形象”8等原本属于人大代表正常行使监督权或作为公民正常行使言论自由的行为列入了受刑事追诉的活动的范围!后来人们看到，彭治民果然被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。将两者联系起来考虑，重庆哪个人大代表或人大常委敢监督重庆警方?敢不“拥护”重庆警方及其首长?这就难怪重庆市各级人大及其常委会开会时，从无代表或常委对“唱红”的规模、经费使用情况和“打黑”过程中外界批评甚多的刑讯逼供等现象表达一点不同意见或展开一点监督活动，而是一片鸦雀无声。地方国家权力机关及其组成人员在如此气氛下工作，要不被边缘化是很难的。 4.打黑型社会管理方式让政协制度很大程度上丧失了协商监督功能。我国一直是将多党合作的政治协商制度作为政治优势之一看待的，按理，政协委员应该是敢于讲话的，至少对“唱红”、“打黑”可以做到七嘴八舌吧。但实际情况是，人们也看不到重庆各级政协及其组成人员在“唱红打黑”中发挥政治协商或监督功能，相反倒是媒体上不时出现重庆各级政协委员被逮捕被判重刑的报道。9显然，重庆市两级政协及其委员、常委对“唱红打黑”过程中的种种不正常现象和外界议论颇多的严重违法现象，与重庆各级人大一样，也只能表示拥护，不能说半个不字，也是一片鸦雀无声景象。 5.打黑型社会管理方式直接破坏了刑事司法制度中一些关键的内容。重庆对刑事司法制度破坏最严重的方面，不是秘密关押、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利、刑讯逼供等等，而是全权型专案组体制和法检公在影响广泛的案件上放弃相互制约、甚至搞“大三长”先定后审，审判走过场。其次是律师辩护和审判公开的制度，在刑事案件的律师辩护方面，重庆打黑型社会管理方式的具体做法表现出刻意让刑辩制度整体上失去预设功能的倾向，因为，对内通过司法行政部门和专案组压制阻扰、对外封堵律师来本地代理涉黑案，是那里的公权力组织实施得很系统然而又大多于法无据的行为。公开审判制度也是如此，那里的公权力机构通过有组织地安排公权力机关中的人员或请检控方立场的人士占满旁听席位，其后果几乎就是废掉了公开审判制度及其预设的功能。 (三)打黑型社会管理方式对公民基本权利的侵害 或许很多人都注意到，打黑型社会管理方式下的很多官员和媒体，经常宣传在这种模式下社会治安得到了怎样的改善。但问题在于，即使确实如此，它又能说明什么问题呢?在社会治安方面向公民提供保障，是任何政府应该承担的最基本公共义务。而且，北京、上海、天津都没搞打黑型社会管理方式，这些城市的社会治安比重庆差么!再说，重庆在推行打黑型社会管理方式之前也并不是什么人间地狱，那里治安出了一些问题，但毕竟限于个案层面。 我国宪法确认和保障了公民广泛的权利与自由，打黑有可能改善其中一小部分权利和自由的保障状况，其余更多的权利与自由与打黑并无直接关系。我国宪法确认和保障的公民的权利与自由包括选举权，被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，人身自由，人格尊严，合法私有财产不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密不受侵犯，对国家机关及其工作人员提出批评、建议权，提出申诉、控告或检举权，受教育权，劳动权，接受公开审判和获得辩护权，等等。 已经显露出的事态和信息表明，重庆推行打黑型社会管理方式对公民基本权利造成的危害和损害是巨大的，如果进行综合评估，有可能它对公民基本权利造成的损害超过了它向公民提供的保障性利益。 1. 公权力对公民人身自由的侵害。拿人身自由的保障来说，一方面，治安型打黑也好，推行打黑型社会管理方式也好，都可以减少来自街头地痞流氓黑恶分子对公民人身安全的侵害，在这个特定方面提升公民人身自由的保障水平，改善了社会治安;另一方面，在打黑型社会管理方式下，公权力组织、尤其是公安部门按随意抓人，秘密关押，先抓人、后取证，刑讯逼供，枉法追诉等滥施暴力的做法，却威胁着所有不特定公民的人身安全，只不过威胁者变成了比地痞流氓黑恶人员强大千倍万倍的公权力机构而已。对这种威胁，法律意识和文化水平较低的公民是感觉不到的。他们在公权力组织的引导下往往津津乐道于免除了小混混、二流子、欺行霸市者的侵害，看不到与此同时已经逼近的“利维旦”随时可能将他们作为犯罪嫌疑人投入“黑三坪”、随时可能被借故受到刑事追诉、其包括生命在内的权利随时可能被剥夺得干干净净。在打黑型社会管理方式下，除极少数权力人士外，每个公民的人身权利和自由受到的威胁都是巨大而现实的。 实际上，当法律不能作为公民基本权利的保障时，即使是权力人士，也面临着这样的威胁，因为在按照 “竞争上位”的丛林法则，现在掌权不等于永远掌权，掌权者上边还有权力更大的掌权者，谁也不能够确保自己不会是不受制约的公权力的下一个无辜的被吞噬者。我国的“裸官”、“裸商”甚至“裸上层社会”现象，产生的原因虽然复杂，但很大程度上都源于对不受制约的公权力的极度恐惧。人的一生一般最多也就百年，如果包括权力人士在内的每个人都能以平和的心态守法地生活和工作，把功名利禄看淡一点，于人于己可能都会幸福得多。 2.新型“共产风”对公民私有财产权的侵害。在重庆的打黑型社会管理方式下，合法私人财产失去司法保障或受到公权力侵犯的问题特别突出，可以说近乎刮新型“共产风”。宪法规定，公民的合法的私有财产不受侵犯;国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。据《经济观察报》2009年9月2 日报道，重庆警方估计，涉黑的“高利贷”总额达到300亿之巨。另据人民网同年11月27日报道，有的涉案人员“由亿万富翁，一夜间变成穷光蛋”。据报道或调查：截至2010年9月重庆公安就已查扣涉案资产29亿元;在涉案人员财产的查封和扣押环节，主导者公安部门的行为缺乏外部监督;在执行环节，公安部门代替法院主导财产刑执行，涉黑当事人和亲属的合法财产权没有得到最起码的尊重，甚至连知情权都没有;重庆“打黑”经济显然十分兴旺，而几乎所有涉案私营企业家，其中包括身家排在重庆富商榜最前面的一批私营企业家，都已倾家荡产。对这些方面的情况，《财经》杂志两个记者写报道做过较详细披露，文章运用的资料很翔实。10我读完这篇文章和相关报道后的感觉是，重庆打黑型社会管理方式催生的“打黑”经济，基本上就是当年“打土豪分田地”的翻版，差别只有两点：当年分给了贫苦百姓，这次都分给了有关国家机关和国有企业;当年是国民党执政，共产党破坏国民党政权的经济基础，当今是共产党执政，打黑型社会管理方式破坏共产党政权的经济基础。 推行打黑型社会管理方式侵害公民私有财产权的这些做法在全国影响所及，恐怕也会成为加剧私营资产外流和私营企业家移民海外势头的一个重要因素，因为，这类做法会被普遍理解为执政党指导思想和政策大变动的前奏曲、宪法规定的基本经济制度和基本分配制度倒退的先声。 3.公权力对公民言论自由的侵害。重庆推行打黑型社会管理方式，公民基本权利中因此而受损最严重的方面之一是言论自由。这首先表现为当地数以千万计的民众无人敢于和能够公开对争议颇多的“唱红打黑”有批评或异议。或许，涪陵区林业局干部方洪(网名方竹笋)因发表“一驼屎”微博被重庆以扰乱社会秩序为由判劳教一年的小案子，更直接向社会揭示了公民言论自由在当地受侵害的程度。这个在中国有一定文化程度的公民中近乎众所周知的小案子发生在2011年4月，其基本情况不仅被我国网络媒体广为介绍和评论，11国外媒体也多有报道。应当说，方洪那样谈论李庄案和当事各方，实质上是在评论政务，按法治国家的标准，其内容属于高价值的言论，属于法律重点保护的对象，但方洪使用的语言确实非常不妥，对被评议者的人格没有应有的尊重，但这种不妥在性质上属于道德修养方面的问题，从法律角度看最多构成民事侵权。无论如何，依现行有效的法规，其言行并不符合劳教的规定，且不说劳教这种制度一直广受诟病。更何况，别人自己已经删除了博文，知道自己有过错，表现了悔意。 无论如何，有关公安部门给予方洪劳教1年的处罚，是于法无据的，严重侵犯了公民的言论自由，还侵犯了公民对国家机关及其官员的批评权。在我国劳教1年就是剥夺人身自由1年，事实上就是监禁1年，比一般犯罪判拘役的惩罚重得多，相当于数罪并罚时的最长拘役时限。在任何法治社会或法治国家，法律和司法对公职人员的名誉权保护水平都是按照克减原则对待的。再说，依我国法律，有关官员如果认为自己名誉权受侵犯或受到了诽谤，应该自己向法院提起诉讼。至于说方洪被劳教后，为防止其家人申诉，又关押其数名家人，那就更匪夷所思了。非法拘禁是应该负刑事责任的。显然，方洪案是在打黑型社会管理方式下，有关官员为在言论领域对公民进行威慑而人为制造的一个冤案或错案。我相信这个案子是某些中下级官员揣摩上意处置方洪的结果，他们以为这是在维护领导人的权威，但实际上是陷领导人于不义，让社会大众以为领导人利用职权剥夺发表批评讥讽自己言论者的人身自由。 4.权力对公民批评、控告、检举权的侵害。宪法规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评的权利，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。我注意到，在推行打黑型社会管理方式的重庆，公民确曾被动员起来检举涉黑犯罪等活动，但后来的事态发展表明，这种动员事实上被权力人士主观上指向其欲整肃的不特定对象群体。实际上，有关公权力组织不仅不能容忍普通公民批评、控告和检举动员者或动员执行者的违法甚至犯罪行为(如专案组非法限制人身自由的行为、刑讯逼供行为、公安等公权力部门侵犯合法私有财产的行为等等)，甚至连人大代表批评监督公安部门的言论也被作为对其进行刑事追诉的理由。人们可以查证，看这几年有没有媒体报道过重庆市民对已经披露的公安局、专案组的种种违法行为进行批评的内容，有没有当地媒体报道公民对公权力组织投入巨额经费“唱红”的动机和做法表达任何一点批评意见。至于控告检举，那里的情形显然也是如此。 还须说明的是，不论“文革”时期还是在重庆的打黑型社会管理方式下，“大检举、大揭发”都不是保障公民基本权利的一种方式，而是公权力搞运动式治理的一种手段和方法。所以，开展“大检举、大揭发”不能证明公民检举、控告的权利得到了保障。 (四)打黑型社会管理方式对国家法制带来的其它危害 从重庆的实践看，推行打黑型社会管理方式除了上述问题外，对社会主义法制还产生了其他许多损害，因为文章篇幅的关系，这里只提请大家注意两个方面的情况。 1.打黑型社会管理方式过度依赖公安等强力机构，这种做法在一定程度上倾覆了现行宪法秩序。我国宪法第2条和第5条分别规定：国家权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大;实行依法治国，建设社会主义法治国家。但是，重庆打黑型社会管理方式给人们的观感是，在那里的地方国家机构体系中，最经常发挥社会治理功能、地位最突出、媒体上最经常露面的是重庆的公安警察部门及其首长，而不是重庆人大及其常委会，甚至也不是重庆市人民政府，似乎那里的社会治理活动追求的目标是建设一个警察国家而不是法治国家。12 从重庆的情况看，其社会管理过度依赖公安等强力机构的实例很多，其中较引人注目的做法之一，是连典型的民事纠纷也让警察出面处理，如出动特警替农民工讨薪、13还有本文前面说到过的用刑事方式处理李俊的俊峰集团违约纠纷，都是这方面的显例。 为什么说诸如此类的社会管理方式在某种程度上倾覆了现行宪法秩序呢?道理很简单：其一，就地方国家机构内部的职权关系而言，作为地方行政机关下属组织的公安警察部门的地位过度突出和职权过分张扬，相对于地方国家机构内的国家权力机关等其它国家机关而言，从宪法的角度看是一种僭越，搞乱了宪定职权关系、倾覆了宪定序位。其二，由公安警察部门以僭越宪定序位和职权的方式来治理社会，作为相对人的公民实际上是受到了一种在相应程度上超越了宪法和法律的权力的统治，因而公安警察部门的行为破坏了宪定的管理与被管理秩序。 2. 打黑型社会管理方式的推行，使相应行政区域的民众乃至整个社会受到日益严重的个人专制的威胁。宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 其中，“共和国”的政体和“一切权力属于人民”的内容都绝对不容许个人专制。但我国是一个个人专制传统极深的国家，新中国成立后不久即出现了毛泽东的个人专制，社会主义民主和法制惨遭涂炭。幸好，1981年6月中共中央《关于建国以来党的若干历史问题的决议》对“权力过分集中于个人，党内个人专断和个人崇拜现象滋长起来，也就使党和国家难于防止和制止‘文化大革命’的发动和发展”14的历史教训，进行了深刻反思。1982年9月中共十二大通过的《中国共产党章程》第10条第6款首次规定：“党禁止任何形式的个人崇拜。”这也是现行有效的《中国共产党章程》的内容。 但是，重庆由于推行打黑型社会管理方式，权力过度集中于市委主要领导者个人，并且在当地已经出现了对领导人搞个人崇拜的势头。我想很多人在视频上听过《xxx之歌》15，在有些网站上见过重庆高耸入云的“x书记辛苦了”的巨幅标语(六幢高楼，一幢上面一个字)16和媒体不太协调地突出政治人物个人的不少文章。在我的记忆中，中共十一届三中全会以来，社会上还是第一次出现这种类似于“文革”期间歌颂毛泽东的情况，此前即使是邓小平那样声望卓著的领袖人物也没有受用过这种尊奉。这种情形是有关行政区域权力过分集中于个人的直接后果之一。中国人民数千年来苦于专制主义，只是近二、三十年来痛苦程度得到了较大幅度缓解，为防止专制主义卷土重来，类似的情况应该引起社会的注意。不过，让人略感放心的是，据报被歌颂的领导者个人并不赞成这样做。 在维护国家法制方面，29年前，我国宪法就庄严规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法做出我国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的规定距今也超过12年。宪法规定的这些内容都是中国共产党首先倡导和主张的，得到全国人民代表大会全体代表2/3以上多数明示的赞同，可以说是在中国全民和中共全党获高度共识的反映。 今天，面对重庆式打黑型社会管理方式对国家法制造成的广泛破坏，17如果举国上下对相关事态都不予以批评、不加以遏制、不要求追究相关机构和责任人的政治或法律责任，那么我们社会、尤其是执政党和国家领导层需要反思、反省的问题就太多了。大家至少需要反思这样一些问题： (1)大规模破坏社会主义法制的状况是怎么造成的?哪个机构或官员应该为此承担主要责任? (2)我国像重庆那样的地区是否已跨越了社会主义初级阶段?让一部分人先富起来的政策和与这个阶段相适应的基本经济制度和分配制度是不是要改变? (3)用什么让社会大众相信我国今后会坚持法治和依法治国的方略? (4)如果宪法和法律可以任意违反、没有权威，那么宪法确认的领导(执政)党和依据宪法、法律产生的国家机关的宪法地位难道不会受到削弱
阅读更多前文链接： 重庆打黑型社会管理方式研究报告（一） 【作者按语：这是作者于2011年5月自主选题展开研究并于同年9月独立完成的重庆打黑专题研究报告，该报告有完整版、摘要版、简明版三种板式。这三种板式都已于2011年9月9日循适当途径同时致送国家最高领导层，供他们参考。在略经文字修饰后，本报告的完整版提交给了2011年10月22日在西北政法大学举行的中国宪法学研究会第一次会员代表大会，刊登在会议论文集下册。现按2011年10月22日在中国宪法学会上刊登的原文，正文基本一字不变，分五部分公开发表，供有兴趣的读者参考，欢迎批评。】 三、重庆打黑从治安手段到社会管理方式的蜕变 如果按前文确立的一些指标来衡量重庆有关公权力组织过去近十年实施刑法第294条等条款的情况，可以做两点评估：第一，重庆十余年来，连续几届政府都积极致力于打黑，维护社会生活和经济生活秩序，在保障公民人身、财产等基本权利免受来自个人或黑社会性质组织的侵害方面，取得了明显成效;重庆的打黑原本属于治安型打黑范畴。第二，最近两年多来，重庆的公权力组织由于法治观念薄弱，违法任意运用暴力，借重打黑和刑罚追求社会管理效果的情况十分明显，因此，那里的打黑从2009年成立二百多个(次年达到329个1)专案组、大规模集中抓捕、秘密关押嫌疑人时起，就从总体上开始蜕变为以“打黑”为标识的社会管理方式了。社会管理型打黑虽然仍有治安效能，但这种效能相对于社会管理来说已经是其次要的和附属的方面。 重庆打黑的案例很多，但侦办过程透明度极低，一些秘密羁押地点还没有听说有任何律师进入过，甚至没有任何信息表明有检察官到过那里，案件的审判过程也不是真正公开的，学术界不可能对这些案例逐一或抽样进行调查研究。所以，学术界的研究只能借助经由各种渠道披露出来的现象展开，因此，这种研究只能算是对重庆打黑的初步研究。如果将来出现与我掌握的材料证明价值相反的有相反的材料，我会随时相应调整我对重庆打黑的评价。 从已显露的大量现象看，重庆打黑具有双重性：打黑在表面上是被作为治安手段运用的，也确实具有一些社会治安状况改善、公众的人身安全感提升的治安效果;但是，从打黑主事者的行为方式、行为显示的意向和行为的社会效果三方面综合起来看，打黑在重庆主要是被当作社会管理方式来运用的。 现代经济学上有一种显示偏好理论，其大意是，消费者在一定价格条件下的购买行为显示或透露了其内在的偏好倾向。这种理论注重根据对人的具体行为的实证观测来发现和确定其内心的偏好。 政治、法律行为也是人的行为，因此，根据人的行为来洞察其思想动机的原理，在政治、法律生活中同样适用。孔子曰：“听其言而观其行”，人的行动显示的思想动机比他们口头宣示的思想动机更为真实可信。按照显示偏好原理，我们可从重庆最近两年多来的打黑行为中观察到，那里的公权力高层欲运用打黑实现的一些社会管理目标十分明显。尤其在打黑进入收尾阶段的今天，人们很容易从重庆两年多来的打黑行为中，看清那里一直在实施一项即使不是试图毁灭私营经济也是欲重创私营经济的刑事司法政策。 重庆打黑行为显示的首要的、基础性的社会管理目标，是削弱或变相剥夺非公有制经济中的私营经济和相应的私营企业、私营企业家，并用在这个过程中的所得来壮大国有企业或补助地方财政。重庆打黑运动最突出的行为，是使得那里最大的一批私营企业家都倾家荡产、家破人亡。打黑的这一突出行为后果已引起了海内外的广泛关注。请注意如下统计数字：重庆第一大的私营企业家、“身家数十亿的地产富豪”2彭治民“犯组织、领导黑社会性质组织罪、组织卖淫罪、寻衅滋事罪、滥伐林木罪、高利转贷罪、行贿罪，数罪并罚，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”3重庆身家第二大的私营企业家、“净资产40亿元人民币”的俊峰集团总裁李俊被通缉逃亡海外，亲属多人被抓或被通缉逃亡，4相关企业被国家机关或国有企业接管。 重庆江州实业有限公司董事长陈明亮，据报资产高达数十亿元人民币，应该可以算重庆身家排第三的私营企业家，已被判死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 重庆不仅三位最富有私营企业家在打黑中倾家荡产、家破人亡，还有一批次富有的私营企业家也在打黑中倾家荡产、家破人亡。在新闻媒体上人们看到的被判重刑和被剥夺个人财产的黎强、王天伦、马当、岳村、龚刚模等人，都是身家过亿的私营企业家。5在这些人中，黎强被判处有期徒刑20年，并处罚金人民币520万元;王天伦被判处死刑，缓期两年执行，并处罚金人民币1亿元;马当被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;岳村被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1.5亿元;龚刚模被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。除媒体已经公开报道的这些外，重庆还有多少私营企业家被追诉和判刑，因为众所周知的原因，笔者无法前往那里做相关的调查研究，只能等待那里相关国家机关或媒体的进一步披露。不过，那里获披露的情况已经足以说明问题。 本文此处只想指出，过去两年多重庆的打黑情况显示，那里的打黑是以私营企业家及其企业为打击重点的，那里实施了一项剑指私营企业家及其企业的刑事司法政策。至于那里的司法机关在这个过程中对有关被追诉人涉黑的定性和定罪是否准确，量刑是否适当，附加财产刑的执行出现了什么偏向等问题，将在后文的相应部分继续讨论。 重庆实施剑指私营企业家及其企业的刑事司法政策，显然有其思想理论基础。其思想理论的具体内容有两点：一是在新的历史条件下偏好“一大二公”， 歧视私营经济，倾向于抑制私营经济的发展，二是将私营企业、私营企业家在改革开放以来利用非按劳分配方式和允许一部分人先富起来的政策积累起来的大量财富视为不义之财。在这方面，当今中国存在一种相当流行的思潮，这方面的言论和文章引不胜引，这类与我国宪法和社会主义初级阶段理论极不同调的文章，主要的集中在网站，如“乌有之乡”。 重庆打黑行为显示的第二个社会管理目标，是以某种“合法”形式将私营企业、私营企业家的财产变相收归国有，既壮大国有企业、补助地方财政，又缩小社会的收入差距。人们从重庆近年来的打黑行为可以经验地观察到，那里确实一直在施行着一项剑指私营企业家及其企业的刑事司法政策。因为，重庆打黑几乎所有的重头戏都是针对私营企业家和私营企业的，即使是李庄案这样影响广泛深远的案子，也是因为当时的李庄律师受托为前私营企业家辩护引起的。实际上，李庄案闹得影响那么大，掩盖了重庆打黑事实上主要打私营企业家和私营企业这个事实，如果今天读者愿意回过头看，这一点会看得比较清楚。最能说明问题的事实，莫过于案件判决后瓜分私营企业资产和原私营企业家财产的情况。其中的不公不义和混乱不法，仅《财经》杂志上一篇短短的文章反映出来的情况就让人读起来感到触目惊心，6而尚不为人所知的内幕还有多少啊!看来，实施剑指私营经济的刑事司法政策，是重庆终于发现的、可借以实现将私营企业、私营企业家的财产变相收归国有这一社会经济目的的“合法”形式。 重庆打黑行为显示的第三个的经济社会目标，通过用超越宪法、法律的刑事追诉方式来彰显公共强制力，并以其为基础形成舆论一律和社会稳定。在这方面，后文有大量论述，这里从简。但是，这里需要指出的是，在中国现行宪法和法律的框架内，要通过打黑来实现上述三方面的社会管理目标，都几乎是不可能的，因此，如果一定要借打黑的路径来实现这三方面的社会管理目标，很多时候就只能选择破坏国家的法制。所以，在重庆，实施社会管理型打黑过程中，违宪违法办案不是一些偶然的过错，而是由其行动宗旨和行动路径决定的必然要求。从重庆打黑过程中法制被破坏的方式和规模看，不依法办事在那里是被相关公权力组织刻意作为进行社会管理的方略和经验加以运用的。把不依法办事作为进行社会管理的方略和经验，是重庆打黑型社会管理方式的重要内容之一。这一点特别值得关注。 为了说明重庆的打黑从2009年夏季以来已具备社会管理方式的主要特征，我们不妨将那里打黑过程中一些带普遍性的做法与本文前两部分概括出的社会管理型打黑的特点做些对照： 1.打黑在重庆表现为整个公权力组织一体化持续推进的运动式执法或施政方略。我国刑法中有400多个罪名，其中妨害社会管理秩序罪有125个罪名，这其中黑社会性质犯罪占3个罪名，组织、领导、参加黑社会性质组织罪只是其中之一。如此之多的罪名，重庆为什么能持续地强调和运用其中的一个罪名并将其打造成一面旗帜?为什么将其在法律实施中所处的地位和意义，拔升到不可思议的高度，直至使其成为了地方公共当局的最重要施政标志之一(另一个标志是“唱红”)?在那里，打黑似乎从相关职能部门的工作转化成了整个公权力组织体系持续关注的事情，甚至成为了施政的中心。之所以如此，其中的奥妙，或许就在于主事者以这个罪名为抓手，比较容易进行社会管理或控制。 在这种背景下，重庆相关公权力组织在打黑中办理刑事案件系统性违法曾经是普遍现象，实际上，坚持违法办事或不依法办事在那里似乎已经成为公安部门实现自己工作目标的基本经验或方略。这方面的具体情况，在我一年来发表的文章中做过很多具体的列举，7始终未得到具体回应，今不再继续列举。 2. 重庆地方党委及其所属机构与官员强力介入了具体司法过程，在打黑中的活动明显超越了宪法和法律容许的范围。地方党委可在包括刑事司法在内的地方事务中发挥领导作用，这一点没有疑问。所以，我国各行政区域不存在要不要党的领导的问题，但存在党组织是不是在宪法和法律的范围内活动的问题。很多已经披露的重庆打黑的事实，表明重庆地方党组织在打黑中的活动总体看大大超越了宪法和法律的范围。重庆大规模抓捕犯罪嫌疑人、先抓人后取证，并设立脱离其他国家机关监督制约的秘密场所对犯罪嫌疑人进行关押和审讯，这样的活动如果不是政法委、“打黑除恶专项斗争领导小组”等地方党委的机构做决定，是不可能推行的。当然，最明显超越了宪法和法律容许的做法是市委的机构和官员直接统一指挥法检公行使职权，导致法检公只相互配合不相互制约、变相合署办案，或搞“大三长”未审先定处理具体案件。例如李庄案，在庭审过程中，被告就声称，审讯他的警员说，抓他“是开了大三长会议决定的”。8对这类报道，重庆有关公权力机构都是默认的。当然，这只是一个小小的例证。 3.由于地方党的机构直接介入具体案件的处理，打黑运动中的重庆各级法院往往放弃应有的独立性，放弃对侦查、检察机关的制约，间接或直接配合公安部门的侦查和检察机关的起诉，给被告定罪科刑。这种违背法律规定和精神的现象或倾向在平时就不同程度地存在于全国各地，但在重庆推行打黑型社会管理方式、搞诸如打黑这样的运动式执法的背景下，就难免显得尤为严重。试想，某个犯罪嫌疑人既然是由地方党委的机构的领导人主持召开的“大三长会议”决定抓的，检察院自然谈不上对这个案子独立行使检察权，法院也谈不上独立行使审判权，只能按“大三长会议”的意见办，于是法律规定的包括司法机关独立行使职权、法检警三方相互制约在内的办案程序就完全被破坏了。 4.重庆打黑设立了数百个其活动贯通和主导侦查、审查起诉和审判各阶段的全权型“专案组”。重庆华龙网2010年6月报道，一年来，“重庆市公安局跨区域调警1万余名，集约329个专案组强力开展‘打黑除恶’，共摧毁14个重大黑社会性质组织，立案侦办涉黑涉恶团伙300余个”。9这里要提醒读者留意，重庆这些数量庞大的全权型专案组织及其活动方式，直接继承了“文革”的专案组体制，它的活动特点，是凭感觉抓人，秘密关押，先抓人后取证，活动全程贯穿于侦查、审查起诉和法院审判的各个阶段，其活动违反宪法、法律规定之处甚多，有些甚至有明显的刑讯逼供犯罪嫌疑。10中共十一届三中全会公报在论及审查干部的专案机构时认为，“过去那种脱离党和群众的监督，设立专案机构审查干部的方式，弊病极大，必须永远废止。”11 近年来，重庆的数百个全权型专案组(如李庄案专案组)和相应的专案组体制，是否也是“弊病极大，必须永远废止”?这个问题特别值得研究!刑事司法方面的这类专案组体制对我国宪法、法律规定的刑事司法体制破坏极大，同样应该永远废止。这个问题应该引起法学界足够的关注与讨论。我觉得应该以全国人大常委会解释法律的形式或其它形式正式废止。 5.重庆打黑利用“黑社会性质组织”定义的模糊性和“涉黑”罪名的易株连性，任意追诉和滥用刑法中涉黑条款的倾向太过明显，显得太轻率太简单，让人感到即使是身家数十亿的企业家，其自由或生命的得失在重庆都不过取决于一两个权力人士的一句话。这种倾向集中表现在以下诸方面，同时也反映在许许多多人日常表达的质疑中：(1)重庆最大的一批私营企业都被打成了黑社会组织。到底是那些大型私营企业属于合法组织里某些个人或机构有犯罪行为还是这些企业都蜕变成了犯罪组织?(2)重庆最大的一批私营企业的老板都被判了死刑、无期徒刑、有期徒刑或逃跑了，有的整个家族的成年人似乎都被抓起来关起来了。这样做有没有株连过度的问题?是否经过了正当法律程序?其中有没有类似于方洪因发一个微博自己被劳教1年还有多名家人被非法拘禁(“失踪”)的情况?(3)这些私营企业都有上亿、数十亿资产。对这样数量巨大的私有财产的处置合法吗?有关组织处置这些财产是否受到其它国家机关和社会的监督?这些财产最终到哪里去了?(4)对下属部门和员工的犯罪行为，企业最高层要不要负刑事上的连带责任，审判过程中定罪量刑是如何归责的?一个数十亿身家的私营企业家是如何具体组织妇女卖淫的?这些重大问题不仅普通民众，连法学专家都普遍不知晓，而中国法学界对辛普森案的审判细节似乎都轻易做到了如指掌。相比之下，重庆那样的审判、那样的辩护、那样的定罪判刑，社会哪能不感到莫名其妙!这些问题是比李庄案大得多的问题，看来人们还远远没有来得及给予适当关注。 6. 打黑以来，重庆警方肆意抓捕、先抓人后取证、秘密关押、非法限制公民人身自由、严刑逼供、任意追诉的情形相当普遍，到了近乎“和尚打伞，无法无天”的程度。这方面的情况我曾经做过一些归纳，详述有关证明材料的文章已经在中国法学网、中国选举与治理网等几个学术网站发表，12有兴趣的读者可以参考，本文不再重复。在滥捕滥押方面，仅仅从几个典型案例披露出来的情况看，重庆有些做法即使在封建社会也是较罕见的。一是把可能在审判时向法庭提出有利于被告证言的证人秘密关押起来，如李庄的助手马晓军并未被批捕，但李庄前案终审前一直被关押着。二是把当事人有发声能力的家人都抓起来，使其家族在其丧失人身自由期间无人为其申辩，如文强的儿子，樊奇杭的姐姐，李俊家的多名亲属。13更离谱的是方洪案14，这本来就是个公安局办的让别人无辜劳教一年的错案，但似乎是担心律师的介入，重庆公安部门又让方洪的儿子、妻子、女儿失踪了。这就太不像话了，不知道他们现在是否重获自由。 对这些情况，难怪有位法学教授会说出这样一番话：“使我们感到最黑之处，莫过于公共权力在‘打黑’进程中表现出来的为所欲为。不是别的，正是此种为所欲为，才让我们真正感到‘不安全’，感到‘真黑’。重复一句，即便是‘打黑’，一旦公共权力出现为所欲为的势头，公权滥用，便是对我们所有人的安全的最大威胁，如何不叫我们这些普通百姓胆战心惊?”15 7.打黑运动中，重庆对刑辩律师进行了全面打压，对律师刑事辩护制度和刑辩律师群体表现出明显的排拒和敌视态度。为达到准确有效实施刑法、保障公民基本权利之目的，我国现行法制像其它任何现代法治国家一样，是安排了两套相反相成、相互为用的制度的：其一是刑事追诉制度，用于对犯罪嫌疑人、刑事被告进行侦查、检察起诉;其二是律师受托对犯罪嫌疑人、刑事被告给予法律帮助和依法为其进行辩护的制度。这两套制度同时充分发挥预设功能，是刑法得到充分实施和准确、有效适用的制度保障。所以，破坏或妨碍律师刑辩制度的正常运作，就是破坏或妨碍刑法的充分实施和准确有效适用。 重庆打黑运动中的种种现象表明，其公权力组织有刻意抹黑、打压刑辩律师、试图系统损毁刑辩律师制度功能的行为倾向。16这种行为倾向贯彻在重庆整个打黑过程中。打黑运动伊始，重庆有关部门就要求本地律师“配合”、“讲政治、顾大局”、不要纠缠“细节”，实际上就是让律师代理刑事案件只走走过场。在过去两年中，打黑运动在重庆如火如荼地进行，有那么多大案要案，但人们始终没看见重庆本地律师在刑事案件中为其当事人做过像样的、引人注目的辩护，一次也没有。可以想象，他们决非不愿为，而是不能和不敢为也。外地律师不在重庆公权力组织的控制下，独立性较强，但人们看到的情况是，外地律师到重庆代理刑事案件，执业活动始终受到莫名其妙、举世罕见的阻扰和打压。君不见，即使是康达所和李庄，他们在李庄被捕前就已经被迫决定退出，可见压力之大。但尽管如此，重庆方面还要把李庄律师抓去、罗织证据给他定罪。如此进行恫吓的结果是，能去和敢去重庆代理刑事案件的外地律师极少。 8.重庆各级法院审判打黑案件时，千方百计搞不公开或半公开审判，使宪法、法律关于公开审判的规定形同虚设。公开审判是为了公众能直接监督法院或法官的审判活动、防止他们专横擅断，同时也是为了让公众能间接监督侦查和检察起诉情况。但是，媒体披露的情况表明，重庆法院对公众关切的所有打黑案件，都事先安排包括司法机关人员在内的“公门”中人占据了绝大部分旁听席位，几乎所有意欲对审判过程进行监督的普通公民和不亲近当地官方立场的媒体的记者，都未被允许旁听，甚至被告亲属旁听也遭遇种种刁难。这实际上是有关公权力组织心虚和害怕公众监督的表现，其本身也违反宪法、法律的规定和精神 9.重庆的打黑已形成明显的寒蝉效应，这是那里的打黑性质上已经蜕变为社会管理方式，并且开始发挥社会管理效用的一个重要标志。形成寒蝉效应，是公权力组织实施打黑型社会管理方式所要追求的关键性指标之一。众所周知，邓小平说过，七嘴八舌并不可怕，最可怕的是鸦雀无声。重庆公权力组织治下的数千万公民，对于与自己的生活息息相关的诸如“唱红打黑”之类公共事务，只能叫好，不能七嘴八舌加以评论，从批评的角度看，这就是“鸦雀无声”。“鸦雀无声”与寒蝉效应是同义词，属于同一种最可怕的社会景象。而这种社会景象在重庆已经通过打黑型社会管理方式形成了，其形成的集中表现，是重庆公权力组织治下的任何组织和个人，都没能在全国的任何公共言论平台上，公开对“唱红打黑”表达过不赞成或有所质疑的意见，就像“文革”中全中国十多亿人口没有任何人能够和敢于在中国的公共言论平台上对“文革”发表任何一点批评或否定意见一样。 10.重庆公权力组织片面宣扬打黑治安功能，明显表现出欲借以掩盖他们推行打黑型社会管理方式致使宪法、法律规定的社会秩序招致破坏的事实。这方面的问题在重庆有多种表现：抽象地而不是具体地否定舆论界对“黑打”现象的有理有据的具体批评;每当舆论界批评“黑打”(即打黑型社会管理方式)时，有关公权力人士必拿治安型打黑进行搪塞;不愿正视公安等国家机关的“黑打”行为在改善社会治安的同时对公民多项基本权利造成的严重侵害;不敢或不愿正视“黑打”行为对宪法、法律规定的国家机关间职权关系的破坏，等等。 好了，我在本文第二部分概括了社会管理型打黑的14个特征，本文第三部分已经论述了重庆打黑所具备的作为社会管理方式的10个特征，这10个特征都是有可以经验地感觉得到的事实作为现实基础。还剩下4个特征，这四个特征在重庆打黑中也有不同程度的显露，但大都没有上述10个特征那样典型或普遍，这里就不再一一对照评说了。 综合地看，打黑型社会管理方式在重庆已经形成并开始发挥功能。重庆的施政，特别强调打黑，把打黑作为最显著的施政标志，这个事实直接表明打黑在那里是被作为社会管理的基础性方法加以运用的。时任重庆市江津区委书记的王某的一句话无意中点出了这种社会治理方式的根本属性。他对不顺应其要求的企业界人士毫不掩饰地说道：“你知道重庆为什么打击黑恶势力不?你知道什么叫恶不?跟政府作对就是恶!”17 这就是说，打黑是针对所有公权力相对人的管理手段，谁不服贴就打谁的“黑”。王书记在这件事上有点糊涂，他糊涂就糊涂在不懂得这种事情只能做，千万不能说，说出来就会像让水饺露了馅、方术揭了底，是犯大忌的。而且，他更没想到他那番蛮横但却内容实在的话被别人录了音、曝了光。结果很自然，他不久被摘掉了区委书记这顶乌纱帽。 同理，不少人不理解重庆何以提“平安重庆”而不提“法治重庆”，也不理解重庆城区何以要花200亿元人民币装50万个摄像头，成为世界上摄像头密度最大和总数最多的城市。其实，诸如此类问题，只要人们从重庆打造打黑型社会管理方式的需要这个角度来考虑，就一切都显得顺理成章了。 (未完待续) 1《重庆打黑除恶上万民警参战 抓捕黑恶人员3608人》，2010年6月1日 ，来源： 华龙网，http://news.xinhuanet.com/politics/2010-06/01/c_12165371.htm。 2 《重庆彭治民涉黑案披露 ，亿万富豪“原罪”深重》中国新闻网，http://news.qq.com /a/20101029/000029.htm。 3《重庆希尔顿股东彭治民等32人涉黑案一审宣判》，来源：中青在线， http://news.xinmin. cn/domestic/gnkb/2011/05/05/10578095_2.html。 4“公安部通缉令(B级)李俊，公缉201091号”，http://www.hnga.gov.cn/hnga/tjl/gab/ news-23094.html;《重庆富豪李俊惊曝内幕》，开心网，http://www.kaixin001.com/ repaste/73691968_5272190563.html，2011年8月1日访问。 5主要从《重庆打黑风暴刮倒一批亿万富翁》等文章中概括，海峡都市报社，凤凰网，http://news.ifeng.com/mainland/special/chongqingdahei/news/200908/0822_7869_1315012.shtml。 6陈晓、舒徐凯：《重庆“涉黑资产”灰账》，载2010年12月《财经》杂志。 7 参阅《中国选举与治理网》(http://www.chinaelections.org/)学人专栏，童之伟文集。 8 陈磊：《李庄伪证案庭审细节：公诉人称其享受免费嫖宿》，2010年1月8日《南方人物周刊》。 9《重庆打黑除恶上万民警参战 抓捕黑恶人员3608人》，2010年6月1日 ，来源： 华龙网，http://news.xinhuanet.com/politics/2010-06/01/c_12165371.htm。 10 有关律师已经披露、而相关公权力组织又没有否认的情况显示：这种专案组到审判阶段还控制着被告的人身，可以方便地阻碍律师依法会见被告，可以事实上代表法院在对被告的判决结果方面做承诺或谈条件;至于李庄案，社会大众有充分的理由怀疑，正是有关专案组为了防止其刑讯逼供实情败露，才在深夜进入被告羁押场所动员被告“揭发”其律师李庄。支持上述判断的资料有：北京市中关律师事务所朱明勇律师在其当事人进入死刑复核阶段后向最高法和最高检提交的视频、录音，它们是朱明勇律师向“两高”举示的司法证据，我本人曾亲自反复观看过。可参见朱明勇：《樊奇航死刑辩护多媒体材料文字版》(第1-3集)，http://yjz560922.fyfz.cn/art/705062.htm;《律师的界线——陈有西谈“李庄案”的前前后后》，百度文库，http://wenku.baidu.com/view/e0a770bfc77da26925c5b065.html。 11《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，1978年12月22日通过。 12 童之伟：《重庆欲消除“误解”亦须反思“黑打”》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showNews.
阅读更多许纪霖：儒家宪政的现实与历史 进入专题 ： 儒家宪政 ● 许纪霖 （ 进入专栏 ） 【内容提要】在中国古代思想与制度之中，有丰富的政治智慧：道统与政统的双重权威、士大夫与君主共治天下、民间的清议传统、文官考试与御史制度等等，这些政治智慧与制度实践在相当大的程度上限制了皇权独霸天下，使得中国政治在若干朝代和历史时期之中保持了清明、理性与有序。如果说这些政治智慧表现为某种有别于欧洲的儒家宪政的话，那么也必须注意到，这种儒家宪政是残缺的礼治型宪政，具有自身不可克服的内在限制。儒家宪政是否可以落为现实，最终还是取决于三纲为核心的礼治秩序，依赖于圣君贤相的个人德性，无法从根本上落实宪政所应该解决的统治合法性、权力的有效限制和权力的有序更替问题。从这个意义上说，儒家宪政在现代社会之中不再具有独立的光复价值，但其中的政治智慧有可能通过与自由主义的审慎的嫁接，在现代民主宪政的基本架构之中实现创造性之转化。 【关键词】儒家宪政 礼治 双重权威 儒家文化作为古老的轴心文明之一，到了21世纪，它的心灵智慧已经为各家各派所公认。那么，儒家是否还有其政治智慧？更确切地说，在以民主为归向的当下政治实践当中，儒家的政治智慧是否还有其现代的意义？以往思想界的一般看法，认为儒家在当代世界的价值，主要是其心性修养，其政治价值，已经失去了意义。即使是20世纪新儒家代表人物牟宗三，也认为儒家有治道而无政道，新儒家的使命之一乃在于解决老内圣（心性之学）如何与新外王（民主政治）接轨的问题。① 然而，近十年以来，在新一代儒学知识分子推动下的儒学复兴大潮之中，思想风向发生了显著的变化。最早是蒋庆，在心性儒学之外，发掘出以公羊学传统为主脉的政治儒学，并积极为之鼓吹激荡。近一两年政治儒学被正式命名为儒家（儒教）宪政，并且被不少学者和儒者所接受，广为论证和传播。一时间，儒家宪政的思潮成为显学，有发展为儒家宪政主义的趋势。 作为二千年中华帝国的意识形态，儒家有其政治智慧是毋庸置疑的。现在的问题是：这种政治智慧是否可以用儒家宪政命名之？即使可以接受这一命名，那又是一种什么样的宪政？其给古代的中国政治带来什么样的制度性后果？儒家宪政在现代政治生活当中是否可欲？ 一、儒家宪政思潮的浮现与内部分野 儒家文化在古代之所以成为中华帝国的主流意识形态，乃是其实现了全方位的制度化。陈寅恪先生有言：“夫政治社会一切公私行动莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”②从国家的政治法律、科举取士，到民间的风俗、仪式乃至宗法家族内部的伦理教化，儒家无不成为制度化的核心价值。 儒家文化到清末民初走向衰落乃至解体，实与“去制度化”有关。这一“去制度化”的过程，有三个重要的关节点，第一是1905年科举制度的废除。儒家本来不似西方的基督教有自己独立的宗教组织，其凭借的是对教育的垄断，以国家的科举取士制度获得传播，形成以师统为核心的网络系统。一旦科举废除，各地学堂和新兴学校不再将四书五经作为必修课程，儒家便失去了其所赖以存在的师统建制。第二是1911年持续二千年的中华帝制的终结，民国政制趋向西化，儒家学说不再是国家的核心价值，与法律政治制度脱钩。第三是民初以还社会流动加速，传统的宗法家族制度逐渐式微，儒家的社会基础荡然无存。在三重巨变之中，儒家文化逐渐与教育、政治、社会的基本建制分离，成为失去了躯体的孤魂，无所依附、四处飘荡的幽灵。 余英时先生指出，传统儒学的生命力在于通过制度化得以全面安排人间秩序，当制度化的儒学死亡之后，其已成为一个游魂。这个游魂即使发展出一套可以与西学抗衡的道德哲学，也无法再借尸还魂，③“儒家通过建制化而全面支配中国人的生活秩序的时代已一去不复返。有志为儒家‘招魂’的人不必再在这一方面枉抛心力”。在余先生看来，儒家的现代出路在于日常人生化，避开建制而致力于精神价值的重建，放弃治国平天下的目标，在修身齐家层次发挥重要作用。④ 余先生的断言是否有理姑且不论，事实上，纵观整个20世纪，几代新儒家的努力，基本是在修身齐家层面，而对于治国平天下，贡献甚微。儒家的修齐治平，既是一个不可分割的整体，同时由于各代儒家分别突出其中的不同面向，呈现出政治儒学（西汉的董仲舒）、心性儒学（宋代的朱熹）和社会儒学（明代的王阳明）等多种取向。进入20世纪之后，儒学开始衰落。政治儒学在经历了戊戌变法最后一次回光返照之后，最终失去了与制度的血脉相连，沉寂良久。社会儒学在梁漱溟领导的乡村建设运动推动下，几度挣扎，又几度复兴，试图为中国的社会重建奠定儒学的伦理基础。反而是心性儒学，经过熊十力、牟宗三、唐君毅两代新儒家的努力，终于蔚呈大观，修得成果，成为20世纪儒学的主流。 新儒家的心性之学，所面临的是现代性过程中的意义缺失、认同迷惘和道德危机的问题。为重建中国人的心灵秩序，新儒家们沉潜往复，穷究义理，建立了宏大的形而上宇宙结构和道德世界，在哲学上获得了巨大的成功，至今成为学院派儒学再三嚼咀、反复玩味的思想传统。然而，心性儒学依然是义理层面的学说，在当今的学院高墙之内，义理蜕变为学理，越来越缺乏现实的生命力，更与制度的重建相隔。自然，新儒家并非仅仅注重于内圣，从牟宗三到徐复观，念念在兹的是老内圣如何开出新外王，如何从儒学的道德主体自我坎陷，发展出制度性的知性主体，建立起现代的民主政道。牟宗三先生说：在传统中国的政治之中，只有君臣如何治理天下的治道，而无客观化的制度政道，因此“为君难，为相亦难，相夹逼于上下两端中，直不能维持其政治上之独立性与客观性。因上之君、下之民但不能客观化故也。吾每感此而兴无涯之悲痛，遂发愿深思而求其故”。⑤新儒家固然注重的是“意义世界的缺失”，但这种“制度性焦虑”常常纠结于心头，百思而难以求解。牟宗三能够做的，只是为这一客观化的知性主体奠造形而上的道德源头，但对于重建制度本身的思考甚少。徐复观对政治与学术怀有同样的兴趣，然而也没有在理论上贡献一二。个中缘由除了他们本身是哲学家、思想史家之外，更重要的恐怕与他们身居一隅，处于时代的边缘有关。诚如余英时所说，整个20世纪的儒学一直处于走下坡路，没有摆脱困境，⑥新儒家不得不退而结网，补修义理，制度重建的工作只能期待后贤了。 20世纪以降儒学走下坡路的趋势，到了近二十年的世纪之交，情势发生了微妙的扭转。90年代之后，席卷了将近一个世纪的反传统、反儒学的文化激进主义开始在大陆降温，各种文化保守主义强劲崛起，在朝的马克思主义与在野的自由主义为了寻求本土的文化资源，开始向儒家表示敬意，争相寻求与儒学结成战略同盟。于丹因为在央视百家讲坛讲解《论语》而一炮走红，儒家经典以及相关的解读成为书店的畅销书。许多大学成立了研究儒学为中心的国学研究院，儒家经典阅读成为许多学校的必修课程，企业老板和高管对传统文化趋之若鹜，民间的国学学堂和兴趣小组如雨后春笋一般到处涌现……这一切表明，儒学长达一个世纪的历史背运走到了尽头，在21世纪曙光升起之时，迎来了儒学的早春天气。 然而，21世纪的儒学复兴却仍然与制度无涉，不是停留在学院的义理层面，就是沉淀于社会的日常生活，学究气的儒学与日常生活的儒学，与往日儒学的辉煌气象自然不可同日而语。另一方面，经过二十多年的经济高速发展，中国在世界上已经成为第二号经济大国，中国模式、中国道路的声音不绝如缕，在一些知识分子看来，中国不仅在经济发展模式而且在政治发展模式上，可以摆脱西方，走一条中国特色的道路，以此彰显中国文明的复兴和昔日帝国的二度崛起。近两三年来，围绕着政治制度的顶层计，从自由主义、社会民主主义，到国家主义和新左派，都打破了往日的缄默，纷纷拿出了自己的方案。在这一“制度重建”的热潮之中，新一代的儒者不甘于寂寞，于是儒家（儒教）宪政便应运而生。 最早站出来的是新一代儒家旗帜性代表人物蒋庆。这位西南政法学院的毕业生，与老一代新儒家不同，他的真正兴趣不在宋儒的心性义理，而是汉儒公羊学的立法改制。公羊学是以微言大义行托古改制的儒学流派，在太平盛世的和平年代，通常隐而不现，并非显学，一旦到了礼崩乐坏的乱世，社会面临制度和文化的转型时刻，志在改制立法的春秋公羊学便会大行其道。西汉的董仲舒、清末的康有为皆是一代公羊学大家，也是变法创制的推动者。儒家知识分子具有深刻的忧患意识，然而在不同的时代和流派那里，内心的焦虑是不同的。蒋庆说“公羊学的焦虑是制度性的焦虑，而不像心性儒学（内圣儒学）的焦虑是实存性的焦虑，故公羊学最关注制度的建立，把改制立法看作是自己的首要任务”。⑦蒋庆这代儒者的“制度性焦虑”与上述牟宗三的“制度性焦虑”虽然都在儒家治国平天下的大的脉络之中，却有明显的差异，牟宗三的“制度性焦虑”是义理性的，其哲学家的关怀和当年的时代条件，使得他没有也不可能去从事具体的制度设计和政治实践。然而，蒋庆毕竟是公羊学传统的传承者，他对儒家义理其实缺乏真正的兴趣，而是有强烈的用世之心，志在通过制度的顶层设计，参与到当下中国立法改制的建国大业之中。这种强烈的“制度性焦虑”与用世之心，成为蒋庆所代表的儒家（儒教）宪政提倡者们共同的代际特征，所不同的只是程度差异而已。⑧ 蒋庆在二十年前出版《公羊学引论》，为改制立法作理论准备；在十年前发表《政治儒学》，正式与老一代心性儒学划清界限，自立门户；到近十年先是提出恢复儒教，将读经纳入国家教育体系，成立全国性的儒教协会，然后打出儒教宪政的大旗，设计了一整套国家建构的制度性方案，一步一步从学理走向制度，从民间逼近庙堂，旨在重新连结儒学与制度的脱榫，再现儒学作为“王官之学”的昔日辉煌。蒋庆不是一个人在战斗，在儒学（儒教）宪政的大旗之下，已经聚集了一批同声相求的知识分子，他们之中有纯然的儒家，有国家主义者，也有自由主义者和宪政主义者。儒家（儒教）宪政作为一种思潮，其并非一个纲领明确、阵营鲜明、诉求同一的封闭式同人主张，而只是具有不同知识背景、政治立场和文化色彩的知识分子在当下中国所体现出的某种公认价值、公共取向，他们最大的公约数建立在两个基本共识之上，一是“制度性焦虑”，认为当今中国当务所急乃是建国，完成国家的根本大法和制度之转型，二是相信儒学应该“二度制度化”，儒学古老的义理与制度传统应该镶嵌到现代民主的政治架构之中。 大致而言，在当今中国的儒家宪政思潮内部，有柔性的儒家宪政和刚性的儒教宪政两种不同的价值取向。这两种取向的分水岭，乃是对现代性的态度。柔性的儒家宪政，其提倡者中有儒家，也有自由主义和宪政主义者，他们认同现代政治的基本理念，思考的是如何将儒家的若干价值和制度传统与民主宪政制度结合起来，形成具有儒家色彩的中国现代宪政。最早提出儒家宪政主义的杜钢建将儒家宪政表述为“仁义礼智信的宪政主义原则”，按照这一原则，“要求兴人权，立公正，通和顺，符合理，树忠诚，中国在21世纪的宪政建设需要坚持儒家宪理的上述五大基本观点，充分发挥宪法对政府行为和执政党行为的制约作用。”⑨唐文明认为：“儒教、宪政与中国的问题，也就是直面实际的历史情境，如何在中国的宪政建设中将儒教的精神与理念贯彻进去的问题。”他主张在三个方面以儒家思想修订中国的宪法，一是将大同说作为中国宪政建设所依据的终极理想，二是除了西方宪政的基本人权之外，还要补充儒家的伦理法权，三是要在中国宪政建设中落实儒家的“寓郡县之意于封建之中”，变中央集权制为地方自治的联邦制国家。⑩康晓光发表长篇的《儒家宪政论纲》，提出“承续儒家道统，建立儒家宪政，把中国政府的正当性建立在对中华五千年道统的继承和对现代民主政治的吸纳之上。儒家可以吸收多党制、竞争性的普选制度、权力分立、有限政府等理念和制度，进而实现传统与现代的融合”。11香港的陈祖为则认为，儒学不仅具有批评时政的功能，而且可以作为立法以及制定政策的理论基础，因此可以称为“儒家宪政”。他不赞成蒋庆式的儒教在政治与社会生活中的全面推广，主张一种温和的圆善主义（moderate perfectionism），即在国家立法的时候可以诉诸儒家关于美好人生的具体而零碎的价值判断。12秋风（姚中秋）发表了一系列文章，从中国历史的角度论述儒家宪政的历史形态，认为儒家本身代表着一种宪政主义的理想，在历史上存在着三种不同的宪政主义形态，一种是西周的贵族封建制，第二是汉代的君主与士大夫共治体制，第三是近代从康有为到张君劢的儒家式现代宪政政体。“这个历史证明了，宪政主义就是儒家外王之基本取向、核心精神。”13 与柔性、开放的儒家宪政主义不同的是，刚性的儒教宪政主义更多表现出原教旨主义的意味。独树一帜、剑走偏锋的蒋庆便是这样一个儒教宪政的原教旨主义者。他对公羊学为核心的政治儒学近乎狂热与偏执的卫道，试图在政治与社会生活中全面推行儒教，使得他将三种对象都作为自己的批评目标。其一是儒家内部的竞争者心性儒学。在他看来，从宋明到新儒家的心性儒学，将内圣与外王视为体用、本末关系，试图从内圣开出外王，实际上取消了外王的独立性，使外王成为一种附属于内圣的微不足道的陪衬，使儒家的人格重心落在生命心性之上，而不能跳出生命落在客观外在的事功制度，这种偏于内圣一曲的心性儒学，最终结果只能是无法开出外王。蒋庆认为内圣与外王之间，只有结构的平行联系，而无体用的从属关系。14心性儒学只是内圣之学，外王之学当属公羊学，“二学离则两美，合则两伤”。在他看来，“政治儒学是唯一适应于解决政治问题的儒学”，“是儒学传统中的外王之学”。通过内圣和外王的领地划分，他试图将儒学内部立法改制的领导权，牢牢控制在自己所继承的公羊学传统手中。 原教旨儒教宪政的第二个批评目标是当下主流意识形态。这种批评是隐形和间接的，并非诉诸批评性的话语，而是王道政治的建国方案。当有些保守的儒教宪政主义者热衷于“通三统”，要将儒家的王道与人民共和的党国体制接通的时候，15蒋庆却很少谈“通三统”，仍然坚持其儒教治国和王道政治的全盘改制方案。在他看来，中国的问题在于“合法性缺位”，“鉴于百年来中国固有文化崩溃，完全与外来文化——或自由主义文化或社会主义文化——作为中国的主导性文化，即僭越了儒家文化在政治与社会中的正统主导地位，偏离了中国文化的发展方向”。他明确表示当下中国的主流意识形态无法解决政治合法性长期缺位的问题，不能作为政治合法性的基础。16蒋庆的儒教宪政并非保守的，由于其原教旨主义的性质，相反地显得异常地激进，对现实秩序具有很强的疏离感和叛逆性。 不过，原教旨的儒教宪政最大的批评对象或真正的敌人不是心性儒学，也不是当下主流意识形态，而是西方的自由主义民主政治。这是他们与上一代新儒家的最大不同。熊十力、张君劢、牟宗三、徐复观等人毕竟受过“五四”启蒙思想的洗礼，虽然他们反对启蒙主流中的科学主义和唯理主义，然而在政治观上与他们的论敌没有根本的分歧，而是共享自由、民主、宪政的基本价值，因为新儒家政治上的敌人与自由主义者一样，都是新老的专制主义——早年是传统的皇权专制，晚年则是现代的极权主义。他们承认，西方的民主宪政是解决专制主义的不二途径，“中国今虽尚未能完成其民主建国之事业，然我们却不能说中国政治发展之内在要求，不倾向于民主制度之建立”。17新儒家与他们的论敌自由主义者之分歧仅仅在于，传统中国文化是否障碍了民主宪政的发展。在他们看来，中国文化特别是儒家文化包含着现代民主的种子，问题是如何从老内圣中开出民主的新外王。然而，以蒋庆为代表的原教旨儒教宪政的真正敌人不再是新老专制主义，而是西方自由主义所代表的所谓“庸民政治”。在他们看来，在西式选举为中心的民主政治之下，受过教育的精英与普通民众一样，一人一票，只重数量，缺乏质量。民意独大，民意决定一切，现代政治缺乏古典政治那种超越性和历史文化性。因此，蒋庆要恢复建立儒家式的以精英为核心的王道政治，在民意（人）之外，再建超验价值（天）、民族历史传统（地）的三重政治合法性。18牟宗三当年批评中国的儒家政治只有治道（统治者如何治理的善治），没有政道（客观的制度性架构），因而要引进西方的民主宪政制度，19但在蒋庆看来，缺乏政道是心性儒学的问题，注重外王的公羊学有自己的政道，中国有自己的宪政，即以王道政治为中心的制度性架构。“所谓儒教宪政，就是中国式宪政，说具体点，就是具有中国历史文化特色的中国宪政，也就是人类离开自由民主政治之外的另一条政治发展之路。”20蒋庆在这里说得非常清楚，刚性的儒教宪政既与老一代新儒家不同，也与柔性的儒教宪政有别，后二者虽然对西式民主有批评、有反思，但还是在现代性的普世价值和制度框架之内寻求儒家的位置，形成中国的特色，而蒋庆则要在现代性之外开辟一个另类的王道政治、另类的中国宪政，因而说他是原教旨的儒教宪政，并非言过其实。 那么，儒家宪政究竟意味着什么？它是否可以成为当代中国可欲的政治方案？既然儒家宪政来自于中国的历史，不妨让我们回到历史，从其本源探究，然后再来作出现实的抉择。 二、历史上的士大夫与君主共治格局及内在限制 儒家宪政，乃是近两年来新一代儒家的创新之词。历史上的政治儒家是否有宪政形态，假如有的话，又是什么类型的宪政？要梳理这一点，首先让我们来了解何谓宪政。 所谓宪政，乃是与政治权力有关的制度设置，它通过客观的制度和法律的安排，对政治权力进行创建、安排和限制。在这其中，宪政具有三重功能：第一是用法律或者制度赋予权力以合法性，从而建构和安排统治者的权力；第二是用法律或者制度规范和限制权力，以实现政治共同体特定的目标；第三是用法律或者制度规范权力的更替，以保持政治共同体的持续稳定。 宪政是各种政治秩序中的一种特定形式，它的特点在于：其宪政的意志必定高于统治者（无论是君主、贵族还是人民）的意志，宪政本身具有统摄权力的权威性，这是宪政区别于其他政治秩序的根本含义。因此，宪法（成文法或者不成文法）虽然是宪政的表面特征，但有宪法的政体并不意味着必定是宪政体制，假如统治者的意志高于或者等同于宪政的意志，比如传统中国的法家、斯大林时期的苏联，则是有宪政之名，而无宪政之实，这是一种反宪政的“宪政”。宪政必定是有权威的，这个权威乃是凌驾于政治统治的权力之上，能够对权力进行驾驭、控制、限制和更替。宪政之所以必要，乃是多少相信权力具有某种邪恶性，需要通过制度和法律的形式加以规范。 自然，宪政本身无法自己创建其权威性，它总是来自于更高的立宪意志，也就是说，任何宪政，都有其特定的道德价值和立宪目标。欧洲中世纪的基督教宪政，通过规范与限制世俗的权力，乃是为了实现上帝的意志。现代的自由主义宪政，乃是为了保障每一个公民的自由、平等以及道德尊严。而儒家宪政，则是为了实现天下为公、仁义礼智的大同理想。 现代宪政的经典形式被认为是自由主义宪政，这主要因为自由主义宪政所欲达致的自由与平等的价值，在现代社会被普遍接受，而其在历史实践过程之中也被证明较好地实现了这一价值。然而，这并不意味着历史上的宪政只有这一种形式，欧洲中世纪的基督教宪政、中国古代的儒家宪政，以及可能有过的其他文明体的宪政形式，都是可以比较的历史实践。衡量一个宪政好不好，用其欲达致的价值目标来衡量是困难的，因为不同的价值之间难以通约，然而，假如从宪政相对于权力而言的权威性出发，显然我们可以对各种宪政的好坏，设定几个评估的标准：第一，是否可以有效地赋予权力以与特定价值目标相联系的政治正当性？第二，宪政的意志是否真的在权力之上，可以用法律和制度的手段，及时、充分地限制权力？第三，当权力腐败堕落的时候，是否有制度性或程序性的方式，和平稳定地更替统治者？下面我们将看到，儒家宪政在第一项权力的正当性赋予方面是强项，在第二项权力的限制方面是弱项，而在第三项权力的和平更替方面则为不及格。 西方的现代宪政有两个历史源头：自上而下的超越性意志和自下而上的契约性贵族社会。弗里德里希在《超越正义：宪政的宗教之维》中指出：宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中”。21在世俗的权力之上，始终存在着比权力更高、更具权威的超越性意志，在中世纪，是上帝的意志，到了近代，上帝的意志世俗化为自然神、自然法或者道德形而上学。 除了自上而下的超越性意志之外，西方宪政的另一个历史源头乃是自下而上的契约性贵族社会。英国成为第一个现代宪政国家不是偶然的，它既不同于王权占绝对优势的法兰西，也区别于诸侯割据、王权式微的德意志，英国的贵族与王权处于某种均势状态，于是便有可能相互妥协，签订《自由大宪章》、《牛津条例》、《权利法案》等这些后来成为英国宪政基础的最重要历史文件。宪政与贵族制密切相关，它是对权力的双重防范；既对抗一个人说了算的君主制，也防范多数人暴政的民主制，宪政试图在君主、贵族和人民之间保持某种和谐的平衡，按照亚里斯多德的理想，各种力量平衡的政体便是共和政体，共和与宪政后来在美国立宪过程当中结合在一起，以宪政保障共和，以共和维系宪政，宪政通过各种利益和力量之间的相互制约和均衡，以实现共和的最高目的：政治共同体的公共利益。 那么，中国的儒家宪政如果有的话，是一种自上而下还是自下而上的宪政？在这里，我们首先要了解中国政治的双重权威问题。22在古代中国，有两种不同的权威，一种是士大夫所代表的道统，另一种是王权所代表的政统，其权威的源头，都来自于超越性的天命。换而言之，宇宙的超越性意志，当降临到人世之后，一分为二，体现为道统与政统这双重权威，这是中国文明的特殊现象，是其它几个古老的轴心文明——无论是犹太教基督教、伊斯兰教，还是印度教、古希腊罗马文明——都不曾有过的。中国的皇帝与读书人、政统与道统种种说不清、理还乱的纠葛冲突，都与双重权威有关，而儒家宪政的历史秘密，也渊源于此。 从远古开始，天命就将人间的统治权授予君主，君主贵为天子，秉承天命统治天下。然而，君主的统治是否符合天之意志，其解释权并不在其手中，而另有他人。起先是通晓天意的巫师，但巫师与王权尚不可分离，到了春秋战国时代，中国文明发生了大突破，民间出现了儒、道、墨等诸子百家，开始形成独立的道统，拥有了解释天命、议论政治的话语权，这就是与王权平行的另一种权威：与政统抗衡的道统。儒家的道统，其背后还有掌控教育网络的师统。按照儒家的看法，道统高于政统，师统更在王权之上。于是，按照儒家理想所设想的儒家宪政，同样具有自上而下和自下而上的双重源头。 所谓自上而下，乃是以君主为代表的政治权力，在其之上有更高的、超越性的天命所限，君主的意志必须秉承天命，因为天是有德性的，因此现实的君主也要以德治国，实现王道政治。许倬云先生说，董仲舒将孔子放上王者的宝座，执行褒贬的权力，“如此，儒生操持了批评论断现世界的权力，而儒家的经典成为评断事务是非长短的依据，儒家为汉室的政治肯定了合法性，可是也相对的把知识分子提升到与政权抗衡的地位。”23儒家的道统，对皇权的政统来说，是一种目的论的制约，从汉儒阴阳五行宇宙论，到宋儒的天理说，皆是试图通过建构一个超越于世俗秩序的宇宙秩序，一方面赋予王权以统治的正当性，另一方面以天道压王权，控制和限制君主的滥权。然而，道统对政统的制约，不同的义理形态所产生的政治效果，其强弱是有差别的。张灏先生指出，儒家的这套天人之际思想，有两种表现形态，一种是脱胎于殷周的古老神话传统的天人感应说，后来发展为汉儒的阴阳五行宇宙论，另一种是轴心文明突破时期的天人合一说，天命内化于人的心灵，后来发展为天理心性合一的宋明理学，但二者与政治的分离度和批判性是不同的，“天人感应的思想，只能以人世秩序的基本制度的神圣不可变性为前提而发挥有限度的批判意识，天人合一的思想则以内化超越为前提，蕴含了权威二元化的激烈批判意识”。24也就是说，作为儒家宪政的不同形式，董仲舒的宇宙论模式更多地赋予王权以统治的正当性，虽然其也有限制王权的另一面，但相对来说比较弱，而朱熹、王阳明的宋明理学因为其拥有独立于王权的心灵秩序，而这一心灵秩序又与宇宙秩序内在相通，因此更具有批判性。 儒家宪政的自上而下源头，除了超越性的天命、天道和天理之外，还有一个介乎于超越与世俗之间的概念，叫做“天下”。天下是世俗的，它首先代表君主统治的疆域，是一个地理性的概念，但天下又不仅于此，它高于国（王朝），是一个文化性、伦理性的概念，代表着儒家的礼教秩序，国为私，乃一家一姓之王朝也，天下为公，因而与天理相通。天下秩序既是形而上的宇宙秩序，也是世俗性的礼教秩序。天下在现实的王朝秩序之上，而且是王权统治的正当性所在，王朝是一个人的，但天下乃天下人之天下。“公天下”的观念乃是针对“家天下”而言，三代以上天下为公，三代以下就是“家天下”，天下属于皇帝私有。黄宗羲说：“三代以上有法，三代以下无法”，因为三代以上之法乃是为天下之法，而三代以下只是一己之法、一家之法，非天下之法也。25儒家以蕴含着天理的天下来限制王权为核心的国家，但这种限制只是一种目的论的宪政，而非制度性、程序性的宪政。目的论的宪政，与礼治相关，天下说到底就是一套以德性为中心的礼治秩序，所诉诸的是目的合理性（天下为公）、对权力之治道的规约和统治者的个人德性，它所缺乏的是宪政所必需的政道，即制度性、程序性的规定。宪政所追求的乃是政治正义，但儒家宪政因为是一种目的论的、伦理为中心的宪政，因此它在意的是实质的（目的论）的正义，所谓天下为公，而忽视了程序正义的制度性设计。关于这一点，下面我们将进一步展开分析。 中国特有的双重权威，使得儒家士大夫拥有超越人间权力之上的天命解释权，皇权统治是否正当，是否符合天道和民意，皆在读书人一端，君主本身无法自圆其说。自孔孟到董仲舒、朱熹，儒家又发展出完整的道德政治的义理，形成了以四书五经为核心的经典，并经过五经博士、科举取士等制度化形态，让士大夫们牢牢控制了中华帝国的意识形态话语权。从玄虚的天命到经典形态的儒家义理，是一层自上而下，而从义理再往下落实一层，则为士大夫的清议，清议作为古代中国的社会舆论，发自士林，又直达朝廷，使历代君主们哪怕是暴君在施政时不得不有所顾忌，不敢过于得罪舆论，因为清议所代表的，乃是帝国的核心价值观，是让君主都有所畏惧的天命。清议是否强势，取决于其所凭借的建制，东汉有上万士人云集的京城太学，晚明有遍布南北的书院社团，士大夫的舆论便浩浩荡荡，广为散布，对统治者构成了巨大的压力。然而，无论是体制内部的东汉太学，还是体制之外的民间书院，皆缺乏制度的稳定保障，士大夫的舆论激荡，引起君主的警惕和宦官势力的激烈反弹，东汉的党锢事件和明末的魏忠贤迫害东林党，便证明了士大夫的舆论对权力的限制，是多么的脆弱，其是否可以发挥作用，最终取决于君主个人是开明呢抑或昏庸。 除了从天理到清议的自上而下的制约，儒家宪政还有另一个自下而上的源头，这乃是秋风所说的“士大夫与皇权共治体制”。26从汉唐到两宋，中华帝国虽然名为君主国，但因为存在着双重权威，参与统治的除了皇帝及其家族之外，还有士大夫官僚集团。一个有着共同的儒家家族信念的文人集团，在帝国政治里面扮演重要的角色，在古代世界政治里面，亦是罕见的现象。钱穆先生详细分析过，在西周，是血缘为中心的皇室分封制，经过秦制的过渡，到西汉的汉武帝，所建立的政府不再是西周的贵族政府，也非汉初的军人政府，而是由平民当中有知识有教养的贤人所组成的政府，此乃“文治政府之创建”。27文治政府与之前的重大不同，乃是政府与王室、国家之公务与王室之私事，有了明确的区分，秦朝与汉初的宰相只是皇帝之私臣，不但要管国家的政务，还要过问皇室的家务。28自汉武帝之后，有了外朝（政府）与中朝（王室）之分。文治政府与皇帝为首的中朝之间有了相对的分离，遂使士大夫与皇帝的共治，具有了理论和实践的可能性。 从西汉到两宋的皇帝与士大夫的共治，因为不像中世纪英国的贵族与君主之间，有宪法性的契约规定，明确了各自的权利与义务，因此往往取决于人的因素，在共治的背后，充满了冲突和斗争。在不同的朝代里面，要看士大夫与君主之间的力量对比和意志较量。君主比较弱，权力会向士大夫一方倾斜，如果人君非常强势，就近乎君主专制。士大夫与王权之间，缺乏有效的制度制衡，在二者之上，没有一个宪法性的典章超乎其上，一切取决于人治的微妙平衡。但是，也并非完全无章可循，因为在道德治国、王道政治的儒家理念之下，确实存在着人与人之间的制衡。29不是依靠明确的法治，而是更灵活、弹性的人治，来维系政治各种势力的平衡。 士大夫与君主共治天下，首先表现在相权与君权的划分。汉唐到两宋的宰相权力很大，君主的命令必须经由宰相的副署方能生效，历史上常有宰相以“封还诏书”和“不肯平署”的方式抗拒皇帝的旨令。30然而，王权与相权之间，毕竟是君臣关系，它不是西方的法权关系，而是三纲之下的礼教关系。礼教所强调的并非权利，而是在伦理共同体中各自的职责。钱穆先生说，中国的政治没有西方式的主权或主体性概念，所看重的只是职责，政治的责任由谁来承担。31这就意味着，在传统中国政治里面，政者（政治的主体）是缺位的，只有治者，所有的人只有治人者与治于人者的区别。当士大夫与皇帝共治天下时，是以治者的身份，而非类似古希腊的公民那种政者的身份出现。共治格局并非契约性的法权格局，在其之上没有成文或不成文的宪法，而只是儒家伦理和王朝的敬天法祖所形成的礼教格局，君臣之间，各守本分，各尽其职。本分是否守得住，职责是否能担当，取决于君臣个人的德性，显然，这是一种伦理的软约束，而非制度的硬约束。对共治体制称赞有加的钱穆先生，对此也有清醒的认识，他说：“中国一向似乎看重的不成文法，往往遇到最大关节，反而没有严格的明白的规定。这也可以说是长处，因为可以随意应变，有伸缩余地，但也有坏处，碰着一个能干又雄心的皇帝，矜才使气，好大喜功，常常要侵夺宰相的职权，并不像现代的西方国家，皇帝私人，无论怎样好，宪法上规定他不能过问首相的事，汉武帝雄才大略，宰相便退处无权。”32 在共治体制之中，由于君权在相权之上，属于主动、强势的一方，因此是否能够实现共治，往往取决于君主的个人意志。邢义田先生指出：“宰相的职权并没有制度上的保障，它几乎完全基于一些成文或不成文的传统，尤其重要的是皇帝的信任与尊重”。“整个官僚系统是否能够客观和合理地运行，端视皇帝是否信任与尊重。客观合理的制度可以因皇帝的私心而完全溃败”。33士大夫与君主的共治格局是公天下，但一家一姓的君主是家天下，也是私天下，仅仅凭传统或不成文的传统，相权平衡不了君权，公敌不了私。手握大权者通常不愿有人与他分享权力，即便开明者如北宋时期皇帝，余英时先生也指出：“积极倡导‘同治’或‘共治’的是宋代的士大夫，而不是皇权”。34因此，与其说是共治体制，不如说是共治格局更恰当一些。体制是超越于个人意志的硬约束，而格局则是因人而宜的可变之局。因为“皇帝所拥有的是最后的权源，任何带有根本性质的变法或改制都必须从这个权力的源头处发动，所以皇帝个人的意志是一个决定性的力量”。35在权力系统之中，皇权是硬权威，士大夫是软权威。士大夫是否可以发挥士人政府的效用，完全取决于皇帝个人的德性和能力。阎步克先生分析说，汉代初年的丞相一度威望隆重，权势颇大，对皇帝直言不讳，甚至言所不当言，因为当时丞相多由打下江山之功臣担任，君相关系尚未定型。真正的文治政府自汉武帝始，封布衣出身的公孙弘为相，但相权较之以前却大为削弱，皇帝对丞相动辄斥责乃至处死，公孙弘之后的6位丞相，获罪自杀者2人，下狱处死者3人，以至公孙贺在拜相时不受印绶而顿首涕泣，视丞相为畏途。36从汉唐到两宋的所谓中外朝，中朝（内朝）以君主为中心，由皇族成员、外戚宦官组成，外朝乃是以宰相为首的文人政治。中朝是决策者，外朝乃执行者。聪明的皇帝会在二者之间保持平衡，以士大夫抑制内朝的骄奢淫逸，用内朝防范权力外倾于文人集团。但无能昏君者对士大夫猜忌心重，往往倚重内朝的皇亲国戚和宦官势力，西汉汉武帝之后外戚专权，东汉和中唐宦官横行。两朝之间，经常残酷搏杀，血雨腥风，东汉的党锢之祸，便是明证。 从汉唐到两宋，相比其皇权，士大夫的相权走的是一条下行路线，其地位日趋衰落，从宰相上朝觐见皇帝的待遇可见一斑。汉代丞相求见，皇帝要起身相迎；唐代三省长官在殿上与皇帝讨论国事，尚可饮茶闲谈，坐而论道。然而，到了宋代宰相去见君主，只能立奏。林丽月指出：“传统宰相权力的衰落，宋代是一大关键。宋代的宰相不仅失去军事与财政大权，而且也丧失了用人与司法的权力。”37到了明清，宰相索性被永久废除，代之以内阁或军机，不复有外朝存在，士大夫官僚皆成为君主个人的奴仆，内阁重臣见皇上，常须跪奏，毫无尊严了。 宰相在历史上的地位之所以日薄西山，乃是与宰相背后的社会势力衰落有关。钱穆先生说，中国士大夫的影响一在清议，二在门第。38汉初宰相说话有分量，乃是其多为军功人士；隋唐相权之重，令君主不得不尊重，乃是其背后有世家大族的支撑；到了北宋，门阀政治衰落，宰相多自科举寒门出身，如邢义田先生所云：“就社会而论，随着科举制度的兴起和唐宋世家大族的消亡殆尽，社会上已没有足以和皇权分庭抗礼的力量。宋代以后科举出身的士大夫原是一群等待天子赐予‘黄金屋’和‘千钟粟’的士人举子，他们不再有南北朝和隋唐世族那样的社会地位和财富。在这种情形下，帝王自然容易牢笼士人，肆意摆布”。39宋之后的读书人因为失去了世家大族的社会基础，唯有以义理对抗扩张的王权。世家士大夫拥有的不仅是文化力量，还有可资独立的社会资源，但被铲平了社会根基的科举士大夫，剩下的只是道德的勇气和汹涌的清议。门第已去，清议日盛，然而士大夫的清议是一种纯粹的精神批判，其背后是被掏空了的社会。宋以后的乡绅虽然在乡村社会贵为一方精英，但乡村社会与世家大族不同，它不是政治性的，也非跨区域的，乡里村庄支离破碎，各据一方，庞大的帝国政府通过郡县制将其联成整体，而乡绅本身无法构成一个有机的社会网络。科举制度下的士大夫已经不是君主的对手，政治是凭实力说话的，以制度为重心的宪政也是在王权与贵族的力量均衡中产生，你吃不了我，我也吃不了你，你活我也活，方需要规则和制度。然而，宋以后的士大夫徒有清议而已，无法支撑起体制内部的生存空间，皇帝的权力越来越大，宰相的空间日益逼仄，最后出来一代枭雄明太祖，将宰相一废了之，从此在权力中枢，再无与王权平衡的位置，通过两宋的转折与过渡，中经元代的异族统治，士大夫与君主共治格局彻底寿终正寝，到明清时代最终奠定了君主的绝对专制。 三、为何儒家宪政是一种残缺的礼治型宪政 士大夫与君主共治的儒家宪政，有一以贯之的良美义理，也有汉唐的制度设计，为什么会步步走向末途，抵挡不了王权的无限扩张，最终读书人匍匐在君王的脚下口称奴才？研究思想史的往往会产生知性的错觉，误将圣人的义理视为制度本身，又将政治设计视为历史现实。事实上，思想史不是政治史，儒家义理也代替不了历史真实。即便是儒家义理，孔子之后，也有孟荀两家。孟子重仁，德性的内在自觉；荀子重礼，外在的制度规范。孟子是道高于势的儒家理想主义者，而荀子则是兼容混杂的儒家现实主义者。外儒内法的中国皇帝，其实都不那么喜欢喋喋不休说王道的孟子，而倾向于霸王杂之、有政治现实感的荀子，故晚清的谭嗣同感慨：“二千年来之学，荀学也！”40历史上的儒家，在义理层面，孟学是主流，但在政治层面，荀学却占支配地位。不了解荀学，便无法理解儒学与制度的现实关系。 荀子的礼治，并非欧洲以罗马法为中心的法律制度，而是道德性的日常生活秩序，由家而国，家国一体，董仲舒的三纲，即是礼治的典范，君臣之间的国之伦理，亦与父子、夫妇之间的家之伦理同理同构。法是权利与义务的关系，但儒家宪政，并非法治，乃是礼教，所守住的并非抽象的、普遍的法，而是具体的、两相对应的礼。法治下的权利与义务，超越人格，成为普遍性的法理规范，而礼教之中的君臣关系，是道德人格的互动，君有为君的伦常，臣有为臣的职责。钱穆先生说，中国人讲政治，一向看重在职责，不问主权归属。主权的背后，是自由的意志，而职责所在，乃是尽力践行的道义。41儒家宪政的根基，乃是传统的礼法社会。这里的法，并非超越政治权力之上的罗马式法典，乃是君主意志可以驾驭的刑名之律。内含道德价值的礼，高于工具性的律法，赋予律法以伦理性的价值。在礼教为先的家国共同体之中，君主乃帝国之家长，百姓之父母。帝国有自己的家法（礼法），君主要受到礼法的限制，他也要聘任管家（士大夫官僚）管理帝国的日常事务，而且对礼法的解释权也在士大夫手中，然而，最终的礼法裁决权和政治决策权毋庸置疑地在一国之君手中，家法对君主的约束并非客观的、法理性的硬制约，而只是有弹性的、伦理的软制约，全依赖于君主个人的德性与能力。以礼治为核心的儒家宪政，最终落实到实处的，乃是圣君贤相的贤人政治。 以荀学为核心的儒家宪政与西方的宪政最重要的区别，不在于对人性的估计，而是如何防范人性之恶，是依靠制度的制约呢，还是贤人政治？制度设计的背后，乃是对人性的深刻理解。西方宪政的诞生，在中世纪与基督教有关，到了近代深受霍布斯主义的影响。二者一为超越性宗教，一为世俗的功利主义，然而都对人性的幽暗面有充分的体认。霍夫施塔特在谈到美国宪政创立的时候如此说，美国宪法的基础“是霍布斯哲学和加尔文教，他们认定人类的天然状态是战争，俗人的心智与上帝相抵触……他们对人类已是无信任可言，但相信良好的政治制度必有力量控制人类”。这个制度便是宪政的智慧：以欲望制服欲望，以权力制约权力。42荀子对人性之恶也有类似的认识，在他看来，人生而有好利、妒恶之心，耳目声色之欲，若听其发展，不加限制，则争则乱，乱则穷，社会无安宁之日。荀子的解决办法也是依靠制度，但他所说的制度不是以野心抗衡野心的法治，而是伦理性的礼治。人虽然本性非善，但人有知的能力，可以学习礼仪，变化人性，将外在的礼仪内化为人的良心。只要人人依礼而行，便是天下之大治。那么，礼仪又是从何而来？在荀子看来，人心本身并无创造价值的能力，但人心有理解和辨知价值的能力。礼仪制度的核心乃在于“分”，让每个人各安其位，各守本分，礼仪需要有超越于凡夫俗子之上的圣人来创造，然后传授给普通百姓。人性就像一块弯曲的木材，等待智慧超群的圣贤人物来塑造和调理。生命的全部意义便是循礼而行，按照圣人所架构和指引的礼乐规范去生活，这样，便能建立起和谐而合理的天下秩序。43 对荀子的这一“由礼而圣”的内在逻辑演绎，庞朴先生有一段精彩的分析，他说：“荀子主张人性本恶，积学化性可以为善成圣，在成圣的过程中，‘礼’是行为的准则；但一旦成了圣人‘参与天地’之后，一切外在的界限全部失效。‘圣人者，以己度者也’（《非相》），圣人本身便是尺度，便是界限，它以己为度，而这个度又符合一切客观情况，人就是天，天就是人，因而他从欲而治，也就是代天为治”。44宪政固然是一制度，但要问的是法治型的宪政，还是礼治型的宪政？同样是制度，法治不信任人，哪怕是圣人贤者，所以要用凌驾于一切人之上的宪政来规范权力；礼治不信任凡人，但相信圣贤，圣人贤君创建礼乐，以己为度，代天而治。劳思光先生指出，荀子的礼义“被视为‘应付环境需要’者，又为生自一‘在上之权威’者。就其为‘应付环境需要’而论，礼义只能有‘工具价值’；换言之，荀子如此解释价值时，所谓价值只成为一种‘功用’。另就礼义生自一‘在上之权威’而论，则礼仪皆成为外在；所谓价值亦只能是权威规范下之价值矣”。45这就是说，荀子的礼治具有功利主义的特征，因为与仁割裂，其缺乏内在的价值之源，于是所谓的价值只是外来，源自于一个外在的圣人权威。这一“外在的权威秩序”代替了“内在的道德秩序”。因此，以荀学为中心的儒家宪政天然具有权威主义的性格，荀子的学生中会出现韩非这样的法家，绝非偶然，其乃是荀学的内在逻辑使然。牟宗三先生在谈到荀子时如此评论：荀学没有法天敬天的义理，君位之上，缺乏超越的天命限制之。君主在上，“统御之道即愈接近于理律，而远于法制。而彼又是政权之所在，亦实无一客观之法律以制之。故终赖其以理自律，须赖其自己之最高道德感。道德感不足，即不能自律，而又无外力控制之，则即横决而漫无限制。”46 荀子学说外无“法天敬天”之神圣感，内乏“仁义德性”之修身，诚如蔡英文先生所说：“荀子以及先秦各思想学派的思考的出发点不是如何透过客观制度去防止君王的权力腐化或政策失误，即使像荀子相当注重客观制度之意义的思想家，也跟着先秦诸子一样，把关于君王之权位的问题的思考出发点摆在什么人有资格来当人群的最高统治者？”47作为权威之集大成者，君主自以为秉承天命，可以为所欲为，自创法度，难怪历代统治者皆外儒内法，其外儒（荀学）与内法（韩非）实有一脉相承之处，由礼而法，礼法合一。礼法之上，都有一个超乎其上的圣人贤君。 礼法制度，是儒家宪政的核心所在，但这一制度，无法根本解决对权力的限制问题。因为无论是孟子还是荀子，儒家的真正问题意识并非限制权力，而是什么样的人应该拥有权力，权力者应该如何运用权力。对权力的运用，那是治道，所谓的宪政，乃是政道。治道关心的是如何统治、如何治理，善治、王道是其最高境界。而政道所关心的是如何赋予权力以正当性，如何以制度的安排配置和限制权力。牟宗三先生有关古代中国政治只有治道而没有政道的分析，乃是石破天惊的卓见。在他看来，政道相对于政权而言，治道相对于治权而言。政道是“理性之体”，是维持政权和产生治权的宪法架构，而治道是理性的运用，是“智慧之明”。中国只有“理性之运用表现”（治道），而没有“理性之架构表现”（政道）。在治道层面已经达到很高境界，即所谓的圣君贤相，但在政道即制度的设置上始终没有办法。历史上只有吏治，而无政治，法律只是维持五伦之工具、赏罚之媒介，其本身没有独立意义，国家政治法律皆未以架构形态而出现。48另一方面，宪政要解决的权力的来源与更替问题，在中国传统政治里面也陷入缺乏制度规范的乱局。牟宗三先生注意到，虽然古代中国有“天下为公”、“选贤与能”的传统，但只是治权之民主，而非政权的民主。49治权的民主仅仅与如何治理有关，而政权的民主则意味着权力的来源与更替正当有序，有制度性规约。由于在古代国与君不分，政权与治权不分，天下与王朝不分，历代统治者的权力都是通过武力打下来的，因此得治权者得政权，得王朝者得天下，政治皆为一家一姓之世袭，缺乏一个常恒的、客观的法律限制之。因此，儒家无法在政道客观化君主权力的情形下，只能在治道方面以个人德性约束之，但这种约束是道德形态，而非法律形态，圣君贤相皆是道德上的名词，而非权位上的物质力量。50 在历史上，中国虽然有君主与士大夫的双重权威，体现为道统与政统的二元性，但二者之间并无制度性的安排，以保证道统对政统的优先性和限制力。君主的权力来自于天命，士大夫拥有解释天命和评判君主统治是否正当的清议之权，明末清初的黄宗羲还提出了“学校”这一将士大夫的清议建制化的设想。然而，即令“学校”可以定天下之是非，充其量也相当于现代社会的公共领域，而非拥有实际政治权力的议会，它无法授予和更替国家的最高权力。仅仅拥有舆论的话语权是不够的，政权的民主还必须拥有选举权。但在儒家宪政之中，所缺乏的正是这最要紧的制度性一环。牟宗三先生指出，中国有“综合的尽理之精神”（圣贤人格），也有“综合的尽气之精神”（英雄豪杰人格），却没有制度化、法律化的“分解的尽理之精神”（科学的立法政治）51于是在最高权力的更替上，自尧舜之后，总是发生周期性的动荡。之所以动荡，乃是权力更替的三个主要途径：世袭、禅让和革命，个个充满着种种非制度化的不确定性，弥漫着阴谋、暴力和血腥。凡此种种，一切皆围绕着天命的争夺。但天命无常，制度无序，在太平盛世期望圣君贤相的道德人格，乱世之时又纵容天下豪杰竞争天命，以革命的名义打天下、争天下，于是三千年的中国历史陷入一治一乱、治乱交替的无尽循环之中。 萧公权先生在谈到古代中国对君权限制时说：“宗教、法律和制度虽然束缚君主，使他们不能完全任意行为，而就二千年中大势看来，它们的效力事实上并不久远重大，不足以动摇专制政体的根本”。52儒家宪政是一种软约束的宪政，虽然权力之上有义理，权力内部有平衡，但是缺乏刚性的制度约束，缺乏超越于统治者意志之上的法律。儒家宪政乃是有义理而无建制，有法律而无宪法，有制度而无宪政——缺乏一个超越于君主权力之上的恒定不变的根本架构。面对日益扩张的君权，儒家宪政不是以法治制度约束统治者，而是试图以制度内部君臣之间、人伦之间的礼治秩序来防范权力的独断。于是，制度的约束最后不得不落到期待圣君贤相的出现，希望于统治者个人德性的人治。中国历代有盛世与衰世，有治乱循环，个中很大原因不是因为制度，乃是是否有明君贤相主政。文景之治也好，开元盛世也好，汉武帝、唐太宗也好，正如钱穆先生所言，只是人事好，并没有立下好的制度。53人存政举，人亡政息，历代如此，无一例外。有鉴于此，牟宗三、徐复观、唐君毅和张君劢这些现代新儒家们痛定思痛，反思中国古代政治的短板，指出儒家重视民意，以民意代表天命，用清议评判天下，在政府内部也发展出宰相、御史等制度性设置。这些清议与制度虽然使君主的权力受到一些道德性限制，但是否为君主所接受和尊重，仍只系于君主个人之道德，并无为君主和人民所共同认可之根本大法宪法限制之。54 在“家国天下”的古代中国，有天下大法（以天道天理为终极价值、以民意为依归的儒家义理），有王朝制定的一家一姓之家规公律，也有以宗法家族为社会背景的儒家士大夫，所缺的乃是现代意义上的国家，而现代国家的标志之一乃是拥有超越了家国天下的制度性大法。儒家宪政即便存在，也是一种残缺型的存在，其宪政架构一在义理性的天下大法，二在治道层面的制度性设置，然而前者过于形而上，后者又限于伦理化，所缺少的正是中间层的政道——超越一家一姓之王朝、超越君主个人之意志的根本大法。从这个意义上说，古代中国的儒家宪政是一种残缺的宪政，是以人治和道德为依归的礼治型宪政，它的所有良好美意和设置，最终所依傍的，不是刚性的制度，而是君主与宰相、内朝与外朝之间的伦理互动。人事变了，一切都会改变，由盛而衰，由治而乱，纲纪废弛，天下无道。儒家宪政的短板即在于此，其伦理性的内在限制使得它能够达到的高度终究无法超脱传统政治，以至于到了近代不得不接受现代民主宪政的冲击与洗礼。 四、结 语 在中国古代思想与制度之中，有许多丰富的政治智慧：道统与政统的双重权威、士大夫与君主共治天下、民间的清议传统、文官考试与御史制度等等，这些政治智慧与制度实践以民意为依归，以天理为最高价值，以儒家士大夫为社会中坚力量，在相当大的程度上限制了皇权独霸天下，使得中国政治在若干朝代和历史时期之中保持了清明、理性与有序，使得古老的中华帝国在一个地域辽阔、人口众多和文化多元的土地上，持续了二千多年的文明历史。如果说这些政治智慧是一种有别于欧洲的儒家宪政的话，也未尝不可。然而毕竟要看到，这种儒家宪政是残缺的礼治型宪政，具有自身不可克服的内在限制。其有形而上的义理，有治道层面的技艺，然而缺乏的是政道层面的根本大法，因此儒家宪政是否可以落为现实，最终还是取决于三纲为核心的礼治秩序，依赖于圣君贤相的个人德性，无法从根本上落实宪政所应该解决的统治合法性、权力的有效限制和权力的有序更替问题。从这个意义上说，儒家宪政在现代社会之中不再具有独立的光复价值，但其中的政治智慧有可能通过与自由主义的审慎的嫁接，在现代民主宪政的基本架构之中实现创造性之转化，在21世纪的中国政治之中再放异彩。当代中国温和的儒家宪政倡导者们继续老一辈新儒家所致力的方向，我们有理由有所期待，乐观其成。 *本文系国家社会科学基金项目“现代中国思想中的个人与国家认同”（批准号：07BZSO44）、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国现代认同中的核心观念：以个人、国家、道德、宗教为中心”（批准号：11JJD770021）的中期成果。本文初稿完成后，承蒙杨国强、秋风、叶斌等诸位先生批评指教，谨致感谢。 Abstract： There is plenty of political wisdom in Chinese ancient thoughts and institutions： the double authority of the Confucian orthodoxy and the dynastic rulership， the joint governance of the state by the intellectuals and the king， the free political discussion among intellectuals， the imperial civil examination， the imperial supervisory system， etc. The political wisdom embodied in these institutional practices went to great lengths to constrain the autocracy of the royal power and gave China intervals of serenity， rationality， and order in her history. If such political wisdom can be construed as a semblance of Confucian constitutionalism distinguishable from that of Europe， it should be noted that it is an imperfect， rule-of-rite type of constitutionalism， with its inherent and insurmountable limitations. Whether the Confucian constitutionalism can be turned into reality depends on the orderly rule of hierarchical rite and on the personal virtues of the kings and the premiers.
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