陈有西

2011年11月01日 23:13:17 　　——刑诉法修改宪法视角研究之三   　　[童之伟原按语]：全社会应该继续关注《刑事诉讼法》的修改。从现在起到全国人大审查、表决《刑事诉讼法修正案》还有大约4个月时间，全国人大常委会有关机构就草案征求意见的时限虽然已过，但法学界、法律界对《刑事诉讼法》修改的研究不能停息，社会各界对《刑事诉讼法》修改内容的关注不能停止。所有这些研究和关注，都仍然能够通过影响全国人大代表、全国人大常委和国家党政领导机构来影响这部法律的修改。只有大家继续努力，《刑事诉讼法》的修改结果才可能稍微理想一点。   　　“根据宪法，制定本法”，不是一句大话套话。我国刑诉法修改，说到底是一个能否贯彻以及能够在多大程度上落实宪法相关规定的问题。刑事诉讼法修改的根据，首先应该是宪法保障人身自由、私人财产权等基本权利的规定，国家尊重和保障人权的规定，建设法治国家的规定，以及法院、检察院和公安部门机关办理刑事案件“应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的规定。种种事实表明，我国刑诉制度的主要弊端，主要是侦查权过大且受制约很少。所以，刑诉法修改的基本方向应该是加强对侦查权主体的制约。我国的侦查权主体主要是公安部门，较小的程度上还有检察机关和国家安全部门。   　　 一、我国侦查权之大、所受制约之少在当今举世无双   　　从宪法的角度看，公安部门是国家行政机关中一个普通的部门，但现行《刑事诉讼法》赋予它的职权确异乎寻常地大，以至使它的体量和活动范围远远超出了保障公民基本权利和维护法律秩序的需要。在侦查部门或机关中工作的人们对这种情况是不容易认识到的，因为拥有权力者永远会嫌自己的权力不够，会要求扩展权力，这是孟德斯鸠几百年前就揭示出来的规律。但这对于我们专门做比较宪法和比较政治制度研究、且实地考察过一些国家和地区的人来说，却是一个极其简单明白的事实。我国《刑事诉讼法》授予侦查主体的权力之大、所受制约之少举世无双之现状，集中反映在两个方面：   　　1.这部法律给行政机关中的公安部门预留了无须经过司法程序、不受其他国家机关制约，单独行使剥夺或限制成年和未成年男女公民的人身自由最多可达数年之久的职权的空间。公安部门可以自主决定剥夺或限制公民人身自由的方式多种多样，其中剥夺或限制公民人身自由时间可达一月、数月、数年的有劳教、收容教养、取保候审、监视居住、拘留等方式。这点我此前的文章已经多有论及。从字面上看，我国刑诉法未直接授予公安部门这些职权，但其制定者通过对法律条款做精心安排，是一直默认、纵容、变相承认公安部门这些职权的。   　　2.在侦查方面，这部法律赋予了公安部门自主行使很多按人权保障原则和法治原则应该应经过法院审查批准或下命令才能行使的职权，这些职权包括：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查；在侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押；查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款；对在逃的犯罪嫌疑人发布通缉令，等等。   　　据我所知，像我国《刑事诉讼法》这样默许或授予侦查权主体以上两方面超级强权的情况，在当今世界各国都已经近乎绝迹，在我国的港澳台地区也早已不存在。即使在欠发达国家，这两方面的做法在制度上恐怕也是极其罕见的。或许是因为孤陋寡闻，本文作者已经不知道当今世界除那三、四个广受国际社会负面评价的国家外，还有哪个国家的行政机关中的警察部门现在还可以拥有如此行事、不接受司法审查的大权。   　　可以说，我国施行了30多年的《刑事诉讼法》帮助我国造就了一个与其宪法和法律地位极不相称的、事实上拥有超强权力的公安部门。这里之所以用“帮助造就”这个说法，是因为这种畸形职权配置形态的形成，受到了以阶级斗争为纲、视“政权”为“镇压之权”的特定历史背景等因素的影响，不宜把责任都归结到这部法律的制定者身上。   　　从全国人大常委会有关工作机构公布的《刑事诉讼法修正案(草案)》的文本看，它不仅没有缩小和限制我国侦查主体的职权，反而赋予了它更多的实际权力。的确，刑诉法修正草案是做了一些有意义的新规定的，其中包括律师会见其犯罪嫌疑人、被告人，证据效力，证人证言和出庭作证，最高人民法院复核死刑程序的规范化，简易程序的进一步规范化和增设特别程序，等等。但是，这些拟议中的修改并没有使现行刑诉制度明显靠近人权保障和法治，倒是一些拟议中的其他修改明显使我国诉讼制度进一步拉开了其与人权保障和法治的距离。这些拟议中的修改，主要有刑诉法修正草案的如下内容：关于可以在指定的居所执行的监视居住，以及秘密监视居住的规定；关于秘密逮捕和秘密羁押的规定；关于将传唤、拘传持续时间从12小时延长到24的规定；关于将检察院对直接受理的案件中被拘留的人决定逮捕的时间从10日延长到14日的规定； 关于侦查部门自行决定采取技术侦查措施的规定；关于由特定人员实施秘密侦查的规定，等等。这些都是很过硬的疏离人权保障和法治要求的内容。   　　这些拟议中的修改涉及的有关国家机关的公权力行为，都是有关部门或组织可以自行动用、内部掌握的，不需要其他国家机关批准和不受其他国家机关制约。这样的修改如果通过，将明显进一步扩大以公安部门为主的侦查权主体以违背人权保障精神和法治原则的方式行使职权的空间，同时也必然给公民的人身自由等基本权利带来更大的威胁。   　　可以说，现行《刑事诉讼法》和刑诉法修正草案基本上都属于那种首先为方便公安部门、其次为方便检察、审判机关和国安部门行使职权而通过的，其次才是对其权力多少有所限制、对公民人身自由等基本权利多少有些保护效用的法律文件或法律文件草案。这些法规范性文件授予公安等公权力机关或部门的职权都是实实在在的，对他们活动的限制则往往虚有其表，其中很多针对公权力主体的诸如“不得”、“必须”、“严禁”、“严格”、“ 应当追究责任”的规定，在中国法律体系中都找不到受到违反时的具体处罚内容。当然，刑法中针对刑讯逼供行为规定了刑讯逼供罪，这可能是一个例外，但这个罪名历来都没有得到像样的应用，有些地区在数年时期内被持续地披露出很多刑讯逼供情况，但人们从来没见一个被检举的刑讯逼供嫌疑人被依法调查，更未见或鲜见有人因此被定罪判刑。   　　中国公共机构数十年来行使公权力的历史传统和行为规律历来是：最大限度地扩张自身的法定职权，直到顶格或越格，同时最大限度压缩公民的基本权利和人权，直到法定最低限度，甚至压缩到法定最低限度以下。在这方面，我国的公安部门的表现和历史记录，在公共机构中或许是最有代表性的。我国公安部门的职权范围，形成于以阶级斗争为纲，崇尚“政权就是镇压之权”的年代，在那个年代他们攫取了国家权力总量中超常的份额且绝对量巨大。到改革开放以后，由于民主、法治建设的滞后和“维稳”的需要，他们又基本成功地守住了“自己”的权力份额，近年来他们在这方面不仅做到了“保值”甚至有所“增值”。   　　或许是孟德斯鸠揭示的权力规律使然，我国公安部门的行为准则，历来是不仅要千方百计使手中的权力总量和份额不减少，还要设法让其有所增值。其所遵循的逻辑，按有的学者所言就是：“从打击犯罪的能力来看，既然拿走了一些侦查机关的权力，就必然需要做出一些补偿性的规定”。[1]由此我们可以看到，在持这种观念的人看来：第一，公安部门有自己的固有权力，这种权力决不能随着民主、法治建设过程的深化而相应收缩。第二，似乎所谓“打击犯罪的能力”与“限制公民权利与自由的能力”，不是同一件事物的两种不同说法或两个不同侧面；他们不懂得，自己在形式上死保“打击犯罪的能力”，其实就是一点儿也不愿放弃“限制公民权利与自由的能力”，一点儿也不让新的刑事诉讼法较之现行诉讼法有进步。   　　在这种情况下，要促使刑事诉讼法修改获得进步是比较困难的，因为，此举既涉及力量对比的改变，也关乎手握重权者对待和处置相关问题的理性程度。   　　 二、刑诉法修改之进退取决于制约侦查权之成败   　　公民权利与公权力应该形成和维持平衡。我国法权配置的基本特点，数十年来一直是公民权利过小，以国家权力为主要外在表现的公权力过大，两者严重失衡。近几个月来，法学界不少人士都在谈论此次刑诉法修改是进步还是倒退的问题，见仁见智，莫衷一是。其实，刑诉法修改是否进步，衡量起来比较简单，那就是看以公安部门为主的侦查主体职权的得失，得多失少就是退步，得少失多就是进步，而且进步与退步的程度，是与这一得失的总量相对应的。因为，在其他相关因素不变的特定情况下，法定之权是一个常数，公安等主体的侦查权过大必然压缩公民的人身自由等基本权利。   　　30多年的刑事司法实践表明，实施宪法关于法院、检察院、公安三方在办理刑事案件的过程“分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的规定之关键环节，是能否真正准确理解“相互配合”和严格落实“互相制约”。历来这方面出现的理解偏向，就“相互配合”而言，是法检公三方往往忽视其目的在于“保证准确有效地执行法律”，往往把“相互配合”的这一宪定目的，按自己的想象偷换成“打击犯罪”； 至于“互相制约”，则又往往被有意淡化、忽视。无数事实（如罪名可让被追诉人获致死刑的大量冤案）表明，在法检公办理刑事案件处理三方相互关系方面，刑事诉讼法实施32年来最大的教训是疏于相互制约，尤其是审判权对侦查权的制约。从内容看，这次公布征求意见的刑诉法修正草案，情况仍然是这样。   　　在刑事诉讼法修改问题上，我们面对的宏观格局有三个特点：（1）在全部法权（法定之权）中，权力与权利的比例失衡，权力太强大，权利不足以控制或平衡权力；（2）在权力内部结构中，侦查权体量和覆盖范围超大，审判权地位太低、覆盖范围过小，检察权体量不大，但在特定领域也比审判权更为强势；（3）超强的侦查权及体现侦查权的组织机构，能够对刑诉法创制包括修改过程产生决定性影响。   　　在上述法权结构下，虽然全面准确实施宪法有关条款需要强化刑诉法对侦查权的制约，但能否做到这一点，也主要取决于三方面的因素：（1）体现侦查权的政治的或公共的组织机构的理性，这一因素能直接有效地影响刑诉法修改；（2）侦查权的相对人即全体公民的人权意识之高下和直接反映侦查权相对人之人权要求的呼声的大小和质量。这种因素主要表现为作为个体的全国人大代表、人大常委、法律专家、法学专家的职业活动和民众(尤其是网民)的呼声；如果质量高呼声大，有一定效果；（3）执政党基于本党执政责任、执政利益的考虑，对刑诉法修改过程施加的定向性影响，这种影响不会如体现侦查权的组织机构那样直接，但它一旦发挥作用，将是有效的，能够在不同方案有争议的时候做出决定性选择。   　　要提倡换位思考，更需要各方用理性和智慧来化解妨碍换位思考的政治因素。有法律界人士在评论刑诉法修改争议时写道：“有时候，很多关键的问题，不要站在门户之见上看问题。如果都可以换位思考，很多事情是可以达成共识的。”[2]这话很有道理，但我们也不能忘记换位思考是要有政治基础的，而我国目前并没有多少这方面的政治基础。今日之我国，由于政治资源全盘集中控制和进行计划化配置，几乎没有政治资源市场化配置的任何空间。其结果之一，是上品少寒门，下品无世族，统治阶层与被统治阶层地位已经趋于固定化。在这种背景下，一个人一旦进入统治阶层，他/她从此就不会再回到普通公民的法律地位，不具有从侦查权相对人位置考虑问题的社会环境，虽然从客观上看他们也是侦查权的潜在相对人；而另一些人则世世代代处于侦查权相对人位置，从来没有真正的机会参与公共事务的管理，不具有从侦查权掌控者角度考虑问题的社会环境。所以，我国除极少数社会地位曾经大起大落、人生阅历丰富者和极其仁明睿智之士外，各阶层的人们在刑诉法修改问题上不大可能进行换位思考，要说换位思考，人们大都也往往只能在统治机构的不同岗位之间换位思考，不大可能在侦查权掌控者与侦查权相对人之间换位思考。   　　上述种种情况的存在，是否意味着刑诉法修改不可能把重点放在落实对侦查权的制约上呢？不是的。落实对侦查权的制约，可以部分地寄希望于全国人大代表、全国人大常委的职务活动和法律专家、法学专家的职业活动，部分地寄希望于执政党基于本党执政责任、执政利益的考虑，顺应民心所向和时代潮流，朝保障人权、厉行法治、加强对侦查权制约的方向发挥影响力，也可以部分地寄希望于代表侦查权的组织机构表现出足够的理性。   　　 三、将侦查主体自行采取的强制措施纳入相互制约范围   　　侦查机关无权自行决定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施，采取强制措施必须由法院、法官审查决定——这是世界上各法治国家制约侦查权的通例，在我国更应该是落实宪法关于人权保障、建设法治国家和办理刑事案件法院、检察院和公安三方相互制约等方面规定所绝对必须的程序。   　　刑诉法修改如何落实对侦查权的制约呢？这里不谈理想的方案，只提几点在我国已经完全可以做到的修改意见。本来，对公安部门自行采取强制措施，由检察机关批准也能体现相互制约，但毕竟检察院不是一个居中裁判的组织，故还是按法治国家惯例由法院审查批准比较好。基于这种考虑，我建议将《刑事诉讼法修正案(草案)》（以下一般简称《草案》）关于侦查主体自行采取强制措施纳的相关条款修改成以下内容：   　　1．关于人民检察院和公安部门对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住应接受的监督。《草案》第63条原文：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”   　　《草案》第63条可考虑修改为：“人民法院、人民检察院和公安部门根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。但人民检察院、公安部门对犯罪嫌疑人、被告人取保候审或者监视居住，须报人民法院审查批准。如果犯罪嫌疑人、被告人认为对其没有必要采取取保候审或者监视居住的强制措施，可以向法院起诉，法院应开庭审理、及时作出裁定。不服一审裁定的，人民检察院、公安部门可以抗诉或上诉，犯罪嫌疑人、被告人也可以上诉。”   　　修改理由：这样修改的必要性在于：长期限制人身自由，应该由法院决定；避免不必要采取的强制措施；存在着逮捕本身明显于法无据，取保候审或者监视居住实质上已蜕变为检察院和公安部门对犯罪嫌疑人行惩罚的手段的情况，甚至有蜕变为掩盖检察院、公安部门错捕行为的方式的情况；按照宪法，“公安”可称为机关，也可称为部门，为理顺宪法秩序，这里统一称“公安部门”。   　　2. 关于监视居住。《草案》第73条原文：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。指定居所监视居住的，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第33条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”   　　《草案》第73条可考虑相应做如下修改：（1）将《草案》第73条第1项修改为： “监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，应尽可能安排在其亲友家居住；确实无亲友愿意收留的，可以在指定的居所执行，但其亲属可经常性探视。”如此修改的理由，是有必要防止监视居住被转化成事实上的监禁。（2）取消《草案》第73条中关于在指定居所监视居住的其他各项规定。   　　修改理由：指定居所监视居住脱离监视居住的本义，等同于事实上的监禁，而且可能是不通知家属的秘密监禁；这项规定使人民检察院或者公安部门可绕过审判程序、不受其他国家机关制约，自行长期限制甚至是在事实上长期剥夺公民的人身自由，这种做法不符合我国宪法关于建设法治国家和尊重、保障人权的规定。   　　3.关于取保候审、监视居住时限。《草案》第78条第1项原文为：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。”   　　《草案》第78条第1项可考虑修改为：“人民法院、人民检察院和公安部门依本法规定的程序对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过6个月，监视居住最长不得超过3个月。”   　　修改理由：犯罪嫌疑人、被告人处于强制措施下实际上已经与被判处管制无异，在实践上它往往被变相作为一种刑罚在运用，因此时间不宜过长。   　　4.关于检察院逮捕犯罪嫌疑人报法院批准。《草案》第162条原文为：“人民检察院直接受理的案件中符合本法第80条、第81条第4项、第5项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。”   　　《草案》第162条可考虑相应修改为：“人民检察院直接受理的案件中符合本法第80条、第81条第4项、第5项规定情形，需要拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安部门执行。在相同情况下需要逮捕犯罪嫌疑人的，由人民检察院报人民法院审查批准，获批准后由公安部门执行。”   　　修改理由：按尊重、保障人权原则和法治精神，任何行使侦查权的机关或部门都不应该拥有自行决定逮捕犯罪嫌疑人的职权；宪法关于法检公三方办理刑事案件相互制约的规定的规定，也不允许侦查部门或机关拥有自行决定逮捕犯罪嫌疑人的职权。   　　5. 关于检察院将被拘留的人转逮捕报法院审查批准。《草案》第164条原文为：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在14日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至3日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”   　　《草案》第164条可考虑相应修改为：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在3日以内报人民法院审查批准。在特殊情况下，报人民法院的时间可以延长1日至4日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法律规定报人民法院审查，获批准后取保候审或者监视居住，未获批准应立即释放。”   　　修改理由：人民检察院行使逮捕权应该受制约；人民检察院与公安部门工作性质不一样，享有自行决定拘留犯罪嫌疑人的理由原本就没有公安部门那样充分，而拘留是剥夺公民人身自由，依人权保障和法治精神，人民检察院不应该有自行剥夺公民人身自由14天之久的职权；有必要防止先关押，后取证。   　　6.关于将对被拘留的人进行逮捕。《草案》第90条原文为：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”   　　《草案》第90条可考虑相应修改为：“公安部门对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民法院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至2日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至10日。人民法院应当自接到公安部门提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民法院不批准逮捕的，公安部门应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民法院。”   　　修改理由：警方逮捕犯罪嫌疑人由法院、法官审查批准，更加符合人权保障和法治精神；警方自行决定将犯罪嫌疑人拘留30天之久，不符合人权保障和法治精神。   　　 四、将侦查主体的重要侦查活动纳入相互制约范围   　　在侦查过程中，侦查主体极易严重侵犯公民的人身自由、财产权利等基本权利。我国刑事司法过程中发生的严重侵犯公民基本权利和人权的情况，主要发生在侦查阶段，发生的最重要原因，就是刑诉法没有按照宪法的规定和精神充分贯彻法治原则和相互制约原则，对侦查主体缺乏制约。在这方面，没有任何现代法治国家的刑诉法像我国刑诉法这样放纵侦查权主体的侦查活动。我国应像当今所有法治国家和地区那样，将侦查主体的主要侦查活动纳入受法院或其他国家机关制约的范围。   　　1.关于搜查。《草案》第133条原文为：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”   　　《草案》第133条可考虑相应修改为：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员在报人民法院批准后可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”   　　2.关于扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报。《草案》第140条原文为：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。”   　　《草案》第140条可考虑相应修改为：“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候，经人民法院审查批准，即可凭法院签发的批准文书通知邮电部门，邮电部门应按批准文书规定的方式和时限予以执行。”   　　3.关于冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。《草案》第141条原文为：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。”   　　《草案》第141条可考虑相应修改为：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，经人民法院审查批准，可以依照法律规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的，不得重复冻结。”   　　4.关于技术侦查。《草案》在现行规定基础上增加了1节共5条（第147-151条），这些条款的突出弊病，是赋予有关侦查主体自行决定实施技术侦查的大权，而不受其他国家机关或部门制约。这个问题将在相关后续单项研究中继续讨论。   　　5.关于通缉。《草案》第152条原文为：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当报请有权决定的上级机关发布。”   　　《草案》第152条可考虑相应修改为：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关经人民法院审查批准，可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。各级公安机关在自己管辖的地区以内，经本区域人民法院审查批准，可以直接发布通缉令；超出自己管辖的地区，应当在获本级人民法院批准后报请有权决定的上级部门发布。”   　　中国特色社会主义，在刑事司法制度方面，它应该吸收人类制度文明的先进成果，有效保障公民的人身自由等基本权利和人权。在这方面，效果是检验真理的唯一标准。无论如何，在刑事司法领域中国特色社会主义之特色，不应该表现为侦查机关权力特别大、特别不受制约，或能够特别方便地侵害公民的基本权利和人权。   　　（作者为华东政法大学教授、中国宪法学研究会副会长）   　　—————————————————————   　　[1]《参与者否认刑诉法修改草案是“警察系统的全面胜利”》， 2011年09月10日《中国新闻周刊》。   　　[2]陈有西：《当前刑诉的热点问题》， http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/2011/0917/45478.html 。   　　  上一篇： 程志刚：南京“彭宇案”法官责任… 下一篇： 没有了 阅读数(10)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

三大折价逼出移民潮   2011-10-16 南方都市报评论周刊       财新传媒10月10日举办“公权力与民营企业家财产权利保护”研讨会，著名律师陈有西指出，财产与人身安全的不确定性，使很多民营企业家纷纷移民海外。       该论点可以得到另一份研究报告的佐证。今年4月，招商银行联合贝恩资本发布了《2011私人财富报告》，个人资产超过一亿元人民币超高净值企业主中，27%已经移民，47%正在考虑移民，个人资产超过一千万元人民币的高净值人群中，近60%的人士已经完成投资移民或有相关考虑。       移民潮汹涌的三大主要理由分别是，方便子女教育占58%的比例，保障财富安全占比43%，为未来养老作准备为32%，其他分别为方便海外投资业务发展（占比16%）、便于国外旅游（7%）、可以多生子女与税率较低（各占6%）。倒推回去，说明中国的高净值人士不满意国内教育环境、担心财产不安全、担心未来无法养老——中国移民潮反映了中国三大制度性折价。       教育折价是僵化教育体制的必然结果。如果说基础教育国内尚存在参与国际竞争的希望，在高等教育领域满盘尽墨，中国高校成为行政体制、关系寻租的顽固堡垒——行政意志凌驾于教育规律之上，教授让位于校长、院长、处长、系主任、教研室主任，院士评选、国家项目遴选成为关系圈与公关能力的较量。中国一流的研究人员如国际知名的生物学家北大饶毅在院士评选第一轮就被刷下，中国发现治疗抗疟药物青蒿素的代表性人物屠呦呦，日前被美国授予仅次于诺贝尔奖的拉斯克奖，同样因人际纠纷与院士绝缘。       希望发挥子女天性、希望在未来竞争中获取一席之地的家长们，最好的办法是将子女送到欧美等国进行深造，工作数年后被光荣引进回国。我们需要能结合东西方文化之长的精英，悲哀的是，目前的教育土壤无法培育出这样的精英，只能通过中国粗加工、国外深造而后引进的方式，制造符合现代管理理念、符合市场要义的人才。       财产不安全是中国富裕阶层头顶挥之不去的阴影，是中国产权体制匮乏在现实生活中的经典投射。中国的富裕阶层或者无法洗刷转型时期的原罪，同时被历史上革财富之命的心理暗示所震慑，担心中国无法形成现代的产权体制，纷纷去国。       不仅企业主，包括官员在内的隐性高净值人群，以制度漏洞作为寻租来源的体制内人士，一旦获得财富，同样感受到制度折价对财富的损耗，中国官场特有的配偶携子女移民、一人当官的“裸官现象”蔚为大观。以至于政府不得不专门出台相关政策加以规范。2010年4月23日,中共中央政治局召开会议，审议了关于领导干部报告个人有关事项的规定和关于对配偶子女均已移居国(境)外的国家工作人员加强管理的暂行规定。连既得利益者、连寻租者都不相信制度的保障力量，借助于移民实现财富保全，财产制度弊端尽现于此。       一个个案例让财富拥有者惶惶不可终日。山西驱逐炒煤团，一些企业家以“参与黑社会”为名，旗下财产被公安机关非法没收，河南老板杨金德遭遇刑讯逼供。甚至委内瑞拉等国采用黄金矿业国有化，都让中国企业主兔死狐悲。官员自杀成风，10月6日下午，绍兴市计生委主任叶锦茹因“抑郁“跳楼”自杀，据不完全统计，2009年有13名官员非正常死亡，其中大部分是自杀。2010年官员自杀事件更是不断，公开报道的起码有8起以上。缺乏独立而公正的法律必然让所有人缺乏安全感，普通人可以“躲猫猫”而死，官员也可以“抑郁”而亡。       养老折价举世皆同，在基本养老体制不发达国家，普通人养老忧患更甚于高净值人群。对于高净值人群而言，在发达国家养老可以保持体面生活，可以享受清洁的水与空气，可以少吃含化工品的食物。这是所谓的自然环境溢价。       国外有教育溢价、物权制度溢价与环境溢价，中国则对应有三大折价，折价越多，国人移民的心情也就越迫切。中国存在工作机会溢价，我们看到越来越多的移民以国外身份在国内揾钱，坐拥工作机会与制度保障双重红利。拥有庞大的市场，无数的工作机会，却无法形成完善的保障体制，公平的发展机会，无法形成智慧、文化与财富的传承，是一个民族的大悲哀，独立的法律与公平的市场从未能内化为基本制度。       从上世纪60年代关闭国门到国门初开，中国曾有三拨移民潮。上世纪70年代末、90年代初期有两拨移民潮，现在处于第三拨高峰期。       第一拨移民潮是人身不安全与饥荒倒逼的结果，人们陷于运动的恐惧中无法自拔，可以视为对既往体制的拒绝；第二拨移民潮是对西方高等教育、工作机会追逐的结果；第三拨移民潮是在认可国内工作机会的前提下，追逐财富安全、体面生活的结果。当然，移民国外未必有尊严，却有思想、迁徙等各方面的自由。       移民并不可怕，我国台湾地区发展时同样经历过移民潮，当台湾富裕后很多人回乡奋斗，印度、韩国移民潮不在中国之下，对社会发展没有造成根本损伤。留学、到国外无需恐惧，让人恐惧的是绝大多数人的集体移民倾向，是精英阶层的集体大逃亡，是裸官现象的蔓延，背后所折射出的财富与制度的巨大裂痕。       每个理智、热情的人，都会为国家、为文化感到骄傲，都会为后代的生存环境改善而奋斗，当越来越多的人甚至超过半数的高收入者只能在他国身份保护下捍卫自身的安全感时，只能说明，基本制度缺失已经动摇了学术自由、财富公平、物权独立的根基。   注：上周六，与几个朋友在一起。     桌上几乎每个家庭都有人移民。     理由各不相同。     绝大多数人指向两点，孩子的教育与家族的安全。     大多数人支持偷渡，原因还是孩子，为了下一代过得像人。     有具体的案例。       饭吃得热闹，丝丝凉意袭上心头。     有人以为历史一页过去，没人会记得当时的痛苦，狂热的斗争。     错了，作为潜意识，会在民族集体记忆中永久留存。

2011年10月19日 21:09:33 　　在《中国改革》杂志   　　“公权力与民营企业家财产权利保护”   　　研讨会上的发言（一）   　　陈有西   　　[陈有西按]本文是我在10月10日北京《财新圆桌论坛》发言基础上，研究充实写成的。全面阐述了当前中国民营经济面临的严重司法风险，分析风险现状、成因、风险类型、以及解决之道。共分五部分，9900余字。这里发表的是第一部分“导言”。其他四篇分别是：《中国民营企业受司法剥夺的若干案例》、《中国民营企业司法风险八大类型》、《中国民营企业司法风险造成的后果》、《中国民营企业司法风险治理思路》。全文将在最近一期《中国改革》杂志发表。中央党校《学习时报》、《央视网》、《凤凰网》将部分选发。本网将在杂志出版后发齐全文。本文和相关重大案例，已经以内部反映形式专报高层。   　　中国民营企业的司法风险问题，随着中国《刑法》的连续八次修正，大量增加了市场经济秩序方面的犯罪条款，企业罗网越来越紧，和行政权日益用司法手段干预民营经济，而变得突出起来。   　　近年来地方公权力仇富灭富、打黑扩大化、财富权力化转移、经济行为政治化等因素，使得民营企业面临着极高的司法风险。一些案件中的企业家纷纷被以“参与黑社会”罗织罪名，而旗下财产被公安、司法机关以各种借口剥夺、非法没收、财富资源以司法权干预的方式被重新分配。由于当前的“司法抱团腐败”，法院丧失了中立和客观，无法守护社会公平正义的底线，很多案件以表面上的“依法”，实现了实质上非法的剥夺。只有很少的一些明显冤案、错案得到纠正，已经确认，已经公开曝光的一些司法滥权和故意制造冤案的事实触目惊心、令人发指。而更多的冤案企业家，则尚深陷司法陷阱中，身陷囹圄，长期无法脱身。   　　很多改革开放三十年中积累成长起来的实力型民营企业，在行政导向、国有经济和司法权力的多重挤压下，纷纷破产和倒闭，很多企业主寻找后路携财出国，很多民营企业没有了长期投资的积极性，转身投资投机型、短期型产业，对中国经济的长期稳定发展，已经造成严重的破坏性影响。党的十一届三中全会以来的确定的基本经济政策，中国的“让一部分人先富起来，然后带动社会经济财富全面提升”的三十年改革发展的成功经验，正受到前所未有的挑战。   　　中国民营企业绝大多数谨小慎微，比国有企业更守法、更靠自力更生起步。目前面临的非常严重的司法风险,不是因为他们不守法、故意违法,而是因为我们的意识形态基础、政治观念基础和法律观念基础，都天然地存在着抑制和摧毁民营经济、私营经济的基因。实际上全国律师界，特别是从事职务犯罪和经济犯罪辩护的律师，这方面感受是非常深的。   　　随着公权力全面介入经济，地方政府公司化、强大的国有企业的存在以及国有资产由地方政府持有的现状，使得民营企业家构成了和公权力经济的竞争关系。竞争的结果必然是民营经济处于弱势地位，甚至产生公权力掠夺民营经济的行为。   　　个别官员凭借手中权力，肆意掠夺民营企业家财产，甚至对其罗织罪名，施以酷刑，这种现象变得越来越普遍。这剥夺主要是两种类型，一种是因为各种原因违法地剥夺民营企业家财富，没入国库，以打黑和均贫富的美丽口号，进行财富的第二次打土豪；另一种主要是介入民事主体间的利益博弈，用司法强权，为自己的关系人服务，违法地重新瓜分、掠夺和重新分配财富。一些民营企业家的财产权利及人身自由遭受地方公权力肆意侵害，侵犯民营企业财产权利，导致中国民营经济空心化，缺乏创新动力。   　　中国近年来有一种仇富心理，特别是对改革开放以来“让一部分人先富起来”的思想，产生了一种越来越浓的否定的情绪。不单单从个案里能看出来，在思想理论界也有，还包括重庆的“打黑扩大化殃及民营企业”现象，以及我最近在广州辩护的两个案子中，对外商投资企业的剥夺也是如此。这是非常危险的一种迹象。整个律师圈都感觉到了这种倾向，有非常典型的一些大案子。所以我最近在写一篇文章，重点就说当前中国民营企业的司法风险。   　　案例一：   　　浙商楼恒伟湖北遭遇   　　“民事变刑事”的案情介绍   　　浙江商人楼恒伟，系浙江恒源实业有限公司法人代表、武汉万全置业有限公司原股东、法人代表。因在武汉与人发生股权合同纠纷，被湖北省黄冈市公安局以涉嫌“合同诈骗罪”刑拘，被黄冈市检察院以“职务侵占罪”提起公诉。经湖北省黄冈市中级法院、省高级法院审理后认定无罪，却被湖北省政法委有关人员不断干预并要求定罪。楼恒伟被关已超2年5个月，非法羁押致身患重病，遭遇极不公正的对待。   　　案情介绍：   　　浙江恒源实业有限公司法定代表人楼恒伟，2005年4月经湖北省浙江企业联合会副会长俞卡明介绍，携大笔资金到湖北武汉市，与本地人杨胜全就武汉万全置业有限公司签订股权重组协议及后续投资开发协议，投资启动搁浅了近十年的武汉“万全城”项目。在合作过程中，又就股权问题和杨胜全签订了多份文件（会议纪要、协议等）。楼恒伟一方严格按照协议约定履约，在投入约定的8000万后，突然遭遇杨胜全违约，为避免项目被无限期拖延搁置，不得不追加投入4000多万元，并最终投入超过1.8亿元。由于杨胜全多次违约，根本无力履行约定义务，导致他同楼恒伟一方产生股权合同纠纷。2007年5月，杨胜全向湖北省高院起诉楼恒伟一方。案件经过湖北省高院、最高人民法院审理后认定为双方履行合同过程中产生的股权合同纠纷，并按照合同约定移送至浙江省高院，此后杨胜全见胜诉无望，撤诉。   　　2008年，楼恒伟一方认为和杨胜全之间的纠纷依然存在且必须解决，故在杨胜全撤诉后向杭州中院提起诉讼。杭州中院两次开庭审理。然而，湖北省黄冈市公安局突然以楼恒伟涉嫌合同诈骗为由要求法院中止审理，2008年12月案件审理被中止。2009年5月，楼恒伟被黄冈市公安局以涉嫌“合同诈骗罪”刑拘。在经过两次退查程序后，2010年9月，黄冈市检察院依照上级指示，以“职务侵占罪”将楼恒伟公诉至黄冈市中级法院。法院开庭审理后，2011年1月25日，黄冈市中级法院召开审委会，一致认定本案属民事纠纷，楼恒伟不构成犯罪，准备放人。但没有料到的是，湖北公安系统有些人为了捞钱到了疯狂的地步，不断阻扰法院独立依法断案。黄冈市中级法院应湖北省政法委有关领导要求，被迫于2011年1月27日将本案请示至湖北省高级法院。湖北省高级法院经过长达6个月的全面审理，合议庭于2011年7月4日开会进行合议后认定为民事纠纷并考虑先行对楼恒伟取保候审，相关合议庭意见准备提交高院审委会讨论。7月18日，7月25日曾两次安排讨论，没想到均遭有关部门干预，未能上会。更为可怕的是，2011年8月11日，湖北省政法委领导突然召集省市两级公检法开协调会，在法院方面明确表示“合同诈骗罪”、“职务侵占罪”均不成立，希望平稳处理此事件的情况下，政法委领导却要求将本案另定为属自诉范畴的“侵占罪”，并要求法院照办。2011年8月22日，黄冈市中院经多次开会商讨后，再次因无法定罪，请示到湖北省高级法院。   　　目前，一方面楼恒伟被关2年5个月，属严重超期羁押，在狱中患有重病靠药物维系；另一方面，黄冈市中院不断接到有关方面指示“按政法委的意见办”，黄冈市中院在其独立依法审判和遵从省政法委领导意见之间进退两难。此案已引起法学界和媒体的高度关注。   　　案情介绍：楼恒伟辩护律师  杨矿生   　　陈兵力发言   　　中国民营经济服务网CEO   　　2011年10月10日   　　今天是纪念辛亥革命一百周年的日子，《中国改革》杂志在今天举行这个座谈会，我觉得特别有意义。一百年前的今天，推翻了封建帝制，但是要铲除封建残余思想恐怕还要一百年，甚至一百年都还不止。公权力为什么会去侵害民营企业家财产权？实质上是公权力已被某些利益集团疯狂地私有化了，形成了某些利益集团“小朝廷”的私有权力。“普天之下，莫非王土”，你的就是我的，我的跟你不相干，人都是我的，何况资产？哪里还有法律意识？哪里还有公民意识？所有这些就更谈不上公仆意识了。   　　就杨矿生律师介绍楼恒伟案的情况和会议提供的材料来看，我认为司法部门在如下几个方面严重违法：1、公安部门不顾法律规定公然介入民事纠纷。杨胜全以民事纠纷起诉楼恒伟，后撤诉。楼恒伟又以民事纠纷为由在杭州起诉杨胜全。其间公安部门以诈骗为由，要求法院终止程序，以诈骗为由诱捕了民事纠纷的另一方楼恒伟。2、公安部门诱捕楼恒伟前后，置公司有限责任相关规定不顾，不仅查封了以楼恒伟为法人的公司财产，而且查封了其个人全部资产。3、诱捕楼恒伟后长期不在《拘留证》载明的法定羁押场所羁押，而且在一年的时间里，不告知家属。4、有楼恒伟亲笔书证、紫荆网新闻调查为证，公安部门对楼实施刑讯逼供。5、超期羁押9月有余。6、无理索要钱财，称给钱放人。楼汇入3000万元后，司法部门又索追1亿元。7、政法委干预司法，一再要求公、检、法定罪，一罪不行，再生一罪。   　　根据如上事实，这些人民公安、人民法院、人民检察院已经不姓“人民”了，姓什么，暂时不清楚，真相大白以后，方能知道。这些人不是不保护民营经济的发展，他们是要保护他们自己的“民营经济”的发展。楼恒伟案不是个案。   　　所以，《中国改革》杂志今天开了一个好头，推翻形式上的封建帝制一百年以后的今天，再次打响了清除封建思想残余的第一枪。如宪法规定的神圣不可侵犯的公民财产权、人身自由权等相关公民权益都能够被窃取公权力的利益集团随意践踏，如随意践踏宪法规定的神圣不可侵犯的公民财产权、人身自由权等相关公民权益的利益集团还能继续存在，那就是对我国法制社会公然挑衅。   　　  上一篇： 《刑诉法》修改的价值取向和人权… 　 下一篇： 没有了 阅读数(21)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评