73条

核心提示：如果过去就被国安机构采用但法律上不合法的秘密拘押和被失踪的做法合法化，体现出中国的国安机构权力越来越大，也是中国迈向警察国家的重大信号。 原文： Legalizing the Tools of Repression 作者：NICHOLAS BEQUELIN 发表：2012年2月29日 本文由”译者”志愿者翻译并发布 【原文配图：摄影Frederic J. Brown/法新社 盖蒂图片社】 中国的警察会因为无权拘押危害国家安全的嫌犯而受创吗？对外人来说，这似乎是个可笑的问题，在中国一党独裁的体制下，可以以”国家安全”的罪名不断扩大打击范围，这已经臭名昭著，而这个问题这已经成了在即将到来的胡习权力交接的幕后政治斗争中最激烈的争执焦点。 这场斗争的焦点是已经修改多时的《刑事诉讼法》，该法预期在下个月，在胡锦涛任上的最后一届人大会上被通过。 中共和政府中最开明的派系认为法治改革是中国的现代化的一部分。他们认为，经过了启蒙的个人权益包括，让法治能够起更大的作用，改革刑法使之能提供更多符合程序的权利保障，更接近于国际规范，这些都是这法治改革努力中的关键部分。 另一阵营是权倾一时的安全部门和更保守的党和政府中的强硬派。自从2008年北京奥运会时他们获令负责安保以来，这一派的权力越来越大。 对这一阵营来说，法律是纯粹的工具——国家权力的工具——不应该赋权给公民来对抗党。强硬派相信让安全机构能方便地利用最宽泛的国家安全和公共秩序之名对付各种威胁非常重要，即使这种做法经常违背了公义。 这两大阵营在新的《刑诉法》草案中都留下了标记。 改革派已经设法让受到刑讯逼供的嫌犯可以立刻获得律师的帮助和保护包括在了条款之中。对于死刑听证、证词的交叉验证和排除通过酷刑获得的证据等等，程序更严密，被告如果是未成年人或精神病患者，会得到额外的保护。如果这些条款能实施的话（这是个要打大问号的”如果”），这将是巨大的进步。 但是安全机构也有进展。在常规的”监视居住”伪装之下，刑诉法的73条款把对政府认定的政治上的冒犯者进行秘密拘押和”被失踪”的做法合法化了。艺术家艾未未、律师高智晟和诺贝尔和平奖获得者刘晓波都受过其害。但直到现在，这种绑架从法律上来说是非法的。 73条款让警察在怀疑涉嫌”危害国家安全”或”恐怖主义”的情况下可以秘密拘押嫌犯长达六个月——这两项罪名长期以来都被政府用来镇压异议人士、人权律师、公民社会的活动家以及西藏新疆的分离主义分子。 更令人毛骨悚然的是，这些秘密拘押可以在警察控制的场地，不是常规的拘押场所，这大大地增加了嫌犯被虐待的可能性。比如说，高智晟就在这种关押中被酷刑折磨。 这部草案去年夏天首次发布，征求公众意见，它激起了国内媒体、互联网和法律界上罕见的抗议声浪。特别是中国的人权社区一致地发出警告。胡佳——中国最广为人知的活动家之一，曾被多次”监视居住”——称之为”克格勃条款”。 为什么中国的领导在考虑给安全部门更多权力，本来是司法改革的重要一步，为什么又要涂抹上不光彩的一笔？ 原因之一就是中国每一天都发生200-300起抗议。抗议的规模从几十人到数万人不等。抗议原因也多种多样，劳动纠纷、环境问题、加上（主要是地方政府的）腐败滥权。越来越多的人无法在法庭上解决问题，只能走上街头。站在”群众”和党之间的常常只有警察。 其次，领导层越来越担心会败在不断在公民之间的传播的”普世价值”——这是中国谈论人权、法治和言论自由的变通说法。强硬派们相信他们需要权力才能让异议人士和批评者”彻底了断”，他们才会闭嘴，同时也杀鸡儆猴。让”被失踪”合法化正提供了这样的工具。 习近平和新的领导层是会倾向和胡锦涛一样的想法来解决公众的焦虑，还是会进行改革，一切都仍属猜测。但是如果新崛起的安全机构进一步地巩固权力的话，他们对于接下来的改革会形成更大的威胁。 国家安全派系的崛起是中国最糟糕的趋势的先兆。73条款是否被采纳是中国会向法治前进，还是会成为一个权力不受约束的警察国家的重大信号。 林伟（@Bequelin）是亚洲人权观察的高级研究员 相关阅读： 路透社： 艾未未的妻子呼吁中国放弃拘押计划 本文版权属于原出版公司及作者所有。©译者遵守 知识共享署名-非商业性使用-相同方式共享 3.0许可协议 。 译文遵循 CC3.0 版权标准。转载务必标明链接和“转自译者”。不得用于商业目的。发送邮件至 yyyyiiii+subscribe@googlegroups.com 即可订阅译文；到iTunes 中搜索“译者”即可订阅和下载译者Podcast；点击 这里 可以播放和下载所有译者已公开的视频、音频和杂志。（需翻墙）。

北大教授：群众暴力事件背后往往有剩男的影子 三八妇女节到来之际 委员代表热议男女性别比例失衡话题 三八妇女节前夕，男女性别比例失调问题成为政协委员的讨论话题。有专家预计，到2020年左右，适婚男性将比女性多3000万人左右。农村女童的受教育权问题、婚姻挤压下的剩男剩女问题、案件审理时妇女可能被“污名化”的问题等，都成为委员关注的焦点。 剩女是伪问题 剩男是真问题 “性别比例严重失调值得忧虑。”全国政协委员、中国社会科学院学部委员、社会学所前所长景天魁表示，从上世纪80年代中期算起，我国男女出生性别比偏离正常值域、居高不下已有20多年，成为世界上失常程度最严重、持续时间最长的国家之一。 第五次全国人口普查数据显示，我国出生人口性别比为117，个别省份超过130，农村失调程度更为严重。有专家预计，到2020年，20~45岁的适婚男性将比女性多3000万人左右。如果过高的出生性别比得不到纠正，我国将有数千万大龄男青年找不到配偶。 3000万剩男会产生哪些社会问题？景天魁一针见血地说，这将严重影响社会秩序，一方面有可能进一步滋生买卖婚姻、拐卖人口、性犯罪等现象；同时，当社会有一大批适婚人口游离于正常婚姻家庭生活之外时，婚外恋、婚外性关系的现象很可能加剧。 “剩女是个伪问题，剩男是个大问题。”北大社会学系教授李建新说，剩女多是主动选择的结果，剩男则更多是条件所限的被动结果。男性适婚人口绝对过剩，他们有旺盛的生理需求却又无法通过正常途径满足，这样一个被社会遗忘的底层大众，若没有必要的“安全阀”，必定带来巨大的负面冲击。实际上，近年来频发的群众暴力事件背后，往往有“剩男”的影子。 当适婚男性人口绝对过剩，婚姻挤压现象会越来越严重。景天魁表示，“剩男”的基本特征是自身经济、文化资源处于劣势，多处于婚配中的被动和劣势地位。这些找不到配偶的适婚男性，限于劣势地位，没有话语权，但不表示问题不存在，他们更需要关注。 女童往往会被“牺牲” “农村女孩子的教育问题怎么重视都不为过。”全国政协委员、湖南师范大学教授汤素兰言辞恳切地说。作为一级作家，几年前她曾到陕北去体验生活，后来完成了纪实文学作品《陕北女娃》，刻画了28个农村女孩子的生活状态。“农村有政策，头胎是女娃的家庭可以要二胎，头胎是男娃的就不能再要了，所以很多女孩都有弟弟妹妹，这无疑会影响到她们接受教育的机会。” 记者了解到，贫困山区尚有少数文盲存在，而女性文盲占文盲总数的2/3以上；失学儿童中，女童约占2/3。汤素兰告诉记者，由于男尊女卑思想，有些一子一女的家庭经济困难时，便会让女孩休学，全力供养男孩。甚至在只有女孩的家庭，一些传统的父母也认为女孩不会有出息，不应该花钱上学而应该帮家里干活，然后早早嫁出去。“女孩子往往是被牺牲掉的那个”。 “我就碰到过从甘肃来北京打工的小保姆，都20岁了，没有上过学，完全不识字。她连老人吃药的药名都认不全，根本不可能在城市里立足。”全国政协委员、中国社科院文学所研究员赵园忧心忡忡地说。她还担心，即使她们上了学，但是不能像城里孩子一样得到优势资源和工作机会，无法真正融入城市。 赵园发现，我国的女性教育正出现两种极端：一方面，农村失学女童现象难见大改观，另一方面，城市里受过高等教育女性比例越来越大。“在城市里的大学、研究机构，尤其是人文社会学科，女性研究生的比例之高是前所未有的。”全国政协委员、广东省农业厅副厅长程萍解释说，现在的女性非常聪明和勤奋，在考研和公务员考试中竞争力很强。 赵园表示，女性在就业时仍遭遇歧视待遇，部分单位招聘时会优先考虑男性。 严重家暴案件 应当提起公诉 如何在法律上更好地保障妇女权利，也成为政协委员关心的议题。此次人大会议将审议《刑事诉讼法修正案（草案）》。农工党中央提交提案，建议本次刑事诉讼法在修订过程中更加注重保护妇女权利。 据介绍，在性骚扰和性侵犯案件中，各种关于以往性生活经历或评价的证据，往往会让妇女承担“污名化”的压力，而案件的公开审理，往往让被害妇女遭到二次伤害。另外，在附带的民事索赔中，被害妇女在性侵犯案件中难以得到实质性补偿。 该提案建议，将遭受殴打、虐待等家庭暴力行为的受害妇女纳入法律援助范围，规定使用器械、情节严重的家暴现象作为公诉案件办理。 此外，在处理强奸罪、嫖宿幼女罪、强迫妇女卖淫罪、侮辱女性罪等案件时，禁止采纳与被害妇女以往性经历或评价相关的证据，严格保护被害妇女的隐私。 来源：广州日报

　　在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步 　　【财新网】（特约记者 陈宝成）3月8日上午，第十一届全国人大五次会议举行第二次全会，听取《关于 （草案）的说明》。 　　按照大会议程安排，此后各代表小组会议将审议刑诉法修正案（草案），3月14日大会将表决这一草案。 　　据了解，此次的刑诉法修正案（草案）三审稿，在前两次审议稿基础上又有不少调整，除了写入“人权条款”、采取强制措施通知家属例外情形的压缩等“看起来很美”的条款背后，侦查、检察、法院与辩护等各方权力（利）的博弈的仍旧突出，一些调整也引起了争议。 　　中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中就对此次三审稿的几处调整表达了担忧：在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步。 　　死刑复核：讯问被告人“应当”改“可以” 　　刑事诉讼中的死刑复核，是关乎被告人命运的“最后一道闸门”：一是“阳关道”，一边则是“阎王殿”。 　　与一审稿相比，刑诉法修正案（草案）二审稿和三审稿对讯问被告人的规定，从人权保护的角度看，有着明显退步。 　　一审稿规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。” 　　二审稿则改为：“最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见”，并增加一项：“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”三审稿坚持了这一改动 　　对此，学者与实务界争议巨大。 　　全国人大代代表、上海市高级人民法院院长应勇就认为，死刑复核期间辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，这充分体现了立法机关对人权保障的高度关注。 　　但陈光中教授分析认为，“最大的倒退是把讯问被告人由‘应当’变‘可以’。” 　　一审稿“最高人民法院应当听取辩护人的意见”和二读稿“辩护人提出要求的，应当听取辩护人意见”的表述，问题不大，“不是非要把律师叫来听取其意见，而是律师要求时，最高人民法院应该听取其意见。” 　　“问题的关键是，死刑复核案件的被告人是否都有辩护人？”陈光中说，有些被告人因为种种原因没有被告人，如果按照现在的条文，被告人不能要求法官讯问，如果再没有辩护人，而法官又不讯问被告人的话，那被告人就没有了面见法官陈述的机会。 　　由“应当”改为“可以”，意味着死刑复核中是否讯问被告人的权力在法官手中，属于自由裁量，显得过于灵活。陈光中说，如果该条款最终获得通过，法官无论讯问与否，都将是合法的——即便案件事实需要调查、相关证据需要当面质疑、被告和辩护人强烈要求法官讯问被告人，这与法律规则所追求的确定性效果是不符的。 　　“在死刑案件中，要设置一条底线，约束法官讯问被告人。”陈光中提出，如果要改动，也应确保一底线：被告人、辩护人对判处死刑有关联的重要事实和证据有异议，且被告人、辩护人提出申请要求法官当面讯问被告人的，法官应当讯问被告人，“人命关天，绝不可掉以轻心。”至于其他的案件，例如对案件事实没有大的争议，但在量刑上有争议的，法官可以不当面讯问。 　　一审审限特殊情况将“审而不限” 　　一个刑事案件一审被公诉至法院，最迟多久可以做出判决？这就关乎第二个引起争议的问题：审限。 　　审限分为一般审限和特殊审限。其中，一般审限按照按照现行刑诉法规定，为法院受理后一个月内，至迟不得超过一个半月；有法定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级法院批准或决定，可以再延长一个月。 　　而在此次刑诉法修正案二审稿中，一般审限被延长到了二个月到三个月。对此陈光中指出，考虑到司法审判实践的需要，这是可以接受的。 　　争议的焦点在于特殊审限，这是此次修正案草案一审稿时增加的新内容：“因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定”；而二审稿则改为：“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”，三审稿延续了这一规定。 　　“这实际是没有审限，会导致被告人可以被无限期羁押，而无限期羁押是不应该的。”陈光中说，立法没有限定何为“案件特殊情况”并“需要延长”，这实际给了最高人民法院过大的自由裁量权。 　　更值得警惕的是，这是写在刑诉法修正案草案的第一审程序中。陈光中说，如果这一条款最终通过，将意味着刑案一审可能没有明确审限，从而导致在检察院提起公诉之后法院迟迟不开庭，或一审开庭后无限期不宣判，从而使得被告人无期限地被羁押于看守所，处于被追诉状态下而遭受巨大压力达几个月甚至几年——而这种明显不合乎法理和情理的行为，都将是合法的！ 　　陈光中强调，这“违反刑诉法修正案草案所增加的人权保障条款，违背了正当程序和法治精神，同时也会使看守所不堪重负。这个问题应该被提出来，让全国人大代表们关注。” 　　在这种情况下，又该如何对其加以必要的限制呢？对此陈光中主张，一审案件如果遇有“特殊情况”，经过最高法院批准延长审限，“最长不能超过一年”，案件在一审中延长一年已经足够了，再延长就相当于在一审中“挂起来了”。 　　那么，何谓“案件特殊情况”？是否这些“特殊情况”一经产生就需要延长特殊审限？是否特殊审限一延长就是一年？ 　　对此陈光中认为，“特殊情况只应该限于极端例外的情况”，这种“极端例外的情况”应该由司法机关拿出真实案例来说服公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人同意延长，“现在这个规定很难有说服力。” 　　他还强调，这种案例不是“一般的特殊”，而是“非常的特殊”，属于“极个别现象”，“可能是几年甚至十几年遇不到一个，因此不能理解为少数案件；即使是极个别案件，如果没有最长审限也不行。”一审判决后，被告人还可以上诉，长期拖在一审法院无论如何是说不过去的。 　　证人是否出庭 法院说了算 　　证人是否出庭作证，依据的标准是什么？ 　　法学和法律界对此的观点，基本可分两派：一派主张客观标准说，即关键证人证言对案件定罪量刑有重大影响，且公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议。此时传唤关键证人到庭作证，就成为法院的义务。持此观点的多为学界中人。 　　另一派则主张主观标准说，即如果法院认为证人有必要出庭作证，那么出庭作证就成为证人的义务。该派观点实质上把决定证人出庭与否的权力交给了法院，也是司法实务界人士多认可的看法。 　　两派观点虽有差异，但并不是“有你无我”，而是互相交叉。刑诉法修正案草案三次审议稿中的不同版本，均体现出上述两派观点的影子。 　　一审稿的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。” 　　这一表述，较好地兼顾了两派观点，因此在一审时被社会舆论肯定。陈光中指出，按照上述表述，证人出庭只要满足两个条件之一即可：一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议；二是法院认为有必要。 　　但二审稿的表述则发生了明显倾向于司法机关的变化：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。” 　　三审稿对此条款进行了文字表述上的调整，但其实际指向与二读稿并无大异。 　　这一修改受到了司法界人士的欢迎。如应勇就认为，“一刀切”式地要求所有证人出庭，目前就不现实，因为证人出庭率低有着复杂的社会原因、历史原因、文化原因；但刑诉法草案规定的关键证人出庭制度，既在一定程度上解决了目前司法实践中遇到的突出难题，也更具有现实性和可操作性。 　　不过学界的不同声音仍然存在。陈光中就指出，这样一改，使得证人出庭作证的客观标准将不再是证人出庭作证的充分条件；相反，上述客观标准还需由法院主观裁量：“只有取得法院的认可，证人才能出庭作证，显然法院的自由裁量权大为扩张，刚性的可操作性变成了柔性的可操作性。” 　　“如果这一条款最终通过，那么无论法院决定证人出庭与否，都将是合法的。这就容易导致有的地方司法机关以多种理由，为其选择性传唤或者不传唤证人出庭作证背书。”陈光中说。 　　法律条文通过规范人的行为，调整社会现实而指向立法宗旨。陈光中进一步指出，刑诉法修正案草案增加证人出庭的规定，本来是试图解决司法实践中证人出庭率低的问题。 　　有调查显示，全国平均的证人出庭率不到1%。陈光中披露，要求证人出庭，不仅是为了通过庭审质证查明案件事实真相，这也是《联合国人权公约》所规定的被告人的权利。现在这样规定，既不利于查明事实真相，同时也明显削弱了被告人的这项权利。 　　“现在看起来，法律是规定了证人出庭制度；但实际上，是绕了一个大圈后，还得由法院说了算。而且法院的裁量没有明确标准，从而在司法实践中很容易将客观标准变成法院单方的主观标准。所以这一条文即使最终通过，对扭转证人出庭率低的现象也难有明显效果。”陈光中说