中国模式

李炳辉:全球化时代下中国政治现代化的逻辑

李炳辉:全球化时代下中国政治现代化的逻辑 进入专题 : 全球化 中国 政治现代化    ● 李炳辉        史家常常称自1840年鸦片战争以来,中国经历了复杂而又深刻的变化,这一年也就成为中国近代史的开端。这种观点无疑是简单化了。事实上,1840年这一个非常微妙的时间点远不能说明中国如何向全球的发展趋势张开了怀抱。[2]在1840年之前,中国早已处于缓慢而不明显的变化过程之中;[3]在1840年之后,中国也未能忽然踏入近代化和现代化的历史轨道之中。[4]      但不管如何,鸦片战争之所以能够成为成说中近代史的开端,自是有原因的。如同在表面上人们所看到的那样,在1840年之前,中国的国门紧闭,虽偶有小范围的通商,但对当时闭关锁国的清王朝而言没有太大的影响;鸦片战争之后,随着国门洞开,中国逐渐被卷入了一场世界范围内的深刻变革之中。当这个东方古国被动地进入资本主义世界体系中去时,它的命运确实发生了天翻地覆的变化。可以明确地说,中国之所以展开“近代化”或“现代化”[5]的历史画卷,与来自外界的压力和资本主义全球化的世界潮流有着非常紧密的联系。中国在政治领域的现代化,亦随之悄然开始,尽管其进度十分缓慢。      到了今天,中国政治现代化的任务依然没有完成,前路维艰似乎仍是知识分子们的一种共识。问题是,当我们将全球化与中国的政治现代化相互联系时,似乎总是或有意或无意地曲解了某些东西。一方面,一部分人将西方经验视为圭臬,对中国的政治现状惟猛烈批判而已;另一方面,一部分人却试图摆脱现代化的陷阱,强调一种有别于资本主义现代化的“中国模式”。[6]当然,对此持折中意见的人亦不在少数。在争论之中,我们是否应该进一步反思,如同我们武断地将某一个年份作为一段历史的开端一样,简单地看待全球化和中国政治现代化的关联性,是否同样以偏概全?当我们将自己的政治现代化的历程与西方代表性国家的政治历程相互比较时,其实可以发现,基于我们自己传统传承的政治形态和受西方世界影响而构建的政治形态几乎同样重要,换句话说,如果我们简单地传统与现代作为现代化理论中所预设的“分殊”,那么中国的政治现代化不仅是“现代化”的,也是“反现代化”的。在这种复杂的理论悖境中,我们不得不慎之又慎。      一、历史回顾:欧风美雨与中国现代化的起步   中国自战国时代以来,便进入了一个在形态上十分近似于西欧民族国家兴起之时的国家体制。与此相应,在战国时代之前,中国的政治体制则近似于西欧中世纪的封建制。封建者,封土建国而已。[7]封建制有三大特征,即威权粉碎、公众事务变为私人产业、武士传统。[8]这与春秋战国时期颇有相似。从这个意义上说,中国的封建制并非如主流历史学所倡导的那样乃是自秦至清这一漫长历史时段的政治体制,而是恰恰相反,乃是存在于自西周初年至东周末年的政治体制。当然,自秦而降,仍存在作为封建制之孑遗的贵族门阀制与皇权、官僚阶级之间的权力斗争,在这一过程中,封建制的特征不无体现,甚至一度在某些王朝非常突出,但从总体来说,自秦朝建立以来,中国基本已走出封建时代。[9]      但是问题的奇妙之处恰恰体现在此:西欧诸国从封建制解体到建立现代民主国家之间仅经历了一段不长的时间,介乎其中的“朕即国家”的专制中央集权形态仅具过渡特征,而在中国,这一过渡阶段却经历了漫长的两千余年。有学者将其名之为“超稳定结构”。[10]自19世纪以降,这种超稳定结构发生了重大变化。      (一)“超稳定结构”的外部危机   所谓“超稳定结构”,系指致使自秦而下的传统中国社会因周期性振荡而停滞不前的一种具有高度稳定性的社会系统。[11]中国社会在两千余年里的徘徊不前,确实是一个很有意思的现象。中国专制王权社会的源远流长有着十分复杂的内在机理,例如重农抑商以压制商品经济的发展;以宗法秩序限制个人自由与公共讨论;“大一统”模式限制了科技的发展;[12]等等。但是,在超稳定结构内部,也蕴含着可能消解稳定的若干要素。例如,商品经济曾十分兴盛,甚至可以说中国很早就形成了市场经济;[13]世俗的市民社会和公共领域——或者用黄宗智的话说,即“第三领域”[14]——在一定程度上亦有所发展。[15]至明末清初,几位极具洞察力的思想家对君主专制制度也曾发起猛烈攻击。如黄宗羲认为,君主“屠毒天下之肝脑,离散天下之子女,以博我一人之产业”,“敲剥天下之骨髓,离散天下之子女,以奉我一人之淫乐。”[16]一些主流史学观点主张,中国在其内部已经长成了“资本主义萌芽”,若无外国压力,中国可自发进入资本主义社会。[17]对于这种观点的正误[18]我们姑且不论,至少从结果上来看,这种理论推演和历史假设是不成立的,即中国的资本主义发展和现代化并非中国社会自主发展的结果,而是在外力推动下所经历的历史进程。      在清王朝仍以天朝自居,奉行闭关锁国政策的同时,西欧各主要国家已经进入了长足发展的历史时期。资本主义世界体系随着西方各国的对外扩张而迅速发展,到19世纪时,西欧各国已近乎将各大洲瓜分完毕。在这一过程中,西方资本主义列强之外的地区几乎都被卷入资本主义世界体系之中,成为原料产地和产品倾销地。伴随经济发展的节奏,西方各国同时也向世界各国输送源自西方的价值体系、思想观念、文化传统,甚至是语言。清王朝虽一时免于沦为殖民地之厄运,却也未能独善其身。在鸦片战争以前,西方的入侵已经开始,虽然并不显山露水,表面风平浪静,却仍在一定程度上对中国产生了影响。例如,在贸易方面,西方长久以来对中国的贸易逆差引发了对中国影响深远的鸦片贸易;在宗教方面,西方传教士早在明朝即已频繁出入中国,虽然其观念未能为中国人所认知,但在教育、文化等方面均产生了不小的影响,耶稣会士甚至一度参与宫廷权力斗争;[19]在文化观念方面,一些眼光高远的中国人逐渐开始接触西学并为之吸引,其中之重要者如徐光启、康熙、林则徐、魏源等。即便如此,在鸦片战争之前,西方观念对中国思想界和中国社会的影响仍不显著,东西方观念与传统的碰撞以中国的日益自我隔绝为结果,其中,西方传教士的失败[20]和马戛尔尼的经历最为典型。然而,清王朝的闭目塞听导致了中国错失了与世界对话的绝佳机会,[21]当国人仍以天朝自居、醉心于万邦来朝的“朝贡”[22]时,危机已在不知不觉间来临。      这种危机并不是人们经常所说的“被坚船利炮轰开了大门”,而是与他人比较后的“落后”。鸦片贸易和随后的鸦片战争直接导致中国被动卷入资本主义世界体系的外围,与之相应,中国的社会结构也发生了缓慢的变化。超稳定结构所赖以支撑的基础在外力的冲击下逐渐松弛。[23]当一种落后的文明站立在另一种先进的文明之前时,失败的命运几乎已不可避免。国内众多史学家将此种社会性质的变化称之为“从封建社会向半殖民地半封建社会的转化”。此说固然偏离真相稍远,但也揭示了中国社会巨大变迁的问题实质。从此之后,中国开始了近代化和现代化的历史进程。      (二)欧风美雨的侵蚀与内部逻辑的断裂   在外力的作用之下,传统中国发生了种种变化,其中所发生的若干次标志性事件——同光时期的洋务运动、康梁所领导的戊戌变法、清季立宪与辛亥革命、新文化运动、中国共产党所领导的社会主义改革及嗣后的文化大革命[24]——成为中国现代化过程中的颇为引人注目的风景。在这一段持续一百余年的近代化与现代化历史中,中国的一些传统渐次转化,在一定程度上使得中国的历史面貌大为改观。此间的进步态势是不言而喻的,然而,随着欧风美雨的侵蚀,中国传统社会原有的内部逻辑发生了断裂,造成了后世纷纷扰扰的理论争议与社会动荡。      这种逻辑断裂最为明显的特征体现在文化领域,即儒学的日趋衰落与西学的大量涌入。中国之所以可以维系长期的专制统治,既与其特殊的社会结构有关,也有儒家学说有着复杂的关联。可以说,儒家学说在正反两方面对中国产生了广泛影响,就其正面而言,儒家学说维系了中国传统文化的连续性和中国社会的相对稳定;就其负面而言,儒家学说同样与中国商品经济发展的迟缓以及科技文明的滞后相关。以韦伯为首的一批学者断言,儒家学说阻碍了资本主义现代化的发展。[25]此说在后世几经辩难,到今天已难以成立,然而,如果我们抱持一种尊重历史的态度,则不得不承认,儒家在历史并未成为现代化的思想动力,恰恰相反,中国的近代化历程本身即是一种西方观念在某种程度上取代儒家观念的历程。例如,在经济上,儒家所倡导的义利观逐渐崩解;在政治上,为王权专制张目的儒家学说为西方传入的民主、法治、人权等理念所取代;在社会中,传统的以“士”为重心的社会结构渐次瓦解,宗族观念在个人观念和国家观念的影响下缓慢退却。在近代化的早期,中国士大夫阶层曾尝试以儒家学说统驭西方之器物文明甚至制度文明,其中的典型如“中学为体,西学为用”以及康梁所为的“托古改制”,但凡此种种努力皆归于失败。列文森曾深刻指出“中学为体,西学为用”口号中的深层次矛盾,认为这一口号与其说是维护了儒家学说的尊严,不如说昭示了儒家学说日薄西山的命运。[26]在西方现代理念的压力之下,儒家学说的日渐退缩已成定局,经历晚清中西学战、新文化运动中“全盘西化”论的兴起与辩难,到1949年中华人民共和国成立之后的前三十年,儒家学说在社会中的影响力达到历史最低点。当然,这并不意味着儒家学说的消亡,事实上,直到今天,儒家学说仍在中国发挥着隐性的“抗制文化”(counter culture)的作用,[27]但其地位与外在表现形式已昨是今非。      儒家学说的日渐衰落所产生的反应是连锁性的。在政治上,鉴于儒家学说在与西方政治学说相比较时存在明显不足之处,晚清政府颇为顺应人心地引入西学,派遣大量留学生出国学习,且多次派遣使团出国考察。1905年,清政府正式废除科举制,此举所带来的后果极其深远。由于科举制的废除阻塞了士人“学而优则仕”的路径,使得士人与中央统治集团之间的离心力日渐增大,从而从根本上改变了传统中国君主、官僚集团与士绅共治的统治格局。士人对皇权亦丧失归属感和认同感,大量近代知识分子走到了皇权的对立面。皇权与官僚集团虽仍维系传承两千年的联盟关系,但统治集团与社会产生严重脱节,皇权权威日渐低落,地方势力却随之高涨。[28]在社会中,借以维系政府与民间关系的士绅阶层的消失与转化,一方面拉大了城乡之间的差距,另一方面也造成了长期的社会动荡,军阀混战与此关系甚密。[29]以现代化的眼光看来,科举制瓦解了一种传统的政治体制,民族国家观念由此而产生,近代官僚制亦随之兴起;科举制同样动摇了传统中国的社会根基,社会变革也在缓慢进行。      然而,与众多渴望中国富强的知识分子之愿望相背离的是,中国在借鉴和吸收了西方先进器物文明、制度文明和观念方法的同时,却远未能走向富强。具有讽刺意味的是,尽管近现代中国表现出了“救亡压倒启蒙”的特征[30],救亡运动却始终未能改变中国的落后状态。反倒是西方一些启蒙理念广泛流传,民主、科学、人权等口号亦曾风行一时,但这些高远的口号与现实状态形成了鲜明对比。在政治上,清王朝的覆灭在表面上标志着王权专制的终结,但由于社会机理之进化极其缓慢,上层政治架构的更迭过于剧烈,导致社会出现长期的不稳定,中央政府的权威亦没有真正树立。国民党政府虽在形式上统一了中国,但中央权威从未真正普行于全国,军阀割据在国家统一的形式下一仍其旧。[31]与此同时,知识分子奔走呼吁的西方民主政治的理念远未能实现,北洋政府与嗣后的国民政府虽打着共和的旗号,却处处与民主共和为难,以儒家意识形态为基础的君主专制被军阀专制和政党专制所代替。在中华人民共和国成立之前,社会处于“旧者已破,新者未立”、“上层转化,下层依旧”[32]的秩序紊乱、上下断层的格局。有论者将二十世纪中国的动荡归因于辛亥革命,[33]自非毫无道理。      简言之,在欧风美雨的影响之下,中国固有的某些传统被打破,出现了内部逻辑的明显断裂。然而,这种断裂并不完整,在社会结构的各个方面,其影响是截然不同的,典型表现是上层社会流变不居,而社会下层却岿然不动,社会上的大多数仍处于寂然无声的状态。孙中山将这些沉默的大多数视为“后知后觉”和“不知不觉”之人。[34]但由于社会结构完全跟不上上层思想观念的转变,这些由西方舶来的观念和制度在中国面临严重的水土不服,儒家传统的断裂之处并没有能为西方现代观念所修补,从而形成了长期的“理想”与“现实”的对峙。( 点击此处阅读下一页 ) 共 10 页: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10    进入专题: 全球化 中国 政治现代化   

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民族复兴,复兴所何?

最近几十年,中国以一种特有的方式进入了当今的世界体系。东西方冷战的结束,并不能够简单归结为善恶对立的消除。意识形态问题背后总是隐藏着偏执的二分法,不过作为一种统治之术则是经常被运用。我们的世界更需要朋友还是敌人?这是一个容易回答的问题,但不是一件容易做到的事情。 在美国旅行的时候,有一个法官对我说,现在的美国越来越社会主义,而中国则越来越资本主义。这是以一种大家都能明白的话语来交流,但这种表述不能够被深入细致地展开,因为早先所具有的标准语境都已经发生了重大变化。 中国对世界采取的是实用的态度,这种态度并不包藏开疆拓土、殖民世界的凌云壮志,盖因没有掌握放之四海皆准的普世价值和所需的利器装备,对外开放的背后保持的是一种守势。中国历史上,疆域版图的极大扩张主要是有外部势力入侵后王朝带来的,其余大部分时间则基本维持在一个大致相同的框架内。倘若王朝衰弱,偏居一隅,很难收复前土,直到一个新的王朝诞生。或许历史上不乏雄才大略的君主,但君主的野心在遭遇地缘政治的时候被边际为零。 中国的天下一直就是那么个天下,大部分君主都安享于在一座厚厚的大宅门里做高高在上的老爷。即使晚近的毛公,尽管萌发过领导世界革命的想法,但早先不也是有过这样的念头?不能不说现今中国的状况不是过去一个世纪里世界格局下的产物。再以最近几年中西方都在发生的情况观察,只能说我们的世界截止目前仍然是一个不完备的世界。 一个事实是,在过去的一个世纪里,共产主义、纳粹主义及以美国崛起为象征的新西方主义乃是一个共存的现象。中国模式论者似乎想刻意告诉西方一个具有中国特色的政治模式,隐含的意思是西方正面临着一系列令人头疼的问题。但中国模式论者的理论是粗糙的,因为中国本身正发生着更多让人担忧的矛盾。 其实,中国特色社会主义理论(下称中特理论)本身即带有十分明显的民族色彩。毛泽东思想作为马克思主义中国化的成果,同时也是毛公与国际派争夺党内话语权取得胜利的结果。毛公倒是极为愿意将其思想作为共产主义普世革命的一个组成部分漂洋过海。不过,最新集大成的中特理论并不包括毛泽东思想,这部分还出于难以处理国内不同势力利用红色符号问题的缘故。因此,中特理论的色彩与其说是对外的,更多的还是内向的。清末民族主义已被运用,但之后所展开的一系列历史进程表明,由意识形态所构成的革命分野和道路选择事实上是模糊不清的,以致民族主义成为当前中共能够号召民众的最为重要的思想资源。对中共来说,说明合法性问题已成为当前执政面临的一道重大课题,因此既赋予过去以微妙的新的历史解释,又着重通过在当下和未来继续保持经济发展乃是其在两个维度上所同时采取的策略。 中华民族如何在当今世界之中复兴?当然,仅仅依靠沉痛记忆的不断强化和航天卫星接二连三的上天是不够的。在中国历史上哪个时段的何种形态是复兴的原型?如果这个问题不能获得解答,那么民族复兴的指向是为空洞,只是一种姿态而不是一种实质。由此观之,中国特色社会主义理论尚没有形成对中华民族的整体文化构想。而在现代背景下,如何安置民族整体与成员个体之间的关系,更是一个需要澄清的重大问题。人民和民族作为相配对的概念组合,如果缺乏落实个体权利,那么还称不上现代意义上的政治文明。尽管政治具有虚拟的性质,但虚拟之物能够被构建为实在之物,关键取决于能否有效组织时代的各类因子。 事实上,作为多民族共同体的内部已存在着危险因素,这种危险不在西藏而更多是在新疆,后者恰恰因为中国模式的经济发展方式而被激活。如果说少数民族地区的隐忧在于分裂,那么台湾是为独立,而港澳则是叛逆,这些对民族的完整融合将会产生何种影响目前尚不清楚。另外,中国对当今世界也不十分了解,尽管早在毛公当政时期中国就已向第三世界国家称兄道弟,但缺乏对这些国家(民族)全面的深入,在变化加快了的世道里,过往的故事似乎只剩下场面上推杯换盏的留影。相比之下,对西方的理解反而更多一些,这得益于最近几十年主要向美国等西方国家的开放而迅速积累了一批资讯,同时,双方在经贸上的往来强化了彼此的利益深度,当然,这是由世界的时代特点所决定的。 中特理论看上去是一个不断发展而且越来越无所不包的体系,但其理论内部并不总是显得和谐一致。如果说,建设中国特色社会主义的总依据是社会主义初级阶段,而且把“处于并将长期处于社会主义初级阶段”作为基本国情判断,那么从这一点出发可以追问的就是,民族复兴将在何时可以实现,并且在实现时是否能够宣告已超越了初级阶段。中共通过“三个代表”将其原先阶级论下的执政基础了给予了理论和操作上的扩张,但关于先进生产力、先进文化的指称,也没有说明先进体现的是中国性的还是世界性的。其实,用先进来形容文化,本身就说明对此的理解还不够清晰,更不用说将方位标示后显示出来的思想上的笼统。 进入当今全球化体系意味着民族复兴根本上是一个世界性事件,与其他国家、民族具有高度的关联性,所以必须询问中国的崛起是否有利于促进全人类的福祉,是否能为人类的发展贡献自己的智慧。否则,在复兴之路上警惕的眼神一定多于祝福的声音。在中国历史上,对王政的憧憬不也是一幅百姓箪食壶浆的愿景? 过去一个世纪里人类社会经历了最为惨痛的教训。发生的一系列事件可以称之为真正具有全球意义。将这些事件的结局归结为某种主义的胜利或失败是肤浅的,人类必须深刻反思自身的命运。当前,全球各民族(国家)之间的相互联系以前所未有的广度和深度拓展着,每一个希望或能够在此体系中实现复兴、崛起的民族(国家)都会引起系统的变动和调适。是的,中国推进改革需要凝聚共识、贯彻坚强意志,以及准确把握时机,否则会增强这个体系本身已有的缺陷性,并为自己的民族带来不确定的未来。

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陈瑞华:案卷移送制度的演变与反思

陈瑞华:案卷移送制度的演变与反思 进入专题 : 案卷移送制度    ● 陈瑞华 ( 进入专栏 )        内容提要: 2012 年刑事诉讼法对庭前移送案卷制度的恢复,意味着 1996 年完成的旨在限制检察机关移送案卷范围的改革努力宣告失败,也标志着中国刑事诉讼中的案卷移送制度又回到了 1979 年的状态。在这种改革、规避改革和废止改革的表象背后,其实一直存在着法院通过阅卷来形成裁判结论的司法文化。造成这一文化形成的原因,除了有法官存在依据职权主导证据调查的传统、法官无法通过庭审来组织实质的事实审查以外,还有法院在庭外形成裁判结论、上级法院通过阅卷进行事实复审这些较深层次的因素。从 1979 年到 2012 年的改革实践证明,不彻底破除案卷中心主义的审判方式,不将公诉方的案卷笔录阻挡在一审法院、二审法院、死刑复核法院乃至再审法院的大门之外,法庭审判流于形式的问题就不可能得到根本解决,中国的刑事审判制度也就不可能发生实质性的变化。   关键词: 庭前移送案卷/庭后移送案卷/案卷笔录中心主义/审判方式改革      一、引言      一般认为,在检察机关向法院提起公诉的方式上,存在着两种制度模式:一是大陆法国家的“案卷移送主义”模式,二是英美法国家的“起诉书一本主义”模式。作为职权主义诉讼构造的有机组成部分,案卷移送制度使得法官在开庭前可以全面查阅检察机关移送的案卷材料,了解公诉方掌握的证据材料,从而为法庭审理进行全面的程序准备。在德国、法国等大陆法国家,法官之所以在法庭上能够主导证据调查的过程,控制证据调查的范围、顺序和方式,就是与这种案卷移送制度的作用有着密不可分的关系。相反,按照“起诉书一本主义”的起诉方式,检察机关在提起公诉时只能向法院移送一份起诉书,而不能提交任何证据材料,公诉方的所有证据都只能当庭逐一提出,所有的证人证言也只能通过出庭作证的方式发表口头证言,并接受控辩双方的交叉询问。在这种起诉方式的作用下,英美法国家的法官庭前既不了解案情,也不熟悉控辩双方的证据情况,而只能充当证据调查的主持者和消极的裁判者,陪审团则只能通过倾听法庭上的证据调查情况,来对案件事实作出裁判。(注:有关案卷移送主义和起诉书一本主义的比较分析,可参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第238 页以下。)   自上个世纪中叶以来,两大法系国家的刑事诉讼制度发生了相互融合的发展趋势。其中的主流则是一些传统的大陆法国家借鉴、移植英美法国家的诉讼制度,确立了一种新型的“对抗式诉讼”模式。“二战”后的日本以及 80 年代的意大利,就曾经进行过这方面的法律改革尝试。按照这些国家主流的法律理论,案卷移送制度由于给予法官在庭审前全面阅卷的机会,因此容易导致法官对案件形成“先入为主的预断”,甚至未经开庭即形成“被告人构成犯罪”的认识。这既对法官的中立性造成消极的影响,也容易造成被告方与法官的观点对立,导致被告人的无罪辩护权难以实现。相反,惟有限制法官在开庭前查阅案卷的范围,甚至剥夺法官庭前了解公诉方证据材料的机会,法官才有可能对案件的实体结局不形成预先的认识,也才有可能保持平静客观的态度,对法庭上的证据调查情况给予认真的关注。在这种理论的影响下,一些大陆法国家逐步采取了限制检察机关移送案卷的立法努力。例如,日本在“二战”后就确立了“起诉书一本主义”的起诉方式,要求检察官只移送一份起诉书,而不得向法院提交其他任何可能导致法官形成预断的证据材料。又如,意大利 1988 年颁布的刑事诉讼法典,则采取了限制检察官移送案卷范围的做法,除了一些有限的证据材料以外,其他大多数案卷材料都不得在庭审前移送法院,公诉方主要通过当庭提交证据的方式来展开证据调查。(注:对日本和意大利刑事诉讼制度改革的综合评析,见陈瑞华:《刑事审判原理论》(第2 版),北京大学出版社2003 年版,第286 页以下。)   我国 1979 年刑事诉讼法曾确立了案卷移送主义的起诉方式,允许检察机关在起诉时将全部案卷移送法院。这是一种与大陆法国家案卷移送制度极为相似的起诉制度。但与此同时,法院在阅卷的基础上对案件进行必要的庭前调查核实证据工作。经过阅卷和庭外调查,法院认为“事实清楚,证据充分”的,才可以正式启动法庭审理程序。在这部法律实施长达十五年的时间里,这种案卷移送制度与法官庭前对案件事实的实质审查制度一起,逐渐暴露出诸多方面的弊端。法学界也出现了引进英美起诉书一本主义起诉方式的改革呼声。为解决法官先定后审、法庭审判流于形式的问题,同时也为了引入对抗式诉讼的合理因素,立法机关启动了“刑事审判方式改革”,废止了全案移送案卷笔录的制度。根据 1996年刑事诉讼法,检察机关起诉时只能向法院移送“证人名单”、“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”,而对于其他证据材料,则只能由检察官当庭予以出示和宣读,并接受辩护方的质证和法庭的当庭调查。至此,我国刑事诉讼法尽管没有引进起诉时一本主义的起诉方式,却对检察机关移送法庭的案卷范围作出了较为严格的限制。一般认为,这种起诉方式作为中国“抗辩式审判方式”的组成部分,更接近于意大利 1988 年所确立的制度安排。(注:有关1996 年刑事审判方式改革的背景与效果,见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》(第2 版),法律出版社2010 年版,第162 页以下。)   1996 年刑事诉讼法所确立的起诉方式,并没有得到切实有效的贯彻实施。1998 年,在全国人大常委会法制工作委员会的主持协调下,“六部委”通过了带有立法解释性质的规范文件,允许检察机关在法院开庭审理结束后三日内移送全部案卷材料。随后,这一新的起诉方式被吸收进最高法院和最高检察院颁行的司法解释之中。由此,检察机关“庭后移送案卷”的制度在我国刑事诉讼中得到确立。由于法官在开庭前只能接触“主要证据的复印件”,而不了解全案证据情况,这确实解决了法官庭前对案件事实形成预断的问题,可以促使法官关注法庭上的证据调查和辩论情况。但是,庭后移送案卷制度的实施,也使得法官可以在开庭结束后有机会查阅公诉方的全部案卷材料。由于法庭对案件事实的审理极为粗糙,出庭支持公诉的检察官控制了证据调查的范围、顺序和方式,法官要指望通过短暂快速的法庭审理过程来形成对案件事实的认定,这几乎是不切实际的。而对庭审后全面查阅公诉方案卷的强烈期待,又导致法官不去真正关注法庭审理过程,而将实质的“事实认定”放置在法庭审理后进行,这反过来又架空了法庭审理过程,使得那种带有“抗辩式”色彩的审判程序流于形式。不仅如此,由于这种起诉方式不允许检察机关庭前向法院移送全部案卷材料,使得辩护律师在开庭前查阅、摘抄、复制案卷材料的权利受到了剥夺,并进而带来了律师“阅卷难”的问题,因此,律师界对这种起诉方式以及与此相关的审判方式改革,一开始就持抵触的态度。甚至有律师呼吁恢复 1979 年的案卷移送制度。在此背景下,越来越多的法院与同级检察机关形成了默契,恢复了原有的庭前案卷移送制度。这种明显违反 1996 年刑事诉讼法的做法,由于有利于法院进行庭前审判准备工作,也给予辩护律师庭前全面阅卷的机会,加之对检察机关的起诉也未造成明显妨碍,因此并没有受到任何有力的抵制。无论是被告人还是辩护律师,一般都不会对检察机关这种“违反法律程序”的起诉方式提出过异议。   2012 年,中国立法机关对刑事诉讼法作出了规模较大的修改。其中,尤为引人瞩目的是,这部法律恢复了 1979 年刑事诉讼法曾经确立的案卷移送制度,允许检察机关在起诉时将全部案卷材料移送法院。这就使得 1996 年所规定的检察机关庭前移送“主要证据复印件”的制度受到废止,同时也撤销了检察机关在庭审后移送全部案卷的制度。当然,2012 年刑事诉讼法并没有恢复庭前实质审查程序。根据这部法律,法官在开庭前不得就公诉方的证据进行庭外调查核实工作,也不得在开庭前对案件是否达到法定证明标准进行审查。法官在全面阅卷的基础上,“对于起诉书有明确的指控犯罪事实的”,就可以决定开庭审判。这样,1996 年刑事诉讼法所确立的法院庭前“形式审查”制度就得到了保留。   从1979 年的案卷移送制度,到1996 年的限制检察机关移送案卷范围的改革,再到1998 年庭后移送案卷制度的实行,直至2012 年对案卷移送制度的恢复,中国刑事诉讼法在检察机关移送案卷的程序设计方面出现了持续不断的变化,甚至在制度安排上还发生了改革与废止改革的制度反复。对于在长达 30 多年的时间里所出现的这一立法变化,我们不禁要进行追问:为什么 1996 年的起诉方式改革方案遭到了部分废止?这是否意味着“抗辩式审判方式”在我国刑事诉讼中走到了尽头?2012 年对案卷移送制度的恢复,又如何解决法官在庭审前产生预断的问题?辩护律师在恢复全面阅卷机会的同时,会不会因此要直接面对那种对案件事实充满预断的法庭,并进而带来无罪辩护的困难……更为关键的问题在于,在这种连续不断的立法变化的背后,究竟存在着那些深层因素,作为“看不见的手”,在发挥着影响力?   本文拟对案卷移送制度的演变过程作出全面的分析,并对其中制约和影响制度变革的因素进行理论上的概括和提炼。罗马法曾有一句重要的法谚:“立法的理由消失了,法律也就不存在了。”我们借用这句法谚,也可以得出以下结论:在制度存在的理由没有消失之前,对制度所做的任何改变,都将是徒劳无功的。本文与其说要对案卷移送制度在立法上的“一波三折”作出研究,倒不如说对决定这一制度存在的“立法理由”作出理论上的揭示。正是这些立法理由的存在,才导致在经历了长时间的立法波折和改革努力之后,立法者最终仍然选择了这一争议颇多的起诉方式。      二、1979 年确立的庭前案卷移送制度      1979 年,中国在“文革”结束后颁布了第一部刑事诉讼法。根据这部法律,检察机关在向法院提起公诉时,应将全部案卷材料移送法院,法院在查阅、研读案卷的基础上进行审查公诉工作。在审查公诉中,法官可以提讯被告人,也可以进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等调查核实证据的工作。经过审查,法院只有在“犯罪事实清楚、证据充分”的情况下,才可以开始法庭审判活动。而对于案件“主要事实不清、证据不足”的,法院则可以退回人民检察院补充侦查。   由于负责审查公诉的法官一般同时又是案件的主审法官,这种庭前移送案件的制度势必造成法官对案件形成先入为主的预断。法官通过阅卷,不仅对侦查过程和侦查机关搜集证据的情况了如指掌,而且对侦查机关制作的案卷笔录和相关证据产生了明确的认识。另一方面,1979 年刑事诉讼法要求法院只有在案件事实清楚、证据充分的前提下,才能开始法庭审判活动,这就意味着法官在审查公诉中必须确信公诉方的案卷笔录已经达到定罪所需要的证明标准,否则,就不能进行开庭审判。这种被法律学者普遍解读为“实质审查”的庭前审查制度,使得法官不得不在阅卷的基础上,展开各种庭外调查核实证据的工作,如提讯被告人、搜查、扣押、勘验、鉴定等。按照这种制度的要求,法官只要认为案件符合开庭审判的条件,实际也就等于对被告人的犯罪事实形成了内心确信。(注:对 1979 年刑事诉讼法所确立的庭前审查公诉程序的分析,参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 341页以下。)   案卷移送制度与庭前审查公诉的“实质审查”标准,是造成法庭审判流于形式的主要制度原因,也是原有的刑事审判方式受人诟病的主要问题。这一问题与法院内部实行的院长、庭长审批案件、审判委员会讨论案件制度相结合,导致在司法实践中出现了严重的“先定后审”甚至“先判后审”的现象。按照一些立法决策人士的形容:   审判员在开庭前对案件已形成较固定的认识,对如何判决也多有了初步决定,并请示庭长、院长;对一些重大疑难案件,则往往开庭前已经审判委员会讨论甚至请示上级法院。案件还未开庭审理,审判员对案件的定性、量刑已成定论。开庭成了走过场。被告人、辩护人提出的相反意见很难受到重视。[1]   法律学者也对这种案卷移送与实质审查相结合的审查公诉制度提出了尖锐的批评:我国刑事诉讼法颁布实施以来,在刑事审判工作中出现的“先判后审”、“先定后审”的反常现象,显然与刑事诉讼法第 108 条、109 条的规定有直接关系。因为……经过预先调查和审查核实证据的活动,审判人员确信犯罪事实清楚,( 点击此处阅读下一页 ) 共 4 页: 1 2 3 4 进入 陈瑞华 的专栏    进入专题: 案卷移送制度   

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萝卜网 | 蒋方舟:盘点中国2012

2012年快要结束,难道这就是末日到来之前的平静?全球迎来大选年,联合国五个常任理事国中的四个要经历换届,重置乾坤,世界向左走还是向右走?似乎没有人真正关心这个问题,历史处于节点,而生活在别处:韩国嘻哈歌手PSY演唱的“江南Style”的MV成了历史上最受欢迎的音乐视频,在Youtube上有超过四亿的点击量,音乐一响起,世界就陷入愚蠢的狂欢,这是尼尔?波兹曼的《娱乐至死》也预见不到的无聊。 激荡的2011分娩出的2012,与其说是宁静,倒不如说是把海啸强压成温吞暗涌的精疲力竭。疲惫的不只是连续十年高速增长的中国经济,还有人们对宏大叙事的不关心,已经鲜有人再提起“大国崛起”和“中国模式”。“中国该往何处去?”的问题虽然还没有得到解答,可已经没人有兴趣回应。老百姓对公权力的兴趣,仅止于白头宫女话玄宗的八卦与猜谜,猜不到结局也猜不到过程,索性回家去看《后宫甄嬛传》。 记者满大街堵截着行色匆匆的路人,追问道:“你幸福么?”讽刺的是,就连刚刚得到诺贝尔文学奖的莫言都说:“我不知道。” 按照托尔斯泰的说法,幸福的人儿总是相似,唯有不幸能够区分出彼此。权力腐朽的根源,分解成各路幽灵:高税收、养老金补贴、城乡二元户籍制度、计生政策、公共交通等等,它们日益刺目地穿行于人们每一天的生活中。杀人放火金腰带,修路铺路无尸骸。不幸的人,各有各的不幸。 而法国大革命的风云人物圣茹斯特,在1792年就早已慨叹过:“不幸的人民,是没有祖国的。” 民族主义下的蛋 2012年,是民族主义激化的一年。中国人板着面孔,大步行进,唱着爱国颂歌,手臂如铁锤在空中挥舞,呐喊着愤怒的话语。龙应台曾问:“中国人,你为什么不生气?”如今,这话该重新问:“中国人,你为什么这么生气?” 今年我到北京某个小学讲课,无意中提到日本动漫,一个十岁左右的孩子忽然喊道:“抵制日货!”振臂一呼而全班云集响应,满教室的孩子都在高喊:“抵制日货!”“打倒小日本!”教室后面的黑板上有红色的标语,其中最醒目的就是“爱国”。 “爱国主义”在过去的几十年中,从牙牙学语的儿童到耄耋之年的老人,都时常挂在嘴边,不假思索。细想起来,“爱国”只能说是一种情感,如何上升成一种主义?与之类似的语词应该是“民族主义”。霍布斯鲍姆说,1848年之后,“政府”一词才特别地和民族的概念连在一起,成为一种意识形态的支配。 在过去的一个多世纪的时间里,民族主义被一步步工具化利用,它是百试不爽的创可贴,作为解决内政问题手段的延伸。2008年,北京奥运会把中国凝结成“荣誉的共同体”,四年之后,黄岩岛和钓鱼岛把中国凝结成了“仇恨的共同体”。 2012年4月10日,12艘中国渔船在中国黄岩岛泻湖内正常作业时,被一艘菲律宾军舰干扰,中方海监和渔政船前往解救时,引发中菲两国黄岩岛对峙。 相对于菲律宾国内的平静——他们似乎更关心LadyGaga在马尼拉的演唱会。中国人的一腔热血似乎显得有点尴尬。《人民日报》发表文章《面对菲律宾,我们有足够手段》,文章义愤填膺地写道:“仁至亦有义尽的时候,忍无可忍就无须再忍。”《环球时报》的标题更是让人忍俊不禁——《菲律宾内心希望中国揍它,中国愿满足其愿望》。 “黄岩岛事件”的无疾而终证明爱国青年只在乎过程,并不问结果。而他们尚未完全发泄的情绪,在五个月之后升级、爆发。 8月15日,香港14名保钓人士乘船进入钓鱼岛海域,其中7名登岛。9月10号,日本政府通过对钓鱼岛实施所谓“国有化”的方针,一周之内,民众走上了街头。 北京的抗议井然有序地简直可疑,《纽约时报》写道:“几位身着印有保钓爱国字样的T恤的青年说,服装和示威的标语均由公司组织印刷发放。不少游行的民众领到了一条特制的擦汗毛巾,沿途有人免费发放矿泉水。一位头上系着‘保卫钓鱼岛’红条的中年男子用电动自行车拉来两竹筐苹果,在路边隔离带外分发给示威的人们。” 地方的抗议则失序地让人心寒,中国人堵了中国人的路,砸了中国人的车和商店。平日如冬天的蛇一样麻木贪睡的中国人,忽然在对同胞的战争中展现出旺盛的生命力。 最让人难忘的画面是在西安游行中,一个年轻人奋力砸车,并用U形锁砸穿了西安市民李建利的颅骨。砸人者,90后,平时也会发微薄感慨:“悲摧的90后,90后的我们感觉到幸福了吗?” 亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》中写道,伊斯兰社会的人口爆炸,让15-30岁的年龄段中常常存在大量的男性失业者,也就是造成不稳定、以及伊斯兰内部和反对非穆斯林暴力活动的自然原因。——这应当给中国人以警醒。丧权辱国的近代史教育深植于每一个中国孩子的内心,西方霸权、美国遏制、日本右翼是每一个中国成人脱口而出的敌人。当底层生活的不满不断积蓄,自身的屈辱与想象中的民族屈辱叠加,便引发了连串的火山爆发,形成了难以控制的洪流。 “9·15”反日游行中时隐时现的毛泽东头像,暗示着权力游戏的博弈,野心家们不惧被自焚的危险,煽动着民意愤怒的火焰。几十年来,这戏码反复上演,我为鱼肉,谁是刀俎? 最年轻的一代 十五年前,罗大佑深情款款地唱道:“让海风吹拂了五千年,每一滴泪珠仿佛都说出你的尊严。让海潮伴我来保佑你,请别忘记我永远不变黄色的脸。” 回归十五年,无论是海风还是海潮,都无法保佑维多利亚港的平静。香港的愤怒从年初烧到年末,从将大陆孕妇称为“蝗虫”,到轰轰烈烈的反国民教育运动。 香港作家陈冠中写道:“香港过去的六十年中,处在一个不断加大政治化的漫长过程中,回归十多年,香港其中一个最纠缠的问题,依然可以用这句话来归结:‘香港往何处去?’” 这个问题其实并不难回答,香港往何处去,取决于中国大陆往何处去。台湾蔡英文把“用民主代替统一”的论调早已把球抛给了大陆,中央集权的年代已经过去,大陆早应该从无边天朝的帝国梦境中醒来,考虑如何改变自身。 2012年4月,香港教育局规定学校在三年内推进国民教育科。国民教育,由于让“学生加深了解国情,确立自己的国民身份”的目的,而被港人称为“洗脑教育”。 8月30日,三名90后的香港学生开始绝食,他们在绝食宣言中难脱稚气地引用了北岛的《宣言》:“也许最后的时刻到了/我没有留下遗嘱/只留下笔,给我的母亲/我并不是英雄/在没有英雄的年代里/我只想做一个人。” 十天之内,绝食发展成十二万人到政府总部外的公民广场游行。政府最终让步:取消三年限期,由学校自主决定是否开课。 这场不啻为奇迹的斗争,组织者是个15岁的少年黄之锋,他说:“纵是四面受敌,我仍会坚持我的信念。” 他的斗争精神让人生敬,斗争智慧更是让人汗颜。香港电影人岑建勋反思自己当年参加的抗议运动:“我当年做错一件事,就是当有官员来探望我的时候,我就和他握手,结果第二天所有报纸头版都是官员跟我握手的样子。但黄之锋没有这样,他非常清醒,不单拒绝了握手,而且还后退一步跟梁振英鞠躬,谁敢说这个孩子没有礼貌?” 说出皇帝并没有穿衣服的孩子不只一个。7月的大陆,四川什邡一栋建筑的墙壁上,写着几个粗体字:“为了什邡人,我们可以牺牲,我们是90后。” 事件的起因是市民担心什邡钼铜项目引发环境污染问题。标语的照片传遍了互联网,接踵的是警民冲突血迹斑斑的照片。公权力的暴力虽然没有激化,但也无法维系和恢复制度本身的尊严,反而加速了统治权威和社会规范的解体,取而代之的是青春热血的正当性。事件以什邡市政府承诺不再建设钼铜项目而告终。 《新约全书·以赛亚书》写道:“有人从西珥呼问我,守望的啊,黑夜如何。守望的说,早晨将至,黑夜依然,你们若要问就可以问,可以回头再来。”询问、祈求、等待,等来的只能是一无所获和不断重复的命运。 90后登场,最年轻的、互联网环境下成长起来的一代,默认言论自由是基本权力,他们颠倒了教育者与被教育者的位置,这哪里只是初生牛犊不怕虎的胜利? 回不去的故乡和无法落脚的城市 今年,中国城镇化率首次突破50%关口,表示城镇常住人口超过了农村常住人口。改革开放以来,我国城市化率几乎以每年一个百分点的速度增长,30年的时间就完成了西方国家的百年进程。 城市过快的碾压声音,压住了乡村的悲歌。乡村人口迅速的入侵,则掩盖了城市光鲜外表下的脆弱。 乡村的消逝是必然的。1989年之后,政府停止了对农村私营经济的支援,庞大的投入流入了国有企业和城市基础设施建设。田地在逐渐荒芜,农村医疗如同鸡肋,学校教育溃不成军。 城乡之间巨大的差异让农民落脚城市。加拿大作家道格·桑德斯写道:“落脚城市流回乡村的金钱、知识以及受过教育的回归人口将促使乡下地区的出生率下降。” “城乡差距”不是教科书上一个冷漠的语词,而是每个农民日日夜夜要面对的生活本身。乡村不是地狱和罗曼蒂克的田园牧歌,城市则是真实幻灭的乌托邦。 农村人来到城市,丧失的是世世代代的平静生活,换来的则是一代梦想的流失:一辈子没有买房的希望,甚至难有合法居住的权利。在困窘的城中村,永无力争上游的空间,承受着每隔一段时间就会席卷的驱逐外来人口,扫荡棚户区的运动。 托克维尔在《旧制度和大革命》中写道,法国大革命发生的前夜,社会上层阶级开始关心穷人时,尚不相信穷人的疾苦会导致他们的毁灭。社会上层的同情是缺乏远见的,一如他们过去的长期麻木。 1789年,巴黎城内的人民过着富裕宁静的生活,而巴黎墙外的法国人,居住在类似城中村的地方,权益受限,收入微薄,最终导致了对巴士底狱的攻击,引发了蔓延整个欧洲大陆上的革命。 ——以上的例子给我们警醒,好的城市化该怎样做尚不得而知,但是坏的城市化会导致什么样的结果,我们该预见到。当回不去故乡、也进不去城市的人们意识到,贫穷不是一时的,而是会伴随他们一生,乃至他们的子女一生的命运时,谁会为他们点燃的怒火买单? 城市是什么时候变得这么糟糕的?7月末北京的一场大雨造成79人死亡,其中一人死在二环以内。生者早已失语,让死者向死者解释发生了什么。 几个月之后,北京下了第一场雪,十八大揭幕。2270名代表参加盛会。太阳早已照常升起不知道多少遍,明媚了代表们的车驶过的街道,再也看不见暴雨冲刷过的痕迹。 中国有无好声音 “中国好声音”终于在选手演唱的爱国歌曲中落幕,老百姓等到了大结局。无论这个结局他们是否喜欢,都必须接受新鲜出炉的冠军。 同样落下帷幕的,还有一场持续了将近一年的权力博弈大戏,这出戏囊括了港产警匪片的惊险、清宫戏的算计、莎翁剧的意外和国产电视剧的狗血,让观众吊足了胃口。并不是万人空巷,而是在街头巷尾传播着小道消息。 该如何评述这场大戏的结果?与其说是《绿野仙踪》里“叮咚,巫婆已死”的皆大欢喜,还不如用《红楼梦》的判词来总结: “机关算尽太聪明,机关算尽太聪明,反误了卿卿性命。生前心已碎,死后性空灵。家富人宁,终有个家亡人散各奔腾。枉费了,意悬悬半世心。好一似,荡悠悠三更梦。呼啦啦似大厦倾,昏惨惨似灯将尽。呀!一场欢喜忽悲辛。叹人世,终难定。” 每个人的命数都有了自己的落处,大屏幕上打出以一个雪白耀眼的“完”字,红幕再次拉开,新一班的演员亮相,下一出戏码该如何唱?中国是否还有好声音? 中纪委书记王岐山把反腐称作一场斗争。副总理李克强说,改革开放30年的红利已经用完,我们只能往前走,没有退路。 民间对于改革的呼召则更是动之以情,社会学家孙立平说:“趁着老百姓还残存着一点对我们政府的信任和感情,趁着你道歉有的人还会泪水涟涟,尽早切割历史问题另开张。” 没有人再去怀疑——历史正处于十字路口,就是现在。“改革”不再是领袖们在麦克风前铿锵有力的许诺,不是精英阶层关于“民主”“宪政”的争论,不再是意见领袖们声声唤不回的杜鹃啼血,而是洁净的环境,是安全的食物,是值得托付的童年,是老有所依的归宿。它是恢复井然的社会秩序,是恢复正常的人性与人心,是人们自愿自觉的克己复礼,是天下归仁。 (刊于《新周刊》,刊出有删改) 来源:蒋方舟博客 链接:http://blog.sina.com.cn/s/blog_3e89803f0102ehl6.html 如果您的阅读器看不到图片,请订阅 http://feed.luobo8.com/ 即可显示图片。

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