宪政

　　 章敬平   [导读]残酷的政治斗争，非但没有像宋教仁所期待的那样迎来宪法的至尊地位，反而迎来了孙中山的“二次革命”，原本可以纳入法治轨道、按照宪政原则予以解决的政治斗争，最终变成了血流成河的枪炮战争。   作者系法学博士，资深媒体人 1913年3月20日，一个春寒料峭的夜晚，32岁的宋教仁在上海北站，在北上京都的火车即将鸣笛而去的刹那，喋血于几声沉闷的枪声。 宋教仁是革命党中的著名人士，是中华民国成立之初的法制院院长，是宪法草案《中华民国临时政府组织法》的起草者。喋血之前，他刚刚领导国民党取得第一届国会选举的胜利，作为国民党代理事长，北上组织责任内阁，出任内阁总理，是这个内阁制倡导者迫在眉睫的头等大事。 孰料，壮志未酬身先死。 凶手很快落网，一个22岁的流氓兵痞承认子弹是从他的枪膛中射出的。侦查、抓捕、取证、审讯，尚未进入司法程序的宋教仁案，突然传出凶手暴毙狱中的讯息，一个毒杀凶手的馒头，将一个举国瞩目的政治大案划上了句号。从此，关于宋教仁案幕后的元凶就成了一个谜，有人说，袁世凯担心宋教仁出任总理损害他对国会的控制，所以密谋暗杀。也有人说，孙中山不满宋教仁对国民党的领导，让自己这个理事长位高权轻，派人暗杀了他。 历史真相难以确知。可以确认的是，宋教仁死于政治暗杀，死于政敌。这对醉心于宪法的宋教仁而言，实在是历史的讽刺。 宋教仁临终之前，给远在北京的袁世凯留下了遗嘱，希望他保障民权、确立宪法至高无上的地位。宋教仁以杜鹃啼血的口吻说，如果袁世凯能够这样做，他一定会含笑于九泉，正所谓“虽死之日，犹生之年”。 孙中山在宋教仁死后，亲自撰写了一副挽联：“作民权保障，谁非后死者？为宪法留学，公真第一人！” 可见，宋教仁生前之理想，生后之评价，都离不开“宪法”两字。然而，宋教仁和他热衷的辛亥革命，并没有给中国带来真正的宪政。皇帝倒台之后的政治家，对形式上的共和制度热情不高，他们热衷的是枪杆子，是三十六计。当政治人物之间出现分歧，指导他们搁置争议的不是宪法，而是“刺客列传”。暗杀，在民国时代，是除掉政敌或者疑似政敌的重要手段，袁世凯想用，黄兴想用，陈其美想用，孙中山也想用。一连串的政治暗杀再次说明：在一个宪法不曾至高无上的国家，在宪法不能为权力斗争划清边界的国家，政客之间的争斗，极易变成所有人反对所有人的战争。 重温历史，在那个口口声声要共和的伟大时代，“暗杀”这两个字，不仅令当代人羞愧，也令后来者尴尬。放眼全球，政敌并不总是以你死我活的方式从事政治斗争。早在宋教仁被刺一百年前，美国人在一场肮脏的政治斗争中，虽然贬损了政治的颜面，却确立了彪炳史册的违宪审查制度，让宪政散发出夺目的光芒。 1800年秋冬时节，联邦党人输掉了总统和议会两大选举，失去了建国以来的执政地位，失落的联邦党领袖，总统亚当斯和他的搭档国务卿马歇尔，决定在1801年3月3日下野之前，安排本党人士占据重要位置，给共和党领袖杰弗逊领导的下一届政府掺沙子。 恰巧，联邦最高法院的首席大法官递交了辞呈，亚当斯总统迫不及待地任命了尚在任上的马歇尔。下野之前倒数第三天，亚当斯总统促使联邦党人控制的国会，通过了一部法律，根据这部法律，总统可以任命四十二名下一届总统无法替换的治安法官。 3月3日午夜之前，亚当斯总统和马歇尔在匆忙之中，完成了参议院同意、总统签署、国务卿盖章生效的全部程序，任命了四十二名治安法官。因为太匆忙了，包括马伯里在内的十七个倒霉蛋的任命状没有及时发送出去。 第二天一早，新总统杰弗逊上任了，他命令自己的搭档——新国务卿麦迪逊将十七个倒霉蛋的任命状像蛛丝一样轻轻抹去。 马伯里恼了，他以麦迪逊违反《司法法》为名起诉到联邦最高法院，强迫麦迪逊交出任命状。人们以为马伯里胜券在握，毕竟，新的联邦最高法院的首席大法官马歇尔是他们联邦党人，和他是一个阵营的战友。 然而，这个在联邦党人丢掉政权后高贵地“潜伏”下来的马歇尔，没有利用老总统给他的司法权，和自己的“战友”马伯里一起痛击共和党人，他用我们叹为观止的法律技巧和无与伦比的政治智慧，驳回了马伯里的诉讼请求，他说，马伯里所依据的《司法法》违反了宪法，是无效的。 这就是美国历史上具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案，刀光剑影的政治斗争没有了，伟大的违宪审查制度诞生了。世人看到的，不是一场狭隘的党同伐异的闹剧，而是一座宪法至上的“丰碑”，“碑文”上写着：法院是宪法的守护神。 我们再看看宋教仁案，残酷的政治斗争，非但没有像宋教仁所期待的那样迎来宪法的至尊地位，反而迎来了孙中山的“二次革命”，原本可以纳入法治轨道、按照宪政原则予以解决的政治斗争，最终变成了血流成河的枪炮战争。大炮一响，袁世凯立即宣布国民党非法，解散国会。时日不久，宋教仁孜孜以求的内阁制流产了，他短暂的政治生命中最为珍视的宪法，也像昙花，还没怒放，就谢了。 我想，如果宋教仁地下有知，一定死不瞑目。   http://news.qq.com/a/20110518/000326.htm

　　 一百年前的立宪思想值多少钱？264.5万元。讽刺皇帝的信件值多少钱？713万元。 12月6日晚，北京国际饭店，“南长街54号”藏梁氏文献秋拍专场落锤，尘封百年的梁启超（1873-1929）重要档案146个标的全数拍出，总成交价为6709.2万元。其中，梁启超1910年创办《国风报》、宣传立宪思想的信札从18万元起拍，经过40余轮竞价，最终以264.5万元成交。梁启超1916年手稿《袁世凯之解剖》，以713万元成交价成为当晚最高价，也被称为是信件拍卖的奇葩。 北京匡时国际拍卖有限公司副总经理、“南长街54号”秋拍专场负责人谢晓东说，这场拍卖估价5000万，并不算高，“我们通常一两张画就是这个价格，但我们花在这批档案上的精力可是大得多了，原因就在于它的史料价值。” “南长街54号”（梁启超在北京时的常住居所）档案由梁启超胞弟梁启勋的后人整理珍藏，包括280封与家人及晚清民国军政学要人的信件、600多册书籍以及手稿、家具等近千件，是目前规模最大的梁启超文物集。2012年8月，匡时拍卖与梁启勋后人签订委托协议。 与其说这是一次文化拍卖，不如说是一场延续了近年来关于“梁启超与现代中国”思想的激荡之旅。 早在这场拍卖之前，“梁启超热”在2012年已经点燃。5月，梁启超400封家书结集为《宝贝，你们好吗》出版；9月，铁葫芦图书出版公司推出评论家解玺璋新作、60余万字的《梁启超传》，一度热销；10月，清华国学院发布《梁启超文存》。匡时拍卖还先后组织了《南长街54号梁氏档案图录》新书研讨会、“南长街54号”梁氏重要档案特展、“梁启超与现代中国”讲演周等活动。 梁启超，这位中国近代史上被戴了最多派别“帽子”的人——维新派、改良派、保皇派、立宪派、反革命等，被胡适称为“吾国革命第一大功臣”的思想者，忽然走出历史的尘埃，在当下中国掀起多种思潮波澜。 2008年解玺璋提笔写《梁启超传》时，不曾想到，四年之后会遇到一个如此热情的时代。 “大家对梁启超的关注，最近越来越强烈，这不仅限于学术界，我觉得更像一种社会情愫。我们现在面临的很多问题需要解决，需要寻找一种思想资源。在近代史上，没有比梁启超更合适的资源了。这一点，人们正在形成共识。”解玺璋对此评价道。 美国汉学家约瑟夫·列文森(Joseph R·levenson)，著有《儒教中国及其现代命运》，写过一本《梁启超与近代中国思想》（1953）。他在书里对梁启超做了一句经典的评价：“如果一个人拥有能打开他所在囚笼的钥匙，那么他早已不在他的囚笼之中”。 或许，梁启超就是理解中国现代化问题的一把“钥匙”。 解玺璋对梁启超最早的兴趣，是1980年，在中国人民大学新闻系读二年级的他，以《梁启超新闻思想初探》为题写了一篇论文，获学校青年论文比赛二等奖，并得到导师方汉奇青睐。“80年代初，社会对梁启超完全缺乏关注。北京图书馆里一本本线装的《时务报》，蒙着厚厚的尘土，我是第一个借阅者，要弹半天灰才能看……” 这和今天的情形天差地别。铁葫芦图书出版公司的责任编辑冯俊文说，《梁启超传》上下两册、定价72.8元、“很厚很贵”，自9月13日面市后短短两个月内，发行超过五万册，在当当、卓越、京东三家网站销量就超过了一万四千册。据说还有一万册正在加印。“这对我们来说绝对是个意外。像这类思想书，我们之前预估销量也就是两万多，三万就很好了。” 写《梁启超传》，解玺璋首先突破的是两个心理上的坎儿：一个是政治定性，一个是道德评价。梁启超是最先将民族、国家、国民等新术语引入中国思想界的启蒙者，也是民主主义、民族主义等新观念的权威阐释者。 从1897年发表《论君政民政相嬗之理》，奠定中国君主立宪之根基，到赴美考察，明确美式共和在中国的不可行，再到亲力推动君主立宪，参与设计清廷的《钦定宪法大纲》，梁启超对符合时代性的国家治理一直满怀渴求。从袁世凯政府的司法总长、币制局总裁，到段祺瑞内阁的财政总长，他对在时局动荡中构筑一个现代国家内在的秩序始终充满热情。这位天赋异秉的学者，在自己的知识体系内将宪政、法律、财政一脉贯通。他在对西方的观察中意识到宪法的重要意义，指出“无宪法不足以为国”；全盘接受了洛克和孟德斯鸠关于“三权分立”的阐述，并提出了具体的宪政原则……“读懂梁启超，也就读懂了近代中国”。 收藏市场也是一种风向标。已知的梁启超文物多收藏在国家机构手中，而“南长街54号”文物的数量规模和史料价值如此惊人，拍卖价格可见一斑：比如写于五四运动前一年的《清代学术概论讲稿》，成交价为368万元；“梁思成、林徽因文定礼本”成交价为379.5万元；《反对袁世凯称帝》信札底价25万元，最后以356.3万元成交，超出底价逾14倍。谢晓东说，“近几年，社会上对梁启超的认识在发生变化，他真正的地位和贡献正越来越多地被世人了解，这个趋势势必会继续下去，而这个过程就是投资的空间所在。投资人可以自己估量，五、六年后，梁启超的文物将是什么行情。” 梁启超一生历经洋务运动、戊戌变法、辛亥革命等历史风云，在巴黎和会上亲眼目睹北洋政府代表陆征祥考虑签下割地山东半岛给日本的丧权辱国条约的情景，写信给民国教育总长和司法总长汪大燮、林长民，要求“汪林总长，请转南北当局诸公，合约拒署表示国民义愤”……信件成为点燃五四运动的导火线。这封写于1919年7月1日的巴黎来信也出现在匡时拍卖会上。 至于梁启超最有趣也最受争议的“屡变”，宪法学家高全喜参观了“南长街54号”预展之后评价说，“我不认为梁氏政治事业的失败是作为政治家的失败，恰恰相反，这从另外一个侧面印证了他作为一个伟大的立国性政治家的‘悲惨的’成功。梁氏之与时俱进的国家理念以及立宪惠民的政治诉求，直至今日，依然是现代中国立国之根基的先声，这岂不是作为一位政治家的最大之成功吗？” 从历史的蒙尘，到市场的追捧，如果说梁启超是思想史上“从来没见过如此成功的失败”，但愿眼前这股流行不是“从来没见过如此失败的成功”。撰文/樊夏 总之 曾四次修改的我国现行宪法，被期待成为“识国民原理、通世界大势和知政治本原”的国家制度根基。   http://read.bbwc.cn/NC8wMy82MDEy.html

　　 宪法和宪政这段时间成了热词，这是好事。尤其权力强调宪法的权威，固然听其言不如观其行，但有宪政之言总比没有要好。我国是一个成文宪法的国家，今年是82宪法出台30周年。30年时光不算短，但我们可以丈量一下从宪法到宪政的距离，看看宪法在我国的政治生活中走了有多远。 近代以来的政治文明中，率先进入宪政国家的民族，首推英吉利，次为美利坚。这两国家前一个有宪政而无宪法，后一个既有宪法亦有宪政。尔后陆续迈入政治文明的国家，大都效法美利坚，都有一个成文宪法的存在。甚至即使不是宪政国家，受世界范围内政治文明大潮的裹挟，哪怕它其实是专制性质的，也有一个宪法挂在那里。故此，历史推进到今天，宪法不是问题，问题是宪政。按其各国政治实践，很多国家有宪法则未尝有宪政。宪政是宪法的运作状态，它是活的宪法。如果只有宪法而没有对宪法的落实，宪政就是一个泡影，正如宪法也只是死的文字。还是清光绪25年即1899年，梁启超向国人介绍各国宪法，谈及英国时，这样说：“若英国之宪政则不然，自近古以来，非如各国之有大骚动，故能次第进步，继长增高。又各国之宪政，多由学问议论而成。英国之宪政，则由实际上而进。故常视他国为优焉。英人常目他国之宪法为纸上之宪法，盖笑其力量之薄弱也。”英伦宪政来自其政治实践，故就宪法而言，白纸一张，却“不著一字，尽得风流”。英国佬完全有资格嘲笑那些没有宪政的宪法，它们或许很华丽，但只是在纸上睡觉。 强调宪法的权威，是宪政之门的开启。但需要形成一种共识：宪法的权威是排他的和唯一的，它无上于国家政治生活的最高层，没有任何一种权威可以凌驾于它，也没有任何一种权威可以和它并列。换言之，宪法之外的任何权威，无论是政党的，还是政府的，都必须臣服于宪法之下。因为只有宪法至上，才有权威可言。 宪法是一个国家最重要的政治文件，它的任务是出于保障权利而对政治权力所作出的规划。规划意味着对权力资源的配置与限制。如美国宪法，既规定立法、行政和司法这三种权力的任务与职能，又界定它们各自行使的范围。因此它在分配权力的同时即对其限制，使其彼此不能凌驾于其他权力之上。唯一凌驾于它们之上的就是宪法。因此，现代政治文明中的宪法，无不是给权力套上一个紧箍咒。如果权力可以比喻为孙悟空，宪法就是孙悟空无论怎样跳达都跳不出其手心的如来佛。 如来佛能够成功控制孙悟空的政治状态，即为宪政。如来佛不能控制孙悟空，或孙悟空根本就不理会如来佛，这样的政治不是宪政而是宪政的对立面专制。当年梁启超鼓吹清末政治改革，就是改专制为宪政，由此造成了一场轰轰烈烈的清末立宪运动。清末立宪，既无宪法亦无宪政，所以立宪首先就是制定宪法。而今我们的改革，主要不是立宪法（但需要修宪），而是让宪法中的具体法条（如第二章中的那些宪法保障条款）有效地管束权力，使其规范运作。故当今改革，虽头绪万端，但宪政第一。 在宪法和宪政之间，有着太大一片空白地带。宪政的实践，几乎可以从其间任何一个问题开始。不需要刻意找寻问题，但问题自会源源而来，关键在于像拔钉子一样要抓住不放。比如几十年来的劳教制度业已成为这段时间舆论持续关注的热点，已经形成的共识便是劳教制度亟需改革。再也不能把拘押公民因而剥夺公民人身自由的权力交给没有司法审判权的公安了。这是宪法第37条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”对照宪法，公安属于行政权力的范围，它的劳教权力直接侵害公民人身自由，既没有通过检察院，也未经过法院。因而这项权力本身就属于非法权力，它的每一次行使都是典型的违宪。宪政即宪法政治，其意在于权力运作不得与宪法抵触。凡为抵触，必依宪而改。所以，从宪法到宪政，当下最好的个案便是依照宪法彻底取缔劳教。这是一项侵犯人权的恶政，有宪法则无它，有它则无宪法。 宪政就是拔钉子，那些违宪的钉子要一个一个拔，因而它是一个过程，不可能一蹴而就。梁任公说英伦宪政“由实际上而进”，然后“次第进步，继长增高”。中国宪政之道也是如此。设若权力真正有心于宪法的权威，那就让“由实际上而进”的宪政逐步激活宪法，我们可以拭目以待。  

什么是宪政共和的“依法治国” 徐 贲   稳定的共和制度必须是宪政法治的，“法治”不仅是用强制力来维护社会的稳定与秩序，而且更是让“法”起到国民教化和公民教育的作用，使得共和制度能够建立在广大公民的德行磐石之上，成为一种与“好生活”理念一致的生存保障。 对于共和的公民来说，德行不是自然的，德行需要一个人从小培养好的习惯，而他的好习惯需要在一生中都由一个强制和威严的权威来予以支持，那就是 “ 法 ”—— 成文法和不成文法。亚里士多德把德性分成两类，它们是通过不同的方式来习得的： “ 德性分为两类，一类是理智的，一类是伦理的。理智德性大多是由教导而生成、培养起来的，所以需要时间。伦理德性则是由风俗习惯沿袭而来，因此把 ‘ 习惯 ’ （ ethos ）一词的拼写方法略加改动，就有了 ‘ 伦理 ’ （ ethike ）这个名称。没有一种伦理德性是自然生成的 ” 。儿童在家庭和社会环境中靠潜移默化和行为模仿习得德性的习惯（伦理的），而具有一定理解力的青少年和更高理解力的成人则学会懂得德性的道理（理智的）。 共和制度本身具有不稳定和易腐败的特征，它的公民教育能否成功是一个关键。理想化的共和美德教育不仅在历史上从来没有成功过，而且无一不在共和堕落时被专制权力绑架，变成专制统治最重要的思想控制手段，被用作训练专制政体需要的驯服子民和臣民的工具。文艺复兴时期的马基雅维里就已经从佛罗伦萨共和政治体制的崩溃中得出了一个对所有失败的共和都具有普遍意义的教训：共和制度再细密周全，也比不上公民们的公民素质（ civic ethos ）来得重要。 共和的健康存在必须依靠具有美德的公民，他们有能力作出独立的政治判断、富有爱国心、遵守国法纪律、尊敬其他的公民伙伴、热爱荣誉、向往高尚。共和不只是周密的游戏规则，而更是崇高的游戏，好的游戏人比规则更为重要， “ 习惯于受君主统治的人民，若是因某种机遇而获得自由 …… 是很难长久维持自由的 ” ， “ 腐败的人民即使获得自由，也极难维护这种自由。 ” 古典共和的一个核心是法律的道德教化和道德的法律化，法律的正义性规定了法律的道德教化作用。法由睿智的立法者订立，基于顺从神意或自然的 “ 传统 ” ，人以服从法律的方式来约束人以自我为中心的欲望和激情。不道德和不服从法是同义的，都会遭到法律的惩罚和神的处罚。在这种教化中，比理智起到更强教育作用的是对惩罚的 “ 惧怕 ” 。亚里士多德在《伦理学》中说，对那些既没有神赋予善良天性，又没有理智能力接受教育的大多数人，惟一有效的办法就是 “ 强制 ” 。法主要便是为体现强制力而设计的。 光靠说道理的教育，对大多数人是无效的，因此亚里士多德认为， “ 我们还需要与此相关的法律，关于整个一生的法律。多数人宁愿服从强制，也不服从道理，接受惩罚而不接受赞扬 ” 。人的天性各有不同，有的善良，有的卑劣，立法者要用高尚的动机来鼓励人们趋向德性，但是， “ 对于那些天性卑劣的人，要用惩罚使他们服从。而对于那些不可救药的恶棍，就要完全赶了出去。 …… 一个善良的人，他的生活是一心专注高尚的事业，服从理性。而一个卑劣的人，所期望的就是快乐，像一头轭下的畜生，只有痛苦才能使他们改正 ” 。这是法的强制服从的作用，也是许多人对法的理解。 然而，单单这样去理解法治是片面的。法的作用并不只是用畏惧痛苦或害怕惩罚来强制人的服从，它还应该成为一种公民教育。法律当然不是唯一的公民教育力量。以个人的不同成长阶段来看，公民教育包括三个不同的影响力量：儿童时代养成与公共生活有关的一些 “ 好习惯 ” 、青少年时代学习懂得一些“道理”，而在整个成人过程则接受“法律”的教育。相对于人生较早的形成期教育来说，守法对成人公民具有更重要的培养德性的教育作用。然而，这种教育作用有一个重要的先决条件，那就是，法律必须是正义之法，是正确的法律。只有好的法律才具有道德教育的作用。好政体和坏政体的法律会有完全不同的教育作用，如亚里士多德所说， “ 立法者们通过习惯造成善良的公民，所有的立法者的意图都是如此，不过有一些做得不好，他们失败了。一个好政体和一个坏政体的区别就在这里。一切德性，都从这里生成，并且通过这里毁灭”。 法律要发挥好政体的教育作用，必须把教育的对象，尤其是把成年公民当作自由的人来对待，而这种自由意识则必须从儿童时代就加以培养。 这样的公民美德是自由的，是个人自愿承担的，一旦它受到外力强迫，它就不再是美德。在十八世纪的启蒙时代，哲学家康德就已经指出，教育的关键问题是如何对待人的自由： “ 教育上最大的一个问题是如何调节对于必须有的抑制的服从和儿童应用自由意志之能力。两者如何联合而后得其平，因为抑制是不能免的。我如何可以在抑制之下发展自由的精神？我非使学生受他的自由的抑制，同时再导以善用自由之途不可。否则教育完全是机械的；儿童至教育告一段落时，亦绝不能善用其自由 ” 。儿童应该从小在家庭和学校里就得到关于自由和善用自由的教育。 以害怕惩罚来教育美德是缘木求鱼，效果正好适得其反，因为惩罚的结果是被迫的避免作恶，而不是自由意志选择的行善。康德认为，惩罚分为 “ 道德上 ” 和 “ 身体上 ” 两种。道德的惩罚是 “ 故意不满足小孩子求人敬重讨人喜欢的希望；比如，我们冷淡他，远离他之类 ” 。身体的惩罚 “ 是拒绝儿童的请求，或者竟是体罚 ” ，往往是 “ 道德的惩罚无效，乃不得不用身体的惩罚。然而善良品格不是这样养成的 ” 。更危险的是，如果不慎用体罚，则 “ 易于养成奴性 ” 。教育中运用惩罚， “ 不过是最初可以用身体的裁判暂时代替思考而已 ” 。如果儿童的“道德”教育可能适得其反地养成奴性，那么成人的法治教育也同样可能起到这样的负面效果，甚至更加严重。 法律有教育的作用，而懂得如何理性地遵守、思考和优化法律，而不是一味地畏惧、迁就和盲从任何法律，则本身又是教育的结果。这是任何一个健康的共和所不能不尽可能广泛培养的独立人格以及公民德行和行为能力。自由带给个人自我实现，包括公民德行的自我实现。自由公民的教育是理性的教育，理性是人的独立选择意志的显现，人只有在自由的、不受到他人强迫的状态下，才有可能应用理性。宪政法治要建立并维护的也正是这样一种能尽可能保证公民运用他们的自由理性，并参与到共同的好生活中去的制度。