宪政

一个星期前，儒学家蒋庆和政治哲学教授贝淡宁在 上联合撰写了一篇题为“中国的儒学宪政”的文章。这篇文章对西方民主理论进行了批判性的分析，提倡以所谓“王道政治”克服民主政治存在的弊端。文章刊出后得以广泛转载，也引起争议。

高全喜 田飞龙：八二宪法与现代中国宪政的演进 进入专题 ： 八二宪法 中国宪政    ● 高全喜 （ 进入专栏 ）   田飞龙       一、回归与演化：八二宪法的共和意蕴          田飞龙（以下简称“田”）：高老师，2011年我们曾一起以对话形式分别讨论过政治宪法学和辛亥革命的问题，在学界和社会公共领域产生了一定的反响和回应。i本场对话的主题是“八二宪法与现代中国宪政的演进”，这与去年的对话主题是相互关联的，都涉及是现代中国的宪政立国问题。2012年是一个值得纪念的周期性年份，即中华民国建国100周年和八二宪法30周年。从1912年到1982年这70年间，中国立宪史进入了革命政党竞争与宪制结构定型的关键期。我们知道，您在国内“政治宪法学”兴起的过程中扮演着重要的角色，力图对这一学术潮流中的国家主义（或党国主义）倾向进行自由主义的制约和重构。您提出“宪制发生学”，而且还从西方早期现代的立国思想与历史之中辨识出了“宪制发生学”的三条线索，即“战争—革命—宪法”、“财富—财产权—宪法”和“心灵—宗教—宪法”，更在去年关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中试图发现“中国宪制发生学”的演化机理和内在结构。ii在我看来，“宪制发生学”是一种演化论的视角，具有英美经验主义的倾向。您如何从这种发生学或演化论的角度看待八二宪法？有许多人认为八二宪法是对五四宪法的一种回归，您怎么看？iii          高全喜（以下简称“高”）：在我看来，宪法是现代民族的法律生命，宪政是现代民族政治成熟的真正标志，中华民族也不可能例外。但是，这样一种成熟过程不是一次制宪权的动用就可以完成的。从演化论的视角来看，任何一个现代民族的宪政成熟都是一个前后连续甚至反复的历史过程，是一系列事件的连续体，其间可能出现重大的挫折或断裂，但从更宽的历史脉络来看，其政治建构的根本取向和法统的长距离的连续性还是有理可据，有迹可循的。20世纪现代中国的立宪史显然也超脱不了上述的宪政演化逻辑。比如八二宪法，许多人，包括当时的制宪者在内，都认为或努力使之成为对五四宪法的一种回归。至今，这种“回归论”在学术界和政治圈子中还很有影响。但我认为，这种“回归论”有简单化的倾向，既没有洞察到八二宪法在精神原则上还可进一步追溯到1949年共同纲领或1912年的临时约法，更无法有效解释改革时代的四个修正案中所呈现的“新宪法精神”，在我看来，四个修正案所“回归”的并非五四宪法，而是更远距离的临时约法和更宽历史脉络中的共和主脉。如果没有精神原则上更远程的回归，八二宪法就很难开放出充分的政治空间来容纳新的宪政元素。因此，认为八二宪法是对五四宪法的回归是当时历史条件下的一种有局限的认知和论断，而非历史的全部真实。我们今天对八二宪法的认知理应提升一个层次，不能仅仅在新中国宪法变迁的脉络中定位，否则可能无法有效揭示和探求八二宪法所根植的更为宏阔的现代中国宪政背景以及八二宪法（含修正案）所开放出的“新宪法精神”。          田：确实，我们今天需要将八二宪法放在更远程的回归谱系上，超脱局限于特定时代的认知，这样一种“大回归论”才能够与现代中国宪政的演化论更加契合。否则，如果仅仅是回归到五四宪法，则现代中国宪政与法统的历史就存在绝然的断裂。          高：其实这里主要是对新中国宪政过程的观察，其共和宪政的演化还需要在理论解释上实现从“小回归论”到“大回归论”的调整。如果沿着中华民国的宪政与法统演进的路径去看就清晰多了。我尽管在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中批评了孙中山的革命激进主义，但对于他的宪政阶段论还是积极评价的。所谓的“军政—训政—宪政”不正是一种现代中国宪政的演化论吗？这是政治家与立法者的深邃眼光，饱含着历史洞察与实践理性，而不是职业法学家受限于专业口径的眼光。我们今天还屡有宪政学者提出诸如“革命—改革—宪政”之类的阶段论，主张中国在告别革命之后需要进一步从“改革宪法”走向“宪政宪法”，或者从“训政初期”加紧走向“训政中期”，这在某种意义上不还是在孙中山奠定的宪政理论框架内进行理论重述与实践运用吗？更关键的是，演化逻辑适应了改革内在的经验主义逻辑，是中国宪政转型与政体变革的主导性路径。          田：在演化论视角之下，现代中国法统的连续性就很好解释了。在我看来，演化史观是一种保守史观和改良史观，这也是您在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中着力强调的。宪政理论，无论是自由主义版本的，还是共和主义版本的，如果没有一种“保守改良主义”的历史观作为观念性基础，就可能导致忽左忽右的历史震荡，这是我们不愿意看到的。          高：把我学术研究中的宪政演化论与保守改良主义历史观进行勾连，是有意义的。对于八二宪法，我认为既有的研究主要是在三个层面上展开，有所贡献但也存在显著的不足：第一，宪法史层面，局限于新中国宪法史，缺乏对八二宪法所根植的现代中国立宪史整体脉络的理论梳理，也就无法对八二宪法进行“大历史”的定位，更不可能涉及历史观的积极反思；第二，宪法解释层面，主要是对具体宪法条文与制度的研究，这种研究很重要，也是宪法学的基本功，但目前阶段基本没有用武之地，因为中国还处于宪政转型期，没有设立宪法法院，宪法的核心问题是政治结构的成熟而非具体条文的司法适用；第三，比较宪法层面，这一层面的研究可以廓清我们对世界宪政格局与态势的认知，但存在偏离中国自身宪制结构、将比较宪法学结论错置为宪法普遍原理的缺陷。因此，我认为八二宪法在理论研究上除了上述层面之外，还应该开辟出“政治宪法学”的维度，对现代中国宪政的发生机理、历史过程与演进规律进行研究，诉诸历史和思想的双重解释系统。          田：您对宪制发生学的思想史重构和对《清帝逊位诏书》的专题研究，具有典范性。说起现代中国宪政的演化，我忽然想起了“政协”。我觉得现代中国宪政错失过两次绝佳的历史机会：一是孙中山和袁世凯共同缔造中华民国那一次，二是抗战后的旧政协那一次。          高：很对。孙袁分裂标志着民国宪政的破产，表明了政治精英无法寻找到进行政治妥协与权力安顿的适当宪制框架。1946年那一次差一点就成了，“政协”作为一种具有宪制包容性的制度机制，曾经一度成为中国宪政转型的关键：一方面超脱了1931年《中华民国训政时期约法》中关于民国宪政的“地方自治论”，另一方面创造性地将包括国共两党在内的中国主要政治力量纳入其中，并产生了作为新宪法基础的政协决议案。1946年的“旧政协”并非后来的新中国宪法中的作为参政议政机构的协商性团体，而是作为民国宪政转型之制度性中枢的独特机制，具有准制宪会议的性质。不过，1946年的政协宪政努力最终被“枪杆子里出政权”的力量逻辑所打破。不过，旧政协的历史经验确实值得重视。在其领导者群体中，除了作为正统政党力量的国共两党之外，还出现了很重要的“第三方力量”，这些力量具有秋风所谓的“共和国绅士”的责任与认同，iv对于宪政理论和比较宪政实践具有较为成熟的把握，本来是可以作为国共和平建国的理性引导力量的。说到这里我还是感到有些历史的遗憾。在我看来，政协机制是化解国民党法统内的“训政”与“宪政”（或日后中国大陆法统内“改革”与“宪政”）之理论性与制度性鸿沟的重要宪制创新。我们之前总是纠结于“党国体制”下的作为本源性主权者的“人民”如何制度化为更符合共和原理的“人民主权”，旧政协曾经提供过一条宪政路径。我们不能以成败论英雄，而应正确对待这样的历史遗产并辨识出其中不死的政治智慧与生命。在建立更为成熟的“中国宪制发生学”和中国现代立宪史的叙事框架过程中，我会高度重视旧政协的历史经验和制度意义的。我觉得1946—1949年的中国历史包含着两个层面的叙事：一是以“力”为中心的革命与战争史叙事；二是以“理”为中心的政治协商与宪政演化的叙事。大陆的正统史观将旧政协处理成斗争历史的一部分，而非宪政历史的一部分，这是有问题的。          二、宪法序言与历史叙事          田：“理”与“力”，这是中国历史进步的观念力量与物质力量了，其实二者之间有着很紧密的逻辑联系。说到历史叙事，其实八二宪法是高度重视历史叙事的，这主要体现在它的序言中。不少宪法学者认为宪法序言仅具有政治宣示意义，没有规范效力，这是法学规范主义扩展到宪法解释上产生的一种学理性偏见。宪法不是普通的部门法，而是政治法，因此不能以普通的法学规范主义视角予以简单化处理，更不能以是否可以被法院适用作为认知宪法条款效力的唯一口径。我们守护的不是孤立的“理想条款”，而是作为民族整体政治生命的“宪法”。八二宪法序言长达1800多字，对中国文明和近现代史采取了革命史观的叙事模式，并在其中插入了具有规范效力的“四项基本原则”，构成中国宪法文本中独特的合法性论证模式和“政治宪法结构”。既有的法学研究由于存在上述方法论和理论视角的局限，轻易地将八二宪法中非常关键的序言予以“非文本化”，这其实也不符合文本主义的本意。更进一步，对八二宪法文本的不同裁剪方案可能恰恰反映了解释者自身来自比较宪法而非中国宪法上的“理想宪法”图景。回到序言本身，这也不是中国宪法的独创，而是来自社会主义宪法传统。为何社会主义宪法文本会呈现这样的状况呢？宪法主要是作为“经”存在，为何还要将“史”编织进来呢？          高：从政治宪法学的角度来看，序言肯定是有效力的，而且甚至有着优先于其他普通条款的效力，否则，宪法修正案为何会同时涉及对宪法序言的修改呢？显然，制宪者是将宪法序言作为宪法文本的有机组成部分来对待的，对其规范效力也是深信不疑的。不过，这里的效力，不是日常政治意义上的司法效力，而是转型时期的政治宪法的政治效力，其修辞与实质尚处在变动之中，是不变中的变革，对此解释需要的是一种政治智慧，而非仅仅是司法智慧。说到社会主义宪法为何这样写，我觉得存在一个权力事实与文本结构的张力问题。在社会主义取得国家性胜利之前，资本主义的宪法以美国宪法和法国宪法为典范，其成文宪法结构已经成熟，主要包括政体条款和权利条款，即使有序言，也只是简短重申建国目的，不涉及对历史的叙述。资本主义宪法是启蒙时代宪法科学的制度结晶，结构清晰，逻辑严密，自成一体。而社会主义本身是在批判资本主义的基础上取得其科学性与历史性地位的，社会主义革命在历史实践中产生了超越资本主义法权的权力组织形式（先进政党）和社会目标（生产社会化和共同富裕），但世界历史在整体上又处于资本主义的权力支配和文化控制之下，所以社会主义宪法就必须一方面借用资产阶级法权的宪法形式，另一方面又需要将新的权力组织形式与社会目标安插进宪法文本之中，后者不便于在政体条款中予以直接的制度性落实，只能另辟新章，归入宪法序言与总纲之中。          田：这番解释很到位。现在许多宪法学者是按照资本主义宪法的经典结构来“裁剪”中国宪法文本的，于是序言乃至于总纲就会成为“另类”，然而，这些“另类”恰恰构成了社会主义宪法的“政治本体”。而且，在马克思主义的教义系统中，国家本身并非一种常在，而是一种适应历史进化目的的过渡性安排，是生产管理的便利工具，而不是守护民族与个人的宪法性存在。因此，对于过渡期间国家权力与个人权利到底如何进行妥当的制度化安排，马克思主义无意于也没有进行十分成熟的理论思考，它的终点和重心不在国家，因此国家理论只是其政治经济学理论与历史理论的附庸。我们今天遇到的问题是，中国将长期处于社会主义初级阶段，更关键的是，还将长期处于资本主义主导的世界历史秩序之中，因此宪政问题便现实化为八二宪法的内在使命并非仅仅是一种短暂的过渡性安排。          高：这也是八二宪法不同于五四宪法、七五七五宪法和七八七八宪法的关键所在，因为这些宪法处于不同的历史情境和政治决断之下。五四宪法建立在听取斯大林的制宪教诲、模仿苏联1936年宪法并适应国内社会主义改造需求的政治前提之下，七五宪法和七八宪法带有浓重的文革激进主义色彩。八二宪法则是以1978年的中共十一届三中全会的政治决议为前提的，这一决议使得中国进入了一个长期化的、面向常态的经济与国家法制建设阶段。因此，就必须发展出一种适应长期化的社会主义初级阶段的国家理论与宪法理论，这样才可能为改革事业提供有效的理论支撑和制度保障。这是一个非常独特的历史发展阶段，其长期性足以构成一种需要进行相对独立理论建构的历史过程。我以前经常使用“非常政治/日常政治”的政治学分类范畴，但我忽然发现改革政治很难被归类，即它既不是非常政治，也不是日常政治，我觉得它是一种相对独立的转型政治，有点类似阿克曼（Bruce Ackerman）讲的“宪法政治”。          三、改革的宪政内涵与政治判断          田：您提到了阿克曼，他确实是将美国宪政转型放在某种特定的“宪法政治”类型中予以处理的，v这种政治类型在性质上属于一种文本内的转型政治，借助了文本所提供的根本法原则以及文本框架下的常规政治机构的非常规化效能。我们是用“改革”来概观三十年的一切具有结构性意义的进步的。可是我一直很纳闷，中国的“改革”到底是什么？我发现当代中国有一个很奇特的政治话语现象，即重大问题的政策性讨论最终是以是否符合“改革”为判准的，而不是以是否符合“宪法”为判准的，似乎谁掌握了“改革”的话语权，谁就是政治上的正确代表。这样的“改革”已经不是一个描述性概念，而成为一个具有宪法内涵的规范性概念了，但是我们又没有正面赋予这一概念以明确的内涵。或许“改革”本身就是一种我们时代具有至上性的权力话语，某种意义上具有了“根本法之根本法”的地位，但其具体是什么，不得而知。有些做法是“改革”，有些不是，这种判断成为了实质上的违宪审查判断，然而其理由和准据并不清楚。我记得青年宪法学者翟小波曾在《论我国宪法的实施制度》vi一书中将“改革”作为中国宪法的根本法对待，这是很重要的理论洞见，但也未能较为成熟地解释其规范性的内涵。这种不确定性会造成诸多困惑，比如“不折腾”和“折腾”哪一种代表了改革精神，这并不容易做出明确判断。施米特（Carl Schmitt）有个政治概念叫“延迟决断”，vii我觉得“改革”在某种意义上通过其举措的明确性体现为一种决断，同时又通过其核心内涵的模糊性体现出一种“延迟决断”。在这种“延迟决断”之下，修正案代表的新宪法精神与八二宪法本文中的保守性条款间的冲突与矛盾就在改革史中屡见不鲜，比如“良性违宪”问题，比如“物权法草案违宪”问题，甚至公有制的改革问题。          高：对“改革”内涵的判断要借助对八二宪法结构性走向的判断来进行。陈端洪教授对八二宪法采取的是“总体肯定，具体批判”的态度，尤其是对其中的政治性原则予以严肃的捍卫。viii我觉得这种立场对改革以来的宪法发展的制度价值观察不足或估计太低。八二宪法的真正生命或其演化趋势主要体现在四个修正案之中。1988年修正案解决了土地市场化的问题。尽管现实中存在着政府经营城市、城乡土地级差地租分配不公、征地拆迁血案累累的问题，但这恰恰不是土地市场化的责任，而是市场化不充分和法治保障不足的体现。1993年修正案解决了市场经济的问题，保障了市场自由，从而为1990年代以来中国经济和国民财富的巨量化增长奠定了宪法基础。1999年修正案主要解决了法治国家的问题，这是对长期化的社会主义初级阶段如何建构一种常态国家的宪法回应。2004年修正案主要解决了人权入宪和私有财产保护的问题。     我觉得这些修正案体现了改革的积极成果和时代的进步，是对八二宪法内蕴的共和精神和自由价值的深度挖掘与伸展，也进一步印证了八二宪法所回归的不再是五四宪法，而是百年共和宪政主脉。显然，土地市场化、市场经济、法治、人权、私有财产保护，这些宪法新原则确实构成了八二宪法对改革成果的直接肯定。然而，就像你提到的“延迟决断”概念所指涉的那样，作为整体的八二宪法包含了八二宪法本文和四个修正案，新旧原则共存，法治新原则受制于政治旧体制，人权新原则受制于主权旧观念，私有财产和土地市场自由受制于“神圣”的公有制。这种“纳新”不“吐故”、新旧宪法原则混杂、延迟决断的八二宪法体系自然容易遭到各方势力的不满与指责，左派觉得太右且越来越右，右派觉得太左且对“左”的回潮保持着高度的戒备状态。我们在宪法里塞入了太多美好的理想和各方的价值诉求，承诺了太多的权利，但缺乏充足的制度性支付能力。中国近几年的公民权利运动中出现了“权利挤兑”的现象，即申诉者不是无理取闹，而是依法维权，即要求当政者兑现明确记载于宪法和法律中的各项公民权利。          田：是的，看看多少征地拆迁血案中无助的受害者手举宪法和法律文本维权，但其周围却是麻木的旁观者和冷酷的、包括法院干警在内的联合执法队。苍白的脸、苍白的手和迷茫的眼神成为他们手中的宪法与法律之苍白性的最好见证。依法维权遭遇以力维稳，群体性事件与不断强化的警察维稳体制形成恶性互动，不断冲击着中国的基本社会秩序。          高：你这里说得很形象。我每天上网几乎都会看到你描述的那种场景，很多地方都有，山城重庆有，作为改革符号的广东也有。论宪法中的公民权利清单，八二宪法不比任何一国宪法差，可为何现实中政府权力肆无忌惮地侵犯公民权利却很少承担责任呢？这显然不是法治。          四、立法审查还是司法审查？          田：对于这种频繁的政府侵权的非法治现象，不少法学家将原因归结于司法不独立或缺乏违宪审查机制，所以随着伴随改革的老一代法学家逐渐故去或退居幕后，新生代法学家对于司法改革和违宪审查的研究与鼓吹热情空前高涨。这种学术代际更替的现象带来了中国法学学术尤其是宪法学术的繁荣，甚至一度出现了借助“齐玉苓案”而展开的“宪法司法化”运动。ix这一运动在我看来是中国法学界对美国马伯里案（Marbury v. Madison））的一种制度模仿，但却忽视了传统背景和体制基础，终于遭到失败。这里不是以失败论英雄，而是为了使失败更有价值，必须进行认真的反思。那一场模仿异邦的故事构成了中国立宪史上的一次“普通法革命”，但其结局也大体宣告了中国宪政转型模仿西方“司法宪政主义”道路之可能性的终结。我们都很熟悉的“政治宪政主义”便产生于针对这一时代宪法现象的积极而理性的反思之中。          高：是的，这一段宪政故事离今天很近，也是这几年催生政治宪法学与政治宪政主义讨论的基本问题背景。这里涉及到对八二宪法确定的实施制度的正确评估与反思。从宪法解释的角度来看，八二宪法确立了立法解释/审查的模式，即法律与法规的违宪审查权操之于立法机构之手。这种立法审查模式经由2000年左右的《立法法》以及后续的法规备案审查室、《监督法》等法律机制而获得了实在化。但是，我对这种立法审查程序确实不敢恭维。自《立法法》明确规定这一程序以来，法学界相继提出了针对《收容遣送条例》、《劳动教养条例》、《城市房屋拆迁管理》条例和《宗教事务条例》等多部行政法规的公民审查请求，基本都石沉大海。这种被设计来救济公民权利的程序，却显示出了最强烈的权力的傲慢性。在我看来，这种立法审查程序的不透明、低效率状况很可能严重伤害了八二宪法和全国人大的权威性。公民申请审查的是行政法规，而审查机构归属全国人大，其不作为的表现恰恰进一步坐实了“橡皮图章”的诟病。          田：您说得很对，这种立法审查程序实际上并没有真正地“程序化”，因为它缺乏构成一个独立法律程序的必要因素，比如透明性、明确的审查期限与决定形式、可争辩性、说理性等。程序正当性的严重欠缺使其不成其为一种法律程序，也就不可能发挥出这种程序所承诺的正义效能，而渐成一种“画饼”，最后可能沦为“笑柄”。我们都知道，“画饼”最终是无法“充饥”的。实际上，我觉得人大系统完全应该合法利用这一程序来强化自身权威，这也符合八二宪法的根本精神，因为人大制度是我国的根本政治制度，需要不断强化。如果这种程序实现了“程序化”，具备了透明性、公正性和理性，有效率地运行，则我国学界与民众也绝对不会因为它不是设置在最高法院内部就不予认可的。立法审查程序本可成为人大系统摆脱“橡皮图章”之诟病的重要制度武器，但却被长期闲置，从机构理性来讲是难以理解的。而且这一程序的制度性效果主要是强化人大系统对行政权的法律控制，这与我国民主政治建设中加强人大制度的要求是相符合的。          高：理虽如此，它就是不动，也确实让人干着急。我想，我们的推理建立在如下的假定之上，即全国人大具有充足的政治权威，但这一假定是否处在则是有疑问的。在我国宪制中，“行政主导”一直是一种权力现实，行政权在推动改革开放中确实显示了巨大的行政效能，做出了不可否认的贡献，但也滋生了严重的腐败和政府侵权现象，而且造成了今天相对于人大和法院的主导性态势。所以，如何控制行政权，促进中国宪政结构回归民主属性，就构成了八二宪法有效实施的一个重要方面。          田：其实，在促进八二宪法的实施方面，法院也并非毫无作为，尤其是在制约行政权方面还是有一些值得关注的制度性表现的。例如，“行政审判白皮书”，就是法院对行政审判情况进行年度汇总，以集中行使司法建议权的方式将行政权行使中出现的若干问题与相应的改进方案制作成报告提交给同级人大和政府。此项制度创新的政治智慧就在于一方面诉诸法治理性，另一方面高度尊重人大的宪法权威，相当于民主与法治联手“质询”行政权，这样的机构间法治互动如果运筹得当、可持续展开，其法治效果将十分显著。当然，中国所有的制度创新都存在政绩驱动和不可持续的特点，对于这一实践的长期效果，还有待进一步观察，但它启发我们，对中国法治或司法的观察需要细化和有所区分，不能因为“宪法司法化”的挫折而轻率地得出否定性结论。          高：三十年法治史的具体成就还是很明显的。记得你在跟我、张伟三人合著的《现代中国的法治之路》中曾提出观察与分析中国法治的一个二元框架，即“根本法治/具体法治”。x书中的基本观点是根本法治（宪政）相对滞后于具体法治，司法宪政主义受挫，政治宪政主义兴起但还不成熟，而具体法治领域呈现出“部门法自治”的现象，部门法通过三十年的法学教育、立法动议和司法实践逐渐建构出了特定部门法领域相对封闭的话语体系和职业共同体，然而其深层改革与进步还需要根本法治的支持。因此，法治需要和政治（民主）相平衡，法治也只是宪政的一个具体价值而并非宪政的全部。从演化的角度来看，发展中国家需要完成“立国”与“新民”的双重任务，这些目标显然很难在单一的法治（司法）过程中完成，需要真正的政治过程来承载。我在“政治宪政主义与司法宪政主义”那篇论文中就提出过要用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果。xi          五，代表制问题与政治宪法结构          田：那篇文章我记忆犹新。您起初是为了回应陈端洪老师对八二宪法的“五大根本法”的解释，后来开始相对独立地提出自己关于政治宪法学的理论见解。您在那篇论文中建立了政治宪政主义与司法宪政主义之间的“手段—目的”关系，将二者之间的对峙性空间竞争关系转化为连续性时间演化关系，从而对陈老师论文中的国家主义倾向进行了有力的自由主义回应。          高：我跟陈端洪之间对八二宪法的整体评价存在着重要分歧，他更看重八二宪法中的政治原则，我更看重八二宪法四个修正案中的自由元素。当然，我所谓“政治宪政主义”中的“政治”主要是一种成熟的代议制，这是现代政体的基本制度要素，中国宪政之成熟也不可或缺。          田：实际上，关于宪法实施模式，我不大同意只从结果性审查的角度来认识，还可以有过程化的认识。在刚刚完成的博士学位论文《政治宪政主义——中国宪政转型的另一种进路》中，我就不是将中国宪政转型之困境或约束条件归结为缺乏司法独立或违宪审查模式，而是归结为中国宪法文本中的“政治宪法结构”。何谓“政治宪法结构”？我将之界定为人民主权（宪法之“道”）在八二宪法上的三个“肉身”：基于真理的党的领导代表制+基于程序的人民代表大会制+非代表制的参与民主制。我们前面谈到的“政治宪法结构”制约乃至于阻挠公民权利实现的现象，主要原因在于这一结构本身没有充分地理性化、民主化和制度化，所以政治宪政主义应侧重从制度层面推动这一结构的宪制性转化，使之具有民主属性和制度理性。而在中国最近几年的宪政发展中，政治、行政乃至于社会领域的政治宪政主义制度演化特别值得认真观察与分析，比如权力公开领域、行政民主领域和社会自治领域。          高：对八二宪法作人民主权的解释在宪政原理上没有问题，但是最关键的还是你所谓的“政治宪法结构”中两种代表制的关系及其制度性演化的问题。我记得几年前端洪提出过“双重代表制”的问题，用这个概念来描述中国的主权结构，但似乎也没有做出很成熟的解释理论出来。这个“双重代表制”显然不是一种稳定的代表制结构，也不是我所谓的成熟的代议制。          田：我们现在似乎是在政治上要求同时加强这两种代表制，比如一方面要求“加强和改善党的领导”，另一方面要求“加强人大制度”，不过在具体的制度操作层面，对党的领导代表制的强化力度可能更大。我觉得人大系统有些委屈，其长期承受“橡皮图章”的诟病可能并非自身意愿所致，而是机构能力不足的表现，比如审议过程代表团之间不能串联，代表非专职化，代表中行政官员比例过高，代表人数太多，会期太短，等等。我想，如果能够在上述机构能力方面予以逐步的针对性制度改革，那么“强化人大制度”或许可以落到实处。就我的经验性观察而言，人大系统追求权力的意愿并不弱于其他机构并时有表现。          高：所以，围绕人大制度展开的选举法的修改、人大议事规则的完善、人大会议的辩论性和公开性的增强、代表专职化、立法审查程序之“程序化”以及包括你所说的“行政审判白皮书”制度创新中的人大专题质询会等等制度机制的完善，都是政治宪政主义的制度性表现，都应该认真研究，妥善实行。我注意到近几年来人大立法越来越公开，这是一个民主性的进步。不过有些关键性制度还是需要进行改革的，比如提案权的问题，据我所知，代表们在提案环节的实际作用很小，很多法律议案是由行政部门垄断性提出的。前不久天则研究所开过一个“遏制部门立法，维护公平正义”的学术研讨会，很多人觉得“两会”必须在制度上进行改革，行政部门垄断立法的现象必须改变。至于党的领导代表制，我觉得也存在民主与法治的作用空间，党务公开、党代表选举与党内治理结构的民主化改造在中国特定的宪政体制下具有显著的宪政意义。每一个党员如能模范地以现代公民标准在党内合法合规地开展公共政治生活，则八二宪法之成熟演化亦十分值得期待。          田：重要的不是将党看作一种异己的力量，而是将之作为中国公民在符合一定条件（如党员标准）的基础上能够进入的一个政治体系，是中国人民政治成熟过程中的一种政治组织方式，这个体系的治理规则也在因应时代需求和国家治理原则的变化而发生重要的制度性变迁。          六、先进性公民与党的民主化          高：其实宪政转型的意识在八二宪法以来的改革领导者之中可能已经扎根，比如“从革命党到执政党”就是典型的转型命题，包含的是共产党自身历史角色与体制性功能的变迁，再比如“党内民主/人民民主”的分类范畴就具有显著的宪政实践意义，而且“以党内民主带动人民民主”似乎已经成为一种共识性的改革逻辑。当然，言词很重要，不过还是“行胜于言”，要观其后效，尤其需要注意是否建立了长效性的党内民主制度机制。如果一个8000多万党员的世界第一大党模范实现了民主治理，则中国民主化进程相当于至少推进到了以党员条件为基础的、对社会具有领导能力的泛精英阶层之中。而观诸世界各国的民主演化史，大多也是从贵族、精英和中产阶级这些传统社会中的领导性力量开始的，普选权改革主要是西方代议制成熟之后的事件，而且与社会主义工人运动还有着密切的联系。          田：所以，中国欲建成宪政国家，每一个党员似乎都应该肩负起共和主义式的公民责任，成为宪法标准下的“先进性公民”，通过其理性而负责任的政治行为推动党内治理结构的民主化，建设优质的党内民主架构，使得党内民主成为人民民主的范本。这种党内民主先行的逻辑实际上还是预设了党的历史先进性。与此同时，我们不能只单纯地看到党内民主的进展及其示范效应，实际上改革史更多呈现的并非党内民主的带动作用，而是人民民主的首创与刺激作用，比如改革之初具有底层秩序重构意义的安徽小岗村土地承包制模式和广西果作村村民自治模式就是党外的社会力量自我发展的产物，而且在当时的政治环境下甚至是违法乃至于违宪的。          高：呵呵，这种形式上的违法乃至于违宪因为大体符合了作为八二宪法政治决断前提的十一届三中全会决议，所以最终获得了八二宪法的正式认可并成为改革时代农村经济社会发展的重要制度基础，甚至对城市的基层自治产生了直接的带动作用。          田：我觉得党内民主的优先性从属于其先进性，这是被其理论所预设的，当然其如果能够真正获得实践，也是很有宪政意义的。从改革的经验性层面来看，人民民主的发展势头更加猛烈，制度的创新性更加突出。因此，所谓的党内民主与人民民主不存在孰先孰后、孰优孰劣的问题，而是一种按照各自的限定性逻辑在宪法与法律框架内分别展开、相互刺激与诱导的互动型关系。我对中国权力公开性的法律建构问题做过专门的研究，发现党务公开、政务公开和村务公开之间存在着参差不齐、节奏不一、互有激发的现象，这也是中国宪政演化中的常态性现象。          七、宪政转型的宏观面及其制度演化          高：不过，我觉得就八二宪法的整体结构而言，其演化历程要区分宏观层面和微观层面，既不能因为宏观层面的进展缓慢而否定中国宪政的实际进步，也不能因为微观层面的局部制度成效而对宪政转型抱持特别乐观的态度，我们需要一种审慎的乐观，同时绝对不能忽视对八二宪法之宏观结构演化的严肃经验观察和理论思考。否则，有可能出现底层改革轰轰烈烈，效果大彰，而八二宪法的宏观结构裹足不前，甚至出现结构性逆转，造成宪政之社会基础与经验模式向上扩展的巨大障碍，引起更加激烈的社会与政治冲突。这里存在一种宪政演化论上的核心图式：公民权利运动和统治集团的能力增长需求共同支持政治法律领域的局部性改革，产生出新的政治价值与宪法制度，这些新元素又倒逼旧体制进一步释放出政治空间，呈现出一种新旧缓慢更替的制度演化趋势。这种和平而理性的制度演化需要特别注意检索和剔除体制内的障碍性因素，不断地为这种演化过程的理性化和程序化提供针对性的、有效的制度保障。一国之宪政演化就像人的成长一样，需要不断地在知识、人格、行动能力与风险管理机制上充实之，使其对原有体制的监护性依赖日渐弱化，逐步实现国家在宪政层面的常态化运转。          田：所以，在宪政转型的矛盾多发期，体制的制度化供给能力很重要，如果不能成功地将新的、日益规模化和结构化增长的政治社会冲突纳入新的制度轨道，而一味地透支旧体制的管制模式与力量存量，就可能逐渐逼近统治能力的极限值，诱发社会失控和政治危机。统治是有技艺的，专制之所以不能构成一种技艺，是因为其制度性的沟通成本与道德风险过高，不仅官民之间无法建立常态化的信任，甚至官僚集团内部也会产生信任危机，从而不断放大政治危机的风险系数，使得一两起偶然性的政治社会事件就可能导致系统性崩盘。而宪政之所以可以构成一种被广泛选择的统治技艺，就是因为它从理性的前提出发，将政治建构为有限的功能性领域，而赋予社会以自我运行、自我秩序生成和风险管理的权利与能力，在国家与社会之间通过法律纽带进行连接。对旧制度进行理性化的宪政改良是可以应对和化解基本的政治社会危机的。          高：你在这里提到了现代宪政的核心原则，即有限政府。我们对有限政府常常有着误解，以为那就是无能弱小的政府，实际上这是政府能力的一种集约化使用机制，即将有限的统治资源运用于最为核心的国家职能领域，有所为有所不为，才能获得最大的统治效用。而全权式的专制政体则非常粗放地运用有限的统治资源，属于一种自我耗竭式的体制结构，不仅严重耗竭着物质性资源，也严重耗竭着合法性资源。政治学理论中有一个很好的区分，就是国家权力与国家能力的区分，认为全权不等于全能，权力越大不意味着能力越强。专制不仅是不道德的，而且在统治上也是不经济和不理性的，一个具有理性自觉的民族是不可能长期承受此种自我耗竭式的统治模式的，不仅心理上不接受，物质上也无法长期支撑。          田：这是在对宪政作理性主义而不是道德主义的解释，很有意思。八二宪法现在还处于制度性演化的关键时期，上述基本的宪政原理应当成为统治者和社会公众的常识。我忽然觉得中国宪政转型有点像曾经的国企改革。国企改革的基本背景是普遍腐败和普遍无效率，如果不改革，市场经济没有空间，国家统治的物质基础也会不断地被国企拖垮，所以后来按照“抓大放小”的模式进行改革。政治领域也一样，长期的权力集中与垄断造成了普遍腐败和统治能力上的普遍无效率，导致维稳经费不断飙升，秩序再生产能力不断弱化，长此以往将危及国家的公共财政和统治的基本物质基础。所以政治领域也应当“抓大放小”，国家只控制核心的政府职能，释放出更多的社会自治空间。社会自治而不是社会管制应该成为当下社会建设的核心指导思想。          高：是的，如果社会不自治，民主宪政的社会基础实际上是无处生长的。我们现在大讲特讲的“社会管理创新”有点像维稳体制的升级版，并没有确立社会自治作为社会建设的第一原则，这不能不说是改革思想上的一大缺憾。这里谈论的都是八二宪法制度性演化的具体表现，有些还就是最近几年发生的改革事件。我还是关心八二宪法的宏观结构，刚才谈过了，社会基础的成长很重要，但宏观结构也不能轻视，也很关键，甚至影响到宪政的社会基础能否获得有效保障的问题。          田：八二宪法的宏观结构，我将之归纳为“政治宪法结构”，即双重代表制和非代表制的参与民主制，其中双重代表制是关键。面对如此疑难的结构性课题，中央似乎也一直在寻找更加合理的思路，有些政策性的分类范畴反映了中央在这些宏观结构问题上的较为严肃的理论思考，比如民主领域的“党内民主/人民民主”，宪政领域的“党的领导、人民当家作主和依法治国相结合”，行政领域的“公众参与、专家论证、政府决策”，司法领域的“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”乃至于当下社会建设领域的“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的合作式治理模式。然而，这些分类性范畴都只是相关领域之基本要素的抽象关系或抽象功能的描述，缺乏核心的理论范畴与融贯的理论框架，系统化的制度成果极其有限，甚至在基本定位上也还存在某些根本的缺陷，比如社会建设指导思想中，“社会”本身的角色只是一种“协同”，而负责的主体是“政府”，这显然既不符合改革开放以来政府与社会关系的发展逻辑与既有成果，也不符合社会建设凸显“社会主体性”的根本原理。          高：这些只是一种方针或口号，不足以在思想的高度和实践的维度反映并推进“正在发生”的社会自身的某些进步，甚至可能由于政策设计或操作不当而抵消或抑制了社会自身的理性与智慧。我们发现所有这些分类性范畴的设计都具有同样的逻辑思维：一是党的领导优先，且具有绝对性；二是政府权力全面覆盖；三是合唱团的模式，只有功能性分工，没有主体性建设；四是缺乏政治社会建设中的系统分化理性，政治逻辑贯穿一切的国家公权力领域和社会领域。这样的顶层设计逻辑显然难以产生真正科学的理论和真正合理的改革方案。如果真正上升到宪法思想层面，则首先需要接受政治社会设计原理中的“系统分化”原则，使党制政治有限化，否则只能是“合唱团”的假唱，在结构上永远走不出“全能主义”困局。          田：总的来说，三十年改革至今成就斐然，不仅仅是经济层面，政治与社会层面也出现了诸多的新气象，但也积累了许多结构性矛盾与问题，这些问题已经不能仅仅依靠“头痛医头、脚痛医脚”式的应急性政策来解决了，也不能依靠维稳体制的任何升级企图来解决，而应该回到八二宪法的政治结构优化与公民权利充实的正轨上来。此种情境下的理性选择就应该是借力使力，见招拆招，以强大的文明包容力和制度化能力缔造中国的“旧邦新命”。          高：是的。我常常想，哪里还存在单纯的中国国内政治或宪政问题，因为中国本身已经具有世界历史性质，已经被序列化为世界秩序的结构性因素，而且存在着无法回避的政治与文化竞争，因此任何一个在形式法理上属于内政问题的问题都可能具有中西文明竞争性共存的意义，比如香港问题、台湾问题等，甚至中国的非洲开发援助也遭遇了西方殖民历史所预设的文明情境的排斥与挑战，刺激中国在海外战略运筹上必须在资本逻辑之外严肃思量文明的逻辑。因此，中国的大国崛起需要内修国政，外输文明，二者并非楚河汉界，而是荣辱与共、逻辑相关的。在此意义上，我觉得八二宪法的开放精神非常值得肯定，尤其是四个修正案既是对改革成果的宪法性认可，也是对中国不断参与世界历史秩序的基础性条件的渐次储备。 因此，我对待八二宪法的态度是比较审慎的乐观，在整体评价上还是倾向于大体肯定的。首先，八二宪法是新中国以来最为稳定的一部宪法，是三十年改革开放的根本制度基础，没有这一宪法提供的基本政治前提和开放的改革空间，三十年的成就和中国今日的世界性地位是无法想象的。其次，八二宪法具有改革宪法的属性，不保守，有创新，尤其是四个修正案体现了中国宪政演化的共和主脉和整体走向，这种“修正案精神”及其实体原则正是改革的本质，需要加以坚强捍卫，确保八二宪法的演化节奏合理，方向正确，成效可观。再次，从“大回归论”的角度来看八二宪法，即使当初的制宪者未明确意识到，但八二宪法诞生之后的独立生命经验表明，其所回归的绝不仅仅是五四宪法，而是现代中国百年共和宪政主脉。所以，通过三十年的充分的制度实践和价值创造，八二宪法及其内蕴的改革精神已经初步将现代宪政的基本价值纳入其中，为长期化的社会主义初级阶段的国家理论与宪政体制的结构性成熟定型提供了一定的制度基础，甚至为包括大陆、港澳台在内的完整中国的政治统一和宪制成熟提供了较为坚实的实践基础。当然，我们也要看到，这个转型之际的改革宪法并没有底定完成，甚至也还面临重大的危机，例如，最近通过的新版《刑事诉讼法》，其73条就属于一种恶法。所以，我一直强调的从非常政治到日常政治的转型并没有完成，一个隐匿的人民共和国的“立宪时刻”还没有到来。          田：是的，历史学家唐德刚先生曾提出中国现代转型的“历史三峡论”，目前离其终期还有三十年。xii在新的改革三十年里，中国的政治社会结构还将在八二宪法及其修正案的制度性框架中发展与演变，肯定还会有新的修正案来延续和展开四个修正案中包含的宪政与自由的因素，如果从百年历史的视野来看，八二宪法及其系列修正案或许会成为中华民族政治成熟与宪制定型的一部关键的宪法，这样一部宪法在中国近现代的立宪史上自有其历史地位。在乐观期待中国宪制成熟的同时，我们当然需要清醒地意识到八二宪法之宏观结构“政治宪法结构”在民主与法治轨道上进行理性演化的各种艰难、波折甚至逆反。历处这一伟大时代的中国学者必须肩负起历史性的智识责任，具有立法者的心胸和眼光，具有充分的“责任伦理”，为中国现代转型的最后也是最为关键的三十年（或者可能更长或更短）提供真正成熟的理性守护与支撑。我想近几年所谓“政治宪法学”的兴起，所谓政治宪政主义的讨论，包括今天这样一场以“八二宪法与现代中国宪政的演进”为主题的学术对话，其核心旨趣亦在于此。          高：这是时代精神的要求，我们还有大量的理论性工作要做，包括我们需要真正搞清楚西方早期现代在思想与制度上是如何“立国”与“新民”的，优良的现代政体到底需要哪些核心组件，甚至我们还要处理好现代政体与文明传统的关系问题，因为一个具有如此深厚之文明根基和世界性影响的大国不可能在整体上从外部获取文化合法性，而必须严肃思量自身现代性存在的文明论基础问题。当然，这可能是另外一场学术对话的主题了。          ·高全喜：北航高研院院长，法学教授；田飞龙: 北京大学法学院博士生          注释：     i 第一场对话的主题是“政治宪法学”，参见高全喜、田飞龙：“政治宪法学的问题、定位与方法”，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期；第二场对话的主题是“辛亥革命”，首先是以网络视频形式进行，参见网易读书频道“辛亥客厅”系列节目第8期，http://book.163.com/special/xinhai8/，后经整理扩充发表于《南方论丛》，参见高全喜、田飞龙：“辛亥革命与现代中国”，载《南方论丛》2011年第4期。     ii 关于“宪制发生学”的三条线索，先是以讲座形式在国内若干大学的法学院发布，后整理成文发表，具体参见高全喜：“战争、革命与宪法”，载《华东政法大学学报》2011年第1期；“财富、财产权与宪法”，载《法制与社会发展》2011年第5期；“心灵、宗教与宪法”，载《华东政法大学学报》2012年第2期；关于建构“中国宪制发生学”的初步尝试，参见高全喜：《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》，广西师范大学出版社2011年版。     iii 中华人民共和国第一部正式宪法于1954年9月20日经第一届全国人民代表大会第一次会议全票通过，学术文献通称之为“五四宪法”。“回归论”在1980年代就得到我国老一辈宪法学家的承认与表达，参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第22页；今天也仍然有不少公法学者追随这种“回归论”，尽管其在有所发展的中国宪政新语境中已经在试图调整有关表述，参见肖金明：“新中国宪法政治回顾与展望”，载《文史哲》2011年第6期。     iv 参见姚中秋：《现代中国的立国之道》（第一卷·以张君劢为中心），法律出版社2010年版，第五章。     v 参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的变革》，孙文恺译，法律出版社2009年版，尤其是阿克曼对美国宪法历史中的“建国”、“重建”和“新政”三个宪政（转型）时刻的十分精辟的政治宪法学分析。     vi 翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第23—26页。     vii 施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第36—40页。     viii 陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。     ix 典型主张如黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，载《人民法院报》2001年8月13日。     x 高全喜、张伟、田飞龙：《现代中国的法治之路》，社会科学文献出版社2012年版，第五章“面向常态的转型法治：改革与治理”。     xi 高全喜：“政治宪政主义与司法宪政主义”，载高全喜：《从非常政治到日常政治：论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版。     xii 唐德刚：《晚清七十年》，岳麓书店1999年版。          本文原载《二十一世纪》（香港）2012年6月号，发表时略有删节 进入 高全喜 的专栏    进入专题： 八二宪法 中国宪政    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/54915.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。    

　　——从“人权”语词的使用说起 　　 　　● 曲相霏 　　 　　 　　 2004年3月14日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会第二次会议通过了第四宪法修正案，“国家尊重和保障人权”被载入了宪法。人权条款的入宪，标志着中国进入了一个人权保障的新时代，而该条款的重大意义之一就是“人权”语词的入宪。语词是思想的载体，这百多年来“人权”语词在中国的命运折射出的是时代的沧桑，反映的是中国百年宪政历程中人权思想、人权理论和人权实践的巨大变化。 　　 　　 一、“人权”汉字语词的形成 　　 　　 20世纪初期中国的大规模立法催生了中国的近现代法学。当时主持中国法律改革的沈家本先生曾说：“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国”。日本明治维新后开始抛弃自唐代以来的中国古代法传统，转而采用西法，大量翻译西方法律和法学著作，并邀请西方法学家赴日协助起草法律。由于中国是日本的文化母国，日文中大量是汉字，而汉字又可以用单个字组合成新词，这导致了日本新的法律语言的汉字化。自19世纪80、90年代开始，近代中国实际上对日本的法律新词采用了拿来主义，尤其是对那些没有日文假名连接而完全用汉字表述的概念术语几乎是全部照抄。 　　 　　 据实藤惠秀在《中国人留学日本史》一书中的统计，来自日语的现代汉语词汇达844个（原表只有784个词汇，由于原作者与译者分别发现新资料，故增补为844个词汇），甚至有人认为那一时期中国的外来语新词汇源于日本的达四分之三，政治、法律及经济术语是其中的主要部分。“人权”这个语词就是日本法学家译造而后为中国人所接受与使用的。 　　 　　 据考证，菲塞林格述、津田真道译的《泰西国法论》可能是日本“人权”汉字语词最早被表达出来的著作。1868年津田真道译《泰西国法论》，在正文中以“住民的本权”来表述公民的权利，并解释其为：“相对于国家所具有的通权”、“国家之法律对其应予揭记与保护”。该书还首次使用了“基本权”的概念：“如果为了公共及国家公益，住民的基本权可因事以让及可受法律之限制”。日本著名史学家大久保利谦在对该书的稿本和刊本的比较中发现，该书29目当中不同之处多达13目。稿本中的“身权”，在刊本中改为“人权”，稿本中的“国民之权”，在刊本中改为“民权”。该书第二卷中列举了十二项“住民”对国家的“本权”。不过，该书虽首次使用了“人权”语词，但其使用的意义仅限于与人身相关的权利，即相对于物权的人身权，而不是真正意义上的近代人权概念。其所使用的“民权”，是“国民之权”或“住民本权”的简称，是相对于国权而言的权利，是人成为国民或住民后对国家而言的通权、例权，在含义上已带有政治性。《泰西国法论》一书所列举的十二项权利展现了近代人权的体系。 　　 　　 据现代著名日本宪法学家佐藤幸治的考据，日本最早表达“天赋人权”思想的文献则是1873年由青木周藏依据木户孝允嘱托执笔写成的《大日本政规》，其中有“保护各人固有的天赋的权利”的内容。1874年，“板垣退助和片冈健吉在土佐高知县创立立志社，宣传天赋人权论，自由民权运动开始。”使用“人权”语词把“天赋人权”作为一个完整概念予以表述的则是通晓英、法两国文字的加藤弘之。1875年他在所著《国体新论》中首次把“naturalright”(自然权)译为“天赋人权”，加藤由此被尊为日本“天赋人权”说的首倡者。 　　 　　 1876年的政论杂志《近事评论》第20号的一篇文章在对民权派偏重于政治的倾向进行批判时使用了“人权”语词：“……然吾等创立议院，欲参政者无他，不过欲得身体之权利，私有之权利，以巩固人权，以保障人生无限之幸福。如听世间有志之士高谈阔论，其言也慷慨，其辩也激烈，足以动人心弦。但其目光所注，独偏倚于政权，与人权之损否，殊少干涉。” 　　 1882年加藤弘之的《人权新说》刊行，以优胜劣败、物竞天择的进化论来否定自己先前所译介的“天赋人权”，说“席卷欧洲又波及我东方的天赋人权主义决无实存可取的证据，其从始至今完全是学者妄想出来的东西”。为反驳加藤弘之，1883年马场辰猪著《天赋人权论》、植木枝盛著《天赋人权辩》，为天赋人权立言。《天赋人权辩》说：“吾辈所谓天赋人权，本与国家法律无关，而是直接根据人的天性而倡导之。”认为天赋人权就是人的自然欲求的社会表现。 　　 遗憾的是，在明治初年即被译造的“人权”语词，在明治宪法中却并未被使用，使用的是“臣民的权利”，直到二战后日本国新宪法中才出现“人权”概念。重视国家权利和漠视个人权利，导致了“人权”概念在日本长期遭到冷遇。民权在与国权比较的时候，不得不退为第二位，这是人权在东方专制国家中的必然下场。追求国家自由与独立的国家主义始终是日本明治维新的精神支柱，人权、民权则在国家主义之下，如苏峰在批判民权运动时所说“当时的民权自由论，其名为民权，而其实是国权。” 　　 　　 二、“人权”语词在近代中国的开始使用 　　 　　 康有为是较早把日文汉字“人权”语词介绍给国人的。康有为认为，泰西之强，不在军兵炮械之末，而在其士人之学、新法之书。由于直接翻译西书十分不易，但“泰西诸学之书其精者，日人已略译之矣”，日译书中又大量使用汉字，故翻译日本书籍可得事半功倍之效。基于向国人介绍西学的目的，康有为编写了《日本书目志》，其中包括草野宣隆译的《人权宣告辨妄》一书。《日本书目志》刊行于1898年春，但梁启超在1897年11月15日出版的《时务报》第45册上就发表了《读日本书目志书后》一文，说“吾师南海先生，早睊睊忧之，大收日本之书，作书目志以待天下之译者。”文中还引述了《日本书目志》一书的序言。可知《日本书目志》当写于1897年11月15日之前。 　　 　　 康有为的《大同书》中大量出现“人权”语词（主要在戊部之后）。如：“各有自立自主自由之人权”、“此其侵天界而夺人权，不公不平莫甚矣”、“反目人权为谬妄，是失天职而不知”、“何事背天心而夺人权哉”、“禁人者，谓之夺人权、背天理矣”、“夫以人权平等之义，则不当为男子苦守”、“欲去家乎，但使大明天赋人权之义”、“其惟天予人权，平等独立哉”等等。梁启超也开始直接使用人权语词，如在《论中国与欧洲国体异同》中说“欧洲自今世以来，学理大昌，天赋人权平等同胞之声，遍满全洲。”在《十种德性相反相成义》中说：“故文明国得享用自由也，其权非操诸官吏，而常采诸国民。中国则不然，今所以幸得此习俗之自由者，悖官吏之不禁耳；一旦有禁之者，则其自由可以忽消灭而无复踪影。而官吏所以不禁者，亦非尊重人权而不敢禁也，不过其政术拙劣，其事务废弛，无暇及此云耳。” 　　 康有为和梁启超究竟谁先在自己的著作中使用日文汉字“人权”语词，就目前资料尚无法作出准确判断。《论中国与欧洲国体异同》作为清光绪25年即1899年，《十种德性相反相成义》作于清光绪26年即1900年，都是梁启超流亡日本后的作品。而《大同书》的写作年代，学者们则多有疑议，较为通行的说法是《大同书》成书于1902年。《大同书》的甲部和乙部于1913年发表于《不忍》杂志，较完整的稿本则刊于作者逝世8年后的1935年。康有为在1919年所写的《大同书题辞》中明确地将《大同书》的写作年代定为1884年。有学者考察，1883年康有为阅读西学达到一个高潮，阅读范围包括《东华录》、《万国公报》、《西国近世汇编》、《海国图志》、《瀛寰志略》等报刊和著作，其有关西方、科技和未来世界的讨论为《大同书》提供了新的知识背景和想象力的源泉，因此《大同书》的写作始于1884年并非康有为的不实之辞，1902年只是康有为对已有手稿进行较为系统的修订和大规模增补的一年，《大同书》的思考、撰述、修订、增补持续了二、三十年的时间。康有为因其长女康同薇通晓日语，故有条件接受和使用各种日译汉字语词，其1898年上半年曾为光绪帝写《日本变政考》，以编年体形式介绍日本从明治维新起到开国会时止的全部政治法律活动。而在1898年时，“人权”语词在日文中早已被接受和使用了。《大同书》的基本内容和思想，基本上属于康氏前期思想的范围，虽久未刊行且“秘不示人”，但他的亲密学生特别是梁启超却在很多地方都谈过或透露过。综上，不能排除康有为早于梁启超而使用了日文汉字“人权”语词。 　　 1903年汪荣宝、叶谦编的《新尔雅》中也出现了“人权”语词，只不过是用来解释其它概念的。在解释“统治者与被统治者之关系由两者间之约束而成者，谓之约束国家”时，说“自近世天赋人权之说张，久握大柄之君主，不得私其权为已有，约束国家之所以成立也。”同年，柳亚子因“读卢梭《民约论》，倡天赋人权之说，雅慕其人，更名曰人权，字亚卢。”斯时，人权口号在民主派人士中已成风靡之状，邹容、陈天华、秋瑾等革命志士都在其书文中疾呼人权。 　　 至1915年陈独秀为《青年杂志》作创刊词《敬告青年》，其中“人权”语词使用了三次。为阐释“人各有自主之权……不以自身为本位，则个人独立平等之人格，消灭无存”而引证欧洲的“解放历史”时，说“自人权平等之说兴，奴隶之名，非血气所忍受。”在阐释“科学”的功用时，说“近代欧洲之所以优越他族者，科学之兴，其功不在人权说下。若舟车之有两轮焉。”又说，“国人而欲脱蒙昧时代，羞为浅化之民也，则急起直追，当以科学与人权并重。” 　　 　　 三、“人权”语词的百年—-从冷落到尊显 　　 　　 “人权”语词在被引入中国后，与其在日本的命运相似，在使用上受到了“民权”语词的排挤，在学者论著中其使用的频率难以与“民权”语词相比，在官方文本中更难觅其综迹。1908年《钦定宪法大纲》也采纳了日本明治宪法中“臣民的权利”的表达，甚至连“民权”也未使用，更遑论“人权”了。 　　 　　 近代的知识分子在表达西方的天赋人权观时往往借用“民”与“民权”语词。如严复把《社会契约论》翻译为《民约论》，把“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”翻译为“民之自由，天之所畀”。他借用“民”的语词表达的天赋人权观是：“唯天生民，各具赋畀。”梁启超对天赋人权思想的表达是：“天生人而赋之以权利，且赋之以扩充此权利之智识，保护此权利之能力，故听民之自由焉，自治焉，”何启与胡礼垣在《新政真诠》一书中表达的是“人人有权，其国必兴；人人无权，其国必废”的观点及“中国之所以不能雄强，……皆惟中国之民失基权之故”。在五四新文化运动以前的很长一段时间里，民权思想在思想领域和政治法律生活中已成气候，从郭嵩焘、薛福成、康有为、梁启超到孙中山等等，都是以民权为旗帜，以民权相号召。 　　 民权与人权是两个带有不同价值取向的概念。民权所代表的是一个“群”的范畴，人权在本质上是一个“个体”的概念，因为民权与人权两者之间所具有的不同价值，所以在文化上民权容易与民主主义、民族主义、国家主义结缘，而人权则与法治主义、自由主义、个人主义有着亲缘关系。两者相比，民权更容易为中国文化所容纳、为中国人所接受。事实上，近代以来的中国在接受西方宪政文化时首先认同的是民权，而不是人权。由西方化的“民权”而唤起中华民族的“民本”记忆的首先当数王韬、郑观应等一代知识分子。对民本这种中国本土资源的回忆成为“民权”走入中国的一种“路径依赖”。他们用中国古代政治哲学中的“民本”理论去理解、接引西方的民权与人权理论，民权起到了沟通和连接“民本”和“民主”以及接引人权的作用。民权既由民本资源所支持，又超越了民本的语义而含有西方民主的因素，是中国知识分子把传统民本思想与西方激进的民主概念相调和而创造的中国人可以接受的一个新东西，是西方民主转换为中国语境的产物，是把君民“轻重关系”改变为“平衡关系”的一种隐喻式表述。民权对于西方民主文化而言起到了接引作用，对于中国传统民本文化而言则起到了转化作用。 　　 　　 新文化运动以后，“人权”语词不仅在知识界文化界获得使用，并逐渐进入官方文本中。1929年4月20日国民党政府颁布保障人权令，说：“世界各国人权均受法律之保障。当此训政开始，法治基础亟宜确立。凡在中华民国法权管辖之内，无论个人或团体均不得以非法行为侵害他人身体、自由及财产。违者即依法严行惩办不贷”。国民党专制独裁、人权无保障的事实，引发了以胡适、罗隆基等为代表的自由主义知识分子的不满，他们以《新月》杂志为阵地，发表了《人权与约法》、《论人权》等大量文章，最后由胡适等人选编为《人权论集》一书。“人权派”的思想观点引发了当时关于人权的大讨论，周鲸文、邹韬奋等编选了《论人权运动》一书就是一例，人权语词在此时期成为一个极为引人注目的语词。 　　 　　 中国共产党从1922年在《关于时局的声明》中即提出人权主张，此后“人权”语词在立法中也大量出现。1940年11月11日公布施行《山东省人权保障条例》、1941年11月17日通过《陕甘宁边区保障人权财权条例》、1942年11月6日通过的《晋西北保障人权条例》、1943年2月21日公布的《渤海区人权保障条例执行规则》、1948年4月13日的《哈尔滨特别是政府布告——为禁止非法拘捕、审讯及侵犯他人人权等行为事》、1948年5月《豫皖苏边区行政公署训令各级政府切实保障人权，严禁乱抓乱打肉刑逼供》、《修正淮海区人权保障条例》。 　　 建国后，“人权”语词又备受冷落，一度被作为资产阶级的概念受到批判。自80年代末90年代初人权语词重新开始被使用，20年间迅速发展为一个瞩目的词汇。“人权”语词写入宪法，是一百年来人权斗争的成果之一，无数的志士仁人致力于传播人权思想、投身于人权斗争，写出了中国百年宪政史上波澜壮阔的人权篇章。回顾这百年宪政史上人权语词的使用，筚路蓝缕，以启山林，历经挫折，艰苦卓绝，人权终于在中国开出了制度之花。 　　 　　 作者简介：曲相霏，中国人民大学法学院博士后研究人员，山东大学法学院副教授。 　　 　　 基金项目：本文系韩大元教授主持的国家社科基金项目《中国宪法学说史研究》（07BFX071）的阶段性成果之一。 　　 　　 注释： 　　 1《沈寄簃先生遗书·寄簃文存》卷四。 　　 2参见李贵连：《二十世纪初期的中国法学》，载《中外法学》1997年第2期。 　　 3日实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，生活读书新知三联书店1983年版，第327页。 　　 4费正清、刘广京编：《剑桥中国晚清史》，下卷第420页，中国社会科学出版社1993年版。 　　 5日实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，生活读书新知三联书店1983年版，第327页。 　　 6《明治思想史年表》，载日松本三之介：《国权与民权的变奏》，李冬君译，东方出版社2005年版，第187页。 　　 7参见徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 8日清水伸：(明治宪法制定史，上卷第140页，原书房1971年出版。转引自徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 9日大久保利谦：《幕府维新之洋学》，第200–202页。转引自徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 10徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 11日阿部照哉：《基本的人权的历史》，有斐阁1987年初版，第123页。转引自徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 12日松本三之介：《国权与民权的变奏》，李冬君译，东方出版社2005年版，第190页。 　　 13参见日藤本英雄等编：《法律学小辞典》第698页，有斐阁1979年版。转引自徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 14日松本三之介：《国权与民权的变奏》，李冬君译，东方出版社2005年版，第56页。 　　 15日加藤弘之：《人权新说》，《明治文化全集》第2卷。转引自徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 16日实藤惠秀：《中国人留学日本史》（附录），谭汝谦、林启彦译，生活读书新知三联书店1983年版，第433页。 　　 17日松本三之介：《国权与民权的变奏》，李冬君译，东方出版社2005年版，第64页。 　　 18参见徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 19日松本三之介：《国权与民权的变奏》，李冬君译，东方出版社2005年版，第94页。 　　 20康有为：《日本书目志》，载《康有为全集》（卷三），上海古籍出版社1992年版，第583页。 　　 21另有《民法财产编人权部释义》和《日本民法人权讲义》两书，但此两书名中的“人权”显然是与财权相对的概念。 　　 22梁启超：《读日本书目志后》，载《饮冰室合集·饮冰室文集（一）》，第52页。 　　 23《第三集编校说》，《康有为全集》（卷三），上海古籍出版社1992年版，第1页。 　　 24康有为：《大同书》，古籍出版社1956年版。 　　 25梁启超：《论中国与欧洲国体异同》，载《饮冰室合集·饮冰室文集（四）》，第61页. 　　 26《饮冰室合集·十种德性相反相成义·自由与制裁》。 　　 27参见徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 28参见汪晖：《帝国的自我转化与儒学普遍主义》，《现代中国思想的兴起》第七章。 　　 29参见徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 30参见李泽厚：《中国近代思想史论》，天津社会科学出版社，2003年版，第133-135页。 　　 31沈云龙主编近代中国史料丛刊第四十四辑，汪荣宝、叶谦编《新尔雅》，文海出版社有限公司印行，第8页。 　　 32《柳亚子文集·自传·年谱·日记》，上海人民出版社1986年版，第8页。 　　 33徐显明：《制度性人权研究》，1999年武汉大学博士学位论文。 　　 34《青年杂志》1卷1号（民国四年九月十五日发行）。 　　 35梁启超：《饮冰室合集·新民说·论进步》。 　　 36何启、胡礼垣：《新政真诠·〈劝学篇〉书后》。 　　 37参见王人博：《论民权与人权在近代的转换》，载《现代法学》1996年第2期。 　　 38参见王人博：《宪政的中国语境》，《法学研究》2001年第2期。 　　 39俞荣根：《道统与法统》，法律出版社1999年版，第471页。 　　 40梁实秋、胡适、罗隆基：《人权论集》，新月书店1930年版。 　　 41周鲸文、邹韬奋等：《论人权运动》，合新出版公司1941年8月版。 　　 42王广辉：《中国人权立法的回顾与前瞻》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。 　　 432008年6月30日以“人权”为关键词在yahoo网页上查询到16,300,000项符合人权的查询结果， 　　 　　http://www.aisixiang.com/data/54719.html