宪政

陈弘毅：宪政主义在台湾与香港的实践 进入专题 ： 宪政主义    ● 陈弘毅       宪政主义是一种规范性思想，它的规范的内容就是人类社会应该怎样去组织国家和政治生活。宪政主义的精髓是用宪法和法律来规范政府的产生、更替以及权力的行使，以此防止人权受到政权的侵害，确保政权的行使符合人们的利益。宪政主义不只是一个很伟大的，但是很遥远的理想。因为在现代世界我们可以看到不少国家和地区，已经成功地把宪政主义付诸实践。相对于非宪政主义的国家来说，宪政可以说是一种道德上的善。从非宪政主义到宪政主义的过渡，是人类文明的表现。     宪政主义可以分为八个层次。第一就是法治原则，就是政府的行为要受到某些基本法律的限制；第二就是宪法的凌驾性，就是宪法要高于一般的法律，修改宪法会比修改一般的法律严谨，宪法要规定政府的组织形态；第三法律一定要符合某些标准，具有普遍的适用性，就是在法律上人人平等，法律要清晰明确，法律制定以后一定要公开公布，要有不追溯以往的原则，法律应该有稳定性，并且公正无私；第四三权分立司法独立，这个也是宪政主义的一个元素；第五保障人权；第六司法审查的制度，包括违宪审查，法律是否违反宪法；第七就是民主，就是某些重要的政府职位，必须由民选产生；第八就是要更完备的民主法治体制，总统应该利用普选来产生。把宪政主义分为八个方面，就可以更好地去分析评价是否符合宪政主义的要求、标准。     为了到达宪政主义的目标，宪政主义采用的方法主要是两种，第一，法律上的设置，第二政治体制上的设置，两种方法同时使用就产生了现代的宪政主义政体。法律上的设置主要是根据法治原则，包括司法独立原则来进行，政治体制上的设置主要包括权力分立、相互制衡原则来设置。同时使用这两种设置就可以确保人权得到尊重、保障。这就是宪政主义的基本元素。     　　     上世纪80年代以来香港的宪政主义改革     　　     1982年中国宪法第三十一条规定，国家可以设立特别行政区，即特别行政区可以设立不同的行政制度，这就是一国两制。这个是为了配合当时中英两国政府已经开始就香港问题的谈判而设立的一个规定。     一国两制的准备与实施，经过了十多年的时间。从1984年到1997年，其中最重要的一个步骤就是1990年制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，这部基本法的起草从1985年开始1990年完成，当时我是刚刚开始在香港大学教书，主要的研究课题就是基本法起草的时候解决的法治问题，包括设计一个怎样的政治体制适合将来的特别行政区，也包括怎么样去规定中央政府相对于特别行政区应该享受什么样的权力，特别行政区应该有多大的自治权。     基本法起草的过程中，最具争议性的话题就是香港民主化问题，基本法的制定其实是宪政主义的一个过程。因为宪政主义其中一个基本的要求就是要有一部可以有效规范政府职能的产生、政府权力怎样行使的宪法性文件。基本法就是这样一种文件。它是规定香港特别行政区特别是特别行政区相对于其他同级区政府有什么权力，它相对于中央政府有什么权力的关系，还有包括香港的人权保障的制度等等。而民主化问题就成为一个核心的问题，在原来殖民地时代，英国统治殖民地是没有任何的民主选举产生立法机关的成员的制度。不单是最高的行政首长港督是由英国派来的英国人，政府的高官都是外国人，立法会当时叫立法局也是由港督来委任的，没有任何香港人选出来的议员，但是在回归过程之中，就要处理这个问题。香港特别行政区会不会有民主，在过渡时期香港是不是要发展民主，这两个问题的答案最后都是肯定的。只是说在过渡时期香港要逐步发展民主。     在1997年香港特别行政区成立之后，香港由逐步民主化最终实现普选行政长官与立法会的所有成员，这就是香港特别行政区政治的设计。法制方面它也是符合宪政主义的要求的，包括设立了民权保障制度。还要看回归之前有一个很重要的发展，即1991年人权法案的制定，因为之前讲宪政主义其中一个重要的元素就是一个有效的违宪审查制度，法院有权审查是不是违反法律的规定，关于人权条款的规定，是不是同宪法有相抵触的条款，法院是否可以宣布这些法律条款无效。所以在1991年香港立法局就通过了香港人权法案，它的内容基本上是来自公民权利和政治权利的国际公约。     在这个法案通过之后，香港法院就开始行使一种违宪审查的权力，在一系列的案例里面，香港法院就行使了这个违宪审查权，去审查香港一些本地法是不是违反了这个人权法案所规定的一种人权保障的标准。所有香港的违宪审查制度是从1991年开始建立，在1997年以后，根据基本法香港法院是不是可以继续行使违宪审查的权力？这个在1997年的时候还是悬而未决的问题。但是今天，十多年过去了，我们可以看到在1997年以后，香港的违宪审查制度不单是没有被废止，而且比回归之前更加活跃，发挥的功能效力比回归之前更加强大，法院也同回归之前一样独立。而在违宪审查制度里面它也发挥了重要的维护人权的作用。     　　     上世纪80年代以来台湾的宪政主义改革     　　     台湾实施戒严，到了上世纪80年代，台湾当时的“总统”蒋经国已经决定在台湾进行政治改革。1986年3月蒋经国决定成立一个研究政治改革的小组，到了1986年9月反对国民党的一些人成立了民进党。在当时来说这个是违法的，台湾那时还是实行报禁党禁，还没有什么言论、出版、结社、示威游行等自由。蒋经国不对它进行打压或者监控，然后在1987年7月他就宣布结束从1944年5月以来实施的戒严。开放报禁党禁等等，放宽对结社自由、出版自由、游行示威、组织政党自由等等限制。所以台湾在上世纪80年代后期有突然的自由化，就是公民权利。至少不受当局干预的自由方面得到非常大的逾越。     1998年1月蒋经国去世，由当时的“副总统”李登辉继任，他当上“总统”后就开始处理民主政治改革的问题。1990年李登辉当选，当时的“国民大会”（以下简称“国大”）里面的成员有850人左右。台湾的“宪法”根据1949年当时的中华民国约法规定的最高机构是“国大”，但是它不是一个立法机关，它只是选举“总统”，也有权利修改“宪法”。“国大”原来里有760余人，人是1947年、1948年在大陆选举出来的，一直做到1990年。其他人是在台湾地区选出来的，因为在蒋介石蒋经国执政的时候，他们也修改了这个临时条款，在台湾地区也会选出新的“国大”的代表，新的“立法院”的成员。     “国大”要不要改选，这700多人是不是可以一直做下去做到他们去世？当时这个问题就提交到法院大法官那里去了。1990年6月21日，大法官会议做出一个具有跨时代意义的解释，就是“第261号解释”，因为这次会上基本上取消了“第31号解释”（1949年国民党迁徙台湾，760名“立法委员”当中，有380余名随之前往台湾。该380余名“立法委员”的任期，原应于1951年5月届满，但是国民党当局为了政权合法性，以“司法院”大法官会议释字第31号解释，让其380余名“立委”继续行使职权），它重新解释：现在的情况已经改变了，民意代表的定期改选，是反映民意、扩宽民主宪政的途径，为适应当前的形式，所有“中央民意机构”中的资深代表应该在1991年12月31日之前终止行使职权，以便进行选举；选出“中央民意机构”的所有成员，以确保“宪政体制”的运作。它说的“中央民意机构”包括“国大”、“立法院”、“监察院”。大法官会议通过这个解释，就是强制规定这些资深代表，这些做了几十年的代表，在1991年12月31日就要停止职权，重新在台湾选出一个全新的“国大”、“立法院”等等，而它的依据就是民主宪政的原则。“国大”这些资深代表最后也愿意同大法官会议合作，没有进行抗争，而是交出他们的职位。     1992年，新的“国大”就要“修宪”，把台湾政治体制重新构造“修宪”规定：到了1996年选举产生的“总统”之后，不再由“国大”来选举，是由“中华民国自由地区”全体人民选举，所谓“中华民国自由地区”就是台湾，台湾全体人民选举第三任“总统”。所以有人说1990年在台湾的“修宪”是一场宁静的革命，它没有暴力，没有流血。而且它实际上是一场持续的革命，因为它的政治体制经历了一种再造的过程，还包括1992年的第二次“修宪”，1994年的第三次“修宪”等另外几次“修宪”都是。但是1996年选出的第三次的“国大代表”，国民党已经不是占有四分之三的优势，所以1996年以后的“修宪”基本上是国民党同民进党通过谈判协商，达成共识的一种“修宪”，是一种共识政策。     其中还有一个风波，1999年的“修宪”及条款被大法官会议宣布为无效，这个在台湾是非常重要的一件事情。因为一个宪法法院有没有权去判断一个“修宪”本身是不是“违宪”，这个在现代宪法学里面是很重要的课题。印度的最高法院曾经在宪法没有明文规定的情况下通过判例来确立一个原则，就是宪法的基本原则、架构是不可以通过一般的修宪程序来修改。德国1994年的基本法规定某一些非常重要的宪法里的规定是不可以修改的，所以现在宪法学已经发展出一种原则，关于民主选举的制度是不可以修改的。那么台湾的大法官接受了这些法理，宣布了1999年的“修宪”，由于程序上的瑕疵所以是无效的，这个是2000年3月的大法官会议的第4899号解释。这个解释以后国民党又重新进行“修宪”，2000年的第六次“修宪”基本上实现了原来的被大法官否定的一些内容。最后一次，2005年的“修宪”（第七次修宪），这次“修宪”是非常重大的改变。这次“修宪”有趣的是由“国大”来通过这个“修宪”来废除“国大”，就是“国民会议”通过“修宪”自己废除自己，所以以后就是现在的台湾已经没有“国大”这个机构，所有原来“国大”的权利一方面交给全体的台湾人民，一方面交给“立法院”。所以以后的“修宪”不是由“国大”来做了。以后如果要“修宪”的话由立法院四分之三的成员提出“宪法”受请案，然后以全民公投的形式来投票决定。     大致上来说台湾的大法官进行的“违宪审查”制度活跃程度，比香港的法院有过之而无不及，它通过“违宪审查”废除了很多在国民党所谓威权主义统治，国民党在上世纪80年代以前威权主义统治下的“法律法规”被大法官宣布为“违宪”，很多涉及到政改之后的一些“宪政”的争议，包括涉及到“立法院”同“总统”的权限的界限，政治体制里面的一些争议的问题提交给大法官，大法官都以“宪法解析”的方法来处理，大法官会议的权威也渐渐确立起来，它在台湾受到尊重。“违宪审查制度”是台湾“宪政主义”发展的很重要的指标。     　　     追求政治改革是两地宪政发展的重要元素     　　     最后我讲一个结论。我们看香港、台湾这些宪政上的发展的时候，我觉得首先要了解香港人、台湾人他们的追求什么，他们在参与在面对这些重大的政治法律改革他们的心态是什么，我觉得这个是最重要的。在香港，我觉得最主要的一个因素就是在回归以前，在中英两国政府签订联合协议之后（《中英联合声明》）到1997之前，香港人对香港前途的担心和忧虑。他们担心原来在殖民时代建立的法制关于在民权自由的保障在回归之后能不能维持，在人权方面、法制方面担心在回归之后有所倒退。所以在上世纪80年代中期以来香港社会出现了一种要求通过制度的建设，来加强民权保障和发展民主的一种社会运动。基本法的规定，一定程度上是对社会运动的一种回应。香港争取民主的社会运动跟澳门有所不同，所以大家在比较香港基本法和澳门基本法之后会发觉，澳门基本法没有规定最重要的实现全民普选、行政长官或立法委员普选等。但是香港基本法有这样的规定，为什么？因为香港在上世纪80年代基本法起草时有这样强烈的民主呼声。而基本法起草委员会，包括全国人大也对香港民主诉求做出了善意的回应。     1997年之后香港基本法的情况，我觉得是相当理想的。虽然有不同的意见，香港的政治也分化为两派，就像台湾分化为蓝绿。香港的政治也分化为一方面所谓泛民主派，一方面是所谓的“爱国爱港”人士两大派。     台湾情况怎么样呢？台湾的“宪政”改革主要就是针对国民党威权主义一种反应，就是说那时人们就是不满意台湾国民党当局的威权主义统治。虽然台湾作为亚洲四小龙在经济方面有很大的成就，但是台湾的人民还是追求政治上的自由，政治上的权利，所以我觉得追求政治改革是台湾地区宪政发展的一个最重要元素或者主题。     香港或台湾两地我觉得从上世纪80年代到现在宪政主义实践都是有相当的成绩的。无论是从选举方面来看，从不同政党的竞争情况来看，从分权制制衡的情况来看，从人权保障情况来看，从公民社会包括传媒的情况来看，都可以反映出台湾地区同香港都是根据宪政主义的原理，建立了自由开放多元的社会，有了法制保障，公民社会、传媒等等都发挥了重要作用，去维护这种符合民主宪政精神的政治法律的制度。          作者简介：陈弘毅，香港大学法律学院教授、前院长，全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员。     文章来源：《南方都市报》    进入专题： 宪政主义    文章分享到 ： 新浪微博 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闫海 曾祥瑞：宪政、地方自治与地方财政法制 ——日本法的经验与借鉴 进入专题 ： 宪政 地方自治 地方财政    ● 闫海   曾祥瑞       内容提要: 地方自治具有塑造国民的民主性格、抑制中央过度集权及强化责任政府的功能，是现代宪政的重要内容之一。经过120年发展，日本已经成为亚洲诸国中宪政制度最为成熟的国家，地方自治制度经历三次重大改革，是日本宪政建设中独具特色的重要内容。自主、充足的财政既是地方自治的基本内容，又是地方自治的重要保障措施。20世纪末，日本地方分权改革建立与本国宪政、地方自治相配合的地方财政法制。我国改革正处于攻坚阶段，可借鉴日本的宪政、地方自治与地方财政法制三位一体的制度架构，通过地方财政法制建设实现地方自治，并藉由地方自治通向宪政国家。     关键词: 宪政/地方自治/地方财政/日本法          一、地方自治与宪政          “自治”（Self-governance）是相对于“他治”的概念，即自主治理，个人或共同体自行管理本人或者本共同体的私人或公共事务。1地方自治是指地方共同体自主治理本地的公共事务，而不受或者少受国家或者中央政府的干预。自治有三项构成要素：第一，公法组织，即组织具有公法属性，可被授予组织高权、规章高权及财务高权等公权力：第二，利害关系人参与，又称参与原则，即当事人参与该团体的决策；第三，自主履行任务，又称国家远距原则，即国家必须与自治团体保持适当距离，以确保自治团体之自主与独立。 2     日本关于地方自治本质的主要学说是：第一，固有权说。该说的论据主要是“自然法思想”和“历史实证说”两点，前者上溯法国大革命时期的“地方权”，主张自治并非外在赋予，而是地方公共团体固有的权利，性质与个人的基本权利相同；后者则基于历史观察，认为地域性的社会共同体先予国家而存在，因此国家权力源自地方自治团体，而不是地方自治团体的权力来自国家。第二，承认说。该说认为，地方自治团体是主权国家的一部分，因此地方自治权乃是基于国家法律的承认授权而来。第三，制度性保障说。“制度性保障”是德国魏玛时期的宪法理论，主张宪法保障的“制度”和“基本权利”相区别。3该说认为，地方自治是历史上、传统上所形成的公法制度，宪法专门规定这一重要制度并给予制度性保障， 4即便国家法律也不得侵害之。后两种学说的共通点，认为地方自治权传来于国家，因此属于广义的传来说，其中制度性保障说一度为通说。 5上世纪60年代末，日本地方自治出现危机，地方自治的重要性被重新认识，固有权说被修正并复兴，生成日渐盛行的人民主权说，即地方自治是保障人权、实现人民的主体性不可或缺的制度，基于人民与地方、国家之间亲疏关系，应予以“地方优先”。     地方自治的宪政意义包括但不限于：第一，“地方自治是民主主义的小学”。 6地方自治使每一个地方都变成一所试验公民自主管理公共事务的学校，通过公民对地方政治的参与，实现对民主承担者的素质养成。“怠性及私心，即对于与自己无直接利害关系的事都很漠视，是于民治政体最危险的。一个人如果对于乡村的事务能够有公共心，能够很公平很热诚，那么，这个人对于国家的大事自然会知道尽公民的义务了。古语所谓‘小事不忠必不能忠于大事’恰恰是这个道理的反证”，“民治制度最好的学校及其成功的最好的保证，就是实习地方自治”。 7第二，地方自治抑制中央过度集权，实现权力多中心。中央集权主义的中心是中央政府的集权和权威，强调中央政府处于整个社会协调和控制中的核心地位。但是，权力能够自我强化，缺乏约束的中央集权往往造成政府专横、严重官僚化及权力滥用。地方自治促成一个多中心而非单中心的秩序，无数个共同体就某些事项上可因地制宜地制定辖区内公共政策，而不需要服从一个大包大揽的所谓“最高权力”中心，因此地方自治是分权制衡宪政理念的体现。第三，地方自治强化政府责任，提高公共服务效率和质量。除少数小国寡民外，绝大多数国家基于人口和领域的关系，都需要建立多级政府。托克维尔指出：“当中央的行政部门一心要完全取代下级机构的自由竞赛时，它不仅是在自误，也是在误人”。 8地方自治具有地域密切性和立即适应性，通过与地域实情和居民意思的密切联系，能够更快地熟知情形及变化，及时作出顺应性行政活动，高效而且弹性地解决地域问题。          二、日本地方自治的三次革命          江户时代的日本封建制度具有较高的“地方分权”特质，随着幕府统治的终结及西方列强的“外压”，日本开启国家建设的现代化进程，1869年“版籍奉还”与1871年“废藩置县”初步形成现代地方制度，但是当时府县等地方机构是国家的代理人，没有地方自治的意义。 91878年经地方官会议和元老院会议审议发布《郡区町村编制法》、《府县会规则》和《地方税规则》等三部法律，加上1880年《区町村会法》，共同构成日本近代地方制度上的三新法体制，这是日本地方自治的第一次革命。     三新法体制确立了全国统一的地方体制，初步承认“地方分权”，将府县、区町村视为地方公共团体，正式设立府县会和区町村会，认可区町村的自治，并在地方财政制度上区分公共财政和私财政，三新法体制被视为后来地方自治的“实验室”与“日本地方自治的开端”。 10新法体制时而施行，时而废止_，缺乏稳定性，直至“大正政变”，地方自治才有所进展。二战期间，受政党政治崩溃和军国主义风潮的影响，地方自治一度衰落，以内务省为中心轴的中央集权统治形成从天皇到内务大臣、到知事、再到市、町、村长的“纵的统治”体制。 11     基于对战前中央集权体制的反省，体现草根民主的地方自治制度得以在《日本宪法》以专设第八章的方式予以确立，这是日本地方自治的第二次革命。《日本宪法》第92条处于第八章的总则地位，规定“地方公共团体之组织及经营事项，依地方自治本旨，以法律定之”，其中“地方自治本旨”一词通常认为包括“居民自治”和“团体自治”两个原则。 12居民自治是指居民实施自治之意，即居民自己考虑地域之事，用自己的手实施自治，称之为“政治性自治”，来自于英美法系传统； 13团体自治是指由独立于国家的地域团体实施自治之意，即地方公共团体基于自主性、自利性的自我判断与责任，根据地域实情推行行政，称之为“法律性自治”，来自于大陆法系传统。 14第93条是关于地方公共团体的机关、直接选举的规定，要求地方公共团体设议会，首长、议员由当地居民直接选举产生，这是居民自治的最低限度要求。第94条规定地方公共团体的权限，即自治财政权、自治行政权及自治立法权，这是团体自治的最低限度要求。第95条规定地方自治特别法上的当地居民投票制度，体现自治体是基于居民意思参与国家立法过程，这是居民自治、团体自治的双方要求。 15当时日本地方自治的法源除宪法外，还包括1947年《地方自治法》、1948年《地方财政法》、1950年《地方税法》及《地方公务员法》等，但是这些具体制度与现实实践并未充分贯彻宪法上的地方自治，乃至基于赶超发达国家的现代化国策，以提高统治集中程度和效率为藉口，强化中央对地方的控制，以致出现回归传统“地方制度”的地方自治萎缩与形骸化。     20世纪70年代中期至80年代后期，因中央财政困窘、国家政治与行政腐败、东京一极化恶果等“日本病”相继涌现及福利社会的新需求、地方参与意识增强，中央集权体制成为日本进一步发展的深层次制度性和结构性病灶， 1620世纪90年代末，以宪法上“地方自治”理念重建开始日本地方自治的第二次革命，“自治体行政成了现代行政最先端的承担者”。 171993年众参两议院在日本宪政史上首次全会一致通过“关于推进地方分权”的决议。1994年地方公共团体的全国盯村会、全国市长会、全国知事会、全国町村议会议长会、全国市议会议长会和全国都道府县议会议长会，即地方六团体，向内阁及国会提出“推进地方分权意见书”，该意见书为日本地方分权改革确定基本方向。1995年临时法《地方分权推进法》颁布，依该法设置地方分权推进委员会，委员会可向政府提出有关地方分权“具体方针”的“劝告”，“政府有尊重委员会提出的劝告的义务”。1999年政府根据该委员会的五次劝告向国会提出制定“有关为实现推进地方分权的完备相关法律之法”的建议，国会作部分修改后通过《地方分权总括法》，以法律形式记录了多年来有关地方分权研讨的过程与成果，是1993年国会决议以来的里程碑式重要法律。 18该法总则475条、附则252条，对《地方自治法》等法律、法令作475处修改，这次跨世纪的改革宣告“依赖中央政府的决策和行政管理来满足人们生活需要和维系地方发展”的一个时代的结束，标志地方政府由被传统政治行政结构纯化为执行和实施中央政府公共政策的“行政实体”，转型成为以民主宪政结构为基础的和以地方利益政治为特征的“自治实体”。 19           三、基于地方自治的日本地方财政法制          地方公共团体的权能分为自治组织权、自治行政权、自治财政权和自治立法权，《日本宪法》第94条是地方公共团体自治财政权的宪法依据。北野弘久就指出：“‘地方自治’的法宝是地方财政权”，“不具有财政方面内容的‘地方自治’只能是画饼充饥”。 201949年夏普（Shoup）劝告提出，确立公平税制、改善税行政及强化地方财政等是建立日本财税制度的三项基本方针， 21其中建立地方公共团体的本质性财源是强化地方自治的关键，主要包括：第一，再分配各级政府事务，尽可能确保各级政府全额负担本级的专门事务，以明确行政责任；第二，依据辅助原则， 22下级政府具有事务优先权，国家事务限于地方公共团体不能有效处理的；第三，创设地方财政平衡交付金制度；第四，给予地方政府独立税权，尤其分配市町村以固定资产税，建立基础性自治体的财源；第五，改革国库补助负担金制度。但是，日本宪法上的分权理念与财政集权的制度设计之间不匹配，致使地方自治难以落实。1943年日本国税收入占全国税收收入的93. 4%，地方税仅占6.6%，战后中央政府的税源分配比例虽然有所下降，但是直至1970年的近30年间，中央和地方税收份额基本上呈“七三开”状况， 23“三分自治”成为财政视角下对日本地方自治被虚置的嘲讽。《地方分权总括法》为确保地方自治所需要的自立性、自主性的地方财政运营，对《地方财政法》、《地方税法》及《地方交付税法》予以修正，重建基于地方自治的地方财政法制，主要内容是：     第一，地方财政计划和地方预算。依据2004年修订《地方税交付法》第7条：“内阁每年度必须整理下年度地方财政收支预计额的相关资料，提交国会并向一般公众公开”，这一文件称之为地方财政计划。地方财政计划反映对各种税收收入的预测、地方交付税和国库支出金的预计额、中央和地方发债额度等信息，具有编制地方公共团体预算综合情报源的作用。地方财政计划有助于中央与地方财政的整合、地方公共团体的财源保障，是地方公共团体和中央政府行政与财政运营的指南。     依据2003年修订的《地方自治法》第211条第1款的规定：“普通地方公共团体的行政首长编制每年度预算，在年度开始之前必须通过议会的决议”，第219条又规定：议会议长在预算决议通过3天内将其送达行政首长，“普通地方公共团体的行政首长在接到送达的前款规定预算时，如果确认没有进行再次审议或采取其他措施的必要，都道府县必须立即将其向总务大臣报告，市町村必须立即向都道府县知事报告，并将其要旨向居民公布”。因此，居民自治和团体自治精神在预算审议、报告及公布中被全面贯彻。     第二，地方课税权。地方公共团体拥有宪法上规定的地方自治的课税权，并通过这一课税权来自主筹集其财源，这一原则被称为自主财政主义。 24按课税权主体不同，日本租税可分为国税与地方税，地方税又分为都道府县税和市町村税。就国税和地方税税收结构而言，国税以直接税为主，在直接税中又以所得税和法人税为主，其中个人所得税占国税收入总额30％以上；道府县税以普通税为主，占其税收总额的90％左右，而在普通税中地方消费税、事业税、都道府县民税是最主要的税种；市町村税也以普通税为主，占其税收总额的95％左右，而在普通税中市町村民税和固定资产税是最主要的税种。 25《日本宪法》第84条规定：“新课租税或变更现行租税，须依法律或法律所定之条件”，即租税法律主义，一般认为仅指向国税。对于地方税，则依据《日本宪法》第92、 94条之规定，遵循租税条例主义，即地方税的课税要件和课赋及征收的程序必须依条例规定，并且必须明确。同时，为防止地方居民苦乐不均，自主财政主义不全面否定以国家法律对地方公共团体的课税权设定统一标准或范围，但是不应以国家法律对地方税一刀切进行划一的规定，应尽量排除国家行政机关的指挥和监督的干涉，因此《地方税法》为准则法。 26地方税又分为法定税和条例规定独自课税的法定外税。法定外税的新设或变更依据旧《地方税法》第259、 669条之规定，须事先得到自治大臣或都道府县知事的许可，现改为总务大臣或都道府县知事的协议制， 27从而扩充地方公共团体的课税自主权。     第三，地方举债。日本地方各级政府依据地方自治，具有完全独立的预算权，自主编制和执行本级预算，也独立承担相应的责任，自求预算平衡。当预算收支难以平衡而出现赤字时，各级政府弥补财政赤字的最主要手段便是举债，尤其是发行地方债。《地方自治法》第214条规定：“除去年度支出预算的金额、连续经费的总额及转入明许经费的金额外，普通地方公共团体负担债务的行为必须在预算中作为债务负担行为予以规定”，第230条专门对地方债予以规范，“普通地方团体公共团体在法律规定的情况下，依据预算的规定可发行地方债”，预算中必须规定地方债发行的目的、限额、方式、利率及偿还方式。此外，旧《地方财政法》要求地方债的发行，应一概事先取得自治大臣或都道府县知事的许可，为提高地方公共团体的自主性，保障地方财源，确保地方财政的健全性以及地方债的圆满发行，现改为原则协议，例外许可，即2003年修订《地方财政法》第5条规定，符合要求目的发行地方债或变更地方债的主要内容，除轻微情况及其他总务省规定情况外，应与总务大臣或都道府县知事进行协商，总务大臣应听取地方财政审议会的意见，协商同意才能拨付有关公共资金；未获同意，则由地方公共团体的行政首长向地方议会报告意图。但是，如果存在不符合地方债的限制比率、经常性支出比率、迟延支付本利偿还金、虚伪记载及违规发行等情况，则启动对地方债干预，即必须得到总务大臣或都道府县知事的许可。     第四，财政转移支付。日本的财政转移支付制度包括地方交付税与国库支出金，二者对于地方自治具有不同意义。地方交付税是指为达到均衡地区间财力的目的，中央政府提取国税中所得税、法人税和酒税收入的32%、消费税收入的29.5%以及香烟税的25％作为交付税总额，再根据客观因素和行政服务水平要求计算出各地的标准财政支出额，以各地地方税应征收税额加上地方让与税作为各地的标准财政收入额，标准财政支出额与标准财政收入额的差额，为各地财源不足额，最后按比例分配交付税。地方交付税在地方财政收入中仅次于地方税，居第二位。地方交付金承继1950年依据夏普劝告创设的地方财政平衡交付金制度，虽然不属于地方固有财源，但是用于一般性财政支出，所以又被称为“呈间接课征形态的地方税”。 28     《地方交付税》第1条阐述立法目的，地方交付税是在确保《日本宪法》第94条规定的地方公共团体权限的前提下，“谋求地方之间财源均衡化，以及通过设定地方交付税交付标准等保障地方行政有计划运营，以此促进地方自治宗旨的实现，强化地方政府的独立性”。国库支出金，又称国库补助负担金，是指对实施特定事业与事务的地方公共团体，国家为提供实施事业与事务所需经费而附义务交付给地方公共团体的经费，以及国家奖励地方公共团体实施特别事业与事务的费用，是国家的单方面给付金。国库支出金在地方财政收入中仅次于地方税和交付地方税，居第三位。国库支出金又分为国库负担金、国库委托金和国库补助金三种。国库负担金是依据《地方财政法》第10条第1、 2、 3款，地方公共团体实施事业和事务时，国家基于与地方的共同责任，按照国家责任比例义务地支出的资金。国库委托金是指依据第10条第4款规定的地方公共团体无法负担义务的事业与事务，国家基于便利国民、有效执行而将其委托给地方公共团体时交付的资金。国库补助金是指依据第16条，国家基于地方公共团体采取必要措施，或者有财政上特别需要，或者奖励地方公共团体进行特定事业而支付的资金。国库支出金是用途受到限定的所谓附带条件的财源，负担金、委托金的分配是否公平，补助金是否构成国家对地方公共团体进行控制的手段等，都成为需要探讨的问题，乃至引发制度本身存废的争议。 29目前，基于地方自治的精神，国库支出金的规模正在缩小。     第五，居民诉讼制度。居民诉讼是战后民主化建设中移植美国判例法上纳税人诉讼的一项改革成果，已经成为日本地方预算执行监督中独具特色的制度。日本《地方自治法》在第九章财务下设第十节“居民的监查请求及诉讼”，制度的直接目的是防止和纠正地方公共团体职员违法或不当的财务会计行为，制度的实施为居民提供参加地方政治与地方行政、维护地方利益的手段，并对地方公共团体财务会计的营运予以监督及司法审查。日本居民的监督请求及诉讼制度由两阶段构成。依据《地方自治法》第242条，第一阶段是居民监督请求，即普通公共团体的居民如果认定普通地方公共团体的行政首长、委员会或委员以及该普通地方公共团体公务员，具有违法或不当的公款挪用、财产的取得、管理或处置、契约的缔结或履行债务及其他义务的责任时，包括预测该行为发生具有相当的确凿性的情况，或者认定存在违法或有不正当赋课及征收或者财产管理方面玩忽职守的事实时，可以附证明以上事实的书面报告，向监查委员提出监查请求。监查委员收到请求后进行监查，如果认定请求没有理由，则附理由书面通知请求人并同时予以公示；如果认定请求理由成立，则向有关主体发出劝告，要求其在一定期限内采取必要措施，并将劝告内容通知请求人及予以公示，情况紧急或危害重大时，监查委员可以劝告立即停止行为。由于劝告不具有强制执行力，相关主体可能未采取措施，以及请求人对监查委员的监查结果、劝告内容或相关主体的措施不服时，则进入第二阶段，即普通地方公共团体的居民可以依据《地方自治法》第242条之2向法院提起以下诉讼请求：中止该执行机关或公务员的全部或部分行为；取消或确认该行政处分无效；确认该执行机关或公务员玩忽职守事实；向该执行机关或公务员提出对相关方损害的赔偿或不正当利益的返还。“居民诉讼的直接依据对象是财务行政，而根据其违法事由如何理解，本诉讼的涉及范围具有极大扩展的可能性”， 30非财务会计行为的合法与适当性被纳入司法审查，成为纠正行政运作的重要手段。          四、结语          以1889年颁布的《大日本帝国宪法》即明治宪法为起步，日本经过120年曲折发展的坎坷进程，堪称亚洲诸国的宪政典范。1946年《日本宪法》载入地方自治的规定，地方自治作为日本宪政的重要元素，在塑造国民的民主性格、抑制中央过度集权及强化责任政府方面发挥重大作用。自主、充足的财政既是地方自治的基本内容，又是地方自治的重要保障，历经20世纪末地方自治第三次革命，日本初步建立了与地方自治相配合的地方财政法制。     借鉴日本的宪政、地方自治与地方财政法制三位一体的制度架构，我国应从以下方面予以改革：     第一，明确地方政府的宪法地位，中央与地方关系法治化。我国宪法除第4条第3款及第6章第6节对民族区域自治制度予以较为明确的规定外，仅在第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，“统一领导”、“充分发挥”、“主动性”及“积极性”这些政策化、模糊性的词语不能对我国地方政府的宪法地位予以清晰的界定。在我国市场经济转型改革中，这种原则性的宪法分权为冲破改革的政治障碍、进行地区改革试点、维护改革的持续性等提供制度空间，这就是所谓的“中国特色的维护市场的经济联邦制”。 31但是，非法治化分权也成为腐败、通货膨胀、宏观经济不稳定及诸侯经济的肇因，并且经济分权与政治集权的矛盾日益凸显。     第二，多元利益集团参与地方分权改革，中央与地方事权划分的制度化。在20世纪末日本地方分权改革中，地方六团体、内阁及国会等利益集团之间透明度较高的协商博弈，设立改革咨询机构的地方分权推进委员会及一揽子修法等为《地方自治法》修订等改革成果提供民主化、正当性的基础。与之对照，1993年时任常务副总理的朱?基领队，以“东奔西走，南征北战，苦口婆心，有时忍气吞声，有时软硬兼施”这种非正式的、内部性方式促成1994年分税制改革， 32并规定我国目前分权的基本架构。我国中央、地方事权划分仅在《中央银行法》等个别法律中初露端倪，全景式规范仅以规范性文件的方式在1993年《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年国发第85号）第三部分第一段对“中央与地方事权和支出的划分”予以粗糙的规定。     第三，修改地方财政法制，保障地方财政自主。我国财权与事权的初始划分原本就不匹配，又通过非刚性制度约束下的所谓微调，财权被层层上收，事权被层层下放，以致“中央财政蒸蒸日上，省级财政喜气洋洋，市级财政稳稳当当，县级财政哭爹喊娘，乡镇财政精精光光”。在地方财政不足的情况下，土地财政、罚没经济及规费泛滥等具有一定合理性，法律上红线被破坏，法治权威荡然无存，而且对上级政府转移支付的过度依赖，严重戕害了地方的自主性。因此，必须修改有关法律，赋予地方政府一定的征税权、举债权，建立科学规范的转移支付制度，确保地方财政自主。     第四，强化地方财政民主，扩大公众监督。向下分权，不是对地方官员的放权，是将地方事务的权力交给地方公众。各级地方人民代表大会作为地方的代议机关，是地方民主的基本形式，应通过预算等方式加强财政民主建设，还可以引入日本居民诉讼制度，开放司法通道，鼓励公众积极捍卫公共利益，造就更多的“私人检察官”。     路径依赖是制度变迁的至关重要的因素。我国政治改革不平衡，经济改革突飞猛进，而政治改革相对滞后，财政改革恰恰具有经济、政治改革的双重属性，同时在大国中，自下而上的改革有助于在稳定中不断试错，进而明确全局性的改革目标。从地方财政法制到地方自治、再到宪政，这正是一个基于路径依赖、值得尝试的改革思路。          注释:     1参见王建勋：《自治二十讲》，天津人民出版社2008年版，第1页。     2参见赵相文：“由法律观点论自治制度”，载《中原财经法学》2005年第2期，第121-174页。     3参见法治斌，董保城：《宪法新论》，元照出版公司2005年版，第432页。     4参见［日］桧垣正巳：《地方自治法の要点》，学阳害房1990年版，第3页。     5参见［日］阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法（七）—总论篇、统治机构篇》，周宗宪译中国政法大学出版社2006年版，第450页。     6［日］芦部信喜，高桥和之增订：《宪法》，林来梵，凌维慈，龙绚丽译，北京人学出版社2006年版，第320页。     7英詹姆斯·布赖斯：《现代民治政体》（上册），张慰慈等译．吉林人民出版社2001年版，第133-134页。     8［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第100页。     9参见日三浦隆：《实践宪法学》，李力，白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第271页。     10参见郭冬梅：“三新法体制的形成与日本近代地方自治”，载《社会科学战线》2006年第2期，第152-155页。     11参见［日］三浦隆：《实践宪法学》，李力，白云海译，中国人民公安大学出版社 2002年版，第278页。     12参见日阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法（上）—总论篇、统治机构篇》，周宗宪译中国政法大学出版社2006年版，第448 449页。     13参见［日］阿部?龋?翊宥寄闲郏?谋咎诿辣嘀?骸兜胤阶灾韦蜗执?糜铩罚?а羰榉?990年版，第45页。     14参见［日］阿部?龋?翊褰蚰闲郏?谋咎诿辣嘀?骸兜胤阶灾韦蜗执?糜铩罚?Т秃Ψ?990年版，第65页。     15参见日阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法（上）—总论篇、统治机构篇》，周宗宪译中国政法大学出版社2006年版，第448页。     16参见吴寄南：《新世纪日本的行政改革》，时事出版社2003年版，第210-212页。     17机部力，小幡纯子，蔚藤诚编：《地方自治判例百选》（第3版），有斐阁2003年版，第1页。     18参见日兼子仁，村上顺：《地方分?唷罚?胛奶?004年版，第5-15页。     19参见万鹏飞，白智立：《日本地方政府法选编》，北京大学出版社2009年版，第1-21页。     20日北野弘久：《日本税法学原论》》（第5版），郭美松，陈刚译，中国检察出版社2008年版，第245页。     21参见日金子宏：《日本税法》，战宏斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第47页。     22关于辅助原则与地方财政自主的关系论述，参见闫海：“地方财政自主的宪政逻辑—辅助原则的分析进路”载《学术探索》2006年第6期，第20-24页。     23见王朝才：“日本中央和地方财政分配关系及其借鉴意义”，载《广东商学院学报》2005年第5期，第25-33页。     24参见日金子宏：《日本税法》，战宏斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第71页。     25见王朝才：“日本中央和地方财政分配关系及其借鉴意义”，载《广东商学院学报》2005年第5期，第25-33页。     26参见［日］金了宏：《日本税法》，战宏斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第72页。     27北野弘久认为，这种协商可解释为事实上的程序，即便没有得到总务大臣的同意，课税厅也可以遵循该地方税条例依法征收地方税。参见日北野弘久：《日本税法学原论》（第5版），郭美松，陈刚译，中国检察出版社2008年版，第262页。     28日室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第559页。     29参见日盐野宏：《行政法Ⅲ（第3版）行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第123-124页。     30［日］盐野宏：《行政法Ⅱ（第4版）行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第186页。     31See Gabriella Montmola, Qan Yingyi＆Barry R.Weingast, Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China, World Politics 48, 50-81 (1995).     32参见马国川：《共和国部长访谈录》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第259页。    进入专题： 宪政 地方自治 地方财政    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/50264.html 文章来源：本文转自《行政法学研究》2011年第1期 ，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。