张千帆

　　感谢各位在这个炎热的天气专程前来一聚，感谢民主与法制出版社为我出了《为了人的尊严》这本书。这本书的思想成型于十多年以前，出版这本书算是我的一个夙愿。记得去年一直催着从容出书，肯定都被催得烦了。这本书出来了，我心里好像一块石头落了地。民主法制社是一个很进取的出版社，特别是新社长肖启明过去之后。在座的都是我们国内的精英学者，以后大家可以多合作。也感谢《战略与管理》杂志社为我们提供了这么好的一个地方。两三周前刚刚在这里开会，那时候还是春天，现在一下子就进了夏天。书大家都有了，我就不介绍了。下面谈谈写作这本书的想法。 　　诸位，任何人类文明都面临一个基本的难题，那就是怎么样超越我们人类的狭义自私本性所造成的无所不在的“囚徒困境”，进而造成“搭便车”、集体行动难题等各种困难。两千多年以前，中国社会“礼崩乐坏”，陷入了这种“囚徒困境”。各人困境不一样，君有君的困境，臣有臣的困境，君臣之间的游戏和官民之间的游戏肯定不是一个性质的游戏，但是都面临着尔虞我诈、各自为战的困境，在这一点上是共同的。战国的法家野心很大，他们基本上构建了今天西方（包括中国国内）占主流的理性选择框架，线条比较粗，但是基本要素都有了。看看从霍布斯到霍姆斯的理论，比较一下商鞅、韩非，基本思想差不多。然而，法家这套东西不足以解决我刚才所说的“囚徒困境”。孔子看到这种情况，希望复兴儒学来拯救社会。两千多年过后，中国社会又回到了这种不可自拔的人人自私的困境。 　　面对这个困境，不同文明有不同答案。西方主流文明是以基督教加上启蒙时代的理性主义为主导。西方学说对人性是不乐观的，基督教认为人在上帝面前是个“罪人”，人是有“原罪”的。启蒙运动表面上颠覆了这种看法，但实际上很大程度继承了对人性的假定。马基维利和霍布斯创始的西方理论也是把人假定成自私的，甚至可以说是“恶”的。对于建构一种国家哲学来说，这种人性假定确实有一定优势，现代西方宪政理论差不多是建立在对人性的不信任基础，但是这种假定也有它的问题。如果人本身就是一个恶棍，那你干吗还在乎他？一群恶棍能够建立一个什么样的国家？现代人讲的人权、民主、宪政，对于这个恶棍人群来说有意义吗？所以朱熹说荀子，一句“性恶”就把什么都说错了；起点一错，以后南辕北辙、失之千里。当然，在学理上，“性善”、“性恶”很复杂，荀子显然不是不可以为自己辩护；基督教的原罪观也有很大的解释空间，比如基督教也讲人是按照上帝自己的映像制造出来的，这样人怎么可能只是简单的恶呢？所以这是一个复杂的问题。 　　基督教后来受到尼采的批判，他认为基督教把人在上帝面前变得太渺小。尼采自己没有什么系统学说，他是反系统的，他认为所谓的“体系”只是助长人的懒惰，所以他的东西几乎都是零星随想，但你可以从他的批判背后感觉到一股狂飙突进的风气，表明他所崇尚的是一种伟大的、崇高的、进取的、自由的（可能是极端自由）的贵族人格。这也恰恰是为什么他如此鄙视大众，鄙视大众主义的卢梭。 　　在这方面，儒家（至少儒家中的“狂者”）其实有点像尼采，儒家“君子”和尼采的贵族人格有相似之处，当然不如他那么疯狂，儒家肯定认为他是个“疯子”。然而，表面上中庸平和的儒家实际上是很积极的；“天行健，君子以自强不息。”有一天我突然想到，儒家是可以超越尼采和基督的，至少可以这么去解释。因为儒家既不是让大众简单地臣服于某一个上帝，更不是放手不管，让他们自生自灭，而是带着一种怜悯心去“超度众生”——当然，这不是儒家的话语，但是他们是这个意思，让每个人超越自己。如果儒家也有一个十字架的话，这个十字架可能比基督的更加沉重，因为他要尽量地把每一个“小人”变成“君子”，让每一个人都实现他内在的价值和尊严。在这个意义上，儒家和康德确实非常神似，因为曾经有一位笃信基督的美国政治哲学老师在课上批判，康德就是要把每个人变成一个“小上帝”，这和基督教正好相反。这句话对康德的总结还是相当准确的。 　　我自己对《为了人的尊严》的定位基本上是一个“中体西用”的现代版。我认为传统学说的“体”基本上是好的，但是很多“用”成问题，甚至可能当时就没有“用”对、没有“用”好。我们当代的使命是重新发现我们自己的这个“体”，并且在新的社会环境下，借鉴、学习西方的“用”，甚至通过重新塑造“用”去修补、完善这个“体”。儒家学说的起点在于，每个人都是有价值、有尊严的存在，所以你要在乎真正的内在的自我，这和简单的性恶论是不一样的。我认为，如果你真的对性恶论赋予一种表面解释的话，在逻辑上是有问题的。但是主张性善的儒家没有这个问题。当然，尊严这个词在儒家经典当中找不到，但我认为它最准确地概括了儒家（以及在一定程度上墨家与道家）的精神。 　　尊严提出了与权利不同的甚至更为优越的视角，并且可以和权利话语进行有意义的对话。权利和利益是相互冲突的，我得到的似乎就是你失去的，人生有时就是你死我活那么残酷；但是在尊严话语下，如果是我让你失去了，那么我损失可能更大，因为你损失的是利益，我损失的是尊严，因为我贬低了自己的人格。或许这种道德思维可以让你我看到彼此的共同点，并且在这个基础上重新把社会凝聚起来。 　　我把这个儒学比喻为包在破布里的一块金子，但核心基本上是好的；当然未必完美无瑕，但总体上是好的。不像过季的苹果，外表很好，内心却烂了，薄熙来就属于这一类。这是绝对要不得的。这样的东西吃下去——无论是物质食量还是精神食粮，是要出问题的，是会得病的，而今天中国很多人都得了病。儒家学说恰好相反，不仅不会让我们得病，而且可以帮我们治病，不失为治疗当代中华民族疾病的一剂良药。两千多年过去了，金子还是金子；今天把这个金子拿出来摆在我们面前，还是照样会闪光。但是经过这么多年，这块布也许陈旧了、过时了。我们今天的任务是把这块布揭开，让人们看到真正的金子，用我们自己的体验和感悟把它重新包装起来，而不能误把这块布当做金子；否则人们看到它太旧，原来这就是你们推销给我的，还是算了，连同金子一块扔了。那样就太可惜了。 　　我把儒家分为三类。一类是原儒。原儒者，墨守成规，亦步亦趋者也，抓住儒家的保守主义不放。但是在我看来，儒家的道德伦理在今天仍不乏闪光之处，政治思想和制度则基本上是那块破布了，不值得死守。第二类是明儒。明儒者，能近取譬、深明大义者也，能抓住儒家学说的精髓和根本，而不为那些过时的教条所拖累。最后一类是新儒。所谓新儒，与时俱进，通达事变者也，能发扬光大儒家精神，使之引领中国乃至世界的思维和行动，在世界思想和制度史上独占不朽的一席之地。我真诚希望各位都能做一个明儒或新儒，以各自的方式共同为中华文明秩序的复兴和重建做出应有的贡献。

张千帆：城市土地“国家所有”的困惑与消解 进入专题 ： 土地制度 土地所有权    ● 张千帆 （ 进入专栏 ）       一、引言          一般认为，1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，并建立了城市土地国有、农村土地“集体所有”的城乡二元体制。虽然在此前实施计划经济的三十年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，因而这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议，1并产生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收归“国有”是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权？政府在征收城市房屋过程中是否有义务补偿土地使用权的损失？在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读宪法第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大居民的基本生存。     本文的目的是通过比较不同国家的土地所有权结构，探讨土地“公有”或“国有”的意涵及其对解释中国宪法第10条的启示。文章首先比较了美国和加拿大公有土地的所有权及其与使用权之间的关系，并描述了联邦土地所有权和政府土地使用权与管理权的法律轮廓。通过加拿大土地的“国王所有”观念，文章进一步提出了“名义性”土地所有权的宪法概念，并以此来解释1982年宪法第10条的“国家所有”条款。文章通过结构、历史和目的等解释方法论证，城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，并不触动土地使用权的实质，因而宪法第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权。          二、土地所有权的概念、性质与含义          1.财产、物权与所有权     根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性；恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。21789年法国《人与公民权利宣言》第17条更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。     作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(ownership)往往是交换使用的同义词，因而这个意义上的所有权也必然内含占用、收益、处分等使用土地的权利。例如《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，法令所禁止的使用除外。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”美国《布莱克法律辞典》则将“所有权”定义为“使用和享受财产的权利集合，包括向他人转让的权利”，“对物或（权利）主张的完全控制、名号(title)或经营(proprietary)权利”，“法律允许范围内的使用权和处分权的整体”，或“占有、享受和处分的排他性权利。”3     相比之下，中国借鉴日本法学用语，用“物权”指代人对财产的权利，“所有权”则是隶属于“物权”之下的一种权利。值得注意的是，《物权法》并没有将所有权和其它权利属性混为一谈，其第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”如果我们将用益物权和担保物权等权利统称为“使用权”，那么《物权法》意义上的“所有权”显然是和使用权相区分的。当然，土地所有权也必然暗含着使用土地的权利，而《物权法》本身似乎也在不同地方运用了不同含义的“所有权”概念，例如第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。然而，第2条的一般定义至少表明“所有权”两种理解的可能性。     根据前一种理解，“所有权”的外延很大，不仅包括名义上的所有权，而且也包括全部使用权；根据后一种理解，“所有权”的范围极其有限，仅限于名义所有，而不包括实际使用权，尽管即便名义所有权也必然对使用权产生潜在影响。对于私人所有的土地或其它财产，所有权和使用权概念是简单统一的，因而第一种理解是完全适当的。但是如下所述，对于公共所有的土地，所有权和使用权的关系更加复杂，对所有权概念的界定也必须更为谨慎。以下通过比较美国和加拿大土地制度，进一步拓清公有土地所有权的法律结构。     2.“公地”究竟谁所有？美国模式     在一般人印象中，美国似乎是“土地私有化”的典型代表，其实相当比例的美国土地是政府所有的“公地”(publiclands)。据统计，美国联邦政府拥有6.5亿英亩土地，约占全部国土的30%，联邦政府绝对是美国的“头号地主”。4绝大多数土地由渔业和野生动物服务局(FWS)、国家公园服务局(NPS)、森林服务局和土地管理局(BLM)等机构管理。其中土地管理局控制的土地最多（2.7亿英亩），但多数都是位于西部和阿拉斯加的相对贫瘠的“荒山野岭”。事实上，联邦土地占了许多西部州领土的绝对多数，联邦拥有82%的内华达州、68%的阿拉斯加州、64%的犹他州、63%的爱达荷州、61%的加州以及将近一半的的怀俄明州和俄勒冈州。5这些联邦土地不仅由联邦政府全权管理，州政府不得插足，而且也因其联邦所有权而享受征税豁免权。在这个意义上，要说这些地区仍然是一个独立于联邦之外的“主权州”，确实有点讽刺。6     美国联邦之所以拥有这么多土地，是因为英国人“发现”美洲并定居后，美洲殖民地的全部土地所有权被认为归属英国国王，并在独立战争后归美国所有。当时美国七州拥有大批西部土地，引来其余六州抱怨“不公”，因而这些土地“为了合众国的利用和利益”被有条件转交邦联政府。在1777年制定《邦联条款》的时候，各州都签署了放弃西部土地的协议；邦联国会则通过决议，表达了这些土地将被用于“合众国的共同利益，并被定居和形成单独的共和州”的意愿。7在建国初期，受洛克财产理论和杰弗逊“耕者有其田”理念的影响，联邦并不打算永久拥有和占用联邦土地，而是计划通过类似于无偿“划拨”的处置(disposition)方式送给西部定居者，支持贯穿19世纪的西部大开发。1862年的《家园法》(HomesteadAct)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现；大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。8由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领域(publicdomain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有；只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。9     事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(DesertLandAct)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(UnlawfulEnclosuresAct)鼓励西部居民合法使用联邦土地，甚至禁止和联邦土地交织在一起的私人土地拥有者建造藩篱，如果由此会造成阻碍使用联邦土地的后果。     然而，如此慷慨宽松的联邦土地政策并没有维持多久。随着环境保护和林木业利益集团的兴起，保护森林和自然景观的民间呼声渐强，联邦土地政策也逐步从放任走向管制。1872年，黄石国家公园的建造标志着联邦政策的转折。为了保护森林，联邦土地政策从开放和鼓励定居变成保留和规制，禁止私人使用被划定为森林保护区的土地。101891年的《森林储备法》(ForestReserveAct)和1897年的《组织法》（OrganicAct）授权联邦撤回先前的授权，并管制森林土地。1897年，克利夫兰总统依据《森林储备法》(ForestReserveAct)从公共领域撤回了13片森林，引起了西部州的一片抗议。尽管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(TaylorGrazingAct)颁布之前，公地被认为是任何人可以免费放养的自由地。但此后，为了解决宽松政策导致的“公地悲剧”等问题，11联邦不断加强公地规范和管理。最终，1976年的《联邦土地政策管理法》(FLPMA)明确宣布：“公地应被保留为联邦所有，除非作为土地使用规划程序的结果，有关部门确定特定地块的弃置符合国家利益。”联邦政府直接负责联邦土地的管理，目的是维护它们的“自然状态”及其“科学、景观、生态、环境、空气和大气、水资源和考古价值的质量”。     由于联邦不断加强土地管制，许多西部州产生了敌对情绪，地方政府和居民抗争不断。有人认为联邦占有土地过量，尤其是有些联邦土地用途是商业经营性的，并不符合《土地政策管理法》的规定，因而要求这些土地私有化。12有的农场主则认为他们有权在公地放牧，尤其是用水，主张联邦土地的开放政策实际上已经赋予他们长期使用土地的权利，但是这一主张很早就为法院所否定。虽然联邦法院承认早先的放任鼓励对于使用联邦土地的居民来说构成一种“暗含许可”(impliedlicense)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。13虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。14     进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(SagebrushRebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。15为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(publictrust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)，16但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。”17换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。     总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。18在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在保留和管理阶段，联邦土地所有权逐步实质化；联邦政府直接控制和管理自己所有的土地，联邦土地也过渡为名副其实的政府所有的土地，直接由联邦成立专门机构经营和管理。今天，联邦土地所有权已不再是一个虚置的空壳，而是和私人土地所有权一样实实在在的“使用和享受财产的权利集合”。     当然，联邦政府并不能为了自己乃至政府官员而“使用和享受”联邦土地；联邦土地的经营管理必须是为了整个合众国人民的利益，而人民通过国会与总统的周期性选举保证关于联邦土地的决策符合自己的利益，政府获得的土地收益也通过预算和开支监督用于国计民生。在这个意义上，美国的“国有”（联邦）土地其实并不是“政府所有”，而是由政府代表人民为了公共利益而行使土地使用权与管理权，但人民毕竟只是背地里的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人经营管理一样，联邦土地由联邦政府占有、使用、经营和管理——也就是“拥有”；在几乎所有表象层面上，政府都是公地的所有者，只不过民主选举制度迫使公地的使用和管理最终使人民受益而已。     3.“公地”究竟谁所有？加拿大模式     和美国相比，北部近邻加拿大的公地更是占了绝对统治地位。加拿大的公有土地也分为联邦和各省所有。据统计，加拿大41%的土地为联邦所有，48%为各省所有；两者相加，高达89%的土地是属于政府的“皇家土地”(CrownLand)，仅剩下11%为私人所有。和美国不同的是，加拿大各省对土地的管理权比联邦重要得多。原因在于1867年的《英属北美法》(BritishNorthAmericaAct)规定，公共控制的“皇家土地”及其资源如果没有为联邦政府保留，就在联邦建立之时下放给各省，各省负责对土地的利用、开发和维护制定法律和政策。19绝大多数联邦土地属于为印第安人管理的加拿大属地，各省中属于联邦控制的土地只有4%。各省则控制着近半加拿大土地，省属土地占卑诗省(BritishColumbia)和纽芬兰(Newfoundland)的95%、阿尔伯塔省(Alberta)的60%、新布伦瑞克省(NewBrunswick)的48%。20     尽管加拿大的联邦和各省对公有土地的管理权分配和美国恰好相反，两者的公地属性却大同小异——换言之，在实际效果上都是政府所有。虽然有人主张加拿大的所有公地都属于代表整个国家的（英国）“女王陛下”，国王对土地的所有权是不可分割的，21因而联邦和各省控制的土地似乎“你中有我、我中有你”，但是联邦和各省的土地管理权限实际上界定得泾渭分明。联邦土地都和联邦履行的职责相关，包括印第安人保护区、国家公园、军事基地、机场、航运、铁路、电讯设施以及和刑法、国际贸易与濒临灭绝的物种相关的设施。各省政府则全权管理省属土地，其中最重要的用途包括农业、森林和渔业。例如1973年的卑诗省立法建立了“农地委员会”(AgriculturalLandCommission)，同时规定了严格的农地保护机制。22加拿大法院长期承认，各省有权获得所有公地收入并行使经营权和控制权，除非土地依照枢密院的敕令被明确转移到联邦政府。23《英属北美法》第109条明确规定，所有土地、矿藏、矿物质及其收益归各省所有。这一条一般被解释为皇家土地的经营权属于各省，而非联邦。例如《宪法法》第91条第12款授权联邦政府“海岸和内陆渔业”，但是早在1898年的“渔业案”，加拿大最高法院就判决这一条并不授权联邦政府通过租赁处置皇家土地的捕鱼。24     然而，“国王”的虚位存在仍然产生了一定的实际影响。加拿大和美国最根本的区别即在于没有通过暴力革命和英国彻底断裂，因而独立之后仍然和母国保持着千丝万缕的联系，其中之一就是土地所有权。1066年，征服者威廉在英伦半岛建立“一统封地”，英国可以说是“普天之下，莫非王土”；国王是全部土地的封主，任何其他人或组织都是直接或间接的封臣，封臣通过分封获得对土地的使用权。随着殖民地的扩张，英国土地制度也被带到北美。根据1763年的《巴黎条约》，英国从法国购买了加拿大东部的土地。从那时起，所有土地在理论上都属于英国国王，加拿大的逐步独立并未改变这一事实。事实上，几乎所有独立后的“英联邦”成员都是如此。例如澳大利亚政府可以通过两种方式获得(acquisition)土地：和私人土地所有者达成协议，或在所有者不同意的情况下强制征收，而强制征收有时也被称为“收回”(resumption)，也就是代表国家的“国王”可以为了某种目的“收回”先前授予出去的部分土地。25     在这个意义上，不仅公地是“皇家”所有，即便是私人所有的土地也不是绝对所有权。在理论上，私人土地并非“私有”，而至多只有永久使用权，每个使用者都是“女王陛下”的“佃户”。既然没有严格意义上的所有权，土地使用权或继承权在某些情况下受到一定的限制，譬如政府在批准土地的时候往往保留对矿藏的权利；如果一个人去世时没有订立遗嘱，也没有法定继承人，那么他所拥有的土地将回归“国王”，变成所在省管理的公地。当然，除此之外，私人对土地的使用权几乎是绝对的，和美国法上的所有权并没有本质区别；在一般情况下，无论私有还是公有土地都感觉不到“国王”的存在，土地使用者或管理者貌似一个地地道道的所有者。     加拿大土地所有制对中国的独特启示在于，所有权本身的属性往往是次要的，更重要的是土地的实际占有权、使用权和管理权。26在加拿大，“国王”在名义上是全部土地的终极所有者，无论政府还是私人都是“女王陛下”的“佃户”，但是在绝大多数情况下，“国王”只是一个躲在幕后的“背景”而已，其名义所有权并不影响私人或政府对土地的实际占有、使用或管理。尤其是政府不能因为私人在理论上并非土地的所有者，就可以随意处置私有占有和使用的土地。事实上，虽然加拿大在宪法上并没有规定征收私人财产须给予公正补偿，加拿大的征收法律和程序和美国或任何发达国家别无二致。27征收程序如此严格、征收成本如此高昂，以至征收行为在这个幅员如此辽阔的国家极少发生。28     4.“土地公有制”的宪法意涵     由此可见，土地制度比通常理解的“私有制”和“公有制”更加复杂，土地所有权至少可以分为三种类型：私人所有、政府所有和“国家”（或“国王”）所有。虽然政府所有和国家所有都属于土地“公有制”，政府对土地行使的所有权、使用权和管理权也必须是为了全民的公共利益，但是两者之间还是存在重要区别。对于政府所有的土地，无论政府在名义上是否拥有土地，政府实际上履行着占有、使用并管理土地的职能。在这种情况下，土地所有权和使用权等实际权力融为一体。因此，政府所有的土地属于实质性的公有制。然而，对于“国家”所有的土地，政府则未必行使实际管理权。加拿大等英联邦国家的经验表明，所有权和使用权或管理权是可以相分离的；即便对于私人土地，其所有权也可以在名义上属于“国王”（国家）。在这种情况下，所有权即和使用权、管理权等实际权力（利）脱钩，成为一种名义性权力。当然，在某些情况下，“名义”所有权仍然可能产生实质效果，但是一般并不影响土地的日常使用或管理方式。     和私人或政府所有权不同的是，“国家”概念的性质决定了土地的“国家所有”只能限于名义上的所有权。事实上，土地公有或国家所有表达的理念本身是相当自然与合理的：作为一种不可再生的稀缺资源，土地不应该为任何私人独享，而应该为全体人民造福。俗话说，大地是“万物之母”，也是迄今生成地球上绝大多数财富的基础。虽然自由主义契约论者洛克认为，劳动不仅赋予劳动者对产品的财产权，而且也赋予其对土地的财产权，29但是在他自己的国家，这种财产其实只是永久使用权，而不是严格意义上的所有权，因为土地在名义上属于国王所有。和可以通过劳动获得的一般财产不同，虽然土地的价值可以因为劳动而得到提高，土地本身并不是也不可能通过劳动获得，因而使用土地的权利以及使用过程中产生的收益可以归属私人，但是为了全民的公共利益，土地本身可以为“国家”所有。     然而，问题恰恰在于，“国家”究竟是谁？现代意义的“国家”显然不等于“国王”，更不等于政府，而是指特定主权范围内的人民，至少是符合宪法或法律规定条件的公民，因而“国家所有”即全体人民所有。例如中国1982年宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”；《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”这里的“全民”可以采取两种理解，但是两者都只能支持名义所有权：如果这里的“全民”是一个独立于具备行为能力的特定人群之外的抽象整体概念，那么“全民”或“国家”本身就是一种名义性的虚构，因而显然只能支持名义性所有权；如果“全民”不是一个抽象概念，而是一个由具体公民构成的集体，那么它在现代国家往往是一个数以千万乃至亿计的庞大集体。由于如此庞大的公民群体不可能对任何特定土地直接行使有效的使用权或管理权，“国家所有”必然是一个和实际使用权相分离的名义所有权概念；否则，假如一般意义上的“人民”有权直接使用或管理土地，必然产生一系列不良后果。     首先，全民参与土地管理的成本显然极其高昂。如果整个国家的人民都有权利和义务对某一特定地块的用途表态，这样的管理模式不仅成本显然很高，而且也因为缺乏信息而不可能实现——远在千里之外的广州居民怎么可能了解哈尔滨的某一块地应该修地铁还是建住宅？北京居民又何以确定上海的世博会建在哪里？即便是让同一座城市的居民来决定本市每一块土地的用途，也是成本极高和极不明智的。既然“人民”不具备确定土地用途的有效信息和机制，强求人民的集体决策只能造成土地用途配置不合理、土地所有人和实际使用人角色错位、剥夺土地使用人的合理利用机会等恶果。事实上，普通人对于和自己没有直接利害关系的绝大多数土地使用并不感兴趣，因而也不是土地用途与管理的适当决策者。     其次，既然一般意义上的“人民”不可能直接使用或管理特定土地，实际状况往往是“近水楼台先得月”，土地主要由实际占据的人使用，土地的全民或国家所有也就成为一句空话；土地实际上为私人所有，只不过这种所有制不受国家法律的承认。事实上，和土地国有制相比，土地的私有产权不仅有助于激发土地所有人的开发积极性，更能保证土地得到有效与合理利用，而且土地使用和管理成本也更低。根据德姆塞兹的交易成本理论，将土地分块并赋予私人所有权是交易成本较低的一种做法。30在这种情况下，所有权人只需要保证没有外人侵占土地，而这个成本要比监督那些有权进入并利用土地的主体之行为更低。31在土地公有制国家，如果全民或国家所有权只是维持在模糊笼统的名义层面，那么私人仍然可以在法律上维持相对确定明晰的使用权；反之，国家所有权的实质化不仅不能真正实现土地的全民所有，反而只能加剧使用权和收益权的不确定性以及土地权利冲突。     最后，如果土地的国家所有权不仅是名义性的，而且也包含使用权、收益权等其它实质性权益，而实际上却无法有效落实土地的全民所有，进而造成土地使用对一般公众免费开放的事实，那么必然会产生普遍的“公地悲剧”。32这一点早已是公共选择理论的常识，在此无需赘述。事实上，美国之所以收紧了早先宽松开放的土地利用政策，部分原因正是这种政策虽然为西部居民的放牧等活动提供了诸多便利，但是也确实加剧了私人对公共资源的过度滥用。33因此，土地国有制看起来是为了全体公民的公共利益，但是国家所有权实体化的结果适得其反，反而让所有人都生活在土地资源过度利用、土地价值不断下降的贫困之中。     当然，为了防止“公地悲剧”等社会后果，人民可以委托政府代表他们管理国有土地。在历史上，美国联邦所有的土地曾经历从名义所有权向实质所有权的转变，但这种转变更多是联邦政府早期对其所有的土地放弃行使实质管理权的结果；联邦对土地的所有权本来就包括排他性的使用权和管理权，完全可以排除私人的进入和占用。相反，名义性的国家或全民所有权则并不授予政府实质性地管理、使用和处置土地的权力；否则，宪法规定属于人民的土地财产就蜕变为政府所有，政府实际上成为全部国有土地的“主人”，并将对所谓“国有土地”上的一切活动乃至基本生存产生严重影响。尤其是如果人民本来就对自己的土地一直享有使用权，那么政府显然不能以“国有”的名义限制、干涉乃至剥夺人民的土地使用权。固然，作为全体人民的代表，政府有权管理所有土地的用途，但是这种“管理”仅限于整体规划和用途控制，而不包括直接使用、处置和运营的权力，除非政府通过征收将人民的土地使用权归为自己，从而使名义性的“国家所有”变成实质性的政府所有。     综上所述，要厘清土地“公有制”的性质，必须确定政府的土地管理权限的边界。某些公地确实为政府所有，由政府全权规划与管理；某些土地的“国家所有”则只是名义上的，实际使用权归属私人或企事业单位等特定主体。加拿大和美国的经验显示，所有权的名义并不重要；即便私人永久使用、受益和转让的土地仍然可以在名义上属于“国王”或“国家”所有，名义所有权对于实际使用权的影响极其有限。这一论断并不限于特定政治制度和文化背景的国家，而是普遍适用于所有的“国家”或“全民”所有制。这些公有土地究竟为谁所有，取决于特定国家的土地使用格局及其发展历史。          三、1982年发生了什么？诠释现行宪法的土地所有制          在此基础上，让我们来探讨中国1982年宪法规定的土地公有制的真意。众所周知，宪法第10条明确规定：“城市的土地属于国家所有。”如何理解这一条中的“国家所有”的性质？这个问题的答案对于界定城市土地的政府管理权和公民使用权至关重要，而在解释宪法第10条之前，首先有必要说明宪法解释的一般原则与方法。     1.宪法解释方法     一般认为，宪法解释主要有四种方法：文字、结构、历史和目的。34由于宪法规定通常简略而宽泛，宪法文字一般只能作为宪法解释的起点。例如中国宪法第10条并没有明确定义“国家所有”，因而这四个字的确切意涵并不清楚。要理解“国家所有”的性质，就有必要借助其它通行的解释原则与方法。笔者认为，中国宪法的解释尤其需要重视以下几条原则。     第一，宪法有关条款的解释应参照该条款在制定或修订当时的历史背景。根据当时的制宪背景，宪法解释应尽量符合制宪者或修宪者的“原意”(originalintent)，尤其要避免采用不符合当时社会实际或根据当时情形判断不可能为社会多数所接受的解释。虽然“原旨主义”(originalism)作为一种宪法解释方法颇有争议，35但是如果有关条文在通过时确实经过讨论并存在可靠的历史记录，制宪者原意和制宪背景仍然是宪法解释的重要参考。     第二，宪法解释还应“与时俱进”，尽量和社会不断发展进化的宪法意识接轨。虽然原意学派坚持认为，修改过时的宪法规定是立法者（制宪者或修宪者）而非解释者的任务，但不可否认的是，由于宪法修改程序复杂等原因，各国宪法都或多或少存在条文滞后于现实的现象。在立法者滞后的情况下，解释者就有义务对旧的宪法机体注入新的血液，让宪法条文在日新月异的变革社会中不断获得新的生命。在这个意义上，宪法确实是一部不断自我更新生长的“活法”。36     第三，对中国尤其重要的是，以上两条解释原则要求适当处理宪法内部的结构张力。改革三十年来，中国在经济、社会、法治等各个领域发生了巨大变化，人民的宪法与法律意识也得到极大提高。在1982年制宪时，法治、人权、私有财产等概念颇受争议，今天则早已成为中国社会的道德共识。与此相对应，依法行政、法治国家、私人财产、征收补偿等概念相继入宪，宪法修正案体现了公民宪法意识的新发展，但是原来在不同环境下制定的宪法条文并没有改动，从而不可避免地与后来加入的修正案产生结构性张力。由于宪法应该是一部和谐统一的基本法律规范，宪法解释应尽量化解宪法条文之间的潜在冲突，用新的原则和理念去重新理解与诠释旧的条文，进而创造一个不断更新进化的和谐统一的宪法价值秩序。     最后，宪法解释应以人民的长远福祉为基本目的。国家之所以制定宪法，无非是为了保证人民的自由幸福和社会的长治久安，尤其是防止公权力滥用及其对人民基本权利产生的侵害。不论采用哪一种解释方法，都不能背离这一立宪基本初衷。     上述原则为解释1982年宪法第10条奠定了理论基础。在探讨具体宪法解释之前，首先有必要说明中国土地所有权在1982年的状况。     2.1982年之前的中国土地所有制     众所周知，1949年之前，中国土地以私有制为主。371949年后，新政权接管或没收了帝国主义、官僚资本、战犯与汉奸等“反革命分子”的城市土地所有权。《共同纲领》第3条宣布：“没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”第27条宣布：“凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。凡是尚未实行土地改革的地区，……实现耕者有其田。”由此可见，除了被政府没收的土地之外，无论是农村还是城市都仍然保留土地的私人所有，1949年的政权变更并没有从根本上改变中国土地制度。     1954年宪法基本上延续了公有和私有兼容的土地制度格局。第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”由此可见，城乡土地都被定义为“生产资料”，而第5条规定了四种生产资料所有制：“国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第8、9、10条分别规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权”、“手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权”以及“资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”。由此可见，资本家、手工业者及其他个体劳动者的包括土地在内的“生产资料所有权”仍然受到国家法律的承认和保护。38     1956年，三大改造运动开始，政府通过赎买收购了资本主义工商业拥有的土地所有权，并通过人民公社运动将农民个人土地转变为集体土地，但是城市住宅的私人土地仍然存在，只不过比例越来越小。39此后形成了国有为主、集体与私有土地并存的格局，城市超过90%的土地为国家所有，40但是私人土地从未被法律取消。即便有“文革宪法”之称的1975年宪法也没有明确取消城市土地私有制。虽然其第5条规定：“生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制”，似乎取消生产资料的私人所有，但是第5条只是规定了生产资料的“主要”形式，并未排除土地私有制作为一种“次要”形式存在。第6条则规定：“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征收或收归国有。”除了明确规定“全民所有”的矿藏、水流即国有森林和荒地等资源之外，第6条并没有改变其余土地和资源的所有权性质；城市仍然存在私有土地，否则就没有必要对其“实行征购、征收或收归国有”了。1978年宪法关于土地所有制的规定和1975年宪法完全类似，无需赘述。     总之，1982年之前，城市私人土地所有权仍然普遍存在。事实上，部分宗教团体还获得政府核发的土地所有权证书。41虽然经过历年赎买、收购、征收，城市大部分土地在名义上或效果上已属于国家所有，私人住宅下的私有土地只占整个城市的很小比例，而且在计划经济统筹分配一切的年代，即便私人房屋的所有权和使用权都不受尊重，资本家的私宅几乎全部被分配公用，更不用说住宅下的土地使用权和所有权，但这种做法或政策是没有法理依据的。至少在法理上，私人对其所有的住宅及其之下的土地仍然享有所有权和使用权，只不过它们在实践中遭到了不公正的剥夺。改革开放之后，各级政府逐步“落实政策”，归还了原先遭到占用的私人住宅，私宅所有者重新获得了土地使用权。1995年，国家土地资源局颁布《确定土地所有权和使用权的若干规定》，其中第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权”，可见1982年之前的“私有土地”是得到政府正式承认的。这部分土地确实占城市土地总量的比例不大，但是仅此并不能否定它们的存在，也不能忽视它们在1982年宪法颁布之后的所有权归属问题。     3.1982年宪法的城市土地所有权     在此历史背景下，1982年宪法第10条规定的城市土地“国家所有”究竟意味着什么？对此，第10条本身的文字说明不了什么问题，制宪过程披露的材料也很有限，何况宪法的起草者（宪法修改委员会）和制定者（全国人大）似乎都没有详细讨论“国有所有”的确切意涵。42因此，中国土地所有制的解释仍需要运用上述解释方法。所有解释原则都指向一个结论，那就是至少对于截止1982年私人所有和使用的土地，城市土地的“国家所有”只能是名义性的所有权，而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权。事实上，即便是对于已经国有化的工商业或事业单位用地，“国家所有”也应该被理解为名义性所有权。     首先，宪法第10条在起草和审议过程中的讨论空白本身就很说明问题。43如上所述，1982年宪法生效前，城市还普遍存在私人所有土地；即便土地不是私人所有，土地上的大量建筑物显然属于公民私有财产，公民对承载其私有财产的土地享有使用权。然而，1982年宪法竟然在一夜之间静悄悄地将全部城市土地国有化，而看上去如此惊天动地的大动作却不仅在全国人大起草和审议阶段波澜不惊，而且通过后也未曾在全国激起任何社会反响；且不说没有发生任何社会抗议，甚至连思想敏锐的学术界也没有泛起一点涟漪。试想，假如宪法第10条的真实意图不仅是剥夺城市土地的私有所有权，而且是限制广大城市居民的土地使用权，眼睁睁地让他们生活了多年的住宅突然间失去法律上的立足之地，中国社会怎么可能如此保持平静？假如第10条真的一举收回城市土地的所有权和使用权，那么至少会削弱全国各地的城市住宅在法律上的确定性；这可是影响千家万户重要民生的大事，全国上下不可能如此“沉得住气”。对于这种看似不可置信的现象，只有一种合理解释，那就是宪法第10条规定的城市土地“国家所有”只是一种名义所有权，并不触动城市土地使用权的实质。     其次，或许有人认为，1982年城市土地国有化之所以没有激发大规模争论，是因为当时尊重与保护私有财产观念不强。然而，这一主张并不能成立，因为即便在2004年修宪之前，1982年宪法也明确保护具体的私有财产，原先的第13条明确规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”事实上，类似条款从1954年宪法（第11条）起就成为执政党的既定国策，即使1975年和1978年宪法也未曾否定（见两部宪法的第9条）。虽然这些规定没有明确提到土地，但是土地使用权作为拥有“房屋和其他合法财产”的基础，理应同样受到国家的尊重与保护，而不能在没有事先征求人民同意的情况下剥夺人民合理占有和使用土地的权利，否则就违背了1982年宪法第13条表达的保护私有财产的一贯精神。     事实上，即便这一主张能够成立，当时确实不如现在重视对私有财产的尊重与保护，也不能说明剥夺私有财产的合法性。如上所述，宪法不是一部静止不变的“死法”，而是不断生长更新的“活法”；对宪法第10条的理解也同样不是一成不变的，而必须根据改革开放过程中不断发育成熟的宪法思维而获得重新理解和诠释。1982年宪法制定后，四次修正案不断丰富完善了宪法对私有财产的保护。尤其是2004年修正案将第13条对“收入、储蓄、房屋”等特定财产的保护，扩充为对私有财产的一般保护：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，并首次明确了征收财产的补偿原则：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”假如宪法第10条被理解为一夜之间收回公民对土地的使用权，无疑将构成没有“给予补偿”的征收，因而显然违反了宪法第13条现在规定的“私有财产不受侵犯”的基本原则，进而在宪法第10条和第13条之间造成不必要的内在张力。     显然，我们并不生活在过去；对于我们而言，重要的并不在于过去如何理解宪法，而是如何让宪法在当代人的心目里获得合理与公正的解释。即使宪法第10条在1982年意义不甚明朗，今天也不可能将其想象为国家有意无偿剥夺公民的土地使用权。假如今天再来制定或修订第10条，那么即便仍然规定城市土地“国家所有”，也不可能将其理解为对私人土地使用权的无偿剥夺。各国经验都显示，实质意义的国有化是一种极其罕见的非常措施，只有在国家遭遇紧急状态的情况下才会实行，而1982年中国已经步入改革开放的轨道，国内和国际形势都十分看好，并不存在任何意义上的紧急状态。更何况即便实行国有化，也必须给予公正补偿；44否则，无论通过什么方式，哪怕是通过近乎神圣的修宪程序，无偿剥夺也必然构成巨大的不公正——事实上，剥夺方式越“高尚”就越讽刺。我们不可想象1982年宪法第10条会规定如此不公的体制，也看不到有任何理由以如此不公的方式解释这一条宪法规定。宪法解释必须忠实于宪法的整体结构和内在精神，避免不同条款在含义上产生冲突或割裂，而按照第13条所明确表达的“私有财产不受侵犯”、国家征收给予补偿的基本精神，第10条规定的“国家所有”只能被解释必须为不触动土地使用权的名义所有权，否则就将人为产生第10条和第13条之间的结构性冲突。     最后，对宪法第10条的不当解释不仅会产生巨大的个体不公，而且会造成严重的社会灾难，从而恰和制宪初衷背道而驰。如果剥夺了人民对土地的实际控制权和使用权，那么所有建立在土地之上的财产乃至生存权利都失去了法律保护的根基。“皮之不存，毛将焉附？”一旦对土地的实际控制权和管理权从人民转移到政府，那么政府就可以随时命令人民腾空其赖以生存的居所，推土机就随时将人民的住宅夷为平地。加上宪法和法律只是要求征收给予“补偿”，却并未明确规定给予按公平市价标准衡量的“公正补偿”(justcompensation)，低价买进、高价卖出的“土地财政”成为地方政府一本万利的生财之道，人民的住宅安全就遭遇空前危机。事实上，征地拆迁早已成为中国社会动荡的首要因素，45其制度根源正是政府过于随意处置土地的权力。要防止唐福珍自焚悲剧的重演，只有将宪法第10条规定的“国家所有”解释为名义所有权，将实际占有和使用土地的权利还给人民。     以上分析不仅适用于到1982年为止尚未被国有化的少量私人土地，而且也适用于1956年之后被逐步国有化的工商业或事业单位用地。虽然这些土地以及单位用于职工建房的土地在法律上可能属于“国有”，但是实际上一直由所在的非政府主体无偿和无限期使用，只不过它们无权变更用途或转让而已。46这种长期使用的状态不足以构成法律上的“权利”，但是即便在中国计划经济的高潮，代表“国家”的政府一般也不会随意收回，土地的“国有”和私人或单位的占用处于事实上的分离状态。否则，假如“国家所有”是一种实质性的所有权，这些土地由代表国家的政府直接管理，政府可以随时改变用途、收回使用或划拨给其他主体，那么必然对日常的社会、经济或居民生活产生巨大的干扰和任意性，甚至造成严重的社会动荡。     也正是为了防止土地国有化可能带来的社会动荡，国家土地资源局的《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确规定了私人土地使用权的延续性，其第27、28条分别规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建设物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”；“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权。”这些规定表明，1982年的城市土地国有化并未影响之前私人、政府机构或企事业单位占有和使用土地的权利；对于这些原先由特定主体合法占用的土地，“国家所有”只是名义性的，因而所有权的归属本身并不能回答谁有权占有和使用土地等实质问题。47由于相当部分的城市土地一直由私人或单位占有并使用，土地是他们生活并开展一切活动的基础；这些实质上由私人使用的土地并不因为1982年宪法第10条而改变性质，从名义性的全民所有变成实质性的政府所有。     对于政府直接控制下的国有土地，1982年之后进行的有偿出让和流转试验进一步证实，土地所有权和使用权是可分离的。1986年，深圳探索国有土地使用权作为特殊商品进入市场，并以协议、招标或拍卖方式出让，改变了原有的无偿划拨模式，逐步形成了国有土地流转市场。481987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，被认为敲响了1949年以来国有土地拍卖的“第一槌”。49次年的宪法修正案在第10条中加入“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，城市土地使用权的流转获得了宪法依据。政府通过征收等手段获得了实质性的土地所有权，而一旦出让使用权之后，虽然土地在名义上仍然属于“国家所有”，但是在出让期限内，这种被剥离使用权之后的“所有权”已经空壳化了。     综上，1982年宪法究竟对城市土地产生了什么影响？按照以上对“国家所有”的名义性解读，城市土地的权属取决于实际使用权和管理权的主体归属。对于1982年之前仍然私有的城市土地，宪法第10条并没有更改私人对土地的永久使用权；对于1982年之前私人或单位由政府划拨而无偿与无期限使用的国有土地，私人或单位的永久使用权也不因1982年宪法而有所改变。上述土地的使用和流转受制于政府规定的城市规划方案。对于1982年之前政府直接控制和管理的土地，以及1982年之后政府通过征收获得的土地，它们在效果上属于“政府所有”，由政府代表人民管理；政府可以对这些土地进行有偿和有期限的出让，在出让期间依照出让条件允许土地流转。     4.如何管理城市土地？     1982年宪法虽然没有触动已被特定主体合法占用的土地使用权，却对除此之外的所有城市土地重申了实质性的政府所有权。因此，属于公用的街道、马路、广场等土地不仅属于“国家所有”，而且地方政府对这些名副其实的“公地”行使实质性的管理权；否则，如果没有适当的公共管理，这些“无主”的公有土地必然因私人的任意占用而陷入混乱，并很快发生“公地悲剧”。在这种情况下，正如美国联邦政府在19世纪后期从放任到管制的转型显示，政府有必要全面介入公地的规划和管理。在效果上，这些城市土地即成为受政府“托管”的土地。其实，和欧美等国相比，中国城市的街道、广场、绿地等公用地占土地面积的比例明显偏低，50因而要改善城市环境，由政府直接控制和管理的公用地面积有待扩大。当然，城市公用地应该真正实现公共用途，广场绿地显然不应集中在政府大楼门前；政府管理公地的目的并不是政府自身甚至官员个人的利益，而是整个城市的公共利益。     以上对城市土地管理权的界定马上涉及有关管理权限的分配问题。政府究竟能对城市土地做什么？各级政府管理土地的权力边界在哪里？现行《土地管理法》等法律或法规授予各级政府的管理权限是否符合宪法第10条的本意？宪法第10条只是笼统规定了城市土地“国家所有”，而并未说明城市公地究竟由哪一级政府管理。《土地管理法》第2条则明确规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”；与此一致，《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”然而，这些规定值得商榷。     首先，宪法第9条、《土地管理法》第2条和《物权法》第45条都规定土地的“国家所有”是指“全民所有”，而宪法第2条则规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，其中也应该包括土地管理事务。虽然第2条规定“人民依照法律”管理各种事务，这一条显然并不表明凡是“法律规定”就应自动得到宪法的认可，否则宪法序言规定本法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”、第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”就失去了意义。     既然宪法第2条明确规定“人民行使国家权力的机关”是全国与地方各级人大，《土地管理法》和《物权法》中“由国务院代表国家行使所有权”的措辞似乎不尽妥当，因为它很容易造成错觉，让人误以为国务院在宪法上有权代表全国人民行使权力，“国家所有”变成了“国务院所有”，至少在效果上是如此。51这种规定和理解将架空各级人大在土地管理中的作用，因而不符合宪法第2条的精神。事实上，国务院的主要领导并非由全国人民选举产生并对人民直接负责，而是由全国人大选举产生并对人大负责，因而它能否直接“代表国家”行使属于人民的权力是一个颇有争议的问题。对宪法第2条的正确理解应当是，城市土地的“国家所有”即全民所有，而全体人民由全国以及地方各级人大所代表，国务院以及地方各级政府只是人大意志的执行机构。因此，如果说城市公地的主人最终是“全民”，那么各级人大是代表人民管理城市公地的“董事会”，而国务院及地方各级政府则是公地管理的“总裁”或“总执行官”，负责履行具体的日常土地管理职能。     按照宪法第2条的精神，《土地管理法》第2条和《物权法》第45条所指的“行使所有权”必须被理解为日常管理职能，而不是基本决策职能。52既然各级人大是“人民行使国家权力的机关”，而土地用途管理显然是一种重要的“国家权力”，这意味着各级人大及其常委会有义务对土地用途的确定、规制或变更发挥决定性作用。如何管理城市的街道、广场、公园或水库等公共设施？城市建设与发展是否需要征用居民或企事业单位的土地使用权和房屋所有权？城市是否需要扩张并改变城乡规划，将农地变成城市建设用地？这些问题都必须经过各级人大的充分讨论，最后将具备法律效力的决定交由地方政府执行。53     其次，“全民”或“国家”所有是否意味着城市公地的管理权属于中央一级而非地方各级政府？从表面看，在单一制的宪法框架中，中央政府代表“国家”，“国家所有”似乎意味着中央全权负责土地管理，地方政府只有在中央授权范围内才能管理本辖区的土地。54虽然这种理解不无合理之处，但也未必只是惟一合理的理解。根据宪法第2条的规定，全国人大和地方各级人大同是“人民行使国家权力的机关”，因而两者可以被认为共同代表人民行使主权。虽然宪法第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”，全国人大立法的效力高于所有地方立法，但是第57条并不排除地方各级人大和全国人大共享管理国家的权力，共同参与城市土地管理。另外，宪法第3条也为中央和地方权限的灵活分配留下一定余地：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此，虽然《土地管理法》等法律假设国务院是国有土地理所当然的“代表者”，“国家所有”并不意味着国务院在宪法上是城市土地惟一可能的管理者。如果“全民所有”可以被理解为全体人民对全部城市土地的所有权，进而分解为各地人民对当地土地的所有权，那么地方各级人大和政府也完全可以分享一定的土地管理权限。     事实上，一个中央政府显然不可能对全国城市土地进行事无巨细的具体管理，而必然将具体管理权下放给各级地方政府。从信息成本和土地使用的效率来看，管理权限下放到市、县一级较为合理，而这也正是中国土地管理的实际操作状况。55虽然中央和省级政府负责制定和监督实施土地宏观调控和发展规划，县市级政府实际上履行着大部分具体管理职能。至少在效果上，地方政府是城市土地的实际管理者。随着城市土地转让权的开放，城市政府对土地利用和管理的积极性大大增加，各地政府也从土地使用权的有偿出让中获得巨大收入。56土地出让收益主要归属地方（而非中央）政府的事实表明，不论法律规定谁是“国有土地”的代表者，地方政府都分享着规划、管理和利用土地的职能。     最后值得注意的是，土地使用权的有偿出让对于合理利用土地和防止“公地悲剧”是一件好事，57但是政府显然仅有权出让个人和单位不享有使用权的“无主”公地；如果城市土地使用权已经“有主”，那么尽管其所有权属于“国家”，政府都只有在征收之后才能获得其使用权。这个论断至少具有两方面的含义。第一，需要征收并给予补偿的是土地使用权，而不是所有权；否则，因为城市土地都是“国家所有”，似乎“所有人”没有变化就谈不上征收。然而，只要政府动用公权力改变了土地使用权人，那么就显然构成征收并需要给予补偿。事实上，既然“国家所有”只是名义性所有权，这也表明土地的所有权属性对于确定是否构成征收并不具有决定性意义。     第二，既然宪法第13条明确了征收必须补偿的基本原则，土地使用权的征收也必须给予公正补偿。城市拆迁显然首先是一种征收行为，而需要补偿的不仅是地面上的房屋，而且也应包括土地使用权。虽然土地使用权的价值在某种程度上已经体现于房屋补偿标准中，但这种价值体现往往是不完全的，尤其是诸如北京四合院等建筑物的土地面积远大于房屋面积，因而房屋补偿只能是不充分和不公正的补偿。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将补偿范围仅限于房屋，并在不给予补偿的情况下规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”（第13条），似乎违背了该条例本身规定的公平补偿原则，也不符合网络民意在这个问题上形成的普遍共识。58当然，对于当年通过无偿划拨取得的土地，土地使用权的收回可以不必补偿；即便如此，如果土地在使用过程中有所增值，那么土地使用权的收回仍应给予适当补偿。59          四、结论——重新理解城市土地的国有属性          本文从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发，论证了土地所有权和使用权分离的可行性与必然性，纠正了1982年宪法一夜之间将城市私人土地“国有化”的简单化理解。世界各国的经验都表明，所有权是可以分割的，名义所有权完全可以和实际使用权相分离。60只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对宪法第10条赋予合理解读，而完全没有必要将其解释为在没有给予任何补偿的情况下剥夺私人土地财产权的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。     运用正确的释宪方法解读宪法第10条，本文得出如下结论。对于城市“国有土地”，“全民”所有权只能是一种名义所有权，土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构，街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府“托管”。1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权，而至多是确认了政府作为“无主”公地的管理主体。既然人民仍然拥有原先的土地使用权，政府不仅需要补偿被征收房屋，而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权，否则就违反了宪法第13条对征收“给予补偿”的要求。     总之，1982年宪法第10条的城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。既如此，政府不能像对待自己直接管辖的办公用地或城市公地那样随意收回。大部分城市土地的“国家所有”只是名义性的，私人或单位仍然保留实质性的土地使用权；在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。          来源:《中国法学》2012年第3期 进入 张千帆 的专栏    进入专题： 土地制度 土地所有权    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 经济学 > 制度分析 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/54561.html    

　　一、引言 　　一般认为，1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，并建立了城市土地国有、农村土地“集体所有”的城乡二元体制。虽然在此前实施计划经济的三十年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，因而这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议，[1]并产生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收归“国有”是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权？政府在征收城市房屋过程中是否有义务补偿土地使用权的损失？在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读宪法第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大居民的基本生存。 　　本文的目的是通过比较不同国家的土地所有权结构，探讨土地“公有”或“国有”的意涵及其对解释中国宪法第10条的启示。文章首先比较了美国和加拿大公有土地的所有权及其与使用权之间的关系，并描述了联邦土地所有权和政府土地使用权与管理权的法律轮廓。通过加拿大土地的“国王所有”观念，文章进一步提出了“名义性”土地所有权的宪法概念，并以此来解释1982年宪法第10条的“国家所有”条款。文章通过结构、历史和目的等解释方法论证，城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，并不触动土地使用权的实质，因而宪法第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权。 　　二、土地所有权的概念、性质与含义 　　1.财产、物权与所有权 　　根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性；恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。[2]1789年法国《人与公民权利宣言》第17条更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。 　　作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(ownership)往往是交换使用的同义词，因而这个意义上的所有权也必然内含占用、收益、处分等使用土地的权利。例如《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，法令所禁止的使用除外。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”美国《布莱克法律辞典》则将“所有权”定义为“使用和享受财产的权利集合，包括向他人转让的权利”，“对物或（权利）主张的完全控制、名号(title)或经营(proprietary)权利”，“法律允许范围内的使用权和处分权的整体”，或“占有、享受和处分的排他性权利。”[3] 　　相比之下，中国借鉴日本法学用语，用“物权”指代人对财产的权利，“所有权”则是隶属于“物权”之下的一种权利。值得注意的是，《物权法》并没有将所有权和其它权利属性混为一谈，其第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”如果我们将用益物权和担保物权等权利统称为“使用权”，那么《物权法》意义上的“所有权”显然是和使用权相区分的。当然，土地所有权也必然暗含着使用土地的权利，而《物权法》本身似乎也在不同地方运用了不同含义的“所有权”概念，例如第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。然而，第2条的一般定义至少表明“所有权”两种理解的可能性。 　　根据前一种理解，“所有权”的外延很大，不仅包括名义上的所有权，而且也包括全部使用权；根据后一种理解，“所有权”的范围极其有限，仅限于名义所有，而不包括实际使用权，尽管即便名义所有权也必然对使用权产生潜在影响。对于私人所有的土地或其它财产，所有权和使用权概念是简单统一的，因而第一种理解是完全适当的。但是如下所述，对于公共所有的土地，所有权和使用权的关系更加复杂，对所有权概念的界定也必须更为谨慎。以下通过比较美国和加拿大土地制度，进一步拓清公有土地所有权的法律结构。 　　2.“公地”究竟谁所有？美国模式 　　在一般人印象中，美国似乎是“土地私有化”的典型代表，其实相当比例的美国土地是政府所有的“公地”(publiclands)。据统计，美国联邦政府拥有6.5亿英亩土地，约占全部国土的30%，联邦政府绝对是美国的“头号地主”。[4]绝大多数土地由渔业和野生动物服务局(FWS)、国家公园服务局(NPS)、森林服务局和土地管理局(BLM)等机构管理。其中土地管理局控制的土地最多（2.7亿英亩），但多数都是位于西部和阿拉斯加的相对贫瘠的“荒山野岭”。事实上，联邦土地占了许多西部州领土的绝对多数，联邦拥有82%的内华达州、68%的阿拉斯加州、64%的犹他州、63%的爱达荷州、61%的加州以及将近一半的的怀俄明州和俄勒冈州。[5]这些联邦土地不仅由联邦政府全权管理，州政府不得插足，而且也因其联邦所有权而享受征税豁免权。在这个意义上，要说这些地区仍然是一个独立于联邦之外的“主权州”，确实有点讽刺。[6] 　　美国联邦之所以拥有这么多土地，是因为英国人“发现”美洲并定居后，美洲殖民地的全部土地所有权被认为归属英国国王，并在独立战争后归美国所有。当时美国七州拥有大批西部土地，引来其余六州抱怨“不公”，因而这些土地“为了合众国的利用和利益”被有条件转交邦联政府。在1777年制定《邦联条款》的时候，各州都签署了放弃西部土地的协议；邦联国会则通过决议，表达了这些土地将被用于“合众国的共同利益，并被定居和形成单独的共和州”的意愿。[7]在建国初期，受洛克财产理论和杰弗逊“耕者有其田”理念的影响，联邦并不打算永久拥有和占用联邦土地，而是计划通过类似于无偿“划拨”的处置(disposition)方式送给西部定居者，支持贯穿19世纪的西部大开发。1862年的《家园法》(HomesteadAct)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现；大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。[8]由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领域(publicdomain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有；只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。[9] 　　事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(DesertLandAct)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(UnlawfulEnclosuresAct)鼓励西部居民合法使用联邦土地，甚至禁止和联邦土地交织在一起的私人土地拥有者建造藩篱，如果由此会造成阻碍使用联邦土地的后果。 　　然而，如此慷慨宽松的联邦土地政策并没有维持多久。随着环境保护和林木业利益集团的兴起，保护森林和自然景观的民间呼声渐强，联邦土地政策也逐步从放任走向管制。1872年，黄石国家公园的建造标志着联邦政策的转折。为了保护森林，联邦土地政策从开放和鼓励定居变成保留和规制，禁止私人使用被划定为森林保护区的土地。[10]1891年的《森林储备法》(ForestReserveAct)和1897年的《组织法》（OrganicAct）授权联邦撤回先前的授权，并管制森林土地。1897年，克利夫兰总统依据《森林储备法》(ForestReserveAct)从公共领域撤回了13片森林，引起了西部州的一片抗议。尽管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(TaylorGrazingAct)颁布之前，公地被认为是任何人可以免费放养的自由地。但此后，为了解决宽松政策导致的“公地悲剧”等问题，[11]联邦不断加强公地规范和管理。最终，1976年的《联邦土地政策管理法》(FLPMA)明确宣布：“公地应被保留为联邦所有，除非作为土地使用规划程序的结果，[有关部门确定]特定地块的弃置符合国家利益。”联邦政府直接负责联邦土地的管理，目的是维护它们的“自然状态”及其“科学、景观、生态、环境、空气和大气、水资源和考古价值的质量”。 　　由于联邦不断加强土地管制，许多西部州产生了敌对情绪，地方政府和居民抗争不断。有人认为联邦占有土地过量，尤其是有些联邦土地用途是商业经营性的，并不符合《土地政策管理法》的规定，因而要求这些土地私有化。[12]有的农场主则认为他们有权在公地放牧，尤其是用水，主张联邦土地的开放政策实际上已经赋予他们长期使用土地的权利，但是这一主张很早就为法院所否定。虽然联邦法院承认早先的放任鼓励对于使用联邦土地的居民来说构成一种“暗含许可”(impliedlicense)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。[13]虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。[14] 　　进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(SagebrushRebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。[15]为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(publictrust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)，[16]但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。”[17]换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。 　　总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。[18]在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在保留和管理阶段，联邦土地所有权逐步实质化；联邦政府直接控制和管理自己所有的土地，联邦土地也过渡为名副其实的政府所有的土地，直接由联邦成立专门机构经营和管理。今天，联邦土地所有权已不再是一个虚置的空壳，而是和私人土地所有权一样实实在在的“使用和享受财产的权利集合”。 　　当然，联邦政府并不能为了自己乃至政府官员而“使用和享受”联邦土地；联邦土地的经营管理必须是为了整个合众国人民的利益，而人民通过国会与总统的周期性选举保证关于联邦土地的决策符合自己的利益，政府获得的土地收益也通过预算和开支监督用于国计民生。在这个意义上，美国的“国有”（联邦）土地其实并不是“政府所有”，而是由政府代表人民为了公共利益而行使土地使用权与管理权，但人民毕竟只是背地里的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人经营管理一样，联邦土地由联邦政府占有、使用、经营和管理——也就是“拥有”；在几乎所有表象层面上，政府都是公地的所有者，只不过民主选举制度迫使公地的使用和管理最终使人民受益而已。 　　3.“公地”究竟谁所有？加拿大模式 　　和美国相比，北部近邻加拿大的公地更是占了绝对统治地位。加拿大的公有土地也分为联邦和各省所有。据统计，加拿大41%的土地为联邦所有，48%为各省所有；两者相加，高达89%的土地是属于政府的“皇家土地”(CrownLand)，仅剩下11%为私人所有。和美国不同的是，加拿大各省对土地的管理权比联邦重要得多。原因在于1867年的《英属北美法》(BritishNorthAmericaAct)规定，公共控制的“皇家土地”及其资源如果没有为联邦政府保留，就在联邦建立之时下放给各省，各省负责对土地的利用、开发和维护制定法律和政策。[19]绝大多数联邦土地属于为印第安人管理的加拿大属地，各省中属于联邦控制的土地只有4%。各省则控制着近半加拿大土地，省属土地占卑诗省(BritishColumbia)和纽芬兰(Newfoundland)的95%、阿尔伯塔省(Alberta)的60%、新布伦瑞克省(NewBrunswick)的48%。[20] 　　尽管加拿大的联邦和各省对公有土地的管理权分配和美国恰好相反，两者的公地属性却大同小异——换言之，在实际效果上都是政府所有。虽然有人主张加拿大的所有公地都属于代表整个国家的（英国）“女王陛下”，国王对土地的所有权是不可分割的，[21]因而联邦和各省控制的土地似乎“你中有我、我中有你”，但是联邦和各省的土地管理权限实际上界定得泾渭分明。联邦土地都和联邦履行的职责相关，包括印第安人保护区、国家公园、军事基地、机场、航运、铁路、电讯设施以及和刑法、国际贸易与濒临灭绝的物种相关的设施。各省政府则全权管理省属土地，其中最重要的用途包括农业、森林和渔业。例如1973年的卑诗省立法建立了“农地委员会”(AgriculturalLandCommission)，同时规定了严格的农地保护机制。[22]加拿大法院长期承认，各省有权获得所有公地收入并行使经营权和控制权，除非土地依照枢密院的敕令被明确转移到联邦政府。[23]《英属北美法》第109条明确规定，所有土地、矿藏、矿物质及其收益归各省所有。这一条一般被解释为皇家土地的经营权属于各省，而非联邦。例如《宪法法》第91条第12款授权联邦政府“海岸和内陆渔业”，但是早在1898年的“渔业案”，加拿大最高法院就判决这一条并不授权联邦政府通过租赁处置皇家土地的捕鱼。[24] 　　然而，“国王”的虚位存在仍然产生了一定的实际影响。加拿大和美国最根本的区别即在于没有通过暴力革命和英国彻底断裂，因而独立之后仍然和母国保持着千丝万缕的联系，其中之一就是土地所有权。1066年，征服者威廉在英伦半岛建立“一统封地”，英国可以说是“普天之下，莫非王土”；国王是全部土地的封主，任何其他人或组织都是直接或间接的封臣，封臣通过分封获得对土地的使用权。随着殖民地的扩张，英国土地制度也被带到北美。根据1763年的《巴黎条约》，英国从法国购买了加拿大东部的土地。从那时起，所有土地在理论上都属于英国国王，加拿大的逐步独立并未改变这一事实。事实上，几乎所有独立后的“英联邦”成员都是如此。例如澳大利亚政府可以通过两种方式获得(acquisition)土地：和私人土地所有者达成协议，或在所有者不同意的情况下强制征收，而强制征收有时也被称为“收回”(resumption)，也就是代表国家的“国王”可以为了某种目的“收回”先前授予出去的部分土地。[25]