法律人

2011年10月25日 08:22:22 　　   　　小悦悦终于没活下来，引来众人一片唏嘘，刺痛了国人久已麻木的良心。我想假如先哲九泉之下有知，最先跌眼镜的一定是两千多年前的那位孟老夫子：二十一世纪的中国人怎么都变成了这样？！我们似乎都不记得（甚至不知道），他曾信誓旦旦地用孺子入井这个假想的例子来证明“仁心”的普遍存在：你看这个小孩向一口井爬过去，快要掉下去了，你只要是人就一定会上前把她抱起，至少心里会有这种冲动。现在就有这么一位不幸被碾轧的孩子躺在地上，那十八位路人竟无动于衷、若无其事，任由她走向死亡，最后还是一位良知未泯的拾荒阿姨将她救起，而她因为做了这么一件在孟子看来凡是人都该做的事情而几乎成了当代道德楷模。我不知道这十八位路人究竟是因为害怕遭讹等顾虑而打消了救人念头，还是压根就没动过这念头；总之，他们用自己的不行为否定了孟子以为不证自明的真理：人者，仁也；凡人都有恻隐、同情之心，在生死存亡之际会出手相救，至少对面临生命危险的儿童不会见死不救。   　　其实，我相信国人的实际道德状态不至于那么糟糕，过路人中必定还是有人想救，但是之所以见死不救，最大的“理由”莫过于明哲保身：自南京彭宇案发后，见义勇为、热心救人者遭讹诈在全国已不止一起，致使国人谈“救人”色变，即便遇到触动自己恻隐之心的险情也绝不敢轻易出手相救；甚至有人称那位拾荒阿姨之所以敢救人，也正是因为穷，所以不怕讹诈，似乎财富就是道德的死地。这种由道德堕落和制度愚蠢共同造成的当代中国特色现象，盖孟老夫子当年始料未及。如果好事做不成，反被敲竹杠，甚至惹上牢狱之灾，那么即便孺子遭遇生命危险，是否相救似乎确实成了一个问题。在这种情况下见死不救，孟子势必也能理解；不过这样一来，他的那个例子就不好用了。在制度和道德交替堕落的环境下，要证明国人是否还具备常人所应有的善心，还真成了一件形而上的难事。面对悦悦之死，连睿智而善辩的“亚圣”都要无语了。   　　当然，孟子不会真的无语，他一定有一大套道理要开导当代中国人。以孔孟为代表，儒家学说的精华在于不断提示人的内在价值，并促使每个人认识真实的自我，进而让自己的行为符合人的真性。趋利避害固然是人的本性，但人并不只是一个各种感觉附体的虚壳，人的行为并不简单受各种外在的利害关系摆布。相反，“人人有贵于己者”；每个人生来都有上天赋予的良善本性和内在尊严，人的行为必须和自己的真性相称，否则就等于自暴自弃，自己贬损自己的价值和尊严。既然人人都有尊严，人不仅有维护自己尊严的权利，更有尊重他人尊严的义务。事实上，两者没有任何矛盾；如果一个人不尊重他人甚至有意损害他人的尊严，自己怎么可能有尊严呢？尊重别人，也是尊重自己的一种方式；爱护别人，也是爱护自己的一种方式，因为帮助别人，就是在帮助自己保全了善的真性。因此，救人固然是对别人好，但首先是对自己好；见死不救看上去自己毫发无损，实际上是在贬损和侮辱自己。   　　儒家君子“行己有耻”，正是因为他知道自己有尊严，不会去做贬损自我尊严的事情而让自己感到耻辱。小人则看不到自己的尊贵与尊严，因而做事无所顾忌；只要不受法律惩罚，偷了便宜就是好，高兴还来不及，有什么耻不耻的？遇到小悦悦这样的情况，君子和小人的行为截然不同。一个君子会毫不犹豫出手相救，而不会有其它考虑，因为人的生命是最宝贵的；救人固然可能遭遇讹诈等风险，但见死不救却是对生命的漠视和摧残，还有什么比这更严重的道德犯罪！做此一件事，足以让自己耻辱和愧疚一辈子；与此相比，那点风险算什么？又何故让自己的良心受煎熬？一个小人则视情况而定：如果自己不需要付出什么代价，那么内心难免受到触动，或许会出手搭救，至少打个120急救电话；但是如有任何风险，那就装作没看见，反正自己不能吃亏。然而，在孟子眼里，这么做表面上没吃亏，保全了自己，实际上是吃大亏，因为他伤害了自己的良知和本性，把自己从一个值得尊重的人降格为面对生命都不知敬畏的麻木不仁的动物。儒家教诲的根本在于，人没有必要如此对不起自己；其实只要敢于诚实反思、面对自我，人人都能发现自己的内在尊贵，人人都能以符合自己真性的方式有尊严地活着。   　　在经过几十年“运动”、“斗争”、“批判”之后，儒家道德传统被清剿殆尽，留下所谓的当代“信仰危机”，其实就是道德人格空壳化的结果。每个人都成了纯粹受物欲驱使的小人，为了趋利无所不为，为了避害自甘堕落。对于那18个置若罔闻的路人，孟子的诠释只能是当代中国小人太多了吧。悦悦之死之所以是中国社会的耻辱，正是因为太多的国人似乎已彻底忘记了自己的内在价值和尊严，把自己降格到只知道趋利避害的一般动物的份上。顾了小我，却丢了大我；保全了利益，却失去了人格。这种占小便宜吃大亏的“买卖”之所以屡屡发生，都是因为国人失去了反躬自省的能力——用孟子自己的话说，“弗思甚也！”以至不知不觉中，道德集体滑坡到人类文明的底线。当然，人格堕落的后果远不止体现在悦悦一件事上；看看每天发生在我们周围的那么多事，根子不正在于我们早已把祖宗的教诲忘得一干二净吗？   　　彭宇案等制度缺陷固然对救死扶伤提高了道德难度，却不能为国人的道德冷漠负责。事实上，制度弊端本身也至少部分是多数人的冷漠造成的。不合理的制度是套在每一个人身上的枷锁，是每个人的人格正常发展的障碍；不合理的制度长期存在，应被视为每个人的耻辱，但是究竟有多少人起来为洗刷自己的耻辱抗争过呢？   　　今日重温儒家的教诲，兴许能帮助改造国人的道德与制度现状。毕竟，人是有智慧的，有知觉的，有良知的。人可以做一个君子，小心呵护自己的“良知良能”；也可以做一个小人，忽视、忘却甚至摧残那点赋予自己尊贵的东西。儒家无非是在提醒我们，人生好比一幕剧，剧中的角色是由每一个人自己选的。既如此，干嘛非要给自己选一个丑陋的反角呢？   　　      上一篇： 红领巾“绿领巾”同样侵犯表达自… 下一篇： 没有了 阅读数(10)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

2011年10月25日 04:24:33 本次民事诉讼法修改，最大冲击的是两个条款，即调解前置和一审终审。     根据草案，调解前置是指，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。   把调解作为案件审理的必经程序，是缺乏法理的，也是劳民伤财的。因为案件到法院，往往是因矛盾不能化解，需要法院硬判，而法院再来调解，是浪费各方资源。其次，法官的职责是审判，而不是调解，法院是审判机关，也不是调解院，强化了调解，即弱化了法律。再次，不可避免地会出现强制调解，导致案件久拖不决。最后，调解前置是在近几年才发展起来的和谐司法理论，实践中很多地方已经试行，但总体反映并不佳，律师和当事人时有抱怨。故对该条款入法，要进一步调查研究。窃以为，调解作为东方经验，要遵循自愿原则，不宜强制规定。     根据草案，一审终审是指，基层人民法院和它派出的法庭审理标的额人民币五千元以下的民事案件，实行一审终审。这个规定很唯物，好像5千元以下的小额案件，可以不受重视，而不知很多诉讼，不仅仅为了钱，更是为了正义，譬如赔偿1元的精神损害官司。其次，如果案件没有标的，譬如确认之诉，又该如何处理？实践中，出于诉讼策略的需要，必然会出现很多4999元和5001的诉讼，这种为规避5000元数字的金额，名实不符。再次，以比较法而言，各国小额诉讼都赋予了当事人其他复审机会和救济途径。网上资料显示，美国只有少数州不允许上诉/复审，而允许上诉/复审的多数州则大致区分为重新审判和仅就法律问题上诉两种模式。日本小额判决只能异议，而不能上诉/控诉，提出异议的效果是对实体争议进行类似普通程序的“续审”。英国的小额诉讼裁判须经法官许可才能提起上诉，但限于法律错误或者严重的程序违法。德国小额诉讼只有在上诉具有原则性意义和基于维护法律发展和司法统一目的时，才能获得许可上诉。可见一审终审并非绝对。最后，小额诉讼在国外盛行，是因诉讼爆炸，为方便本人诉讼而设立的制度，而国人不好诉，诉讼是作为解决纠纷的最后手段，这个背景文化与国外的好诉迥然相异。因此，一审终审入法要慎重。   　　   上一篇： 关于要求纠正彭宇案中错误法律逻… 下一篇： 没有了 阅读数(22)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评

尊敬的温家宝总理：   改革开放三十多年来，中国经济发展取得了举世瞩目的成就。市场经济带来了人员流动，离开户籍所在地工作和生活的中国人如今数以亿计，而他们子女的生活和学习成为一个巨大的社会问题。虽然目前中央政府要求流入地学校为随迁子女提供义务教育，但是普通高考和高校招生仍然使用户籍标准。 历年来，教育部发布的高校招生工作规定（例如 正在适用的《 2010 年普通高等学校招生工作规定》，以下简称“工作规定”） 都明确要求，学生在户籍所在地报名参加高考和招生 ，导致随父母迁入城市就学的学生无法在学籍所在地报名高考，剥夺了广大随迁子女和本地户籍的学生一样参加高考并获得录取的平等机会，造成了严重的社会后果。为了保护广大公民的平等受教育权、维护社会和谐与稳定，我们建议国务院依据宪法第 33 条平等原则和第 46 条受教育权保障，审查教育部普通高等学校招生工作规定的合法性与合理性，并对该规定进行适当修改，禁止目前和以后高考和招生政策中的户籍限制，确保随迁子女能够在学籍所在地参加高考。至于取消户籍限制之后可能对京、沪等大城市产生的教育资源和人口压力，则有必要通过废除高考“分省命题”、恢复全国统一高考等措施加以解决。 一、高考户籍限制带来的严重社会问题   城市化是中国完成现代化的必经道路，公民自由迁徙是现代文明的重要标志之一。随着市场经济发展，农民自发到城市寻找就业机会，自然推进城市化进程。农民进城务工不仅提高了自己的生活水平，也为城市的繁荣和发展做出了巨大贡献。然而，由于现高考招生体制行依附于户籍，父母在异地工作的子女不能在居住地上学和高考，导致这些孩子或者从小在户籍所在地上学并成为“留守儿童”，或者上到初中乃至高中以后再回到户籍所在地参加高考，由此带来一系列严重社会问题 。 第一，产生了高达数千万留守儿童。我们曾对不同行业和阶层在北京长期工作的 100 名非京籍居民家庭进行了抽样调查。结果显示，教育体制的户籍限制是造成留守儿童的最主要原因， 80% 的受调查家长因为各种教育 户籍限制而把孩子留在户籍所在地上学，其中包括随迁子女不能正常升入高中、不能参加高考，以及由于户籍歧视产生的小学入学难、赞助费等问题。根据 2007 年全国妇联的调研报告，全国农村留守儿童约 5800 万。这些孩子普遍缺少正常家庭的温暖，缺少正常的家庭教育和安全保护。全国妇联 2008 年 3 月发布的《全国农村留守儿童状况研究报告》显示， 57% 以上的留守儿童存在心理健康问题。 虽然一些地方政府表达对留守儿童的关怀，但是并不能从根本上解决问题。解决问题的根本之道在于打破户籍壁垒，让孩子跟随父母一起生活和上学。对于孩子的幸福和健康成长来说，父母的关爱是任何机构或组织都替代不了的。 第二，严重影响了众多孩子的发展前途。近年来，越来越多的父母不顾户籍壁垒，千辛万苦把孩子带在身边上学。据 2010 年统计，仅在北京就有 40 多万没有北京户口的孩子随父母在居住地上学。然而，由于不能在北京参加高考，这些孩子读到初中或高中只能回户籍所在地报考。对于很多已经熟悉了城市生活和教育的孩子来说，这无疑是人生的重大转折，必然会造成诸多不适应并严重影响考试成绩。由于远离父母、教材不同甚至语言不通等一系列原因，很多原本成绩优异的学生回到陌生的户籍所在地成绩一落千丈，一些孩子甚至提前退学走上社会。 以朝阳区一个 1300 多名学生的打工子弟学校为例，初一、初二每个年级只有两个班共约 90 名学生，到了初三只剩下一个班共 40 多个学生，其中有十分之一的学生陆续转回老家上学，其余的陆续失学。 2009 年，这 40 名初中毕业生有 10 个上了职高或者中专，有 4 个回老家读高中，剩下 20 多名学生都已经走上社会，女孩子卖服装，当收银员等等，男生则基本上无所事事。 第三，引发犯罪率上升等社会不稳定因素。留守儿童缺少家庭温暖带来心理健康问题，随迁子女中的一些孩子则因为户籍歧视被迫失学而过早走上社会，户籍歧视带来的不公平感必然引发严重的社会不满……这些因素导致外来人口第二代犯罪已经成为严重社会问题。 根据北京市海淀区法院 2010 年工作报告，外来人口第二代犯罪问题日益突出，在未成年人犯罪中所占比例由 2006 年的 12% 上升到 2009 年的 52% 。为了保证后代受到良好教育并成长为合格的公民，当今世界很多发达国家不仅保障本国公民子女的平等权利，甚至对非法移民的子女也赋予平等受教育权；相比之下，中国是一个法制统一的国家，而广大农村的孩子却因为户籍而得不到平等教育，其待遇甚至不如一些国家的“非法移民”。教育歧视是最严重的户籍歧视，由此导致城市新移民不能自然融入所在城市，尤其是移民子女在受歧视和被剥夺的环境下得不到正常教育，极易产生道德和心理问题，难以成长为遵纪守法的合格公民，从而为中国社会的可持续发展带来重大隐患。 二、高考户籍限制违反宪法和《教育法》 1982 年宪法第 33 条规定：“公民在法律面前一律平等”，第 46 条规定：“公民有受教育的权利和义务。”《教育法》第 9 条明确规定，“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”；第 36 条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”以上条款虽然没有明确规定“不分户籍”，宪法和《教育法》规定的平等权利显然不限于上述列举，而必然也包括户籍平等。法律之所以禁止基于“种族”、“性别”、“财产”、“宗教信仰”等因素区别对待公民的教育机会，是因为这些因素和公民是否应该获得教育机会无关；譬如无论男女都应该获得正常的入学和升学机会，否则就构成没有理由的性别歧视。同样，户籍显然也是和个人能力和努力无关的因素，基于户籍的区别对待只能是没有正当理由的歧视。根据现有户籍政策，一个公民的户籍取决于自己所不能决定的出生地和父母户籍；如果公民仅因为户籍差异而在教育机会等方面受到不平等待遇，那么就构成了宪法和法律所不允许的地域歧视。 教育部的《工作规定》 第 3 条 （ 2011 年仍在适用）规定，申请报考高校的所有考生须在其户籍所在省 ( 区、市 ) 高校招生委员会规定的时间和指定地点报名。这意味着只有北京户籍的考生才能在北京报考，一个在北京上学但没有北京户籍的高中生必须到户籍所在地报名和参加考试，而在实行高考“分省命题”之后，他在北京所使用的教材和教育模式和其户籍所在地都不一样，回原籍考试必然将面临诸多不适应并直接影响其考试成绩，从而在广大考生中间造成严重的户籍歧视。 基于以上理由，我们认为国务院有必要依据宪法和《教育法》审查 《工作规定》的合法性。依据宪法第 41 条赋予的建议权，我们建议国务院明确废止《工作规定》第 3 条中关于高考户籍限制的规定，禁止各省市以户籍为依据决定高考报名和招生，并要求教育部将高考报名条件改为考生的学籍所在地，以保障广大随迁子女的平等受教育权。 三 、 取消高考户籍限制的条件与配套措施 有人担心，取消高考户籍限制会带来大城市人口膨胀、教育资源不足等问题，但是我们分析认为，这些担忧是没有必要的。在近期，放开高考户籍限制不会给北京等大城市带来不可承受的教育资源与人口压力；从长远来看，高考户籍限制所带来的一系列社会问题是由 2002 年以后全面实行的高考“分省命题”造成的。一旦取消“分省命题”、恢复统一高考，高考户籍问题将自动消失。 1.           取消高考户籍限制的条件已经成熟 首先，取消户籍限制意味着现有新移民的子女可以在京、沪等省市参加高考和录取，因而会在一定程度上增加这些省市的考生人数和应考压力。然而，取消高考户籍限制并不是指一夜之间全面放开，教育部和地方教育部门仍然可以对学籍所在地高考报名规定相当严格的条件，譬如考生必须在当地具备完整的高中学籍。因此，满足条件的考生数量在短期内相当有限，即便几年之后也不会对这些省市的现有高考格局产生太大冲击。以北京为例，按现有中小学非户籍学生比例推算，几年之内北京考生也只是增加 40% 左右。虽然考生人数增加会加大原北京户籍考生的压力，但是对于知名学府云集、生均录取比例超过全国平均水平数十倍的北京来说，考生人数的有限增加并不足以改变北京考生占尽天时地利的大格局。 其次，放开居住地高考之后，一些原本留守户籍所在地的儿童将随父母到人口输入地就学，从而给常住地的教育资源会带来一定压力。但是只要合理设置参加高考的门槛，取消高考户籍限制对人口流入地带来的教育资源压力有限，完全处于人口流入地的容纳能力范围之内。何况外来人口和户籍人口一样向本地政府纳税，人口流入地有能力也有义务解决所有纳税人子女的受教育问题。 以北京为例，根据 2010 年的统计数据，北京市的非户籍常住居民是 704.5 万人。根据北京市人口研究所“ 2006 年流动人口家庭户调查”确定的平均户规模和留守儿童的比例，可以推算出目前在北京工作的非户籍居民还有大约 90 万适龄儿童留守户籍所在地。如果这些孩子全部到北京来上学，那么北京市在现有 120 万中小学生的基础上将增加 90 万。如果设定居住五年的期限条件，可以预期这 90 万中小学生中的大部分将在未来五年期间逐步来北京上学。换言之，北京市的教育资源最终可能需要增加 75% ，教育经费也相应需要增加 75% ，即平均每年增加大约 12% 。 每年增加 12% 的教育经费对于北京而言会有一定压力，但绝不是不可承受。第一，北京市教育资源目前供大于求。受人口出生率和开始普及高中教育的影响，北京市在校生数曾经在 1990 年代达到将近 200 万人 ，但是近年来连年下降。 1999-2008 年，北京小学学校数量从 2352 所减少到 1202 所，各类中学总数从 754 所减少到 674 所，小学生的学生数量从 83.7 万人减少到 66 万人，初高中生的数量从 54.7 万人减少到 54.4 万人；高考报名人数也连续 3 年下降， 2011 年已经低至 7.6 万人。换言之，即便全部吸纳北京非户籍居民的孩子来北京就学，北京市的中小学生数量也只是恢复到略高于 1990 年代的水平（约超过 5% ）而已。 第二，作为全国“首善之区”，北京市的教育经费占总财政比例应该向发达国家看齐，而和发达国家相比，北京教育经费尚有很大的增长空间。譬如 2007 年，美国纽约市的教育经费占财政预算 31% ；相比之下，北京市 2009 年的教育经费仅占财政预算的 18.6% 。如果达到纽约市的教育投入水平，北京需要增加投入约 67% ，基本上足够支付新增非户籍子女的教育经费。总之，如果北京全部接纳非京籍居民的孩子在北京上学，北京中小学生数量将略高于历史最高水平，教育经费在今后五年内每年需要提高 12% ，教育投入占财政比例和发达国家大致相当。 第三，取消高考户籍限制之后，即使短期内北京市教育资源不能满足新移民的需求，只要放开社会办学，市场提供的教育服务应很快能够弥补政府的不足。 最后，有人担忧取消高考户籍限制会加剧“高考移民”，导致北京、上海等特大城市人口过快膨胀，进而对城市水资源、生活环境乃至社会稳定产生压力。可以说，这种担忧是目前取消高考户籍限制的最大障碍。然而，据我们分析，这种担忧也是多余的。如上所述，由于现有非户籍居民的子女大部分将在父母居住地接受教育，北京将增加约 90 万人口，仅占北京现有人口的很小比例。因此，取消高考户籍限制在近期带来的城市人口增加是极其有限的，不会造成人口大规模膨胀的现象。事实上，“高考移民”在根本上是京、沪等教育发达省市实行招生地域歧视的结果；即便不放开高考户籍限制，也存在通过各种渠道的大量变相“高考移民”。 2.           取消高考户籍限制的配套措施 从长远来看，由于京、沪等地集中了大量优质高等教育资源，放开高考户籍限制将吸引全国各地的“高考移民”，进而对这些省市产生教育资源和人口压力。这种担忧确实有一定道理，但是不应该成为维持高考户籍限制、剥夺随迁子女权利的借口。“解铃还须系铃人”，随迁子女面临的高考困境完全是 2002 年以来全面实行高考“分省命题”造成的，因而解决高考户籍限制的关键在于改革不合理的高考与招生制度。 2002 年以来，北京等省市开始全面实行高考“分省命题”制度，致使目前全国半数省市自行高考试卷命题，和实行“统一考试”的另外半数省区形成“半壁江山”的格局，并造成不同地区的课本内容乃至教育模式大相径庭。北京大学“促进高等教育平等权项目”的研究充分表明，“分省命题”不仅没有带来“素质教育”、“地方多元化”等当初承诺的好处，反而使全国失去了衡量各地考生的统一标准，使京沪等高等教育资源集中的发达省市对外省市考生堂而皇之地实行严重的招生地域歧视，并直接导致了随迁子女的高考问题。如果实行全国统一考试，随迁子女的高考本来根本不是问题。事实证明，“分省命题”是教育改革倒退的典型，现在已经到了必须废除的时候。一旦废除“分省命题”、恢复统一高考，随迁子女的高考问题自然也就迎刃而解。 因此，为了保障随迁子女参加高考并获得大学录取的基本权利，必须立即废除高考户籍限制；至于放开户籍限制可能造成的高考移民等问题，则大可不必过分担心，因为取消限制不会在近年内对北京等省市产生严重的教育资源和人口压力。与此同时，教育部门应抓紧时间研究取消“分省命题”、恢复统一高考的方式与可行性，争取在近年内从根本上解决随迁子女高考问题。当然，要从根本上解决“高考移民”，还必须废除大学招生的地域指标体系，在原则上按统一标准平等录取不同地区的考生。具体方案已在北京大学宪法与行政法研究中心于 2009 年 11 月 24 日提交给教育部的《大学招生考试制度改革建议书》中详细论证，在此不赘述。 四、取消高考户籍限制的改革方案 目前，《工作规定》为各地的高考户籍限制提供了法律依据，仅在北京就剥夺了几十万随迁子女就地参加高考并获得录取的基本权利，严重影响了这些孩子的正常教育和发展，并对这些长年为城市繁荣默默奉献的家庭造成了巨大心理焦虑和两难选择压力。解决广大随迁子女的高考问题事关中国社会的基本公正与稳定，已经到了刻不容缓的时候。有鉴于此，我们建议国务院采取或要求教育部采取以下措施。 第一，立即废止教育部《工作规定》关于高考户籍限制的规定，并要求教育部将高考报名条件改为考生的学籍所在地；只要考生提供在当地接受完整高中教育的学籍证明，就可以在当地报考。 第二，督促教育部尽快研究制定统一高考方案，在近年内实现全国统一高考；一旦实行统一高考，随迁子女高考问题将自动消失。 第三，要求教育部研究制定平等招生方案，促使部属高校不断降低本省市考生的录取指标比例，最终完全取消大学招生的地域歧视，实行公正平等的大学招生与考试制度。   建议人：   郭道晖：中国法学会教授 朱应平：华东政法大学法学院教授 何海波：清华大学法学院教授 曲相霏：中国社会科学院国际法研究所副研究员 刘小楠：中国政法大学法学院副教授 刘练军：杭州师范大学法学院副教授 李忠夏：山东大学法学院副教授 熊伟：北京新启蒙公民参与立法研究所主任 杨世建：河南商丘师范学院副教授 许志永：北京邮电大学人文学院教师   张千帆：北京大学法学院教授   This entry passed through the Full-Text RSS service — if this is your content and you're reading it on someone else's site, please read the FAQ at fivefilters.org/content-only/faq.php#publishers . Five Filters featured article: A ‘Malign Intellectual Subculture’ – George Monbiot Smears Chomsky, Herman, Peterson, Pilger And Media Lens .

2011年10月24日 16:58:43 　　 笔者按：五四中的鲁迅等，实际完全是否定中国传统文化，将人类共同人性幽暗归结到中国传统文化，是当时严重不自信的结果。余英时对知识分子和边缘人的分析，非常深入。值得推荐。   　　 “知识分子如果真要保持‘书生气’，则往往执着于‘理想’、‘原则’、‘骨气’之类；有了这些精神负担而仍糊胡涂涂地投身于边缘人团体的激烈权力斗争之中，安得不招杀身之祸？”   　　我想借这个机会提出一个比较有趣的问题，供大家讨论，这个问题──中国知识分子的边缘化──牵涉的范围太广，而我自己的思考也远远未达成熟的地步。现在我只能写出一个简单的提纲，我的目的是在提出问题，因为我也没有自信这里的提法是否合适。文中所表示的看法都属未定之见，尤其要声明一句的是：我所想做的是尽量客观地展示历史的问题，不是下价值判断。这里并没有“春秋笔法”。   　　 一、从士大夫到知识分子   　　中国传统的士大夫（或“士”）今天叫做知识分子。但这不仅是名称的改变，而是实质的改变。这一改变其实便是知识分子从中心向边缘移动。   　　1. 传统中国的士   　　在中国传统社会结构中，“士”号称“四民之首”，确是占据着中心的位置。荀子所谓“儒者在本朝则美政，在下位则美俗”大致点破了“士”的政治的和社会文化的功能。秦汉统一帝国以后，在比较安定的时期，政治秩序和文化秩序的维持都落在“士”的身上；在比较黑暗或混乱的时期，“士”也往往负起政治批评或社会批评的任务。通过汉代的乡举里选和隋唐以下的科举制度，整个官僚系统大体上是由“士”来操纵的。通过宗族、学校、乡约、会馆等社会组织，“士”成为民间社会的领导阶层。无论如何，在一般社会心理中，“士”是“读书明理”的人；他们所受的道德和知识训练（当然以儒家经典为主）使他们成为唯一有资格治理国家和领导社会的人选。“士”的这一社会形象也许只是“神话”，也许只能证明儒家作为一种意识形态在中国文化传统中特别成功，但这不是我所要讨论的问题。我想这一形象足以说明一项基本的历史事实：在传统中国，“士”确是处于中心的地位。   　　2. 知识分子的出现   　　但是进入二十世纪，中国的状况发生了剧烈的变化，“士”已从这一中心地位退了下来，代之而起的是现代知识分子。后者虽与前者有历史传承的关系，然而毕竟有重要的差异。如上所述，“士”在传统社会上是有定位的；现代知识分子则如社会学家所云，是“自由浮动的”（free-floating）。从“士”变为知识分子自然有一个过程，不能清楚地划一条界线。不过如果我们要找一个象征的年份，1905年（光绪三十一年）科举制度的废止也许是十分合适的。科举既废，新式学校和东西洋游学成为教育的主流，所造就的便是现代知识分子了。清末有一则趣闻可以象征从士到知识分子的转变（见商衍鎏：《清代科举考试述录》，页340）：   　　光绪三十年后，开考试东西洋游学生之例，由考官会同学部，考取游学之毕业生给以进士、举人，再经廷试，高第者授翰林院编修检讨，数年间至百余人，一时称为洋翰林，谓其学由外洋而来考试，与未出国之翰林有异也。恰是时湖南王闿运年逾七十，以宿学保举，于光绪三十四年授为翰林院检讨，正值游学生之进士颇多，王曾有句云：“上无齿录称前辈，尚有牙科步后尘。”上句言科举已停，已无齿录之刻、翰林前辈之称，下句谓游学生考试有医科进士，而医科中有牙科也。此老滑稽，传为笑谈。   　　此事之所以可笑，正由于科举出身的“士”和游学归来的知识分子截然不同，混在一起实在不伦不类。王闿运可以说是传统士大夫的一种典型，但试以从英国游学归来的“工科进士”丁文江为例，他正是一位不折不扣的现代知识分子。他们两人之间的差异是极其显著的。1912年民国创建，翰林、进士、举人都成为历史名词，士大夫的来源枯竭了，从此以后便只有知识分子了。   　　3. 过渡阶段的落日余晖   　　但是政治制度的崩溃并没有立即在社会结构方面引起重大的改变，更没有触动社会心理。因此在民国初期，中国社会仍然尊重知识分子如故，而知识分子也保存了浓厚的士大夫意识。大体上说，从十九世纪末年到“五四”时期是士大夫逐渐过渡到知识分子的阶段，边缘化的过程也由此开始。但是在这二、三十年中，我们却看到知识分子在中国历史舞台上演出一幕接着一幕的重头戏。他们的思想和言论为中国求变求新提供了重要的依据。其中少数领袖人物更曾风靡一时，受到社会各阶层人士的仰慕。所以在这个过渡阶段，中国知识分子不但不在边缘，而且还似乎居于最中心的地位。   　　但是这一短暂的现象并不足以说明知识分子的社会地位，它毋宁反映了士大夫的落日余晖。当时一般社会人士是以从前对士大夫的心理来期待于新一代的知识领袖的。而刚刚从士大夫文化中转过身来的知识分子也往往脱不掉“当今天下，舍我其谁”的气概。梁漱溟先生在1918年写过一篇文章，题目是“吾曹不出如苍生何！”这是典型的士大夫心态，现代知识分子决不可能有这样的想法。梁先生一生都体现了这一精神。事实上抱这样态度的人决不止梁先生一人，他不过表现得更为突出而已。胡适在美国受过比较完整的现代教育，他在提倡白话文时也明白反对过“我们士大夫”和“他们老百姓”的二分法。但是他后来在讨论中国的重建问题时，稍不经意便流露出士大夫的潜意识，所以他把日本的强盛归功于伊藤博文、大久保利通、西乡隆盛等几十个人的努力。言外之意当然是寄望于中国少数知识领袖作同样的努力（见《信心与反省》）。   　　4.

2011年10月24日 15:35:36 路人搀扶跌倒老人，反要承担责任，肇始于南京彭宇案。此案一出，谬种流传。于今案件真相已难以还原，彭宇是否见义勇亦难定论，但一审法院的逻辑错误确凿无疑，故南山不可移，此案必须纠。     彭宇案中，鼓楼区法院一审认为“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或者滑倒等自身原因。但双方在庭审中均未陈述存在老太太绊倒或滑倒等事实，故根据本案现有证据，应着重分析老太太被撞倒之外力情形”、“本案事发地点是公共场所的公交站台，且事发时间是视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒老太太的人不可能轻易逃逸。而根据彭宇自认，其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大”、“如果被告是做好事，根据社会情理，在老太太的家人到达后，其完全可以说明事实经过并让老太太的家人将她送到医院，然后自行离开。但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖。”     由上可知，一审没有根据证据定案，而是以“常理”推定事实，而此“常理”又是本于“最大恶意的推定”，而非法谚所云的“如果出现疑问，就应该优先选择最宽容和仁慈的推定”，导致案件的结果是，法院虚拟事实，让本无须举证的被告承担责任，而造成的恶劣社会影响是，每个人很容易把损失赖到别人头上。     解铃还须系铃人，彭宇案要拨乱反正，还须南京法院自纠。此案一审判决彭宇承担责任，二审双方和解，案件了解，故法院的纠正案件，并非翻掉原案，而是驳掉一审未生效判决认定彭宇承担责任的错误逻辑，树立起“谁主张、谁举证”的正义司法。法院纠正离谱理由判决，亡羊补牢仍不算晚，最重要的是向社会表达了正义，消除了错误逻辑带来的恶果。周虽旧邦，其命维新，希望南京法院有自新的精神！                                                             呼吁人：丁金坤律师                                                           2011年10月24日   上一篇： 史记小悦悦传 下一篇： 没有了 阅读数(100)　评论数( 0 ) 0 条 本博文相关点评