萧瀚

“ 自由并不必然导致幸福，这只是一种概率性描述。一般性描述是：自由比奴役更可能带来幸福。这就是许多伦理学家视自由为幸福前提的人性依据。” 陀思妥耶夫斯基《卡拉马佐夫兄弟》第29章“宗教大法官”，借伊凡之口，提出所谓自由与面包的悖论，是我和太太经常讨论的话题。 确实，落实到每个具体个体时，自由的结果并不总是幸福的，因为自由意味着独立地选择、独立承担后果，这后果既可能是美好的，也可能是糟糕的，有时甚至是灾难性的。对有些人而言，没有自由而有面包也可能幸福，伊凡甚至认为，绝大多数人只需要面包并不需要自由。 1882年，易卜生在致友人斯卡乌兰的信中说：“具有奴隶的灵魂的人，是不会运用他所拥有的自由的。挪威是个自由的国家，但居住着不自由的男人和女人。”他的意思是政治自由并不必然带来自由，这是不言而喻的。因为具体到个人，即使无人妨碍他们，是否愿意去实现自由，如何实现自由，都并不比自由本身更容易，甚至可以说，在拥有自由前提下，各人实现自由的结果千差万别，因此，对于具体人来说，自由是否必然幸福是个待决问题，而不是个已决问题。在任何地方，自由都是昂贵的奢侈品。伯里克利说，自由才能幸福，勇敢才能自由。这是将自由作为幸福的前提条件。 问题是自由是否必然是幸福的前提，这能否成为人生公理，却极难论证。若以亚里士多德德性伦理学看，美德是幸福的前提，而自由是美德的前提。这导致一个结果，就是幸福是否必须是伦理学的对象？2300年前，斯巴达人嘲笑雅典人，说雅典的奴隶甚至比自由人过得还好，在雅典根本搞不清楚谁是自由人谁是奴隶。那么雅典的奴隶是否幸福？ 但事实上，这个问题是个伪问题。因为是否幸福取决于当事人个体自己的感觉，而不取决于旁人的观感。雅典的奴隶是否幸福，并不取决于他们主人的感受，而取决于他们自己的感受，或许有的奴隶觉得虽然身为奴隶，但安逸地活着很幸福，而有的奴隶却可能宁可落魄也要自由，认为当奴隶不可能幸福。 但问题到了这儿还没结束，即使孱弱的灵魂只需面包无需自由，但制度不能假定所有灵魂都是孱弱的，它必须假定既有强悍的灵魂，也有孱弱的灵魂，假定灵魂的多样性是制度的义务——制度由人操作，没有人有权决定他人的灵魂强弱，否则，被决定者也就有权决定决定者，因此两者无法共存。因此，专制制度在伦理上无法成立。 那么，自由和面包是否必然冲突？恰恰相反，各国历史证明，对于绝大多数人而言，自由与面包不但不冲突，还互相促进。有自由必有面包，有面包也有自由。每个人都是自己利益的最好判断者，自由与面包的冲突是专制者为专制所需而伪造的命题，他们伪造这样的命题，目的是建立一个维护他们抢劫权和垄断分配权的意识形态烟幕弹，以障蔽人们对自由与面包之间的正确关系，让人们在对失去面包的惊恐之中双手交出自由。 倘若在自由社会里，有人虽然拥有各种基本的政治自由，也拥有人身自由和经济自由，但他们却把自己过得非常糟糕，既没有面包，也没有幸福，自由完全是虚幻的。那么这就要考虑这些人是否真正地享受到了自由，是否独自承担了自由的后果，即使制度上有种种小问题，但如果不是基础性问题，那么，可能有社会的原因，也有个体自身的原因，而不是自由本身的问题——这是人们没有正确行使自由的结果，而不是自由本身的结果——至少不是自由的必然结果，因为还有无数人在行使自由之后，既获得面包，也获得幸福。 至于在没有政治自由的国度，由于统治者强行剥夺了人们的各种自由导致的贫困、奴役以及诸多不幸福，恰恰是自由匮乏或完全没有的产物。此时，存在着大量虽然没有自由，但有面包，甚至因此而又无数人觉得幸福无比的现象。但无论纵向还是横向比较，我们都无法得出结论说，奴役比自由好，恰恰是可以得出相反的结论：自由比奴役好。世界上有哪个自由国家比朝鲜人过得更差？世界上有哪个专制国家的人均经济状况、幸福指数、安全程度超过自由国家的平均水准？即使这种比较不是自由必然高于奴役的充分证据，但至少有一点，自由国家所赋予每个人的自决权远远高于任何奴役国家，而这种差异与上述罗列的差异之间存在着因果关系。 当一个生活在专制奴役国家并且自由渴望与冲动觉醒之后，他们往往并不安于受奴役而意淫幸福，因为他们知道这种幸福可能是昙花一现的，没有保障的，上到高官、下到普通民众，莫不如此。此时，一个觉醒的奴隶，可能为了自由而抛弃虚幻的昙花一现的伪幸福，宁可深受各种磨难也要争取自由，对于觉醒的奴隶而言，没有自由的时候，没有什么比自由更重要，他们会为了自由付出各种代价，有时甚至是生命。看各种历史都可以发现，哪怕是那些不知自由为何物的奴隶，即使他们反抗的结果无非是换一群人来奴役，至少他们自己是想成为奴役者，而不是受奴役者。在没有被欺骗的情况下，在不是糊涂的状态下，可以说从未出现过为了受奴役而历经千辛万苦的人类。我们从未听说过，自由人为了遭到别人的奴役而艰苦奋斗的，即使结果是被奴役，但他们奋斗的初衷绝不可能是受奴役。 解决了这个问题后，自由与幸福之间的关系才水落石出：人的幸福感与欲望之间存在着天然联系。人的基本生存欲望若无法满足，幸福感是很难有的，虽然幸福可能远远超过基本生理需求的满足。自由，因其与面包之间的相互促进关系，决定了自由为幸福提供了高于没有自由时的概率。 自由并不必然导致幸福，这只是一种概率性描述。一般性描述是：自由比奴役更可能带来幸福。这就是许多伦理学家视自由为幸福前提的人性依据。正如可能有人天生异能，如《百年孤独》里丽贝卡习惯于吃吃泥土，但这种低概率现象不能否定人得吃食物而非泥土才能活命这一般性命题——丽贝卡吃泥土的习惯也被治好了。 自由并不必然导致幸福，不仅仅作为概率性描述而有价值，更重要的价值在于这正是自由珍贵的地方：如果自由必然幸福，那么选择自由而不是奴役就没什么意义——如果选择自由是一种必然性，因为如此选择必然幸福，那就不能叫自由，自由的真谛恰恰在于自由首先表现为对自由本身的自由选择。正如并非总是善有善报、恶有恶报，选择善才是因善本身，而不是因为善果。 因此，我只能说，自由、面包、幸福之间的关系，至少从概率上说，都是正向关系，个别的现象并不能否定普遍状态。                                           2012年5月27日于追远堂 （萧瀚，中国政法大学法学院副教授。原文链接： http://xiaohan.blog.caixin.com/archives/41272 ）

萧瀚：论官僚社会的宪政转型 进入专题 ： 官僚社会 宪政转型    ● 萧瀚 （ 进入专栏 ）   　　 　　作者按：本文应香港《二十一世纪》杂志之约而写，发在该刊今年8月号，现发表于此。 　　 　　宪政观念在1990年代再度成为改革话语热词之后，宪政转型也成为学界相应的热议对象。但是，在讨论宪政转型的现实性之前，必须对中国社会有一个基本的政治学判断。换言之，中国的政治转型，为什么要在宪政问题上下大力，甚至要将主要精力集中于宪政，而不是民主、法治、公民社会等任何其他议题？这当然并不是说民主、法治或公民社会不重要，而是说，宪政为何比它们更重要？厘清这个问题，是讨论中国宪政转型的基础，更是对宪政转型的可能性予以展望的关键。 　　 　　一、官僚社会的源流与现实 　　 　　无论东西方历史，任何一国的宪政转型都与其转型前的社会密切相关，有些国家的宪政转型成功率甚至完全取决于此前社会的状况。英国、美国、法国、俄罗斯、日本，以及当代的北非、中东，都有自己特殊的异于他国的本国国情，不了解其历史，不了解其国情，就无法理解其宪政转型的进路。在宪政转型的前夜，中国具有什么样的特殊国情？ 　　金观涛、刘青峰两先生曾对1950年代以来的中国社会有过一个精彩的政治社会学概括： 　　共产党的官僚机构比国民党大十倍，比传统一体化结构大一百倍。……到80年代初中国拥有4000万党员、2500万国家干部，这是历史上闻所未闻的官僚机构庞然大物。随着国家官僚网达到社会底层，近代以来不断萎缩的民间社会终于消失，50年代中国社会组织达到彻底的官僚化。 1 　　金、刘所指出的官僚组织的规模，现已达致更高的水平。根据官方数据，不包括事业单位编制，截至2010年，中国公务员人数已达705万人。 2但这样的算法低估了官僚组织的规模，因为一则在事业编制占主导的教育、医疗、文化等公共部门并未实行市场化，其工作人员的收入依然有很大一部分由国家财政来支付，二则事业编制的各部门由于其在各自社会领域的垄断地位，依然具有高度的行政化色彩。因此，程度极高的官僚社会依然是当代中国社会的基本特性。 　　这一官僚社会固然是1949年之后中国共产党建立与发展出来的，但它有着更为源远流长的历史传统。或者说，当代中国之所以会产生庞大的官僚社会，首先是因为有悠远的官僚政治历史传统。 　　远溯国史，可以看到，至迟从秦开始，中国就建立了官僚政治的传统。商鞅的《商君书》将官僚政治的统治基调与基本方法讲得十分清楚，而这些统治手段在直到今天为止的政治与社会生活中都有不同程度的存在。 　　三千年历史中的中国政治，一个显著特征是王权或皇权的逐渐增强。随着贵族制崩溃，西周以来形成的家产制政治历经千年逐渐被改造成以科考为依托的”皇权-士大夫”官僚政治。1911年中华民国成立之后，百年中国饱经沧桑，家产制虽转化成党产制，但官僚政治部分不但几无改观，甚至固若金汤、变本加厉。目前中国问题，主要表现为官民对立，涉及一切领域，究其根本，在于党产官僚政治下，”铁打的权力，流水的官”造成的流动但连续的权有制抢劫、无所限制的寡头化伪公权，在侵犯人权方面长驱直入、无所掩蔽，制造无数人间悲剧。 　　无论古今，中国官僚政治的基础是”普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”；前者解决钱袋问题，后者解决脑袋问题。古代的王是家族，现代的王是高度组织化的社会群体，目前是中共。中国官僚政治的两大支柱，一是土地权有制 3，古代是王权或皇权家产制下的权有制，当代则是打着公有制旗号的党产下的权有制；二是权力本位下的等级制。掌控了土地这一最重要的生产资料之后，官僚集团就掌握了整个国家的经济命脉，权力本位的等级制观念则是服务于此的意识形态。在权力不受限制的地方，绝对不存在公有制，只有权有制。因一切涉”公”利益，都需要委托一批人代为管理，管理权如果无法置于公共所有人的最低限监控中，就必然导致腐败，因为管理者不会认为自己贪贿的利益是属于任何人的。然而，公共管理的监督成本很高，需要大众理性、持续地投入精力，同时，公共管理的成本与公共部门的规模成正相关系。”公共利益”的范围越大，制度设计越复杂，管理成本相应越高，管理难度越大，腐败可能性就越大，所需公共所有人投入的精力也越大。发达的公民社会，会以自治形式将专制社会好大喜功的庞大公共管理化整为零，使管理成本降低，难度减少，腐败也相应减少。而官僚社会则恰恰相反，监管成本奇高，而贪贿成本则极低–就是作为最后一道防线，不是独立而是效忠于党派的司法体系也不可能公平地解决贪贿问题。 　　朱元璋和毛泽东都曾想根治官僚政治的这个痼疾，但他们的目的都不是为了分权，而是更极端的集权，结果民不聊生、官不聊生，官民均不聊生，且导致官僚政治反弹后使得原有的痼疾更加强固。官僚制只能改造，无法取消–任何社会都需要官僚制，改造的方式不是疾风暴雨的重锤，而是改变其基础。因此，土地权有制向土地私有制的改革，以及结束权力的暴力来源、结束其等级制组织形式以及结束其所依赖的大一统意识形态，是终结官僚政治与官僚社会的核心命题。 　　”若无必要，勿增实体”，这是中世纪经院哲学家英国奥卡姆（William Ockham）的逻辑学法则，哲学史上称之为”奥卡姆剃刀” （Occam’s Razor）。在我看来，套用奥卡姆的名言，”若无必要，勿增公共，”这或许应该成为政治学、法学、经济学、管理学等制度领域的”奥卡姆剃刀”。这是大社会小政府的人性基础。政府与社会、个人都存在着权力与自由此消彼长的关系，公权增加，社会权、私权必受挤压，善治国家必然是私权和社会权发达，公权则由上述两者将其限定在必要限度内。任何国家都存在官僚制，是社会必需，唯有在公权力被垄断私化之地，才会配以效忠特定党派并具有自身非职业的私利益的官僚制，从而产生以侵犯人权为基本特征的官僚政治。 　　中国官僚政治的悠久传统与极权主义有着天然的亲缘关系，因为它们都是以官僚机构为其核心的运行枢纽。古老的官僚政治配以现代科技，便是天然的极权主义–从而成就官僚社会。虽然自1970年代末以来，中国实行了部分经济领域的半松绑性改革，但与真正的结束官僚政治–官僚社会所需要的改革–还距离十万八千里。官僚集团在国人政治、经济、文化等所有人类生活最重要领域的决定性垄断地位，没有过任何根本性松动，甚至连松动的端倪也没有出现过。 　　 　　二．官僚社会的症状 　　 　　正常社会有正常社会的基本特征，病态社会也有病态症状，官僚社会自然亦有其基本症状，这些症状涵纳了政治、经济、文化等所有领域，但集中于政治领域。从政治社会学的角度看，官僚社会应该是与公民社会相对的概念，因此，其症状也该是与公民社会相比较而言–当然，都是在韦伯（Max Weber）”观念类型”（ideal types）意义上的比较。 　　（一）流动性等级制 　　官僚社会的基本特征是无处不在的等级制，其基本等级则是官僚阶层与被官僚阶层统治与管制的奴民阶层。官僚阶层内部也划分为无数等级，所谓”官大一级压死人”就是官僚等级制最到位的概括；同时，被奴役的奴民阶层也在自己本阶层内模仿官僚阶层确立等级。这种等级制毒瘤不但弥散于所有领域–包括学校、医院、报社等任何部门，甚至连家庭也会形成严重等级特色的人际相处，父权制是其基本特征。不但官僚阶层奴役奴民阶层，就是奴民阶层内部大量依附于官僚阶层的奴民，也会利用这一依附关系创造有利于自己的等级制压迫关系。这种压迫关系根据其依附对象官僚的级别，甚至会常常延伸到官僚阶层内部，对级别不够高的官僚形成逆向压迫。由于意识形态效忠体系具有一定开放性，这种等级制具有极大的流动性特征，古代”朝为田舍郎，暮登天子堂”描述的是科举流动性等级制，而共产党体制下的流动性等级制则改科举为入党，作为基本的等级制门槛。 　　（二）资源的流动性垄断以及财富积累的抢劫性与分赃性 　　所谓流动性垄断，包含三层意思，一是流动性，指垄断者作为具体的个人，具有流动性，这是官僚职位的变迁所带来的；二是集团性垄断，此处垄断的根本含义是指相对封闭的集团性垄断，当代中国则是由共产党官僚集团所垄断；三是垄断领域的全面性，即垄断遍及所有领域，政治、经济、文化、意识形态等所有领域的资源，都在官僚集团手中掌控，民间能够分享的利益极其有限，而能通过市场公平交易分享的则更少。垄断导致了财富的积累方式，具有浓重的抢劫特性，以及依附抢劫、参与抢劫的分赃特性。 　　由于中共官僚集团的流动性垄断资源，导致了政治上独裁，经济上抢劫，文化上专制。只是出于有利于抢劫而一定程度上放开的市场，一方面只是从垄断中分一个小小的口子，另一方面替垄断作掩护，化明抢为暗夺，利用暴力政治的垄断地位收获市场的主要份额，进行寡头式分赃，因此并不具有真正的市场经济性质。这就是秦晖先生所谓”化私为公–化公为私”的各种利益与财富的掠夺过程。 4 　　（三）私权无保障 　　由于中共官僚集团的垄断地位，尤其是其依托于暴力基础的政治经济文化垄断，使得立法行政司法通通笼罩于党权之下，因此，无论是诚实劳动获得的合法财富，还是利用官商勾结得来的非法财富，究其本质，都不具有制度保障性。任何人的私权安全都具有侥幸性，而不具有确定性。只是从概率上看，官僚集团及其依附者获得的各种利益，无论合法非法，都更能得到制度的一般性保护，而无权无势的奴民们的利益，则难以得到一般性保护。近20年来各地极端惨烈的血拆现象，便是私权不得保障最典范的实例。 　　除了直接面对伪公权的私权难以得到保障，私权难得保障的另一个特征，是私权与私权之间的相互侵害，也很难得到来自伪公权的公平司法，私权受损者无以得救济。而且从官僚集团的统治利益出发，他们更乐见私权之间的相互损害，私权之间缺乏基本的相互尊重是官僚集团统治安全的重要保障。除了官僚社会的长期存在，私权缺乏保障的一个重要原因是民间社会自身严重缺乏自由精神，从而缺乏尊重私权的常识。 　　这种局面导致了未来中国民主化改革的困难，因为自由是民主之根，没有自由作为基础的民主，很难保障自由，其最大的可能性就是多数人暴政。缺乏私权观念的人群，最大的问题在于难以造就私权通过契约的自由而联合的公民社会，而公民社会是制约政府权力的主要来源。 　　（四）其他症状 　　其他症状都是派生于上述症状的并发症，例如，权力来源没有合法性，权力行使缺乏正当性，因此，以公共利益或任何公共之名行使的权力，都不具有公共含义的合法性。虽然政府施政在一些诸如路政、救灾、具体个案的司法等方面具有一定程度的结果正当性，但权力的总体特性是非法的，其行使的程序也是非法的。再如，由于权力并非来源于非垄断性的选举制度，没有民主政治做依托，权力本质上集中于党权，因此，立法、行政、司法的分工不具有三权分立的特性，权力并未分立，即使其本身相互之间有微弱的制衡，也只是垄断集团自身的权斗–哪怕这种权斗的结果在有利于人民时具有一定正当性，但依然不是宪政意义上的分权制衡。 　　从上述三大症状中派生出来的各类社会并发症，难以一一归纳，但总体上呈现出一种全民腐败、社会道德全面沦丧的末世景象，整个社会丧失了正常健康的价值观、伦理观，因此，各种造假、损害环境、只顾私利罔顾公益的短期现象层出不穷、登峰造极。 　　 　　三．宪政转型的几个难题 　　 　　官僚社会的转型必有相应的难度，因此研究中国宪政转型的重要课题之一是如何认识其难度才能明白转型之困难及其克服之道。虽然在具体实践中未必能克服，但至少在明了需要克服的目标之后，行动更有针对性，既不至于因此气馁，也不至于盲目乐观。 　　（一）自治与联邦 　　中央政府能否成功地转型为宪政型政府，从长远眼光看不是最重要的。倒是以县级为基本单位的民主自治政治是否能成功，才是中国宪政转型的关键。大陆这样地域辽阔之地，不走联邦制道路，善治的可能性等于零，因为这是政治治理与经济财政双重问题所决定的。美国学者奥茨（Wallace E. Oates）在其《财政联邦主义》（Fiscal Federalism）一书中，通过对集权政府和分权政府以及联邦政府的财政研究后，得出结论，联邦政府的财政管理是最合理的。 5其政治经济学路径的研究结论，与200多年前麦迪逊（James Madison）、汉密尔顿（Alexander Hamilton）等美国国父们所著《联邦党人文集》中的政治学路径的研究结论，异曲同工。联邦是以地方自治为基础的多中心联合，( 点击此处阅读下一页 ) 共 2 页： 1 2 进入 萧瀚 的专栏    进入专题： 官僚社会 宪政转型   

萧瀚：秩序与程序正义——兼评周吴约架事件 进入专题 ： 微博约架 私权 程序正义    ● 萧瀚 （ 进入专栏 ）       什邡事件、天津蓟县大火事件，都是最近发生的两起特大公共事件，涉及政府剥夺新闻自由并滥用暴力、践踏人权问题——这些都是老问题新事件，是非黑白可谓一目了然。除此之外，还发生了一起被许多人（包括我）怀疑是为了转移人们关注上述两起事件的小事件，就是争议已经持续数天的周燕、吴法天约架事件。     许多人呼吁舆论不要继续关注周吴约架事件，因为关注什邡和蓟县更重要，但我认为，虽然人的精力有限，关注了约架事件，可能会分散关注另外两起重大事件的精力，但并非只有出现了死伤恶果的事才是大事，还有许多看似小事，其实却隐含着更深刻社会现象的事件也具有重要的讨论价值。周吴约架事件，我以为本身不是大事，但其引发的问题却是大事，以适当的精力讨论此事，可以澄清人们久已模糊的一些价值与方法，有助于社会达成正常公共理性的共识。           一．约架的法律性质          约架，顾名思义，就是一个人向另一个人提出武力挑战，用打架的形式结束先前的争端，而不是用寻求政府机构（例如公安、法院）来居中裁判定是非曲直胜负。约架这种解决争端的方式，在任何一个社会都是存在的。只要约架本身未引起过度的人身伤害，或即使引起了严重的人身伤害，如果双方事先已有各种承担后果的约定，也应当尽可能尊重当事人本身的意愿，因此，双方同意的约架属于私权范畴，具有合法性的公权力不应当轻易介入，若介入也应当按照法律的正当程序进行，而没有政治合法性的伪公权则无权介入。     在周燕与吴法天的约架事件中，周燕微博称“看到吴法天就想抽丫大嘴巴”时，吴反骂“鸡婆，你辞职啊，体制内反体制的白眼狼。”周骂道“你个阉人怂包软蛋，有种你选地方，我抽不死你，别做缩头乌龟”，于是吴指定了具体的时间地点，周答应。至此，合意形成。周的武力要求是要约邀请，吴指定地点时间是要约，周同意是承诺，因此是吴在约架。约架后，吴要文斗不要武斗，欲改变合意内容，周未同意，因此契约内容未变，吴若不认可就不应该去，如果去了，就是默认先前的契约：双方是去打架，不是辩论。     有人认为，双方约架是违反法律的行为。这里需要讨论的是，法律本身有没有合法性？法律在何种情形下有权彻底剥夺双方合意的打架行为？法律有没有权力彻底剥夺人们自行处理身体的权利？由于中国没有正常的民主政治制度，法律并不具有政治合法性，因此，理论上说，中国没有任何一部法律有权管辖人们的行为，社会应当尽可能以自组织的形式来处理人们的纠纷，如果发生了纠纷的人们去找伪执法与伪司法部门解决问题，是至少纠纷的一方放弃了自己的正当权利，而以同样方式回应者也是放弃了自己的正当权利，当然，这种放弃可能是因为错误地承认伪公权的合法性，也可能是出于利益考量的无奈选择。     约架之类在正常法治国家可能被认为处于灰色地带的私权行为（既可能是合法的，也可能是违法的），在中国这种伪公权僭夺了公权力的地方，只能以私法自治看待，即约架合法。这里的法，是自然法。     因此，即使吴法天在约架现场被殴，应当分两种情况看待。     第一种，周燕自始至终是要打吴法天的，吴法天很清楚，并且按时按地赴约，周燕打他他不还手，是自愿放弃了还击的权利，周燕打吴法天是合法的。因此，警察干涉，将周燕行政拘留，其本质是非法剥夺人身自由——这个法依然不是王法，是天法。     第二种，约架现场除了周燕打吴法天之外，还有其他人打吴法天。这是一种对周吴约架的破坏性行为，是对双方私权的侵害，应该被周吴双方制止，也应该被其他围观者制止，但只有很少部分人在制止，其他绝大部分人在周燕之外有其他人打吴法天的情况下，没有制止这种破坏。因此，吴法天被其他人打，周燕有轻微责任，但围观者有很重的责任。           二．约架的架该怎么打          如果承认约架是一种私权行为，那么为了防止伪公权干涉，约架应该有一些基于公平的规则，这些规则，我认为包括但不限于以下：     1.约架双方，应该尽可能在体能方面可以有差异，但不能过于悬殊，例如一个20岁壮小伙向一个90岁老人或10岁孩子约架，显然是违反基本公平原则的。     2.男女之间最好不要约架，决斗史上男女决斗我就没听说过；周吴约架，周发出要约邀请，吴发出要约，周承诺。这个契约的形成是吴约架，这当然是违反普通的决斗惯例的，吴虽然一直未还手，但此次事件中他挨了周燕打的后果吴应该承担主要责任。     3.约架是个私权行为，因此约架过程最好不要公开进行，地点不应该选择在喧闹的公共场所，应该选择远离人群的僻静之所，以免暴力形象污染公共环境，因此，约架应该拒绝围观。     4.约架双方应该事先说好打架的规矩，例如不用器械、不报警、点到为止等，最好各自可带助手若干人，但不能插手，只能做必需的事后辅助工作，例如搀扶被打伤者。     5.约架双方最好能请到双方都信任的一人做裁判，以免发生犯规行为之后陷入流氓式互殴而导致严重后果。           三．约架之外，吴法天是否应该挨揍          吴法天是微博上臭名昭著的极品五毛，他在几乎所有伪公权侵害人权的事件发生时，只要发言，几乎全都站在伪公权一边，对被侵害而无法救济者落井下石，这已是众所周知。五毛从现象和后果上看，可以区分为观点五毛和行为五毛。例如公开发表言论认为共产党是大救星、伟光正，抽象地支持伪公权，这是观点五毛，因为它不涉及侵害具体人的自由和权利。但是，像吴法天这样公开发表艾**、刘**等人是自作自受理应被伪公权侵害的言论，就已经不是普通的言论，而是以言论的形式侵害人权。由于吴法天是一位法学副教授，对他的要求与对普通没有法学背景的人的要求不同，因为他的专业背景足够让他辨析艾**、刘**等人是被伪公权践踏人权的受害者，作为一个法学博士和法学副教授、硕士导师，如此行为是不能被原谅的。因此，吴法天除了是观点五毛之外，同时还是行为五毛。     由于当代中国的现状，对于观点五毛无法以正常的法律进行制约——被伪法律限制的基本上是正当的言论，因此，对观点五毛，在目前需要促进公民社会成长的过程中，只能通过辩论来说服，即使辩论说服不了，也不能动之以武，晓之以力。而对于行为五毛，因这国没有为行为五毛准备的法庭，所有被其落井下石之言行伤害的人们，若对行为五毛进行与其侵害相当的一定限度的武力报复，具有自然正义的属性——当然，应该讲道理有节制。也就是说，即使是武力报复，也应该掌握好度，不应该超过与侵害相当的程度。     但由于一切观点五毛也好，行为五毛也罢，都是在伪公权撑腰下的行为，他们不但能够得到各种经济等利益，还能得到安全利益，而对他们进行武力报复者，通常会被伪公权迫害，因此，即使行为五毛应该挨揍，但如何揍他们而不至于导致重复受其侵害，民间社会还需要进一步讨论。           四．暴力中的程序正义          罗马法有句著名的法谚：“无救济则无权利。”这句法谚的意思是，当人们的正当利益受到侵害——无论是有意的侵害，还是无意的侵害，都应当有救济途径。救济分两种，一种是私力救济，一种是公力救济。正当防卫和事后复仇都属于私力救济。在一个法律健全、公民权能够得到基本保障的社会，当人们认为自己的正当权利受到侵害后，可以通过正常的司法途径寻求救济，这是一种人们普遍认同并期待的救济途径。公力救济正常兑现的社会，通常不承认事后复仇的私力救济方法，但承认正当防卫，只要没有防卫过当，公权力一般不干涉。但即使如此，法治社会里也不可能由公权力囊括一切权利救济，有些权利死角常常也由公民们自行保持力量的均衡，公权力并非事事都有权或有能力管辖。     当代中国，没有正常的政治制度，没有正常的司法独立的制度，司法不公随时随处可见，司法并没有起到保障权利、兑现公力救济的功能，司法没有公信力。不但如此，司法还压制正常的私力救济，剥夺盛行于人类历史的正常私力救济的古老传统，因此，这是一个完全没有程序正义的国度，这是一个连丛林规则都没有的社会，无数人遭受来自伪公权的欺压而无处伸张自己的正常权益，同时也遭受其他虽然不是来自伪公权但有伪公权护持的个体侵害，但他们被侵害的权利都难以得到正常救济。     在这一社会背景之下，才能理解为什么会有那么多人争先恐后要打吴法天，但抽象地赞成打吴法天，并不意味着可以罔顾吴法天等一切行为五毛的基本人权，也就是说，不能用一种标签化的方式对待任何人，包括这些令人厌恶的行为五毛，五毛也是人，他们是在作恶，但并不能因为他们作恶就滥用暴力。只有心中常存善意者才能正确使用暴力，所谓正确使用暴力，无非是说要根据具体情况使用暴力，而不是说一旦使用暴力，就可以什么规矩都不要，就可以为所欲为。也就是说，这个国家没有程序正义，但公民社会自我生长过程中却应该追求程序正义。如果因为朝廷没有程序正义，江湖也就可以彻底无视程序正义，因为朝廷不给人们公平，江湖也可以无视公平，那么江湖反朝廷到底反什么呢？难道推进民间社会者是要把自己变成另一个共产党吗？吴法天是个邪恶的小人，这已有他数千条微博为证，他在公共领域的混淆视听、落井下石之举让人们切齿痛恨，这也是人之常情。但无论怎样，他的恶是一个帮凶的恶，是为直接作恶者摇旗呐喊、狐假虎威的恶。因此，对吴法天的民间惩罚，不能超过对一个帮凶应有的惩罚。     因此，对行为五毛的民间惩罚，应该视其具体为恶的性质、恶行的程度等综合情况，作出合理的评估，然后以尽可能公平的程序去实施。例如，在此次约架事件中，那些破坏约架现场打黑拳踹黑脚的行为显然既不公平，也不明智。不公平在于，吴法天是来应约打架，是一对一的，不是一人对众人的；不明智在于，如果其他人要打吴法天，可以在他们自己约的架打完之后再打，或者在他们约的架打完之后另约时间地点，而不能在约架过程中蹭拳。另外，无论是在他们约架打完之后，还是另约打架，都应该尽可能以教训为目的，而不是以致残甚至致死对方人身为目的，即武力要有节制。           结语          当代中国因为政治制度的邪恶，正常的健康秩序几乎已经荡然无存。因此，除了不指望伪公权能为健康的社会秩序发挥正面作用，还得尽可能抵制伪公权所导致的对秩序的进一步破坏。在这过程中，已经越来越多的迹象表明，在有些情况下，适度的暴力已是难以避免，例如对待血拆、对待计生暴政以及对待一切伪公权暴力侵害人权的事件——即使在这些情况下，人们常常拥有无限防卫权的自然权利，但拥有这些权利并不意味必须用尽这些权利，当以制止和防止伪公权进一步作恶为限，当然，人们一旦使用这些权利，在考虑到伪公权的邪恶与强大及其无限报复能力之后，可能会无所不用其极，但因是对待伪公权，所以只能由当事者自行决策。而在虽有伪公权暴力支持的背景，但伪公权暴力并未直接出手的情况下，针对其附蛆者实施的报复性暴力，就应该尽可能节制。没有自省和节制的暴力，最终将会害及所有人。     尊重私权、遵循程序正义，是重建秩序的基本法宝，即使是在实施暴力时，能遵守都应该尽可能遵守。在这个暴力滋生暴力的邪恶泥淖中，只有那些对暴力拥有正常思维，既不是绝对放弃暴力，又不是无限度滥施暴力，而是针对具体情况遵循基本的人权原则，或拒绝或实施节制的暴力者才能重建健康秩序。     人本不该有敌人，但有些人以侵害他人、奴役他人为业，那么没办法，不管被侵害者是否承认，这些不知反省和改正的侵害者都成了事实上的敌人，这是无奈并可悲的。但本着基本的人道精神和人权准则，被侵害者在反抗暴政追求自由时，依然应当尽可能善待所有人，包括对待敌人；尽可能给所有人公平，包括对待敌人；尽可能尊重私权，包括对待敌人；尽可能遵循程序正义原则，包括对待敌人；尽可能保障人权，包括对待敌人；只有这样的社会，才是人们可以寄予期望的。          2012年7月10日於追?堂 进入 萧瀚 的专栏    进入专题： 微博约架 私权 程序正义    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 法学时评 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/55302.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。    

北京网管办： 萧瀚的微博账号请关闭，不允许转世。...

“可愛的小人儿，爸爸会在梦中见到你，正如你会在另一个世界见到爸爸。爸爸相信你和爸爸妈妈一样，热愛自由胜过一切，正是因为这样，爸爸不想让你来。” 我的不可能的孩子： 你好吗？爸爸很想你，想你已经很久了。 给你写这封信，是受了凯尔泰斯那本小说《给未出生的孩子做安息祷告》的启发，你妈妈很喜欢他的书，爸爸也很喜欢。 你妈妈知道，爸爸不要你来到这个世界，甚至连你妈妈怀孕的机会，爸爸都不给她。你妈妈很伤心，因为她太想你了，虽然爸爸跟她说过一堆理由。爸爸和她一样愛你，我们愛的方式不一样。 也许你妈妈对你的愛，与爸爸相比，不是愛得更自私，就是更无私。爸爸当然赞成她说的，如果你来到这个世界上，她能给你足够的愛，她会让你感到幸福。 只是爸爸担心，这种幸福的背后存在了多少艰难和阻碍。 孩子，不要怪罪爸爸，虽然是爸爸不让你来到这个世界，但是爸爸至少不会让你抱怨我们让你来到这个世界，这个世界很好玩，可是中国很不好玩儿。 爸 爸耻于做个中国人，这是读过爸爸文章的人都知道的事情，这不需要避讳，已经招徕无数谩骂，继续增加也无所谓。爸爸认为中国人是劣等种族，这以前都写过不少 文章了，不想再说，而爸爸属于这个种族，爸爸不知道为什么会有那么多人居然会以自己是奴隶而感到骄傲。爸爸是个重视事实和道理的人，到了现在这个年龄，尤 其不容易被莫名其妙的宣传和莫名其妙无根据的氏族情绪冲昏头脑而不承认事实。 爸 爸不想让你来到世上，还是有点道理的，你说爸爸怎么让你上学？你那么可愛，爸爸能想象，你一定跟爸爸一样很愛说话，一定会说出许许多多让爸爸和你妈妈捧腹 大笑的话来，你天然地对一切未知充满好奇心，可是如果让你去共产党的学校，爸爸会感到很恐惧，爸爸真的不知道他们会把你教成啥样，教你背诵没有共产党就没 有新中国吗？爸爸做不到让你这样去上学，这样的学不如不上。可是，你这可愛的小人儿是要小伙伴的，不让你上学，把你关在家里，这也很恐怖，爸爸真不知道该 怎么办。 这只是一个原因，还有好多原因，比如爸爸甚至不敢让你喝国产的奶粉，穿国产的校服，不敢让你独自上学怕被绑架……以前爸爸写过文章的，就不多说了。爸爸只是 想让你知道，你那么可愛，无论是女孩还是男孩，爸爸都会像愛自己的生命一样愛你，甚至超过愛自己的生命，而这个国度是如此邪恶，一切的伤害都等在你的四 周，我的承受力太差，你能理解爸爸吗？ 爸爸也知道，拒绝你来到这个世界，爸爸的生命是不完整的，甚至连人的本能都不完整。 可 是，至少在爸爸的观念里，不能仅仅为了完成自己的生命就连累别的生命来到世上，爸爸不能那么自私地让你来到世上。你的胡叔叔，他生着病坐牢，他的女儿，就 是你见不到面的姐姐胡谦慈，这么小就见不到爸爸，想起他们，爸爸就知道不该让你来到世上，谁知道爸爸会不会坐牢呢？万一爸爸坐牢，出狱以后如果你都不认得 爸爸了，爸爸还不如去死。所以，这个国家的事，谁也别说得那么肯定。 可 愛的小人儿，爸爸不知道你是女孩还是男孩，以前跟你妈妈开玩笑说过，如果要孩子，一定得都像她，长得像她，智商像她，脾气也像她，不然都像爸爸的话就完蛋 了。你会不会是一个大眼睛的孩子，不会像爸爸一样小眼睛，乌黑乌黑明亮的眼睛，跟所有的孩子一样纯洁，清净得容不下一个问号？你会不会盯着爸爸看，让爸爸 为生之污浊感到惭愧？你的头发是不是也像你妈妈，黑得油亮细腻？稀疏地覆在头上？ 哦，可愛的小人儿，也许今生我们难以相见。这是个谎言遍地的国度，从政府到人民，几乎人人撒谎——爸爸撒的谎也很多，都填在前半生的那些效忠表格里了。这是个逼人做骗子做混蛋的国度，如果你不合作，你就会很惨，像小波叔叔一样。 我 的小人儿，你这么可愛，来了以后，爸爸怎么办呢？不让你撒谎，让你做个诚实的人，爸爸凭什么这么要求你呢？那会是个巨大的痛苦，对你对爸爸都是，甚至对这 个愛撒谎胜过愛一切的民族来说，也会是个痛苦。以前有个叫鲁迅的爷爷，他就很后悔来到这个国度，临死前告诉家人说自己死后，用最快的速度埋掉，拉倒，过自 己的生活去。 小家伙呀，你不要怪罪爸爸，是爸爸不让你来的。你不来到这个国度，对你是件好事，你尽可以找更多的地方落脚，如果遇到别的爸爸妈妈，他们也会像爸爸妈妈一样愛你，还能给你提供一个至少过了及格线的环境。 这个民族，做了几千年的奴隶，似乎到现在都还没做够，咱们就别掺和了，爸爸不想让你生来就是个奴隶，你那么可愛，怎么可以做奴隶呢？爸爸是奴隶，这个命运不知道能不能改变，如果哪天爸爸摆脱了奴隶身份，那会以一万个理由和没有理由的本能让你来跟我们相会。 可 愛的小人儿，我能想象你一定能听懂爸爸在说什么。如果爸爸摆脱不了奴隶之身，那也会继续努力，继续用一生的时间和不懈怠地努力去完成这个关于自由的宿命。 爸爸不会把希望寄托在你身上，这个民族的人常常自己不做的事要让孩子去完成，爸爸很鄙视这种现象，只有懒汉和懦夫才会自己不努力，却想让别人去努力，自己 享受现成。 可 愛的小人儿，爸爸会在梦中见到你，正如你会在另一个世界见到爸爸。爸爸相信你和爸爸妈妈一样，热愛自由胜过一切，正是因为这样，爸爸不想让你来。你还没有 出生，你也不可能出生，因为甚至连你妈妈怀孕的机会，爸爸都不会给你。即便如此，对着你这么个小不点儿，这么个可愛的小家伙，说了那么多带着负面信息的 话，只是想让你原谅爸爸，用幻想编织不出美丽新世界。 我 的小人儿，我又在想象你明亮得如夜空星星的眼睛，你会看着爸爸，用手指什么吗？想象你在我臂弯里熟睡的停匀气息，像一只小猫；想象你哇哇大哭，脸上挂满了 泪珠，莫名地无限委屈；想象你纵声大笑，在妈妈怀里乱踹双脚；想象你颤颤巍巍、摇摇晃晃地走第一步路，我们都不要扶着你；想象你不停地喊爸爸妈妈，只是要 我们看看你身边那只小狗；想象你说些有意思充满诗意的话，像个小哲学家、小诗人……想象你一切可愛的样子，爸爸知道你的一切都是可愛的。只是，你是这么尊 贵的客人，我和你妈妈本该好好打扫屋里屋外，用一百公里的红地毯把你迎回家，可是我们什么也没有，我们甚至没有能力保证自己会不会被人将你和爸爸妈妈强行 隔离——仅仅因为我们不想做奴隶。 也 有人建议我们带着你出国定居，可是能去哪里呢？一个热愛自由、热愛知识、热愛思考的奴隶，是到哪里也不可能有族群归属感的。世界公民是一种理想，远不是现 实，爸爸妈妈都不想让你感到自己是跟别人不一样的。爸爸理解那个凯尔泰斯爷爷，他拒绝犹太人的身份，是因为这个民族曾经惨遭的命运，而爸爸我连拒绝这个种 族身份的资格都没有。这个民族如此的下作低劣，爸爸不能势利地离开她，到哪里都必须公开而诚实地让人知道我属于这个民族，正因为此，爸爸不可能离开这片土地。千百年来，犹太人为这个世界贡献了无数伟大的灵魂和思想，贡献了追求自由的榜样，而我们这个民族根本没有灵魂。他们是因为优秀而惨遭迫害，而我们这个民族只是因为猥琐和利欲熏心而自相残杀了几千年，一朝朝的奴隶主奴隶在反反复复地用血和剑灌溉这片土地，毫无尽头。 好了，我最亲愛的终生不得见的孩子，可愛的小人儿，今天是正月初三，爸爸就要停笔不写了，希望你能原谅爸爸，虽然世界很好玩，可是中国实在不好玩。如果爸爸能做自由人了，爸爸就把你接到家里来，如果做不了自由人，那就等做上了自由人——哪怕是来生，那也来生再见吧。 天马上就要暗下来了，屋子有点冷，就像爸爸现在的心情。吻你，我的不可能的孩子，永别了，你那如夜空宝石的黑眼睛。   爸爸 2010年2月16日   （萧瀚，中国政法大学法学院前副教授。 ）