醉眼看天下

经济观察网 张培鸿/文  近日，全国人大常委会公布了刑诉法修改草案全文。通读草案，我们不难发现类似14年前第一次“大修”中业已存在的问题，那就是理论上虽然前进了一步，但是到实践中却可能要倒退三步。略举几例如下： 首先是关于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的问题。按照现行刑诉法的规定，自犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起，受委托的律师可以申请会见犯罪嫌疑人。不涉及国家秘密的案子，办案机关应当在两到五日内安排。律师会见时，办案机关根据情况，可以派员在场。 2007年10月全国人大常委会修改了≪律师法≫，规定律师在侦查阶段仅需凭借“三证”（指律师证、委托书和介绍信）即可会见。然而，此法自2008年6月开始实施后，由于与刑诉法的冲突，各地各行其是，出台了无数坚硬而琐碎的地方性“小法律”，使得全国范围内整个侦查阶段的律师参与模式混乱不堪。 此份修改草案，吸收了已经生效的律师法的相关规定，本来是一个进步。然而，紧接着又通过排除的方式，规定诸如重大贿赂犯罪等共同犯罪的案件，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人仍需经过侦查机关许可。问题的关键在于，所有的贿赂都不可能自行自受，一定存在行贿与受贿的对偶关系，这就是共同犯罪了。刑法又规定，超过十万元以上的贿赂即属于重大犯罪。显然，如果侦查机关不愿意让律师会见，就总能够找到理由，而且是法定的理由。 其次，关于非法证据排除的规定。事实上，如果立法机关真有杜绝刑讯逼供的决心，只要赋予犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权就足够了，而且一劳永逸。但是它们显然没有这个决心，草案虽然规定了通过刑讯等非法手段得到的口供需要排除，但是同时又规定控方可以通过更换办案人员的方式重新固定非法取得的口供，这就等于没有排除。草案还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，这本是一个伟大的宣告，其意义不亚于第一次刑诉法大修时宣告“无罪推定”的原则。然而，草案并没有删除刑诉法第93条规定的“应当如实回答”的义务。两个相互矛盾的条文出现在同一部法律中，按照过往的经验以及目前的司法现实，几乎可以肯定，只有对控方有利的一面会被真正得到执行。 再说说技术侦查与秘密侦查的问题。不管我们是否承认，事实上技术侦查与秘密侦查都是普遍存在的，就算是法治高度发达的西方国家，也同样如此。因此，真正的问题不是允不允许秘密侦查和监听监视的问题，而是该如何限制这些措施被滥用，防止侵犯公民权利的问题。对此问题，草案的规定完全不能让人放心。且不说它将通过技术侦查和秘密侦查手段得到的线索和材料完全合法化、证据化了，而且启动这些针对不特定公民实施的手段在审批和决策程序上又实在过于随意，因此一旦颁布实施，势必面临被滥用的危险，严重侵犯人权。 最后是关于取保候审与监视居住的问题。在过去的刑事诉讼中，取保候审的作用和价值被严重低估了。鉴于“无罪推定”的要求，取保候审应当是作为强制措施的常态，没想到却一直只是例外。遗憾的是，草案似乎无意改变目前这种极不合理的现状。要不然，立法仅需将现成的“可以取保候审”的提法直接改为“应当取保候审”就足够了。 至于监视居住措施，在司法实践中使用的虽然不多，但此次修改却有几处值得警惕的动向：一是明确了可以不在自己家中，而是法定羁押场所之外的其他地方实施监视居住，这事实上已经是一种变相羁押；二是草案规定有碍侦查或者符合其他情形的，可以不告知家属监视居住的地点，这事实上就是所谓的“强迫失踪”。鉴于监视居住时间可以长达半年，草案一旦获得通过，将是非常恐怖的。 纵观草案，本来是为了限制警察权扩张的刑诉法修改，最终却成了警察系统的全面胜利；检察机关不合理的法律监督权与相对不起诉权得到保留，检察长列席审判委员会会议的做法也不会修改，算是打平；至于剩下的律师权利，忽悠来忽悠去，最终不过镜花水月。 作者系资深刑事辩护律师，现为美国宾夕法尼亚大学法学院访问学者

一、草案中的指定监视居住，极有可能演变为变相羁押。原刑诉法没有指定监视居住制度，监视居住都成了变相羁押的代名词，现在增加了指定监视居住，草案的规定变本加厉了，是倒退。另：对监视居住的人可进行电子监控和通讯监控，也是变本加厉和倒退。 二、草案对监视居住的人可进行电子监控和通讯监控，而草案又规定辩护律师可以同被监视居住的人会见和通信，且辩护律师会见时不被监听，这就互相矛盾了。如此龟腚，律师会见被监视居住之人时必然会被监听！！ 三、逮捕，表面上看似细化了，但是，可能实施新的犯罪、有危害国家安全公共安全或社会秩序的现实危险、可能毁灭伪造隐匿证据或串供、可能对被害人举报人控告人实施打击报复、可能自杀或者逃跑的，都要逮捕。这么多“可能”，为逮捕总能找到理由，换汤不换药，审前羁押仍是常态。 四、关于拘留，草案规定：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。“立即”有神马用？可预见的是，大部分都会被拖至24小时。有这24小时的“黄金时间”，嫌疑人就有可能被收拾得很惨，取得口供后再送看 九、草案规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，这看似进步，但没有取消嫌疑人面对讯问应当如实回答之龟腚，没有规定讯问时的律师在场权，更重要的是，没有规定犯罪嫌疑人、被告人的”沉默权“，没有引进“米兰达规则”，仅增加这么几个字眼就想遏制刑讯逼供，我不乐观。守所。 五、草案规定：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。这一规定很可能会被带往案发现场进行指认等架空，利用此时机，刑讯逼供后再送回看守所。再说，看守所应脱离公安机关划归其他部门管理，这一成熟的建议都未采纳，草案的规定也会打折扣。 六、草案规定意味着：涉嫌危害国家安全犯罪等，对嫌疑人采取拘留、逮捕措施，可以不用通知被羁押人家属。可预见的是，因言获罪等被“失踪”的情形将会增多和“合法化”。 七、“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”可预见的是，前半段基本被架空，以后传唤、拘传时间由原12小时被延至24小时。侦查员们喜开颜，一般人熬不过这24小时，刑讯逼供的时间足够了。 八、草案赋予律师在侦查阶段的“辩护人”地位，但这仅是名称的改变而已，辩护律师在该阶段能做的事情，与原“提供法律帮助”相差无几，换汤不换药，有口惠而无实处。 九、草案规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，这看似进步，但没有取消嫌疑人面对讯问应当如实回答之龟腚，没有规定讯问时的律师在场权，更重要的是，没有规定犯罪嫌疑人、被告人的”沉默权“，没有引进“米兰达规则”，仅增加这么几个字眼就想遏制刑讯逼供，我不乐观。 十、草案虽吸收《律师法》关于凭”三证“会见的规定，但又规定重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，律师会见嫌疑人应经侦查机关许可。刑法规定，受贿10万以上法定刑为10年至死刑，那么实践中，哪一贿赂案不重大？受贿行贿乃对向犯，又有哪一贿赂案不是共同犯罪？这一规定，检察机关笑了。 十一、草案增加了技术侦查和秘密侦查章节，县级公安机关负责人就可决定监听和密侦，而实践中，法律文书中的公安局长签字处不是签字而是盖印鉴，而盖好印鉴的空白文书就留在各科室，如此一来，意味着是警察就可对他人实施监听和密侦，太可怕了！以前是偷偷搞，现在可以合法化地搞了。 十二、关于非法证据排除，草案只排除非法言词证据，而没有排除非法实物证据，依“毒树之果”理论，非法证据应一律排除，并追究非法收集者的责任。 十三、关于审判期限，实践中法院常常倒签判决日期，以使超审限的案件貌似在法定期限内判决；关于侦查羁押期限和审查起诉期限，草案的规定本身就有弹性，实践中还可通过改变管辖、补充侦查、发现其他犯罪等借口加以延长。不改变和约束这些司法潜规则，期限的规定木有用。 十四、刑诉法虽是程序法，但要得到实施，非常重要的一点是，要对违反程序的行为进行处罚，可是，原刑诉法及草案，对司法机关及司法人员违法程序法的法律责任没有多少规定。“无责任则无法律”。这样的草案，即使有一定的进步，但“重实体轻程序”，司法人员硬不遵守，你奈他何？ 十五、综观草案，公安借修法之机反守为攻，大胜；检察院有失有胜，持平；法院，仍是那张旧船票，该怎样还是怎样；律师，仍然窝囊着，控辩审“铁三脚”之控脚，仍是面条做的；有着“第二宪法”之称的刑诉法，人权保障仍然让位于“打击犯罪”和“社会防卫”。希望越大，失望也越大。 十六：修法就应“矫枉过正”、总有人说一些建议超前和矫枉过正，但面对司法顽疾，重病就需下猛药。在这一国度，法律会打折扣，修法时不矫枉过正，因旧疾和惯性，实施后还是“枉”，若矫枉过正，打完折扣，则正好“正”。犹如一颗弯树，仅扶正，经反弹，仍弯；若过正，反弹后，则正。 http://weibo.com/2095403717

【我对刑诉法草案的意见1】考虑到时隔14年才修改，又考虑到今后相当一段时间不会再修改。所以，请原谅我看到草案全文之后的失望。关于修改刑诉法的意见和建议，我在2000年前后即看到过部分学者的第一稿（大约有6、7百条）。凭心而论，现在这份草案无论从理念和措施两方面都不如十年前。 【我对刑诉法草案的意见2】立法在权衡“保护社会”和“保障人权”时，有纠结是正常的。但是，中国刑诉法过于偏重“保护社会”，忽视甚至侵犯“人权”是一个不争的事实。对此严峻形势，草案在对刑诉法的“任务和基本原则”进行阐述时，并无回应。 【我对刑诉法草案的意见3】长期以来，有一个畸形的制度一直没有得到纠正，那就是检察院对法院的所谓“法律监督权”。在控辩式审判中，检方仅是参加比赛的一方，怎么能够在比赛过程中制约裁判呢？这一源自前苏联的流毒，严重影响了审判独立。遗憾的是，草案依然保留了。 【我对刑诉法草案的意见4】关于两审终审制，我也有话要说。事实上，即使考虑到司法机关的工作压力和负担，也应当改为三审终审。考虑到当下的实际情况，可以在三审开始前设置一个独立的关于立案与否的听证程序。这对于减少涉讼信访，保障当事人权益很有好处。遗憾的是，草案没有涉及。 【我对刑诉法草案的意见5】亮点之一：明确赋予了律师在侦查阶段的“辩护人”地位。但是仔细研读草案会发现，辩护人能够做的事情，与之前“提供法律帮助的律师”差不多是一样的。换言之，这一修改的意义，仅仅将“律师”改称“辩护人”而已。所谓亮点，又暗了。 【我对刑诉法草案的意见6】关于会见的问题，草案吸收了新《律师法》的一些规定，大部分案件有望在48小时内安排会见。但在同条第二款中，又规定比如重大贿赂犯罪等共同犯罪案件，还得经侦查机关许可。试问，哪一件贿赂案子不“重大”？又有哪一件贿赂案子不是“共同犯罪”？这事实上是倒退了。 【我对刑诉法草案的意见7】辩护人的责任，到底是证明责任还是反驳责任，一直不明确。继新《律师法》删除了辩护律师责任规定中的”证明“二字后，此次修改也删去了刑诉法中的”证明“二字。但这是否意味着辩护人的责任只是反驳有罪而不是证明无罪，其实并不确定，因为原条文犯了同语反复的错误。 【我对刑诉法草案的意见8】果然，没有规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中享有“沉默权”。这样一来，新规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”、“非法证据应当予以排除”就很难落到实处。尤其是，控方可以通过更换办案人的方式来“纠正”非法证据。事实上，等于没有排除非法证据，这不行啊。 【我对刑诉法草案的意见9】取保候审，在大部分案件中应当是常态，审前羁押应当慎之又慎。我们一直搞反了，为了掩饰错误，无罪的人都判缓刑，由此制造了许多不清不白的案件。从草案规定看，立法机关无意改变这一局面。否则，只要将第64条中的”可以“改为”应当“就OK了。 【我对刑诉法草案的意见10】监视居住，根据我的经验，几乎成了变相羁押的代名词。很多当事人宁可被逮捕进看守所，也不愿意跟办案人员甚至武警睡在一起。草案规定变本加厉，事实上是把过去的错误做法合法化了。这一条的厉害，今年以来已经有多起个案证实。一句话，非常恐怖。 【我对刑诉法草案的意见11】关于期间，有一个非常不合理的修改。以前司法解释规定”期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期“，现规定为在押人员不因节假日而延长。问题是，如果在放假前宣判，放假期间到期，但是律师因节假日无法会见，怎样提起上诉？这一条真是居心叵测啊。 【我对刑诉法草案的意见12】拘传时间由12小时延长至24小时，侦查员们都笑了。众所周知，对于初次接受调查的犯罪嫌疑人来说，头24小时是最难熬的。基于人的生理周期的理由，这一条规定可以看作是对变相刑讯逼供的认可。 【我对刑诉法草案的意见13】现在来谈谈草案第117条中关于”应当如实回答“侦查人员提问的问题。所谓”如实回答“，就是必须做”不悖于事实“的陈述。如果犯罪嫌疑人是有罪的，显然如实回答就是”自证其罪“。那么，又该怎样理解草案第49条中规定的”不得强迫任何人证实自己有罪“呢？ 【我对刑诉法草案的意见14】不管你承不承认，技术侦查和秘密侦查都是一直存在的，古今中外，概莫能外。问题是如何对它进行限制，如果说，一个县级的公安机关负责人就可以决定监听和秘密调查，那就太恐怖了。窃以为，只有省级公安机关或者县级人大常委才能审批类似措施。 【我对刑诉法草案的意见15】证人和警察出庭作证，是一个亮点。但是规定尚不够明确，比如说”人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定“，那么，他作为刑讯逼供的实施者要不要出庭接受交叉盘问呢？草案多么体贴啊！ 【我对刑诉法草案的意见16】二审之后发回重审又上诉的案件，不再没完没了。草案规定二审法院必须做出判决，这也算一个小小的进步。至少，不会再有哪个倒霉蛋因为同一个案子，四次被判死刑，又四次被发回重审这样荒唐的事情了。 【我对刑诉法草案的意见17】对于草案首次明确承认的”当事人和解协议“的问题，我持谨慎的乐观态度。对于是否有必要将这一程序单列在刑诉法中，我则持保留意见。 【我对刑诉法草案的意见18】纵观草案，公安反守为攻，大胜；检察院保住了自己的自留地，尤其是几项非常不合理的制度，都没有取消，算是持平；至于法院，到了它这里，其实怎么都无所谓了。律师呢？律师在哪里？律师在微博上，YY了18条反对意见。The End！

全民总动员，反对“刑事诉讼法”修订草案中赋予公安机关“秘密拘留”权限的条款。如修法获得通过，中国将彻底沦为特务治国的警察国家。媒体报道称，全国人大常委会正在讨论修正刑事诉讼法。包括：对于涉嫌国家安全犯罪等严重犯罪的嫌疑人，警方可以在不通知家属地点和时间的情况下秘密拘留六个月。 新修订的《刑事诉讼法》如获通过，将出现比劳动教养更恶劣的秘密监视居住、秘密拘留及秘密逮捕的行为。公安机关又有例外条款可以不通知其家人，当事人不能与外界通信，被人间蒸发了都不知道。这是不折不扣的特务治国。希国内外媒体多多关注。 对比《刑事诉讼法》第五十七条及拟修订后的第七十五条，发现新增剥夺监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的通信权的规定，以及修订后第七十六条“可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控”。 对比《刑事诉讼法》第五十七条及拟修订后的第七十三条，增加了“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”以及新增“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”特例可以不将把监视居住的原因和执行的处所通知被监视居住人的家属。 “监视居住最长不得超过六个月”前后并无变更。 如果按修订后的《刑事诉讼法》第八十四条规定，公安机关如果认定被拘留人“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”，就可以在拘留后不必通知被拘留人的家属。 如果按修订后的《刑事诉讼法》第七十三规定，公安机关如果认定犯罪嫌疑人“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”，就可以在指定的居所执行监视居住长达六个月而不必通知被监视居住人的家属，形同秘密绑架。 如果按修订后的《刑事诉讼法》九十二规定，公安机关如果认定犯罪嫌疑人“无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”，就可以在逮捕后不必通知被逮捕人的家属，想让一个人人间消失越来越容易了。 明知不一定有用，我还是去“中国人大网”提交了几条关于中国“刑事诉讼法”修订草案的意见。我不希望中国在人权法治上出现大倒退，不希望赋予警方秘密监视居住、秘密拘留及秘密逮捕的权利。 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2011-08/30/content_1668503.htm