爱思想 | 程雪阳：论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释

　　 摘要:  我国现行宪法第10条第1款关于“城市的土地属于国家所有”这一规定，貌似简单明了，实际上却存在诸多不确定性。如何解释八二宪法这一突如其来的规定，现已成为一个亟需解决的问题。通过法解释学的分析，人们将会发现，宪法第10条第1款本身并非一个强制性法律规范，而是与宪法第10条第3款共同构成一个授权性规范。其规范内涵是“城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上；国家可以（而不是必须）基于公共利益的需要将城市的土地征收为国家所有，但这项权力的行使必须遵守宪法第10条第3款的规定，而不能直接将非国有土地无偿概括国有化”。

　　 关键词:  八二宪法；土地国有化；土地城市化；法解释学

　　 一、引言

　　 “城市的土地属于国家所有”是1982年首次规定到我国宪法文本中的。对于这一规定，当时的人们并没有给予太多关注，也没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。然而，随着1987年以后城市土地的逐步市场化、城市住房制度的“商品化”、旧城改造和新城扩展以及随之而来的土地和房屋征收矛盾的增多，人们逐渐发现，土地领域中种种矛盾以及这些矛盾的根源，都与现行宪法第10条第1款的这一规定有关。

　　 在之前的文章中，笔者曾主张废除宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的规定，[1]但随着研究的深入，笔者越发认为，对于当下的中国来说，宪法不仅是国家的根本法，而且是社会基本共识的载体，是人们讨论任何重大制度改革的前提和基础。因此，不应“轻言修宪”，而应实现从“修宪型模式”向“释宪型模式”的转变，即在尊重宪法稳定性的基础上，努力通过法律解释等法律技术来实现宪法变迁，进而化解宪法规范与社会现实之间的张力。[2]14正是基于这一学术理念，笔者力图基于法解释学的分析，为现行宪法第10条第1款的规定寻找一种能够维护宪法正当性且符合社会发展需要的解释方案。

　　 二、“城市的土地属于国家所有”的含义及其问题

　　 从字面上看，现行宪法第10条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”简洁明了，表意清晰，但一旦细致观察，就会发现这一规定是由众多不确定的法律概念组成的，而且其本身的性质也不明确。具体来说，主要表现在以下四个方面：

　　 （一）从产权界定的角度来说，“城市的土地属于国家所有”中所规定的“国家所有”是什么意思呢？是国家对1982年时城市里依然存留的私有土地的产权进行了“无偿概括国有化”，[2]还是仅仅宣示性地认为“城市的土地可以（或应当）属于国家所有”？这个问题的答案在很长一段时间内并不清楚。直到1990年，最高法院还不得不致函国家土地管理局咨询“在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有’之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权？”[3]

　　 对于最高人民法院的疑问，国家土地管理局答复认为，“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。”[4]很显然，国家土地管理局认为，“城市的土地属于国家所有”这一规定已经将1982年宪法通过之前城市里依然存在的私有土地所有权国有化了。然而，这里的问题在于，八二宪法将城市私有土地所有权“无偿概括国有化”的正当性是什么？原属公民所有的城市私有土地可否通过宪法修改无偿剥夺？“公民自然享有的土地使用权”又是如何取得的，在法律上如何界定，是不是也有使用期限的限制，出让时是否需要补交土地出让金呢？这些问题的答案并不清楚。

　　 （二） 在空间向度上，“城市”的内涵和外延到底是什么呢，“城市规划区”，还是“城市建成区”，或者“城市市区”？宪法修改委员会秘书处在1982年2月27日提交给宪法修改委员会第二次全体会议的《宪法修改草案（讨论稿）说明》中曾经提到，“明确规定我国的土地所有制的第十条是新增加的。这一条规定城市（不包括城市郊区）的土地属于国家所有，其他的一切土地属于国家或集体所有，并规定‘任何单位和个人不得买卖和租赁土地’。这些规定是我国实际情况的反映。更具体的规定有待于制定土地法，但先把原则的规定载入宪法，对于农村集体经济组织的发展，对于城市建设都是有利的。”[3]619

　　 这似乎表明宪法起草者所说的“城市”是指城市市区或建成区，而不包括城市郊区的土地。然而，“城市（不包括城市郊区）”这一限定语在此后的修宪讨论中再也没有出现过。1986年颁布的《土地管理法》第6条第1款将宪法第10条第1款的规定细化为“城市市区的土地属于全民所有即国家所有。”全国人大常委会法工委在解释这一条款时称，“这里所讲市区，我国现行的法律还没有给予一个确切的定义，但在实践中，一般理解为城市的建成区”。[4]59这种解释似乎进一步明确了“城市”的内涵和外延，然而，实际上并没有真正解决问题，因为无论在时间上，还是在空间上，“城市市区”和“城市建成区”同样都是不确定法律概念。

　　 以长沙市为例，该市解放时市区仅为6.7平方公里，1982年修宪时为53平方公里，[3]721到了2013年，长沙市的市区面积则扩展到1938平方公里，那么，1982年至今被纳入城市市区的1885平方公里上的非国有土地，应当做如何处理呢？如果某个农村被划归到长沙市城市规划区，或者被长沙市包围变成“城中村”，那么该农民集体所拥有的土地是应当依照第10条第1款的规定自然而然转化为国有土地，还是应当依照宪法第10条第2款的规定继续保持集体土地所有权性质，又或者必须遵照第10条第3款的规定征收为国家所有？答案也不清楚。

　　 （三）在时间向度上，宪法第10条第1款所谓的“城市的土地属于国家所有”中所规定的“城市”到底指代何物？仅仅是指1982年宪法修改时的全国城市的土地属于国家所有？还是此后只要政府宣布某地区为城市（比如将某个县改为县级市或城市所属区），包括集体土地在内的该地区所有土地就自然而然属于国家所有了呢？比如，1982年时，中国大陆的城市数量只有245个（其中地级市109个，县级市133个），到了2007年，这一数字就上升为655个（其中地级市283个，县级市368个）。[5]53这些新兴城市中的集体土地如何处理，是否都必须征收或者无偿转为国有土地，没有人能给出准确的答案。

　　 （四）从城市化的角度来看，宪法第10条第1款规定的“城市”与宪法第30条所规定的作为地方行政区划和地方政府的“市”之间是什么关系呢？[5]是不是只能在国有土地上建设城市呢？农民是否可以在自己的集体土地上直接建设城市呢？比如，2012年5月8日，河南省濮阳市“西辛庄村”就在饱受争议中宣布自己要变为“西辛庄市”，[6]那么这种做法是否具有合宪性呢?“西辛庄村”变成“西辛庄市”以后，该区域的土地属于国家所有，还是继续属于该村集体所有呢？也没有人能够给予准确的回答。

　　 三、 对“城市的土地属于国家所有”现有解释方案的分析

　　 根据笔者的梳理，对于宪法第10条第1款的规定，目前主要存在四种解释方案。

　　 第一种解释方案认为，这一规定是一场无声无息的 “土地革命”，一夜之间，中国城市的私人土地所有权，就象没收战犯、官僚、买办资产阶级的土地一样，被收归国有了。[6]92此后，只要某个区域被不断扩张城市所“吸纳”，又或者国家建立了新的城市，该区域所属的集体土地都必须依照宪法第10条第1款的规定变为国家所有，农民此后所能享有的就只剩国有土地使用权了，而且这种国有土地使用权往往被定性为“划拨”。[7]而“划拨”意味着集体土地权利人的权利会被剥夺两次：其一，没有期限的集体土地所有权变成了有期限的国有土地使用权；其二，当农民试图处分这一土地使用权时，他们还必须为这一权利的行使支付对价，即要补交土地出让金。

　　 第二种解释方案认为，宪法第10条第1款是一个“土地国有化”的条款，但是这里所规定的“城市”只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地。1982年宪法颁布以后被划归城市规划区的土地，必须经过征收才可以转变为国有土地。”[7]2-3[8]41在实践中，有些地方政府部分遵循了这种思路，比如，北京市人民政府在1983年出台的《关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》中就宣布，“一九八二年五届人大五次会议通过的宪法第十条规定：‘城市的土地属于国家所有’。因此，落实私房政策，只发还房产权，不发还地产权。” [8]

　　 第三种解释方案认为，将“1982年宪法一夜之间将城市私有土地国有化”这一结论，不仅过于简单，而且是一种错误的理解。不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。持有这种观点的张千帆教授认为，宪法第10条规定的“城市的土地属于国家所有”应当被理解为“只能是一种名义所有权，而不可能是包含使用权和管理权的实质所有权”，任何单位或个人的私有土地的使用权并没有被无偿剥夺。如何理解这种“私有土地的使用权”呢？他强调，“在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。”[9]190

　　 与张千帆教授这种略带模糊的表达不同，第四种解释方案则直接宣称，1982年宪法中的“城市的土地属于国家所有”只是主权意义上的“所有”或行政管辖意义上的“所有”，而非财产权意义上的“所有”。理由在于，无论在1982年之前还是之后，政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地：没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买，还是强行购买（征收），也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚，需要法院的判决书，需要理由…… 所以，1982年宪法的“城市的土地属于国家所有”的含义只能是虚的，在主权、领土和行政管辖之列。[10]3-4

　　 应当说，上述四种解释都具有一定的道理，但同时也都存在一定的缺陷。

　　 第一种解释方案有利于中国大陆城市化的快速推进和维护政府对土地一级市场的垄断，但这种解释方案在实践中的危害是极大的。依照这种解释方案，城市只能建设在国有土地上，如果要进行现代工商业和城市化建设，只能申请国有土地——我国现行《土地管理法》就遵循了这个逻辑，该法规定，除了建设乡镇企业，村民住宅和乡（镇）村公共设施、公益事业这四种例外情况外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。[9]这即是说，“土地国有化”被当作“土地城市化”和“土地市场化”的前提。然而，国有土地不是无穷无尽的，当存量国有土地出让完以后，国家只能通过征收将非国有土地转变为国有土地，然后才能在土地一级市场上供应新的建设用地。在这个过程中，作为国有土地所有权人的国家虽然获得了被征收土地的大部分增值收益，但却消耗了作为主权者和社会管理者的权威性和正当性，并由此导致了城乡差距扩大、社会抗议频发，维稳压力激增，以及“土地的城市化快于人口的城市化”等不欲后果。[10]

关于这种解释方案以及依照这种方案所建立的土地管理制度在实践中所产生的危害性，笔者在之前的论文中已经进行了较为全面地分析，[11]15-20此处不再赘言。这里只重点强调其在理论层面存在的两个问题：（1）依照这种解释方案，“城市的土地属于国家所有”这一规定将成为一个“同时具有规范过去、现在和未来面向”的条款，(点击此处阅读下一页)