2010年10月8日，诺委会决定将和平奖授予中国异见人士刘＊＊晓＊＊波。中国外交部表示，诺委会将和平奖授予一名“因触犯中国法律而被中国司法机关判处徒刑的罪犯，违背了该奖项的宗旨，是对和平奖的亵渎”。中国官方媒体随后发表了一系列文章，批评诺委会此举“暗藏着西方政治意图和意识形态阴谋”。
作为一位法律研习者，我并不擅长解读诺贝尔和平奖的宗旨，或是揭露诺委会的政治意图。我只想根据自己粗浅的法学知识，就刘＊＊晓＊＊波的行为是否构成犯罪发表一些个人看法，同时努力阐明，对刘＊＊晓＊＊波这样的人判处刑罚将会带来哪些后果。
从相关判决书来看，刘＊＊晓＊＊波之所以被判煽动颠覆国家政权罪，是因为发表过《中＊＊共的独＊＊裁爱国主义》、《难道中国人只配接受“党主民＊主”》、《通过改变社会来改变政权》、《多面的中＊＊共独＊＊裁》、《独＊＊裁崛起对世界民＊主化的负面效应》、《对黑窑童奴案的继续追问》等文章。法院认为，刘＊＊晓＊＊波“采用撰写并在互联网上发布文章的方式，诽谤并煽动他人推翻国家政权和社会主义制度，其行为已构成煽动颠覆国家政权罪”，并对其判处有期徒刑11年。
高铭暄先生曾表示，“从刑法第一百零五条第二款的规定和司法实践情况看，构成煽动颠覆国家政权罪的行为，必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的。刘＊＊晓＊＊波的行为正是造谣、诽谤等方式的极端表现形式。例如，刘＊＊晓＊＊波在《零八宪章》中说：1949年建立的‘新中国’，名义上是‘人民共和国’，实质上是‘党天下’。还说：‘在当今世界的所有大国中，唯独中国还处在威权主义的政治生态中，并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机。’这些显然属于造谣、诽谤…”。
根据1983年版的《现代汉语词典》的解释，造谣系指“为达到某种目的而捏造消息，迷惑群众”，而诽谤则是指“无中生有，说人坏话，毁人名誉”。可见，造谣和诽谤包含着一个共同的要件，即捏造实际上并不存在或未曾发生过的事实。而高铭暄所引刘＊＊晓＊＊波的两句话显然并不属于这种情况。
1949年以来，中国共产党不但唯一的执政党，而且也在立法上排除了任何其它组织执政的可能性。这是一个完全客观、不但任何感情色彩的事实。对于这一事实，不同的人可以进行不同的表述，并在其中掺入个人的评价和情绪。如果一个人喜爱这种状态，他可能会是“中国一直由共产党进行英明的领导”；如果一个人反感这种状态，就可能会说这是“一党独＊＊裁”或“党天下”。两者表述的是同一个事实，只不过前者附加了一种较强的赞成情绪，后者附加了一种较强的反感情绪。但不管是赞成情绪还是反感情绪，都不会增减所描述的事实，更没有捏造不存在的事实，因而不可能构成造谣或诽谤。
同样的道理也适用于高铭暄所引刘＊＊晓＊＊波的第二句话。威权主义是政治学上的一个重要概念，中国是否属于威权主义政体，这完全是一个学术归类的问题。实际上，中国国内政治学界一般认为，中国尚处于威权主义的政治状态，争论的焦点只是这种状态的好坏优劣。另外，自1949年以来，在中国生命被无端残害的现象确实时有发生，大大小小的社会冲突也是层出不穷。把这种情况称为“连绵不断的人权灾难和社会危机”，只不过是对某种历史事实的概括性描述，同时添加了一些较为强烈的批评态度和愤慨情绪，但却没有进行任何具体事实的捏造，因此不可能构成造谣或诽谤。
由于其它刘＊＊晓＊＊波所说并被法院认定为构成诽谤的话语，均属于类似情况，我不想逐句进行分析。但以此看来，法院认定刘＊＊晓＊＊波以造谣、诽谤方式煽动颠覆国家政权，并没有什么事实依据。因为，尽管刘＊＊晓＊＊波的文章包含了极其强烈的对现行制度的批评态度和反感情绪，但却没有捏造任何不存在或没有发生过的具体事实。如果高铭暄这位“著名刑法学家”在接受记者采访之前，能花点时间用词典查查造谣和诽谤的含义，也许就不至于说出如此离谱的外行话。
实际上，刘＊＊晓＊＊波的文章不但不构成诽谤，而且也没有煽动他人去颠覆国家政权。煽动颠覆国家政权是指以言论鼓动或敦促他人实施某种行为，这种行为如果得到实施，将会使国家政权的行使出现整体性或局部性失灵。因此，煽动颠覆的言论必须包含具体的行动内容，如“请大家马上去占领电视台”，“请各省市脱离中央政权的管辖”等。
对现行政治制度或执政者进行一般性的批评，绝不应视为煽动颠覆的言论，因为这种批评并不包含具体的行动内容，根本不可能使国家政权的运行出现障碍。批判性言论中即使包含笼统的改变现状的希望或呼吁，也不应视为煽动颠覆的言论，因为任何批评都必然包含期望改变现状的吁求。我们不可能一方面说一个人对某种状态持批评态度，一方面又说他完全不希望这一状态能得到改变。
北京市的法院认为，刘＊＊晓＊＊波的“通过改变社会来改变政权”；“自由中国的出现，与其寄希望于统治者的‘新政’远不如寄希望于民间‘新力量’的不断扩张”等言论属于煽动颠覆的言论。我很想问问那些审案的法官：你们真的认为这些话里面包含了能致使国家政权运行失灵的具体行动内容吗？
高铭暄先生则表示，“即便用美国的标准（即‘明显且现实的危险原则’）去衡量刘＊＊晓＊＊波案，北京市两级法院的判决也不存在可质疑之处”，因为“对具体的、极易引起社会动乱的煽动言论，国家必须加以限制”。我也很想问问高先生：你觉得刘晓文章中的那句话能象“在剧院妄呼起火”那样，会引发“明显且现实的危险”呢？哪一句话又是“具体的、极易引起社会动乱的煽动言论”呢？
在简要地分析刘＊＊晓＊＊波一案之后，我想再谈谈政治权力对言论自由进行压制将会造成哪些后果。政府或许可以规定人们应该怎样行为，但却不应要求人们根据统治者的命令，来评判一件事情是真是假、是好是坏，或者是公正还是不公正。因为没有人可以真正放弃自己在判断和感情上的自由。每一个人都是自己思想的主人，那些想方设法要控制人的思想和心灵的政府，可以说是暴虐透顶的政府。
政治的目的是使人安全地得到身心的发展，没有拘束地运用自己的理智，而不是把人从有理性和良知的动物，变成没有理性的傀儡和没有良知的畜牲。自由思考的权利越受限制，人们离人的天性就越远，政府也就显得越暴虐。如果掌握政治权力的人一定要强求他人和自己意见一致，那只会迫使大家口是心非，从而破坏了信义，同时也等于怂恿人们阿谀奉承和背信弃义，从而破坏了公道。
但口是心非和阿谀奉承在任何社会都是最为可鄙的行径，因此对言论自由的压制必然会受到人们的抵抗，而越是道德高尚和热爱真理的人，对这种压制的抵抗也就越坚定。因为道德高尚的人和热爱真理的人，不可能不对阿谀奉承和口是心非感到深恶痛绝。
这样一来，站在政治权力一边的，只会是那些只知道把肚子和钱袋填满的厚颜之徒，他们不但不认为阿谀和谗媚是一种耻行，反以为是一种值得炫耀的本领。而最容易触犯钳制言论自由的法律并因此遭受处罚的人，就是那些品性正直的人。把正直的人当作罪犯加以处罚，对道德的最高典范施加示众式的凌辱，一个国家最可悲的事也莫过于此了。
不过，自知是正直的人并不害怕被人当作罪犯加以处罚，因为他心中决不会有那种因行为不端而产生的愧疚和懊恼。他甚至会认为，为思想的自由而受难，不但不是一种惩罚，而是一种荣耀。
对这样的人进行处罚会造成什么结果呢？它只会使人们要么为了免受被害者同样的命运而违心地奉承迫害者，要么和被害者站在一起，共同反对迫害者的暴虐与不公。
［本文系对一起现实案件所作的法律分析，作者欢迎各种形式的批评，但谢绝任何方面的约谈］
