一、死刑究竟意味着什么？
何谓死刑？死刑究竟意味着什么？死刑是要达到何种目的？死刑能否达到这种目的？它满足了一种什么感情？又容易引发或刺激出一些什么东西？它是否是恰当的惩罚手段？长久地保留死刑与建设一个“和谐社会”的目标是否和谐、又是否和“与时俱进”的努力相合？我想我们需要带着一种体验进入、并深入地思考这些问题。
离现在并不是很久远，死刑曾经不仅在中国、在欧洲也是公开执行，甚至是鼓励公众观看的。加缪在《关于断头台的思考》一文开头回忆道，在1914年一次大战前不久，一个工人在一种极度狂热中杀死了一个农民全家，包括他家的几个孩子，尔后又抢掠了他家的全部钱财。此事引起人们的极大愤怒，加缪的父亲也非常气愤，尤其是对杀害儿童的行为更觉不可忍受。所以，他要去行刑现场亲自看处死这名罪犯。那天他天未亮就起来，跑到阿尔及尔城的另一头去观看死刑，但回来以后什么话也不说，神情异常，躺到床上不一会就大呕起来。他在刚看过处死一个人的场面之后，不是去想那些被杀的孩子了，而是怎么也控制不住总是想着为要砍下他的头颅而被扔在断头台木板上的那副扭动着的身躯。他关注的中心这时发生了变化。这就是有关父亲与死刑的故事，类似的故事不仅出现在加缪的这篇长文中，也多次在他其他的主要作品中出现——如《局外人》、《鼠疫》、《第一个人》等。
无独有偶。美国名律师丹诺也在其自传《我生活的故事》中写道，他对死刑的印象和态度也是来自父亲的影响。当他七、八岁的时候，邻镇发生了一件凶杀案，当在光天化日下处死凶手的时候，他父亲也想尽办法挤到最前面争看那死亡的一幕，但当看到凶手脖子被套上绞绳，头上被带上黑布时，他赶紧转过头去。从此，父亲一生都为人类竟然要使用杀死同类这种残忍的惩罚方式感到羞耻。
父辈们再没有说什么，没有写什么。他们只是默默地感到痛苦、恶心和羞耻。然而，他们对死刑的反应给孩子们留下了毕生难忘的深刻印象。然后，他们的儿子们长大了，说了他们该说的话，写了他们该写的文字。
那么，我们这里要问的是，目睹死刑到底使父亲们的心境发生了一种什么变化？为什么父亲们在去观看死刑之前还兴冲冲，甚至惟恐落后，而回来之后却如此沮丧和泄气呢？他们看到了什么？他们所看到的情景为什么使他们如此震惊？为什么会发生这种情感上的巨大变化？为什么起初强烈的义愤或好奇会转变为恶心、羞耻和痛恨？它一定是触动了我们内心深处一根平时轻易不碰的敏感神经。
首先可能是震惊于人在那样短的一瞬间由生到死的转换。刚刚还是活着的人，转眼间就死了。刚才还活着，能说话、动作，甚至哪怕沉默不语，而只是眨眨眼，喷出的气息吹动了一丝头发，但这个人还是活着的。但一下子这个人就死了，就永远地不会动了，不会再开口，永远地回不来了。我们突然看到，在生与死之间有一绝对的界线，有一绝对的分别。
其次可能会感到这一切都是人为的，也就是说，是可以为之也本可以不为的。死者是人，杀死他的也是人。死者先杀了人，或者干了别的什么不被容忍的事情，于是，一整套机器就开动起来，将他判处了死刑，然后放到了这断头台上或绞架下，变成了尸体，变成了一堆很快也要腐烂消失的肉而不再是一个人。而甚至在这之前，它就已经是作为“行尸走肉”来对待和处理了。而这也许是最令人震惊的：亦即这所有的一切是经过了一整套冷静的，严格技术理性的、乃至经过了反复博弈的交往理性的程序，是以强大的权力机构为后盾，以国家或人民的名义，义正辞严的“合法杀人”。
的确，死刑使我们强烈地、清楚地看到肉体生命的惟一性、脆弱性、看到了肉身的狼狈不堪，同时也看到了结束这种生命的人为性、断然性和坚定性。无论执行死刑的方法后来有多大改进，也改变不了这样一个事实：死刑就是掌握强大权力的国家，在还有其他的惩罚办法可以选择的情况下，在一瞬间永远地结束一个人的生命。
我不会说所有观看死刑的人都会有以上两位父亲那样一种强烈的反应，人们的反应实际会是各式各样的。但我还是测度，即便在再兴致勃勃、眉飞色舞观看和谈论这一事件的人那里，当他独自安静下来，回想起当时的情景，心底里也许仍会有些许的不安。而我们应当对这种不安更为敏感，应当说出这种不安，更应当思考这种不安。
今年是许多大事的百周年纪念，但可能还有一件百年前发生的大事被我们忽略了。那就是，1905年，清朝政府同意伍廷芳、沈家本的奏请，将律例内凌迟、枭首、戮尸三项残酷地执行死刑的方式永远废除，后又禁止刑讯拖累、变通笞杖办法，并请查监狱羁所，以矜恤庶狱。经过了一个世纪的发展，我们今天是否能比这更前进一步呢？而废除死刑也是当今世界变化、尤其是近年来变化的一个明显趋势，截止2004年10月，共有81个国家废除了所有犯罪的死刑，12个国家废除了普通犯罪的死刑，35个国家事实上废止了死刑（即至少10年内没有执行过死刑），三者加在一起是128个国家。也就是说，世界上大多数国家已经废除和中止了死刑。而还没有废除死刑的国家大多也实际上很少执行死刑。
这次最高法院10月26日发布的法院第二个五年改革纲要,明确将死刑核准权一律收归最高法院行使，此外，还决定改革和完善死刑案件审判程序和复核程序，落实二审法院开庭审理死刑案件及证人、鉴定人出庭制度，要求一审必须强化证人出庭，排除刑讯逼供或以其他非法方法收集的证据，二审必须强化开庭审判，必要时关键证人也要出庭。这虽然还主要是一种原有法律条文的恢复和落实，但仍是非常可喜可贺的改革。据此我们可以预期死刑的数量将会显著减少，尤其是有问题、乃至冤屈的死刑的数量将会大大减少。我想这是否就是这一举措的“法意”，而有些目标也许还可以更为明确。目前中国的死刑执行数据说占到了世界的70%，那么，作为第一步，正如一个中国法官所言，我们是否能至少先将这一比例降到和我国人口相称的20%呢？而由于我们上面谈到的死刑的特殊性质，我认为，最终废除死刑也应当是我们现在就予以考虑的一个努力方向。
二、死刑能否达到赋予它的目的？
死刑存废问题的争辩主要涉及两个论域：一是目的论或结果论的论域，即看死刑是否能达到我们赋予它的目的、或产生我们希望的结果；二是义务论或道义论的论域，即看死刑本身是不是正义的体现和恰当手段。我们这里先考虑第一个论域。
我先排除对死刑的滥用，比如将死刑用于政治或偏私的目的，用于扩张权力、排除异己——虽然这并不是容易避免的，但我们还是在最良好的意义上考虑其目的，这就是通过死刑来制止犯罪，首先直接制止犯罪人的犯罪，即防止其再犯罪的个别制止；其次是通过一种威慑作用来间接制止其他人可能的犯罪，即事先的一般预防或者说“杀一儆百”。
死刑的威慑要生效必须使人心里产生对死亡的畏惧。的确有极少数不怕死的亡命之徒，也有一些可能为严重的生计或侮辱所迫而铤而走险的人们，对他们“奈何以死惧之”？还有不少犯罪者当时并不考虑和计算后果，甚至可以说是一种激情犯罪，非理性犯罪。他们事发时不管不顾，虽然过后畏惧，但却悔之晚矣。人并不是只有理性。
但的确许多人都是畏惧死的，且在一般情况下是有理性的。这样死刑就能起到一定的预先的威慑作用，但这种作用是否大到足以抵消它作为一种断然结束人的生命的“恶”的性质，又是否大到不足以用其他手段来替代这种威慑？
威慑的效果初看起来似乎是一个可以用经验和实证方法解决的问题。但是，因死刑而产生的畏惧的感情是在一个人心里发生的，我们怎么能知道有多少人是因为害怕死刑而停止了犯罪，或者有多少人是因为没有死刑就会去实施犯罪？所以，论证常常只能采取间接的观察和统计在扩大或中止死刑之后的恶性犯罪率是降低还是提高等方式，然而，在这方面却一直存在争议而迄无定论，国外有些调查研究认为死刑降低了暴力犯罪率，也有些调查研究得出完全相反的结论，最明显的一个证据就是许多废除死刑的国家在这之后暴力犯罪率并没有上升反而下降。所以，以为死刑对遏制犯罪最有效可能在相当程度上只是一个人们想当然的“迷思”，它并没有、甚至也无法得到足够的客观论证。而根据我们国家近二三十年的经验，死刑威慑的作用也同样令人怀疑。这些年死刑的罪名趋于增多，判处和执行死刑的力度增大，然而，犯罪、尤其是恶性犯罪的大案要案是多了还是少了？我们的确可以反躬自问：扩大死刑是否真的给我们带来了足够的外部安宁（且不说内心平静）？
而且，鉴于死刑的残酷性质，这种举证的责任是应当主要由支持者来承担的。死刑是一种断然的暴力，如果它不能有效地“以暴制暴”、“以恶止恶”，即便从目的论的观点来看，也没有存在的理由。而一次性的死刑还是持续的终身监禁究竟何者更具有稳定的威慑力也还存在争议。
另外，即便是像死亡这样强度的刺激，人的心灵对之也是会逐渐麻木的。而有时适当地减少刺激，较低的刺激也可能发生同样的威慑力量。这方面尺度的掌握自然与时代和国情有些关系。俗称“乱世用重典”，这话有一点道理，但如果迷信于此，就可能摆脱不了乱世与重典的恶性循环，因为重典对社会治乱与否也会有反作用。普通人的心理和行为在相当程度上是由其所处社会的政治法律所支配的。残酷之法往往造就残酷之民。18世纪意大利法学家贝卡里亚指出，“刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰操纵着杀人者和刺客们的双手。”所以，“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。……但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”
有许多善良的人们担心废止死刑是否会使犯罪得不到足够的威慑而蔓延。但正如贝卡里亚所说，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”孟德斯鸠也说：“如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话，我们便会看到，这是因为对犯罪不加处罚，而不是因为刑罚的宽和。有两种腐化，一种是由于人民不遵守法律，另一种是人民被法律腐化了。被法律腐化是一种无可救药的弊端，因为这个弊端就存在于矫正方法本身中。”长远和全面地看来，准确、及时、适度且尺度一贯地惩罚犯罪要远比一味加重刑罚的残酷性更为有效地遏制犯罪，而不当的矫正手段还有可能反过来腐化使用这些手段的人们。
我不是说死刑完全没有遏制犯罪的威慑效果，但这种效果究竟有多大实际上是很难证明的，而我的确深深怀疑这种效果是否大到有理由持久地支持这样一种断然结束一条生命、无可分解、也无可挽回的极刑。
让我更为担心的还有死刑对人们心灵和行为的另一方面的影响，即它也有可能使人们对生命掉以轻心乃至麻木不仁，甚至有可能推动暴戾和残忍的积习，强化以消灭肉身来一劳永逸地解决问题的思维和行为定势。我们不能否认死刑作为一种极端性质的暴力在某种意义上的示范作用，马克思告诉我们：“历史和统计科学非常清楚地证明，……最残暴的杀人行为都是在处死罪犯之后立即发生的。”所以，如果死刑会增加社会本就颇强势的的暴戾之气，就反而可能从根本上造成更大的不安全。而如果说民风不温和，也许倒更有必要有意识和有步骤地运用法律的杠杆使之柔化。
总之，死刑对犯罪的威慑作用究竟有多大，这种作用是否超过它对人们心灵可能产生的负面影响，是否能将它本身作为一种残酷之刑的性质勾消、都还是一个大可质疑的问题。而由于一种暴力的冲动也许在人的本性中就有其萌芽、在我们的历史传统中也有其渊源、在20世纪的战争和动荡中则更是一度张扬，我们如何尊重并切实地保护生命、就成为我们更为根本的一个目标、同时也是更为艰难的任务。我们如何唤起人们对所有人生命的敏感和珍惜——那也是对自己生命的敏感和珍惜？如何缓解一种日常生活中的麻木和残忍，造成社会上一种和平与和解的气氛？我想，如果我们对任何人、乃至罪犯的生死都持一种极其慎重的态度，那么，日常生活中的草菅人命就更没有理由。
三、死刑在何种意义上是正义的？
死刑的威慑作用是很让人怀疑，尤其是与社会的文明进展不合的。但是，还有一个支持死刑的强有力理由，那就是认为不论其效果如何，死刑本身是对犯罪的一种报复或报应，它对受害者亲友的痛苦也会是一个慰解，对众人的愤怒也可以做一种平息。也就是说，一种出自道义论的支持死刑的观点会认为：死刑本身就是正义的，不管有无效果，它自身的性质即是一种报应或矫正正义的体现，所以必须坚持。
正义可分为两个方面：一是分配正义，一是报应或矫正正义。前者分配利益，这是世人惟恐得之不足的东西；后者也可说是广义的“分配”，只是它分配的是刑罚，这却是世人惟恐避之不及的东西。而所谓“正义”的要义就是要尽量平等公正地对待人们：按功予酬，论罪行罚。
“杀人者死”、“杀人偿命”千百年来一直被视为“天经地义”。更早，在人类比较原始蛮荒的时期，“以眼还眼”、“以牙还牙”的对等报应甚至曾经在其真实字面上的意义上实行：谁不当地伤害了别人身体的某一部位，就给予他相应部位且同等程度的惩罚。
但随着文明的进展，尤其是近代以来，各种肉刑实际都慢慢被时间长短不同的监禁所替代。正义的执法者不应当、也无必要使自己降低到犯罪者的水平，使用和犯罪者同样的折磨肉体的方式来惩罚犯罪，因为它是正义的一方，同时也是力量远为强大的一方，可以用其他的方式来进行惩罚。然而，反讽的是，人们在废除其他肉刑的同时，却常常还是保留最后一种、也是最严重、最残酷的一种肉刑，那就是死刑。
即便按照对等报应的原则，对贪污盗窃等非暴力犯罪，真正对应的刑罚除监禁外，可能还是应当尽量追回和剥夺他侵吞的财产而不是简单地消灭其肉身。而就像利益的分配实际上不可能完全平等一样，对等的报应正义实际上还要受到更多的限制，它只能以有限的罪名和惩罚来对付在形式和程度上有无限变化之可能的犯罪。比如对一个杀死多人或以极残酷的手段杀人的罪犯，法律无法对等，依法最多只能杀死他一个，且不能用和他一样惨无人道的方式来处死他。这正是因为代表国家或社会的司法与罪犯两方、是处在正邪互异且力量不等的地位之上，司法是要为受害者代行正义，但正义的一方是不宜和罪犯一样行事的，所以，司法是要严格遵守一套力求公正和公开的程序才能给人定罪，它执法的过程肯定不应堕落到和罪犯一样的水平，而最后判决的结果也同样应当如此。
从另一方面看，一个人一旦犯罪，比如说杀死了一个人，其实就等于和整个社会疏离和敌对，即便他还没有被抓住，他也处在被社会追逐，甚至对亲人也不能吐露的恐惧和绝望之中；而一旦被抓住定为死罪，则将处在对一个预先宣告的死亡的恐惧之中。在某种意义上，这种等死比死还可怕。所以，“以死对死”实际也不会完全对应。一个再飞扬跋扈的罪犯，一旦被国家机器逮住、投监、判罪，在这样一种强大的体制力量面前，他也马上变成了一个可怜虫、一个一抬腿就可踩死的蝼蚁。而正是由于国家力量强大且试图代表正义，就自然产生这样一个问题：难道正义真的要求一定要把这样一个人像蝼蚁一样踩死吗？
处死一个杀人犯的最有力理由看来是“杀人偿命”或“一命抵一命”，但再杀死一个杀人犯，其实又何能补偿或抵偿被他杀死的受害者的生命？我们为之哀悼和痛心的受害者已经死了。如果处死一个罪犯真的能够使受害者起死回生，且只有此法，我想那所有人也许都会赞成将其处以死刑。 让一个犯罪者死而能够使受害者生，这才是真正的“一命抵一命”，因为这里的“命”应是“生命”而不是“死命”。但这显然已经是不可能的了。死已经无法与生交换，那么，我们是否一定要这死的“一命抵一命”？ 这样的“一命抵一命”又是否真的能够慰解受害者亲友的心？一种罪究竟要用什么样的刑罚才能在某种程度上慰解受害者的家人，其实会因社会精神文化背景和人们观念的差别而相当不同，已经不止一次有过我们将杀害一个外国人的凶手处以死刑，而受害者的家人却并不赞成的例子。
还有众人的愤怒，其中有正义的愤怒，但也不全是义愤。有的追溯死刑文化史的学者如赖德尔认为，许多极力呼唤死刑的人们的情绪实际与正义无关，它深深地扎根于非理性的领域，来自要求发泄被压抑的冲动的深层心理。从历史上来说，死刑的两个前身是以血还血的复仇和活人祭祀，这两者都与追求正义无关。前者主要是想消除自己的罪责感，后者则是为了打开发散个人与社会不安和不快的安全阀。故而每一次可能的死刑都会吸引一批情绪热烈的人们，在他们的愤怒中实际还掺杂着一些其他的感情：对极刑的观赏欲乃至嗜血。但我们今天的确是可以考虑不用这样的方式来满足或释放这样的情感。
人类的正义也并不总是完善的。所以，佛家还讲因果报应，基督教则有“伸冤在我，我必报应”。老子说，“代大匠斫，鲜有不伤其手者”，他也许相信冥冥中或还有一种自然公正，所以人不必使用极刑来追求全面和绝对的人为正义。而且，严格说来，我们所有人都以某种方式联系在一起，故而每一个人的死去，我们实际都有一种连带责任和连带痛苦。在某种意义上，刀实际是向所有人落下，丧钟是为所有人而鸣。
在正义之上还有一种怜悯的爱。我们还有必要区分罪行与罪人，对罪行应给予决不通融的谴责，对罪人却应有一种孔子所说的“若得其情，则哀矜而勿喜”。我们还要考虑刑事犯罪的死刑最多地是落到哪些人头上，其实还是大多落到那些本来就是边缘人、穷人、畸零人的头上。即便撇开权钱干预司法的因素不谈，亦即在量刑适度的刑事案件中，死刑也多是落在那些本来就弱势的人身上。死刑有可能使强势者更强势，弱势者更弱势，它至少离强势者较远，而这是否正是一些掌握话语权力或实际权力者不太在意和关心死刑的一个原因？
总之，死刑曾经在历史上被人们用作、或试图用作实现正义的手段，但随着文明的进展，今天我的确看不到死刑本身在何种意义上是正义的，或者它只在某种象征的意义上是正义的，象征着一种最后手段，即在某种极端情势下或许可以使用的一种权宜手段——比如说，在有非常现实和紧迫的危险使不处死一个被监禁者将对社会造成很大伤害和流血的时候，但它却不宜长久和频繁地用于一个正常的社会、用于一个走向文明的社会。
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