药案之后冷思考（上）
肖雪慧
这篇长文是药案刚尘埃落定之后写的，完成也距今两个多月了。其中主体内容跟纸媒即将刊出的文章《宽容什么？谁来宽恕？》在内容上有一些交叉、重合，须尊重媒体刊发前不要上网的意愿，所以搁置下来，现在才上传博客。
文章篇幅过长，分成三部分上传。
一．引子：一场混战乱炖死刑存废论与宽容、宽恕
自上世纪90年代联合国国际宽容年在中国正式露面以来，“宽容”一词便常被提起，但对这个问题的认真讨论很少。这次却在一个不合适的领域以高分贝音量出现，即，在是否废除死刑的争论中提出，主张立即废除死刑的部分议者还往往宽容、宽恕互换，混为一谈。其实，死刑存废之争有很长历史了，国外已近两个半世纪，国内也持续多年，至今尚无定论。有争论，不奇怪。但药家鑫案在我国引发的新一轮死刑存废之争却出现很多令人费解现象。尤为费解处在于，一个涉及宗教、文化、传统和现实等诸多复杂因素的问题，在世界范围都注定还要持续争论下去，却突然被部分人通过这一特定个案，把是否赞成宽恕药家鑫视作文明与野蛮的分野，当成衡量人道与否，衡量人性、价值观、道德之高低甚至有无的标准。例如，《死刑惩罚并不能保证司法正义》①一文称：“反对死刑并不是情绪性或乡愿的怜悯，而是不愿意看到应该人道的社会动不动就把自己降低到同杀人犯一样低下的道德水准。”一下子就把不同看法归到了“不人道”，道德水准“同杀人犯一样底下”之列。这一来，就很难进行正常、理性的讨论。
跟这种衡量人性、道德，文明与野蛮“标准”搅在一起的观点，还至少包含两大混淆。一是把死刑存废与否跟宽恕与否混同，二是并非可以划等号的宽恕、宽容被一锅烩。网上流传一时的《比死刑更可怕的是不宽容》②一文集中了两大混淆和对不同声音的可怕指控。其他一些支持废死的学人在这个问题上的表达也有违一向风格，语言中流露的蛮横、霸道、居高临下的道德优越感令人诧异而陌生。
挥舞“宽容”旗帜，对不合意的观点却丝毫没有宽容态度，是此次混战极荒诞的特点。这是触发我写这篇文章的原因之一。出现于学界对宽容、宽恕的混淆，也有必要厘清。
混战由药案而起，那么，在厘清宽容、宽恕及各自适用领域之前，需要还原这个已经尘埃落定的案子的争论焦点；既然由该案引出死刑存废之争，而且有学人将其跟宽容、宽恕，跟道德、人性直接挂钩，也就有必要对死刑存废之争及争论性质稍加触及。
二．药案争论焦点是什么？
根据主流媒体提供的、人们众所周知的案发缘由和情节，这个案子不复杂，无论案发经过、案件性质及适用法律都是清楚的。然而，一审开庭前后出现一系列不寻常情况，最引人注意的有：在受害者家属和作为施害者的被告之间，央视倾斜性单给被告提供平台，一如去年在李启铭案上的作为；庭审当晚，同样是在面向全国的央视公共平台，公安大学犯罪心理学家一方面以温情脉脉的“这孩子”指代被告，另一方面根据央视一段被告自述童年练琴经历的视频便轻率地用跟犯案情景扯不上边的委屈（要说委屈，被撞后还无辜被扎的张妙才真委屈）、砸琴来解读连续八刀扎向张妙的行为③，而同一个专家，对更有理由从成长经历和环境刺激角度解释的杨佳、马加爵，却断然否定他们最终犯案跟不幸经历产生的心理问题有关联，“这孩子”也未用于犯案时跟药家鑫同样年龄的马加爵；一审法庭当庭向主要由大学生组成的旁听席发出量刑问卷，这一罕有做法貌似模仿美国陪审制，却既违背陪审制的陪审员乃随机选出而非来自特定群体，也颠倒陪审团和法官的功能：经控辩双方充分辩论，陪审团决定被告是否有罪，但有罪判决后的量刑只能由具高度专业素养的法官来定；此外，法院多次约谈受害者家属……所有这些绝非任何民间力量制造出来的现象，不能不引起人们对司法是否公正的担忧。
种种做法激起巨大的民意反弹，再自然不过。但一审宣判的前一天，环球时报发表题为《司法要敢于拒绝舆论过分要求》的社评，矛头专指药案上的民间舆论，与此同时不惜采用栽赃手法，把分明刑讯逼供制造的佘祥林冤狱归咎舆论“误导”，暗示药案上的民间舆论正在误导司法判决④。据新浪微博网友留言，人民网迅速转载了这篇倾向性明显的社评。
围绕药案的争论就发生在这期间，而药案的基本案情以及案情之外上述堪称诡异的现象，是双方论争的前提和背景。争论不可避免要触及对药案判决的看法，触及被告要承担什么样的刑责，而根据犯案事实和我国刑法，这个问题本身并无多少争论空间，可是，一向自诩肩负引导舆论重任的央视和一审法院的做法向全社会传递的强烈信息拨动了当下社会最敏感的一根弦——司法是否公正！人们最强烈的关注是在这上面，就是说，焦点是要不要罪刑法定，要不要司法公正。但在这个案子上呼吁宽恕的部分人绕开法律问题，把争论转换成了要不要谁死，有没有宽恕精神甚至是不是对生命心怀敬畏。例如，《死刑惩罚并不能保证司法正义》借一学生观点指“以珍惜生命的名义夺走另一条生命更是一种明知故犯的伪善”，给不赞成立即废死或不赞成通过药案推动废死的人贴上“伪善”标签，并指控这部分人是在“夺走另一条生命”。如出一辙的还有《比死刑更可怕的是不宽容》发出的指控——“你可能不只在表达一个观点，而且在杀一个人”。照此说，观点表达也在犯“杀人”罪！而这种指控合乎逻辑的演进将导向什么结论呢？那就是：持有不同观点的人得闭嘴，换一表达即：以言获罪理所应当。我想，这样的结论，上述文章的作者一定不想要。
三．死刑存废之争无涉各方观点持有者的道德、人性
在世界范围已持续240多年的死刑存废之争，对垒双方都阵容强大。主张死刑的思想家中，堪称西方人文主义重要代表的康德在《法的形而上学原理》一书中论证死刑基于有理性的公民的契约，他批评贝卡利亚称死刑“不可能包括在最早的公民契约中”的观点“是一种诡辩的和对权利的颠倒”。这位将其法学理论建立于尊重人的价值基础上的思想家还认为：对于犯下杀人罪的有荣誉感的公民，死刑比终生监禁更人道。⑤
我不认为康德对死刑的看法就一定比对方合理。但他与贝卡利亚都从契约、从人的尊严、人道来思考死刑存废，结论却截然相反，这至少提醒人们，同样的理论基点、甚至同样的人道主义价值观，理解和着眼点的差异却可引导出不同结论。在这个问题上贴道德标签不合适，去道德化才有利争论。
如前说，死刑存废牵涉宗教、文化、传统和现实诸多复杂方面。就宗教而论，不同的宗教对此有不同态度，彼此需要尊重和理解。但前引文章的同一作者断言，废除死刑是具宽恕这一“新约精神”的“高程度的新文明”对以“合度”的暴力惩罚为特征的“旧约传统”的超越，“这种新文明把报复本身看成是需要约束的、与文明不符的自然本能”⑥。这实际上是在死刑存废上武断地划分“文明档次”。然而，即使在基督教是主流信仰而新约精神影响深刻，司法制度也相对完善的美国，大多数州都还保留死刑。这中间，民众对教义的不同理解、所持正义观的差异，都影响民众对废除死刑的接受度。除此之外，还有其他很多并非可以作文明程度高低判断的现实考量。至于废除死刑坚持的“生命不可剥夺”观念，固然具有无可置疑的价值正确性，但剥夺人生命的罪犯行事并不受这一观念约束。这样的现实存在，每每使以“生命不可剥夺”为废除死刑的价值依据的观念陷于悖论。这就需要面对现实思考应对之策，而不是满足于坚持一种观念。
死刑的存废，更有一个不可绕开的受害人视角。去年5月5日南周发表《台湾：枪声未打断死刑存废之争》，该报道对废死联盟的声音和努力，对与之相对的“受害人团体的声音”作了平衡报道。据报道，作为台湾一个著名受害人团体基金会董事的陈淑贞表示，一定要把犯罪受害人的保护改善到一定深度之后才可提废除死刑。在相关被害人配套措施没有完善之前，他们极力反对废除死刑。她要求政府就以下问题马上开展实证调查：台湾暂缓执行死刑4年来，对受害人影响几何。据她了解：有些受害人家属已离开台湾，躲到世界另外的角落去疗伤。
这个情况，提醒死刑存废讨论绝不可回避和忽视受害人及受害人保护这一视角。据该文介绍，台湾的被害人保护制度其实走在亚太地区前列，被害人保护协会是“法务部”纪检组的隶属组织，一有刑案发生，纪检组会马上通知保护协会，协会随即派志工带慰问金探访被害人家庭，调查其需要，被害人家庭一路有很多志工陪伴，还有律师协助。即便如此，受害人愈合伤痛也是很困难的，灾变的影响往往持续终身。受害人保护制度在大陆却根本未提上日程，台湾受害人家属还可以躲到世界另外角落疗伤，大陆几乎没有这个条件，甚至根本没有对这个群体的日后生活、心理、精神状况进行过台湾那样的跟踪调查，更谈不上基于调查的应对。药家鑫案，甚至出现针对受害者家人的突破人性底线情况。张妙死于非命使这个家庭顿时陷入幼儿丧母、青年丧妻的深渊，今后怎样走出经济困境和心理阴影，除了民间热心人士的援助，制度性帮助是彻底缺位的，民间组织发育不良的现实又使民间援助往往是短暂的而无法持续。
写到这里，有必要再说说上面所引“文明高低”论。我以为，对死刑存废这样一个复杂问题作诸如“文明档次”的判断前——这位作者在另一篇文章指“在一个犬儒的社会里，法律制度往往受人的自然残忍冲动摆布，死刑掩盖的就是这样一种施虐心理”、“残忍兽性的自然流露”⑦，其中一连串判断比“文明档次”论还严厉，但过于武断，不说也罢——，需要思考问题所及的方方面面。此外，就该刑罚本身，囿于自身观念偏好或思维定势，把设置目的简单化为“报复”，是很轻率的；指报复出自“与文明不符的自然本能”，则既把复杂问题简单化还透出对改造人性的不切实际幻想。
死刑废除也许是个时间问题，但目前尚保留的国家，死刑纵有报复成分，可是作为一种最严厉刑罚，具有跟其他刑罚相同的功能，即，使人对于实施该刑罚所针对的行为提前预见后果，就此而论，可以认为：一，对人来说，应该知道选择了该刑罚所对应行为，就选择了将要承担的后果，所以，康德、黑格尔等思想家认为死刑乃自由意志的选择结果，不是没道理。二，它在设置上无疑具有超越报复之外的警示、震慑暴力犯罪的目的。反对者可以引数据来证明警示、震慑作用有限，但不能否认其存在，何况，单纯的数据阐释力也有限。而作为报复，由国家刑法和司法程序加以规范化的报复，是对私力复仇的替代。这种替代可以防止私力复仇很难避免的过度报复和滥杀无辜，具有使报复终止于国家刑罚处置而避免冤冤相报、暴力循环的功能。
杀人偿命，是世界上通行了数千年的正义观和法律原则，这种观念和相应法律正在发生变化，但过程不是谁想快就快。当很多人还坚持杀人偿命的传统正义观，废死推动者可以认为这种正义观需要更新，但更新得假以时日。至于人的报复天性，有人能克服，但要所有人做到，几乎不可能。废除死刑，必须有替代性制度能满足这种并非所有人能克服、也并非旁人有权谴责的天性。毕竟，家人受害，刀是落在他们这个家庭上的，局外人说说容易，但很难真正感同身受。没有死刑的替代性刑罚和制度，被害者家人愤怒无从释放、心灵难以抚慰，强行废除死刑的结果很可能是私力复仇盛行。而私力复仇，如前说，很难说会理性把握复仇尺度，很难不突破废死论者认为比宽恕文明层次层低的“合度的暴力惩罚”，结果是对罪犯家属也造成更大伤害，使社会陷入冤冤相报恶性循环。
我本人不反对废除死刑，但第一，我不认为主张废除死刑与支持保留死刑之间存在道德、人性高低之分。如果一定要分个什么，也许可以勉强作保守与激进之分。在社会、政治、法律问题上，保守、激进各有价值，社会发展中很多问题很长时间都会在不同诉求的博弈中此消彼长或逐渐趋同、形成共识，这是推进良性发展的路径。死刑存废也同样。第二，我无意介入任何一派，但不认为现在就该立即废除。在目前司法现状下，我更在意司法公正问题，更在意是不是枉判无权无钱受欺凌受侵害而愤起反抗的小人物，如：几年前的王斌余兄弟为讨薪走了一切该走渠道，却遭有责任帮助他的机构踢皮球，他孤立无援、又被受欠薪工头指使人围攻，最终拔刀酿成几人死亡，被判死刑。这个判决，令人难以释怀。还有，三年前的崔英杰、两年前的邓玉娇、眼前的夏俊峰，等等。
对目前的争论，只想提供以上看法或思考视角供要求立即废除死刑的人参考。总的说来，我认为，要废除死刑，需要在观念转换、民众接受度、现实条件等多方面努力，才能水到渠成。这次如能通过药案推动受害人保护制度的建立，也算朝废除死刑迈出坚实一步，而不是流于口水战。遗憾的是，并没有看到这种迹象，倒是受害者家人因坚持为死去的亲人讨公道而承受外界压力、遭一些人密集的攻击、谩骂、恶意中伤。谈人性，这个现象让人尴尬。
（未完）
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