贺卫方 | [转载]“小司考”有“大问题”

“小司考”有“大问题 ”

孙笑侠

今年是国家司法统一考试十周年，本来一直想写点文字纪念这十年司法考试的成就和改革进程。可是最近不断听到关于内部存在着“小司考”的风声，不免存疑、探究、求证、震惊……

昨天看到一篇博文上附了这样一份某省检察院下发的文件，内容如下：

关于《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》有关事项的通知　　

各市、州院政治部：

　 
司法部决定2011年继续单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点，并扩大在职考试试点地区的实施范围。现就统计我省参加《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》人数有关事项通知如下： 

　　一、省院要求，纳入扩大试点范围的检察院党组，要积极支持鼓励符合司法考试条件的干警，参加国家统一司法考试，并取得A证；确因检察官短缺，急需通过试点考试取得C证（特殊管理，仅限本地使用的），可以参加扩大试点考试。　

　 二、报名条件：2007年底以前从事检察业务工作，未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员（行政编制）。　

　 三、本次扩大地区，已参加2011年全国统一组织的国家司法考试但未达到合格分数线的人员也可以报名参加试点考试。　

　四、报名方式与时间、报名人员报名应提交的材料等，请各市、州院与本市、州司法局联系，并通知到干警本人。　

　五、请各市、州院政治部按照扩大了的试点地区名单（名单附后）和报名条件，迅速做好统计工作，于2011年11月3日下午16：00前将参考人员名单报省院政治部教育培训处。　

　  在西部地区扩大试点，体现了对西部地区政法干警的关心爱护，是政法工作的需要，要严格在内部运作，不要对外宣传张扬。　　 

电话：XXX-86581101 　　 传真：XXX-86581100 86581097

附：XX省试点地区名单　　 　　

XX省人民检察院政治部

经求证，才知道这是真事！2007年底以前从事司法工作未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员，可以不通过国家统一司法考试，单独考试。已经实行了两年，这前两次“小司考”只限于西藏、新疆等少数民族地区，今年属第三次“小司考”，比前两年更是加大了步伐——扩大到28个省自治区（除京沪京沪三直辖市之外）的贫困县。

脑海闪现了十年前参与司法统一考试考试制度论证的场景。十年前的2001年，由最高法院、最高检察院和司法部联合组成一个《国家司法统一司法考试办法》起草小组，共18名成员，包括司法部法规教育司长、最高院政治部法官管理部部长、最高检政治部教育培训部部长以及有关部门的负责人，其中学者参与论证讨论的有丁相顺、刘凯湘、孙笑侠、陈卫东、贺卫方、葛洪义六位教授。

之所以把80年代开始的律师考试、法官和检察官资格考试用一种考试统一起来，就是为了保证法律职业的资质的共同性和统一性。共同性是职业共同体的性质决定的，共同性决定了考试门槛要坚持统一性原则。这个统一性原则是如何确立的？当时与起草小组的成员讨论得最透彻的，是“统一性”问题，包括统一的目的、统一的理论基础、统一的具体方法。涉及到报考资格的统一、试卷命题的统一、成绩划线的统一、录用职业资质和录用标准的统一，等等……。甚至制度设计者与决策者敢冒政治风险对中央党校的本科毕业生要不要给予报名的问题，根据“非国民教育系列”这一标准，作出了否定性的结论，至今不允许中央党校本科毕业生报考。这一点还得感谢老部长张福森先生，他是我们司法考试制度统一化的坚定推动者和重要决策者。当时我们还对考试分数线划分上是否实行全国“一刀切”，出现了两种相反的意见，其中反对“一刀切”的成员认为，应该各省有各省的分数线，至少也应当考虑西部地区倾斜。后来协调的结果是少数民族考生有若干种少数民族语言的试卷。这一切都是为了保证这“统一性”所作的有限度的变通。

2001年7月15日，“两高”和司法部共同发布《公告》称，“九届全国人大常委会第22次会议通过的《法官法》、《检察官法》修正案规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。《公告》第一条就明确指出“国家统一司法考试制度是保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正的一项基础制度。这一制度的确立，是我国司法制度的重大进步。”鉴于《法官法》、《检察官法》修正案2002年1月1日起施行，根据“两法”关于实行国家统一司法考试的规定精神，司法部2001年的律师资格考试、最高人民法院初任法官考试和最高人民检察院初任检察官考试都不单独组织，并入拟于2002年1月举办的首次国家统一司法考试。

显然，“统一性”是国家司法考试制度的出发点和目标。2001年公布的《国家司法考试实施办法》第一条就规定了“为建立和规范国家司法考试制度，提高和保障法官、检察官、律师、公证员队伍素质……制定本办法”。第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。”这里用的是“必须”二字。第三条规定“国家司法考试应当公平、公正。”第九和十一条分别规定“统一命题”和“统一评卷”。

现在可好，不仅不坚持法定的“统一性”原则和制度，而是进行了秘密的“小司考”。其弊端至少有三方面：

弊端之一，违反司法考试的统一性和公平性。经过统一的资质考试来保证司法职业岗位有资质合格的人来充实，可是有限的岗位被这样的“特殊手法”占据了，秘密进行这样的“小司考”，显然是给司法机关的部分在职人员开小灶，这对于参加国家统一司法考试的考生来讲，是极不公平的，对本来能够通过正常司考得到正常证书的司法机关在职人员也是不公平的。合格的有资质的人却比以往更难进入司法机关了。

弊端之二，突破法律制度，损害了国家考试的公信力。司法考试是国家考试，和公务员考试一样被称为“国考”，也被称为“天下第一考”是因为它的通过率低。原因在于司法考试不是高考和公务员考试那样的“选拨”考试，而是职业“资质”考试，达到一个门槛的人才能够充当司法官。而高考和公务员考试是——“从一定人数中择优录取一定数量的人”。所以各国司法考试的通过率都是很低的。最能反映这种考试性质的极端例子是日本，过去日本只有1%，现在调高了也只有5%。

弊端之三，让职业资质不合格的人充当了司法官，污染司法公正水源的源头。本来法院和检察院工作人员中通不过司法考试的人，就是职业资质不合格者，他们理当转岗到其他岗位甚至退出司法队伍，可是为何为他们突破法律制度而开启绿灯呢？

也许有人会跟我说，你对国情不了解，对基层和西部不了解，我们这样做也是不得已。其实有的贫困县并不是贫困县，而是当地政府不愿意放弃这个可带来好处的“贫困”帽子。暂且不说我对西部对基层的了解程度。从实体上讲，为了照顾贫困地区的基层，并不是没有实质合理性的。但是实行法治的国家，就应该把实质合理性与形式合理性统一起来，何况法治更强调形式合理性。我们完全可以有相对合适的法律途径来解决这种特殊性与普遍性的法律难题。比如通过《法官法》和《检察官法》的整体修改，建立司法辅助人员制度让已经在司法机关有一定经验的人员成为司法辅助人员，待遇和晋升制度都可以单独重新设计。或者建立“基层平民司法官”制度，允许西部地区和基层司法岗位上有一定比例的人员来自非专业非科班，这也是有“司法平民主义”原理依据的，进而来缓解西部和基层司法人员数量不足的矛盾。我们2007年在承担中央政法委和中国法学会的“深化司法体制改革，为社会公平正义提供法治保障”课题报告时，就在一系列建议中包括了这几点建议。

至少，法治国家不会采取这种不公开的方式来改变国家统一的制度，一般会遵循法治的路径和方式，通过正当的程序来论证和修订制度。为何“要严格在内部运作，不要对外宣传张扬”？即使决策者有一万个理由来突破国家统一司法考试制度，我们也要坚持修改法律制度的程序。这包括公开进行、征求意见、论证理由。修改法律制度并不是不可以，但要通过正当的修订程序啊？而不应该是这种不公开的秘密突破法律制度的方式。这样做虽然照顾了贫困地区的发展特殊性，但这种发展观是严重背离科学精神的，背离法治精神的，背离民主精神的，根本不符合科学发展观。

一种良好的制度，具有某种法治精神的制度，到了实施阶段却几乎被废掉了。这比法律制度形同虚设更可怕。为什么我们的一些决策者在对待法治的问题上，没有那么一点耐心呢？短期行为，就象为了GDP而牺牲环境资源的行为一样地愚蠢和短视，为了解决眼前的矛盾，不顾制度的效力和权威，不考虑合理的修订制度的方案，简单、粗暴地突破法律制度，实际上是消费了法律的公信力，浪费了法治的公信力，更是贱卖了国家的公信力。

                 
                             2011年11月11日于上海