为了保证言论自由、防止“冷缩”效应，官员针对非法“人肉搜索”所能主张的法律救济应主要限于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式，赔偿则应严格限于直接的物质损失。事实上，绝大多数争议根本用不着动用公检法；如果官员自己上网澄清事实，那么不仅足以还自己一个清白———如果是清白的话，而且也直接推动了信息公开和官民对话。
7月1日施行的《侵权责任法》第36条规定，利用网络侵害他人民事权益的网络用户和服务提供者应承担侵权责任。这一条之所以引起诸多争议，是因为任何现代社会都有两种性质不同的内在需求：一是网络应该为个人生活提供便利而非烦恼，任何人都不希望自己因某个不合主流的言行举止得罪了多数网民而受到不必要的困扰；二是任何人都有发表见解以及接受甚至主动挖掘信息的自由，而这种自由对于一个社会控制权力滥用和官员腐败是极其重要的。
事实上，这两种权利在1982年宪法中均有所体现：第35条规定了公民的言论、出版等自由，第38条则规定“人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。要兼顾上述两种需要，实际上就是要解决相应两种宪法权利的潜在冲突。
《侵权责任法》的主要目的在于保护财产和经济权利之外的人身权，但是要实现一部基本法律对于促进国家公共利益的基本使命，对其条文的理解便不能局限于私人民法权利保障。为了中国社会的健康和谐，某些更深远的考虑可能要求限制乃至牺牲部分隐私权，至少是一部分人的隐私权。
任何法律的最终目的无疑都是保护个人，隐私权的法律保障就是要为个人提供一个安宁的处所，其中个人可以在不受外界骚扰的环境下追求有尊严的生活。然而，法 律并不设定一种动辄担惊受怕的神经质人格；绝大多数人都有承受评论、指责、嘲讽乃至谩骂的一定能力，而并不会因此而受到实质伤害，更何况负面评论多半是因 为个人公开言行在先引起，有的甚至为了成为“公众人物”而刻意吸引他人关注，因而无论正面与否，他人评论应被认定为其预期容忍的正常范围之内。言论自由的 自然之理是任何人都有自由发表言论，但是他人也同样有自由对此发表评论，尖刻的批评乃至“爆粗”一般并不构成宪法或法律意义上的“侮辱”。
必须理解的是，在一个人格健全的社会，不仅一般评论者有底线，被评论者有宽容，而且大多数读者听众都有鉴别金玉良言和“下三滥”的基本能力；庸俗乃至粗俗 的骂街不仅不会损害被评论者的声誉，反而有损评论者自己的形象。更何况“清者自清”，被评论者完全有能力通过自由言论反击对自己的不实指责，国家并非网络 空间的清道夫。因此，每日大量诸如此类的网络交流并非《侵权责任法》规制的适当对象；就像公交车上的挤压、推搡、踩踏一样，这些日常交流的是是非非与其留 给法律规制，不如留给网民自我评价和约束。换言之，国家法律所保护的注定仅限于个人核心人格；只有在“人肉搜索”等网络行为确实给当事人造成了其预期之外的人身、财产、精神等实质伤害，才构成“民事权益”的侵权责任。
如果普通“群众”的隐私权和言论自由之间必须适当划界，那么这条界限为国家“干部”等公众人物保留的个人隐私将大为缩减。之所以如此，是因为公众对政府官 员具有天然的知情权。品德、个性、能力、财产、立场、行为乃至外表等个人信息对于常人而言是“隐私”，对于官员来说就是必须披露的公共信息，因为只有具备 这些信息，人民才能理性判断特定官员是否适合作为“社会公仆”。和普通人不同的是，政府官员是靠纳税人的钱供养的，他们的所作所为理当符合社会多数人的公 共利益，因而一旦成为公职人员即意味着自动放弃诸多隐私保护。换言之，《侵权责任法》第36条所保护的“他人”只包括普通身份的私人公民，政府官员等公众 人物应被排除在外，至少其“民事权益”受法律保护的程度应远低于一介平民。为了保证“执政为民”、控制公权滥用，官员的隐私权必须为公民的言论自由和知情 权让路。因此，对于官员等公众人物来说，“人肉搜索”根本不是一个问题，因为官员个人信息本来就是要向社会公开的；如果关于官员财产等本该公开的信息却因 为种种原因难以公开，而网民有能力将这些信息调查清楚并公布于众，那不仅不是“侵犯隐私”，而且是对中国民主和法治立了一件大功。
因此，《侵权责任法》第36条在适用过程中必须谨慎区分“干部”和“群众”，否则就会违反宪法第35条保障的公民针对官员的言论自由。这首先意味着公民有 评价政府官员的绝对自由，无论如何尖刻的批评都是宪法第35条保护的正当表达，因而都不可能构成对官员“民事权益”的侵害，任何对主观评价的限制或惩罚都 必然是违宪的。 其次，即便事实有出入也一般不能被定性为侵权“诽谤”。试想如果网民爆料江宁贪官周久耕抽的“天价烟”是1500元一条，但实际上是1400元一条，周久 耕能否诉网民或网络服务商“诽谤”并索要赔偿呢？假如这样，就没有人敢对他进行“人肉搜索”了，因为谁都不能保证挖掘出来的信息是100%准确的，即便准 确也难以在法庭上举证。伴随着网络言论自由的消失，大小周久耕们就可以倚靠《侵权责任法》的保护而招摇过市、逍遥法外了。这难道不是对国家法律的最大讽刺 吗？
这正是1964年美国里程碑判例“纽约时报案”所指的“冷缩”效应———诽谤法的严格实施确实保护了官员名誉或隐私，却将因小失大，造成公民和新闻媒体噤 若寒蝉，整个社会也将失去控制公权滥用、防止官员贪腐的自由屏障。为了保障公民的言论自由和知情权，只好牺牲官员的隐私和名誉保护；作为“人民公仆”，应 该不会在乎这点为了人民的长远公共利益而不得不付出的代价吧。
“纽约时报案”是针对媒体的新闻自由，但是其逻辑对于网络言论而言同样适用。尤其在一个新闻监督力度不足的国家，传统媒体往往不能有效挖掘和披露社会理性 治理所需要的关键信息，包括“人肉搜索”在内的网络力量就显得尤其重要。宪法第35条对于保证国家长治久安的深远意义，也正在此。如果《侵权责任法》第 36条的实施不分青红皂白、实行官民“平等”，那么表面上保护了个人隐私，实际上是在保护大小贪官滥用公权、侵犯民权的自由。
当然，这并不意味着官员和公众人物的隐私失去了所有法律保护。作为人，他们的人格尊严理应受到法律的平等保护，只是在更大的公共利益面前，其权利的受保障程度有所缩减，而维权难度相应增加。如果官员依据《侵权责任法》第36条起诉“人肉搜索”，那么他至少有义务证明由此引起的流言蜚语中确实存在不实成分，因为个人信息大都掌握在他自己手里，同时证明不实言论实质性地侵害了他的“民事权益”。
为了保证言论自由、防止“冷缩”效应，官员针对非法“人肉搜索”所能主张的法律救济应主要限于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式，赔偿则应严格限于直接 的物质损失。事实上，绝大多数争议根本用不着动用公检法；如果官员自己上网澄清事实，那么不仅足以还自己一个清白———如果是清白的话，而且也直接推动了 信息公开和官民对话。
张千帆 北京大学宪法学教授
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张千帆：“人肉搜索”究责须区别干部群众
