辩护人Defender | 贺卫方:中国法治建设中的文化障碍

核心摘要:

一种权力只有是有限的才是有效的,如果是无限的权力肯定是无效的,不可能产生效益。

在整个司法程序设计方面,我们能否让律师发挥更多的作用,检察官发挥更大的作用,双方保持平等的武装,在司法的过程中大家进行抗衡和战争。

我们能否真正在中国建立一种陪审团制度,这不仅仅关系制度的衔接问题,也关系到文化的环境、文化的传统问题。

本文系作者于2010年在香港书展的讲座内容,转自法治内参。

由着装问题风趣切入大陆香港法制不同

:来香港对我来说是第六次或者第七次,在座中文大学的易中生(音)先生是我的老朋友,大家也经常有些交往。有些地方可能多多少少不适应,比方说语言方面,现在越来越好了,以前语言方面有问题。前天晚上贸发局的官员给大家举办一个酒会,要求大家穿正式服装,我就西装穿上、领带打上。结果一去发现,好家伙,人家都没穿,就我一个人穿了西装,我显得很傻。

昨天晚上,贸发局另外一个酒会,也要求大家正装,我就觉得我个性一点吧,就穿得比较随意。结果去一看,好家伙,就我一个人没有穿西装,当时的感觉是自己光着膀子,特别特别的不自在。

当然,我觉得这个地方的法律制度也跟我们大陆非常非常的不一样,中英关于香港问题谈判中间非常关键的环节,那就是说一定要保证香港的法律制度五十年不变。

香港的法律制度是非常特殊的,是英国在长达100年的时间里面,输入进来的一套法律体系。这套法律体系有一些最基本的原则,实际上回归之后可能会受到一些严峻的考验,比如说基本法应该由谁解释的问题。就我了解的普通法传统,立法者在制定完法律之后,他们的任务就完成了,他们不会再去解释法律的含义是怎么样的,不会再去做进一步的解释。

大家知道英国早期诺曼政府以后,立法机构的产生比较晚,议会成立以后相当长的时间,议会制定法律不是他们最重要的职责,他们最重要的责任是监督国王、监督税收、限制国王的权力,所谓“王在议会”这样一种观念。所以,英国的法官非常坚定地把握住“解释法律”这样的特权。

一个案件的判定过程中,实际上都存在着对法律进行解释。如果这个时候立法机关对法官进行法律解释或者法官所创造的司法先例感觉到问题极其严重,以至于不得不加以改变的时候,他们可以通过再进一步的制定法律,通过立法去推翻司法机关所创造的先例。

《基本法》的解释权归谁,这个问题就会成为英国普通法传统和大陆的争议。大陆是社会主义大陆,不是德国式的,也不是欧洲式的,它的一些法律观念跟这些不相吻合,因为我们是人民代表大会基于至高无上的地位,所以在这样的问题上坚持自己的立场。法律解释的权力如果从司法者手里转移到立法者手里面,这就意味着法律的变化,这是特别有趣的问题。

前天晚上,在那次我很尴尬穿着正装的酒会上,我遇到了香港大学的许老师,他是主管教育工作的一位老师。他在香港的一份报纸上经常发表专栏文章,是一位非常优秀的学者。

许老师告诉我一个非常怪异的现象,他有点不理解——为什么大陆越来越多非常优秀的年轻人,在读大学的时候愿意选择到香港的大学,不仅仅是港大,也包括中文大学、城市大学,也包括其他的一些大学来学法律。

许老师说,到香港来学法律,学了一套普通法,你回到大陆有什么用,大陆不搞普通法。当然,我解释说也许有一些,美国、英国都在北京、上海有律师事务所,他们是不是可以到律师事务所来工作。

吕宁思(主持人):另外我想他们可以进外交部。

贺卫方:哦,可以进外交部,可以做法律参赞、驻外使节。但这些部门人数很少,不需要很多的人,如果很多人来学习的话,可能就是一个问题。

法治建设障碍深刻原因来自于文化传统

贺卫方:今天在香港的一份报纸,我忘了是哪个报纸,可能是《苹果日报》。有一篇文章登出,香港能够成为大陆的法律老师吗?香港是否能够成为这样的老师?最近大陆法律制度整个的改革过程,遭受到了非常大的挑战。

现在司法改革有点困惑,这些年我一直在写文章,指责中国司法改革在走回头路。包括人民代表大会制度的改革,都处在犹豫期、停滞期,对我们学术界来说是痛苦期。大家最近见面都不大愉快,看谁都不顺眼,当然吕先生除外。学术界也发生了某种分裂,有人公然在宣扬一些反法治的观点,这是我觉得比较令人忧虑的现象。

我们想想中国整个法治建设过程中,不大容易想象这样具有悠久专治传统的国家,能够在短短三十几年的时间建设成为运行良好的法律制度,它存在的障碍除了一些现实因素,非常深刻的原因来自于我们的传统,来自于我们的文化,来自于从中国2000年以来源远流长、我们经常引以自豪的历史文化传统。

我今天这样的题目,想从更加宽泛的角度去思考中国的法治建设,它的阻碍在哪儿、问题在哪儿。开始报的题目有点大,《中国法治建设中的文化障碍》,简直可以说是巨大无比的题目。

吕宁思(主持人):不过这是非常吸引人的题目,因为文化是全民的东西。

 

贺卫方:对,吸引眼球的题目。我今天打的PPT文件,已经把题目稍微缩小一点,从中国司法改革能够从英美法中间做一些借鉴吗?英美法借鉴过程中我们会遭遇什么样的阻力,尤其是来自文化方面的阻力,我想这个题目稍微缩小一点,因为我自己研究的问题也不是那么宽泛,所以简要做一个历史的回顾。抱歉这个PPT文件做的是英文版本,我想在香港这个地方大家都懂英文,就写成了这样的东西。

大致的历史分析:

先是清朝末年西方化的开始过程;

第二个是整个中华民国期间对于欧洲大陆法的接受过程,这是1911年到1949年;

第三个过程是苏维埃也就是苏联法律模式的全面引进;

第四个时期是法律死掉了,无法无天了;

第五个时期是法律的再生。

我发现一个非常有意思的现象,中国早期接受西方法律制度的时候,当然你们知道这个过程是被迫的,香港这个地方也许是这个过程非常重要的见证地。我们开始接受西方法律制度、法律西方化过程的时候,有点特别想向英国学习。跟日本接触西方法律的过程差不多,开始大家的着眼点基本上都是英国。

为什么看到英国?我觉得英国最强大,我们在文化的学习方面,向来觉得特别强大船坚炮利的地方,肯定各个方面都不错,所以我们向英国学习。另外非常重要的是英国是君主制国家,而我们不大可以想像在19世纪后期的时候,还没有多少人想象可以把我们的皇帝废掉了,我们可以走没有君主的共和政体。

后来开始了我们对西方法律制度的摸索过程,了解我们到底怎么样学习,按照西方标准中国政府在各种条约中承诺必须按照西方的标准去修改我们的法律,有点像WTO的要求。西方国家说,法律修改符合标准之前,我们保留我们的领事裁判权。

在上海,在其他地方,都保留领事裁判权。这样的一种东西,在我们接受西方主权概念后,越来越觉得丧权辱国,这是耻辱,这是唐朝的时候外国人在中国犯罪,特别愿意你们自己处理自己,我们才不管呢。

在长安有两家打架,我们才不管呢,你们酋长解决问题。那个时候我们有这样的概念,西方人告诉我们说,我们有个主权的概念,在主权之内我们享有司法的主权,如果我们在主权范围之内有其他国家在这个地方行使司法权,那就是这个国家的主权被侵犯、不完整。这样的状况,我们必须加以改变。于是就按照西方的标准去修改法律,在这个过程中学习英国。

 

后来发现英国的模式,表面上看起来好像很好,但实际上是特别难学的一种制度。英国历史学家汤因比曾经有一个观点,一个文化的传播能力和一个文化的层次成反比,越低层次的文化越容易传播,越高层次的文化越难以接受。比如说服饰方面,我们虽然经过非常强烈的抵抗,但后来都接受了西方的服饰,现在国内有一些人说穿汉服,简直就像从坟里出来的感觉,很滑稽。

但日本人保留传统,他们和服可以保留,在最庄严的场合穿和服,但在其他的场合就穿西装。我一直在推动法官穿法袍,有人说你为什么不建议穿上包拯那套衣服。

我说出庭以后,会把人雷死,会笑死人,法庭秩序没有办法维护,唱戏的来了。这是传统的东西,服饰方面的东西。还有比如说工业产品,汽车都可以,但最难的是观念。

伍廷芳是第一个被任命为“太平绅士”的中国人

贺卫方:在欧洲大陆的法律制度和英美法律制度相比较,我觉得英美法律制度引进非常难以借鉴。这是什么原因?

我想起旁边这位叫伍廷芳的人,他是清末修改法律的两大臣之一。大家知道他是特别有意思的人,年轻的时候曾经在林肯律师会馆,出生在南洋,小时候他父亲觉得应该学中国的传统四书五经,就把他送回广州芳村那个地方上私塾,他似乎对这套传统的东西不大感兴趣,不喜欢学习。到十几岁的时候在香港一个英国人办的书院去学习西方的知识。

毕业以后,他有一个工作很有意思,在香港的法庭上做翻译。法庭的工作语言是英文,而审判的对象、当事人经常是本地人,本地人不会说英文,法官不懂广东话,于是就需要通译。

伍廷芳在法庭上做了好多年的通译,做通译以后就对法律越来越感兴趣,狄更斯之所以被称为法律小说家,是因为他在法庭上做记录的时间比较长,在法庭上做辅助工作,做着做着就觉得法律很有意思。

1860年代后期的时候,伍廷芳说我对法律越来越喜欢了,干脆到英国留学学法律。他一下子跑到英国,到林肯律师会馆。

大家知道在英国学法律都要经过学徒式的训练,律师会馆的训练被认为是非常复杂、非常特殊培养法律人的方式,不大像是学院制。但有些人说律师会馆其实是英国最古老的大学,比牛津、剑桥更古老。律师会馆培养法律人是从人非常年轻的时候开始,作为贵族子弟学习法律,而学习法律的过程就是跟师父一块儿学习,白天跟着师父一块儿到法庭,晚上师父回来要住。

开始没有会馆制度以前,大家都是住在旅馆里面,后来按照与其住旅馆,不如把一些房子买下来,还有人把房子捐赠给律师协会,然后就有四大著名的律师会馆,中殿、内殿、林肯、格雷,也有人翻译成律师学院,其实就是睡觉的地方。

律师会馆对学徒的人有要求,跟师父一块儿吃饭,跟师父住在一块儿。我们山东老家有一个说法,要想会,跟师父睡。【笑】当然不是指男女的问题,就是跟师父睡觉的风范要学习。

吕宁思(主持人):现在成了某些行业的潜规则。

贺卫方:我知道你说的是电影业,那是跟导演睡,不是跟师父睡。【笑声一片】这样潜移默化讲究非书本化知识传递的过程,很好传递了很多法律人,成为英国法律职业非常重要的特点。

伍廷芳先生跑到这个地方来,获得了大律师的称号。在看郭嵩焘先生日记的时候,郭嵩焘几次提到了伍廷芳。有一次提到伍廷芳说,幸会伍廷芳来访,他的头发长若三丈。

我说怎么也不能长三丈,那得多长的头发,可能是三尺,夸大的说法。这个人很了不得,精通英国律法,对英国的法律很感兴趣,将来这是可用的人才,几次向李鸿章推荐。

中国国内内政看起来并不是人们想象的需要这样的人才,于是伍廷芳在英国待了一段时间回到香港,在香港创办了中国第一份中文报纸,这是中国新闻史上有名的人物,大家看中国报学史会知道,他在中国报学方面非常有贡献。也被专门任命为“太平绅士”,这是中国人第一次获得特殊的称号。

你们知道在英国士绅阶层,如果你的名片上印了JP,你接到名片有这样的缩写语一定要恭维他几句,他一定是非常优秀的人,声望很高,通常没有学过法律,利用休息时间为老百姓处理纠纷,这是社会中非常重要的资源。伍廷芳回来以后曾经被任命为华人中的第一个JP,后来朝廷终于觉得伍廷芳是个人才,离清朝灭亡也不远。1902年,伍廷芳和沈家本被任命为修订法律大臣。

其实就了解西方法律情况来看,沈家本基本上不是特别了解,只能通过二手资料,因为沈家本是刑部历练的过程,而伍廷芳真正是西方法律专家,尤其是英美法专家。

他试图在清朝末年法律变革中留下他的痕迹,大家如果观察最后起草法律《大清刑事民事诉讼法草案》,会发现里面引进了陪审团制度,律师制度的设计基本上是按照英国模式去设计的。可惜的是这部法律出师未捷身先死,法律公布受到了各省督抚的反对就搁浅。搁浅不久,清朝就灭亡了。伍廷芳心灰意冷。

这是他在美国做外交官时候拍的照片,你看他的风范,胡适先生曾说伍廷芳这个人“暴得大名”,思想极其浅薄,但是在美国居然赢得了那么高的名声,是一个有福的人。

看他的打扮,戴瓜皮帽,穿一身莫名其妙的衣服,是驻美大使的形象,辫子还留着,因为是清朝的官员,就觉得又是从坟里爬起来的人。但是一听他讲话,所有美国人都被镇住了,天啊,一口伦敦腔。那时候的英语格局,一个人说美音都是乡下人,一口伦敦腔,在律师会馆受过训练,那就有崇高的社会地位,美国人服得一塌糊涂。

他还写书,中国西方哲学比较,告诉美国人中国的哲学是怎样的,孔夫子是一个怎么样的人。胡适说他思想极其浅薄,没什么东西。

他自己画画,我在北京图书馆见到英文版的书,里面的插图居然标的是作者绘制的,我觉得这个人多才多艺,除了法律变革没有起到多少作用以外,什么东西都有。

后来成为南方跟北方谈判的南方代表,他跟孙中山的关系非常密切。民国之后,他担任过司法总长,但大多数的精力用在外交。

他到晚年,对在中国建设一个法治社会越来越悲凉,于1922年去世。去世之前,他在研究长生不老之术,后面有一些法学家都是这样子,50岁以后人就不喜欢法学了,有研究唐诗,还有研究《红楼梦》的,反正除了法律以外别的都研究。伍廷芳试图在中国引进英美法,基本上是失败的。

其实学习英国法律最难的可能是,首先法律制度的体现载体是什么,法律在哪儿去找,法律找不到的话很麻烦。你到英国去说法律在哪儿,英国人带着你到巨大的图书馆说,法律就在这儿。好家伙,所有的判卷都是法律,法律并不是小规模的书本。

还有一个非常大的问题,那就是逐渐发现英国法律制度构建,表面上看来有君主,但其实有君主的地方比没君主的地方还崇尚个人权利,还崇尚自由、保障人权。君主是虚君,立宪君主制,英国限制君主的历史从君主产生就开始,不断通过法律的方式,通过议会的方式,对君主的权力进行限制。

君主就是接受国书,宣布由内阁总理起草的文本,就像前不久英国国王宣读什么文件,其实那个文件是卡梅伦起草的,英国国王不能改一个字。这样君主权利,我们没有办法去想象实现这样的君主制。

君主真是很麻烦,古典时期的君主,要么权力至高无上,谁也没有办法建立制度性的宪制。要么我要限制你,就把你推翻掉,再建立一个新的君主,这是中国2000年历史循环。前年香港大学的徐旋翻译了一本书,英国著名律师也是历史学家罗伯逊写的《弑君者》。中心主题是如何通过法律的方式对在位君主进行审判,我们历史上从来没有出现用法律的形式限制君主权利。这是当时大家面临的困惑。

另外中国人不可接受英国制度的就是地方自治,一点都不是中央集权的社会,地方握有最大的权力,处理不了的权力才给中央。美国的制度也是这样的,我们是不是要建立这样的制度?

孙中山先生曾说,中国个人自由不是少了,而是多了,多到一盘散沙的程度。你说中国如果实行地方的分权,那各省割据,人们不堪其苦,那很麻烦。

所以老百姓对政治的想象,直到今天老百姓对政治的想象,不是伟大的皇帝,很多人在怀念毛泽东,毛泽东一跺脚全国就震,所有贪官一夜之间可以打倒。

我们对于中央权力的想象,永远是至高无上的,最高领导人是好的,社会中出现所有问题,都是因为下面这些官员不好,这是我们政治文化的严重问题。

后来这样大陆法系完全接受,我觉得可能跟我们的历史传统有密切关系。1949年,我们江山改变了,我们就开始全面苏化。这幅照片是北京大学苏联专家,站着的人是马寅初,马寅初正在向苏联专家介绍中国的情况。

苏联专家中,多数人是搞工业的,但也有一部分搞人文社会科学和法学的。中国人民大学现在英文名变成renming university,好像有点忌讳叫people university。我觉得有点数典忘祖,背叛了我们社会主义原则,或者是P大学。我们不同大学之间经常互相调侃,尤其是北大和清华经常互相调侃。

吕宁思(主持人):北京大学就叫B大学了。

贺卫方:北京大学也叫P大学。北大人自己编了对话:清华大学离世界一流大学究竟有多远?

答案是:出了清华的西门朝南500米就到了,就到我们那了。【笑】

苏联化,我觉得苏化的过程是非常麻烦的事情。我们向苏联全方位学习的时候,正是苏联最黑暗的时代,那就是斯大林时代。

所以斯大林时代要什么法律制度,当年斯大林时期炙手可热的法学家维辛斯基,他的学说中包括刑事诉讼法,没有严格的证据也可以判决死刑。这套东西哪会有真正的法律?

我们可以看到,后来苏联也不学了,1957年反右以后不搞法律,毛泽东说宪法是我一条条领导制定的,那么多条文谁记得住。取而代之是没有法律家的法律,简直就是群众批判大会场景所展示的那样,大家控诉这帮人的罪恶,然后高喊口号不忘阶级苦,牢记血泪丑,打死谁谁谁,然后拖出去两枪就打死了,经常出现这种情况。

1978年下半年召开十一届三中全会,接下来就开始了法治建设,社会主义民主和法治建设。

“文革”是历史性的灾难,1978年对我们每个人来说,大家就觉得终于熬出头了。1977年宣布“文革”结束,1978年召开十一届三中全会,那年夏天我们进大学开始学习法律,当时风烛残年的老者,包括不那么老的人,从社会各个角落被寻找回来教我们法律。

有个老师说,卫方,其实我跟你是同学。我说你是我老师,怎么是我同学。哎呀,我就是比你提前一晚上,在家里备课学习法律,第二天教你们。

我觉得有时候观念很重要,那时候整个民心都是朝气蓬勃的,谈起“文革”就是痛心疾首,我们再也不能让民族重复那样无法无天的悲剧,我们要建设法治。我们出门挂着校徽,西南政法学院。

今天没有大学生挂校徽了,这个很奇怪,我们那个时候都挂校徽,坐火车回家。对面人看着西南政法学院,学法律的,你们是国之栋梁,今后国家就靠你们,那时候我们多自豪。

有时候知识缺陷可以通过某种人的热情和文化观念加以弥补,因为你的方向是正确的,你要追求真正的法治。不像现在中国某些后现代的学者,不知道他们离到哪里去了。

司法改革的三个核心问题值得关注——是否应该建立对抗制的司法模式、判例法模式、陪审团制度?如何建立?

贺卫方:大家看看这个图,可能是比较有趣的图,一辆牛车上面挂了现代化的车头。我们观察一下1990年代,大家知道1992年邓小平南巡发表了非常重要的讲话,建设社会主义市场经济。迅速激发了一种法治变革的活力。

法治变革非常重要的一点,大家逐渐意识到单纯制定很多好的法律可能不够,如果这些好的法律遇到歪嘴的和尚,那也没有办法建设好的法治。

所以司法改革被逐渐提到日程上,大家开始觉得中国司法制度真是特别麻烦,比如说官司一进门,打官司就是打关系,司法腐败,吃了原告吃被告,原告被告都吃完还说法律制度不健全,这都是民间的顺口溜,法官的素质问题得到了关注。如果我们没有高素质司法官群体,我们怎么样去建设法治?

逐渐大家又意识到司法程序上的问题,我们程序非常大的问题是法官一个人就作主,法官一个人在主导,法官说律师说话,律师就说几句。律师说完了,检察官有什么看法吗,法官就做出判决。这个判决并不是建立在双方真正竞争性程序基础上,而完全是司法在操控,我们说这是职权式司法。

大家在想,最好的司法制度是不是双方当事人打,我法官就在旁边看。如果违反规则,暂停,不能抱着别人的脖子打,再恢复,就像拳击裁判一样。法官千万不能说,你小子连打他三拳,我给你一拳,那不行的。法官是消极的,最后让案件变成水落石出、水到渠成的过程,让律师的作用得到强化。

还有司法的透明公开,法官判决案件不能引用法律条文时还引用错了,我们国家甘肃一个法官判决案件,依据《中华人民共和国新闻法》第3条判决如下,我们国家没有新闻法,这个法官自己在家里造了一个法。

法官引用一个条文做出判决,你必须要进行观点陈述,法律条文和案件之间的事实关联到底是怎样的,双方当事人提出来的证据、法律理论到底是怎样的,你如何去回应,要进行更加详细的阐述,这是透明的一部分。

另外非常重要的一部分,你能不能让整个程序让老百姓观察,大家能够自由旁听,要开放,甚至有些人主张电视直播庭审,我不知道香港电视有没有进入到庭审上,法官对于电视直播非常警惕,不愿意电视进入法庭,可以拍电视剧,这没有问题。

这些问题都逐渐被大家越来越强烈感受到,并且越来越觉得我们的司法改革,看起来应当更多学习英美国家的经验,还包括英美法地区。

香港就是重要的英美法地区,最主要的三个核心问题,第一个问题就是所谓的对抗制的司法模式,连带着一系列的准则,包括法官必须保持中立,法官的中立性要得到严格保障,按照程序正义的原则任何人都不能作为跟自己利益相关联事务的法官,这是程序正义的第一个准则。依照这个准则,我们是不是可以说中国司法制度在这里出现了问题?

比如说法院人事任免都是由地方控制,法院院长是地方任命,法官薪水由地方提供,这时候我们判决案件,如果涉及到本地企业和另外地方企业的诉讼,你想让法院中立这是很难的。更不用说刑事诉讼,老百姓直接告本地政府到法院去打官司,不是政府感到很紧张,而是法院紧张,这可怎么办?

去年有个规则,最高法院说行政诉讼管辖权提高一级,你要告县政府到中级法院和更高级别的法院去告。那也不成,行政权力上下是贯通的,法院要判决案件,这样的案件要保持中立,这是很难的。

大家可以研究一下在联邦制下面,比如说美国的制度,只要是跨州的案件都必须由联邦法院管辖,哪怕是再微小的诉讼都得由联邦法院。为什么?不能在被告所在州,也不能是原告所在州,应该尽量建立中立的体系。我们现在看起来没有这样中立的体系,对抗制诉讼模式下要求司法的权力保持极度的消极状态,不允许法官过于积极行使权利。

我过去多次说法官权力行使特别积极,可能在座一些朋友看过这样的法律报道。《人民法院报》报道,华容县人民法院说,在社会主义市场经济建设的过程中,湖南省华容县人民法院党组一帮人深刻意识到,法院不仅要当包公,还要当红娘,他们经常派人到企业调查研究。

在调查研究中,他们发现县造纸厂因外部欠他们债务过多,濒临破产边缘,党组一帮人看在眼里急在心上。他们派出得力人马,一头扎在造纸厂。

我不知道香港这边法院是不是也有上门说,你们有没有什么案子到我们这里起诉,说服该厂将案件起诉到法院,与此同时派出以院长带队的工作组,北上黑龙江、南下海南岛,经过30多个日日夜夜的奋战,通过诉讼和非诉讼手段,为企业收回债权7000多万元,使造纸厂重现生机。县委书记听完院长汇报以后,激动地说这就是效益,这就是服务啊。

这样的司法,太积极了,太主动了。美国有位联邦法院首席法官到北京去给中国的法官讲课,反复强调一点说,一种权力只有是有限的才是有效的,如果是无限的权力肯定是无效的,不可能产生效益。

他说,我们美国的司法表面上好像什么都可以管,比如说上到总统谁来当,下到西红柿属于水果还是蔬菜,法院决定西红柿属于蔬菜,不属于水果,这也是美国决定的。但一定要限制权力,一定要说这个事情当事人没有提交到法院,你不能行使权力。

联邦党日记说,法院就是这样的权力,它不能积极行使,它没有财政的权利,它没有人事的权利,它无一兵一卒,这就是为什么要保证司法独立非常重要的原因。

但是到了法院说,你上门揽案,你北上黑龙江,南下海南岛,对方当事人能够相信你是中立和公正的司法机关吗?为什么中国那么多判决,判了等于白判不执行,根本原因就在于法院不去珍惜自己这样的中立性,没有这样的中立性,没有这样的消极性。

在整个司法程序设计方面,我们能否让律师发挥更多的作用,检察官发挥更大的作用,双方保持平等的武装,在司法的过程中大家进行抗衡和战争。法官不要急于介入,因为诉讼的战争也会激起硝烟,距离太近会被硝烟弥漫双眼,以至于看不见案件事实的真相,所以法官保持一种距离是特别重要的。

平等武装非常重要,在中国是特别重要的事情,中国在刑事诉讼中控方和辩方的权利严重不对等。你们可以想想,比如说刑事判决一审有罪率有多高。有个法国比较法学家说,大陆之所以有罪率比英美高一些,是因为大陆法系制度设计有个前置程序常常被人忽视,英美国家一看法国80%的人最后是有罪的,实际无罪的人被排除掉了,不需要经过最后公开的审判。

法国比较法学家说,你要是真的无罪的话,你被警察逮捕了,最好选择在法国审判,因为法国不需要经过庭审的漫长过程,你就可以被放掉,也不需要被公开。但你如果有罪的话,最好选择在香港审判,我不知道香港是不是。

有一次我们跟代表团到美国考察司法制度,开车司机说你们来错地方了,这个国家的司法制度全心全意为坏人服务,怎么能够帮助坏人逃脱罪责,的确太富戏剧性了。整个陪审团的审判,辛普森的案件在中国死了好几回,在美国居然因为警察取证上有严重的瑕疵,最后逍遥法外。

在这样的情况下,中国司法有罪率到了什么程度呢?99%,基本上只要提交到法庭上就是有罪的。原因在哪?

两个方面:

一个方面是检察院一看可能被判无罪,检察院即使不起诉把你放了,但是也折腾你。

另外一个原因,即便无罪也判你有罪,你逃不脱的。

前几天听说有个人的案件,最后真是冤案,上级干预被放了。你关了我两年,我要求国家赔偿。一说国家赔偿,检察院说再抓起来,要找他有罪多容易啊,说你有罪就有罪,无罪也有罪。

这样一种对抗制的模式,如何让法官真正消极,真正中立,在中国还是非常艰难的问题。甚至民间一般的想法觉得,他也不大容易能够特别觉得,我的案件是我的,所以证据由我来提交,证人由我来说服他们到法庭上去。

现在的情况看起来,长期以来社会主义观念,搞得大家产生了特别强烈的国家依赖、政府依赖,什么事都是由政府帮我们去做。律师在这样的框架之下,真正的作为难以发挥出来。美国律师就特别了得,要求国防部把五角大楼的证据交出来,五角大楼问什么人,律师。不交。

律师到法院申请有关命令,法院一命令,五角大楼必须把资料交出来。通常情况下,美国律师就可以行使这样的权利,而在中国,一般人心目中律师算什么?连“三陪”都不如。

按照刑法第306条,律师处境简直艰难得不得了。现在这样一种辩护制度,全国有很多刑事案件判15年有期徒刑,律师根本不愿意参与,律师怎么敢参与,他的客户能够说他向我眨眼睛了,我以为他要我说我被刑讯逼供了,然后我就说我被刑讯逼供了。律师说以后戴个墨镜,或者拿个火柴把眼睛支着,不能眨眼睛。

律师是保障公民权利的力量,现在看起来经常被客户嘲笑说,你还保护我呢,自己辩着辩着进去了,现在全国有100来个从事刑辩的律师正在牢 房里。

我们如何建立更加平衡的刑事司法制度,这是我们对抗制模式的要求,涉及到观念上的问题,文化上的问题。

第二个方面,我觉得这些年来大家在司法改革中,不少人在倡导我们是否应该建立判例法。判例法有许多的好处,学术界也做了很多的研究,觉得判例法具有一定程度的灵活性,如果建立了判例法能保持前后判决的连贯性,能够建立稳定的预期。河南省郑州市中原区人民法院是最基层的法院,他们突然有一天说,我们要搞判例法,我们要搞先例判决制度。这个词挺怪的,叫先例判决制度。

法院审判委员会研究,决定本院判决特别好的案例,可以被法院自己决定为先例,本院法官以后判决案件的时候要遵循这个先例,律师和当事人也可以来查询相关的先例。我觉得特别有意思,中国司法改革特别有意思的是,花样翻新,什么招数都有。

这个判例法能搞吗?在英美国家判例法也不是最基层法院就可以搞判例,判例是最高法院,像英国过去贵族院的判决就有全国性的意义,基层法院不构成先例。

我觉得司法先例制度或者遵循先例制度,或者判例法制度,有着非常严格的制度环境,比如说判例结构本身有严格的要求,不是说一个案件里面什么东西都必须被后面法官所遵守,必须有良好的上下级法院间建立先例的遵循制度,这也要有非常好的传统。还有法官崇高地位非常重要,如果是民众评价特别低的群体,我不敢想象建立司法判例制度。

我们马上过渡到陪审制度,我们是否能够建立陪审团的制度?最近许多人说,中国司法制度之所以仍然不尽如人意,是因为我们陪审团没有建立起来。我过去写了一篇文章,退伍军人进法院,批评法官素质低下。

现在说让人民群众进法院,让人民群众直接行使司法权,要不然这些专业化的法官,把法律玩于鼓掌之间,翻手为云、覆手为雨,必须让人民群众直接进去。我觉得这个问题是不是能够这么简单的套,我们能否真正在中国建立一种陪审团制度,这不仅仅关系制度的衔接问题,也关系到文化的环境、文化的传统问题。

陪审团制度在非英语国家借鉴很少有成功的,包括过去拿坡仑时代的法国,包括俄国,包括日本,基本上都没有成功过,只是在英语国家和地区能够成功,像香港到现在还是有陪审团的。它要求的是什么?

比如说一般民众对公共事务的热情参与,这两天觉得书展让我特别感动,那天下黑雨了,还有那么多香港年轻人冒雨来参加书展。公众热情参与公众事务,觉得司法是我愿意做的事情,才可以建立这样的制度。还有一种对程序正义的尊重,陪审制度整个运行过程中程序规则非常严格,我们是否有这样的程序正义观念还有一些困难。

另外民国期间引进陪审制度的实践表明,陪审制度最容易作为政治斗争的武器,什么时候中国老百姓发动起来开展什么斗争,那一定是很可怕的,人群被践踏得最严重的时候,我们能否防止外行民众进入法院,不堕落成为对人权、对法治更加可怕的践踏,这也是我自己比较困惑的。

尽管有这么多障碍,我也要说,特别寄希望于香港和大陆之间的法律交流,能够更加频繁、更加富于成效。我有一个大学同学在深圳做律师,陈惠中律师,他比我晚一级。

有一次被香港法院聘请过来,或者说代理大陆当事人香港律师聘请过来,到香港法庭上做专家证人的角色,向香港法庭解说大陆法律相关规定是怎样的。他说这个案件在大陆的角度看,并不是特别复杂的案件,但是审了整整一个礼拜的时间,他每天都要上庭,最后的结果是大陆这边败诉了。

他回去说,卫方,我回去感觉病了一场,我就是被震撼了,这是中国人的社会,一批戴着假发、穿着法袍的法官们,他们对案件的认真精神,他们对每一个证据一丝不苟审查的精神,他们在整个争议过程中中立的精神,跟任何一方当事人都是中立的精神。

他说,我们什么时候能够有这样的司法,让人民感觉到你再受多大的委曲,我有说理的地方,法院一定给我说理的地方。我们什么时候有这样一套法律制度、司法制度,我们就太幸福了,我们就是最幸福的国家。

他的说法一下子让我思绪回到了100多年前,在英国留学的另外一个中国人叫严复。严复先生后来回忆说,刚刚到英国的时候,特别喜欢到法庭听审案件,听审案件以后也会若有所思。就跟郭嵩焘说,英国富强的根源在于它的法庭,法庭之上每天都在伸张公理,都在伸张正义,这样的国家不富强是不符合情理的,是没有道理的。

这样的想法,也影响了郭嵩焘的思想。100年来,我们到底有多少变化,我们有多少进步,我们如何能够进一步推动制度的改进?

我想我们国内的人,可能负有很大的责任,我相信这也是各个地方,只要是华人,只要是中国人,如果我们这块跟我们所在根的大陆,仍然不是一个法治社会的话,我们作为中国人真的是也没有什么尊严。我愿意和大家一起,期盼大家一块儿努力,谢谢大家!

2017年2月25日 上午 6:52
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