好其言,善其色,致饰于外,务以说人。则人欲肆而本心之德亡矣。圣人辞不迫切,专言鲜,则绝无可知,学者所当深戒也。
——朱熹

昨天的文章被删除了。

有朋友说,看你的文章,写得挺平实的,没看出来哪有问题,是不是因为标题不好,所以被才被删。

那我就改改题目再试试。

正好,有些有价值的留言,我也想回应,微信公众平台又不允许修改。就趁这个机会,修订一下。

朋友让我看《,你够了》这篇雄文的时候,原文已经被删了(开始我一直以为原文题目就是“国家不能输”)。幸好有人截图,才看到“国家不允许你妈妈输!”这句豪言。

这篇雄文,单纯看文字,其实还挺灵动的,远比公诉人在法庭上复读机式地“事实充分、证据确凿、证据间相互印证”要有趣的多。

于是,你发现,哦,原来公诉人平时也是会论述的。

但是,为什么这么能写能说的,怎么到了法庭上就不论述了呢?

大家想一想自己经历的开庭,一百个开庭,九十九个的过程基本都是:
“证明上述事实的证据有……”

布拉布拉,念一通笔录。

“上述证据彼此印证”。

发现了吧。公诉人举证,有鱼头,有鱼尾,就是没有鱼身子。凭什么公诉人把证据念一遍,就能得出“证据彼此印证”的结论?公诉人的证成过程是什么?在哪里?

如果再去看看判决书的书写。对于公诉人举证,判决书同样“证明上述事实的证据有……,证据彼此印证。”法官的内心确信时如何形成的?认证过程是什么?一样只字不提

你说这事找谁说理去?

被告人、辩护人,摆事实讲道理,还不一定有用,一句“不予采纳”就game over了。不信的看我写的《多输》,辩护人的证据辩护、实体辩护在司法实践已经完全失效。你有无罪证人,把证人抓了,周泽律师写过很多这方面的案例。河南鹿邑县的张振风冤案,张振风有DNA证明自己无罪,办案人员把张振风的DNA藏起来。江西乐平冤案,被告人有在福建打工的不在场证据,办案人员直接忽略不在场证据……

很多的冤案,错到一眼假。我办的海口王绍章案,说被害人在1953年取得私有土地。也不知道办案人员的组织生活是怎么过的,竟然认为有人能在社会主义土地改造时期取得私人土地。说王绍章通过“买小占大”的方式在受害者的土地上修建围墙,可是证据中唯一一份描述围墙位置的证据,恰恰是别人把围墙修到了王绍章的土地上。王绍章的土地被别人占了,最后反而是王绍章以小占大。这个逻辑为什么如此清奇?判决书没有解释。

《辩护人,你够了》中提到了具体案件,由于没看过案卷,我对具体案件不发表评价(该案辩护人已经自己发表了回应,有兴趣的可以在微博上检索),但对于文章中提到的认罪认罚,我看的还真是气不打一处来。

司法实践中,很多地方的检察院和法院都像《辩护人,你够了》的作者一样,极度反感律师为认罪认罚被告人做无罪辩护。我参与的湖北荆门的一个案子,某被告人认罪认罚了(不是我的当事人),但辩护人认为无罪。辩护人刚一张嘴说无罪,法槌就当当响了。法官问律师,被告人认罪认罚,你凭什么做无罪辩?公诉人也跟着补刀,我们要考虑撤销认罪认罚,吓得律师不说话了。
我在《中国检察官》这样的杂志上也查到多篇文章,观点都是认罪认罚了,就不能无罪辩护。甚至,在一些检察系统的公号中,将认罪认罚后再做无罪辩护直接评论为“投机”。

其实认罪认罚后能再做无罪辩护吗?《意见》说的很清楚,第40条第一款:“量刑建议,具有下列情形之一的,不予采纳:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。”

如果不允许律师提供无罪辩护,法庭怎么去实现40条第一款说的“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的”?怎么实现第二、第三、第四、第五款?

难道有人认为第40条是仅仅赋予法官的权利吗?法官可以查无罪,但律师不能提无罪?如果这样理解,这个世界就奇怪了,被告人可以请求认罪认罚,检察官可以选择是否接受认罪认罚,法官可以决定是否采纳认罪认罚,唯独律师什么权利都没有,成了一个看热闹的。

律师是低人一等,还是比谁傻?

昨天,原文被删除之前,有网友留言:

认罪认罚从宽制度是需要律师在场的,被告人可以充分了解认罪认罚的法律后果,并且可以咨询律师的意见,如果律师认为他无罪,完全可以建议他不签具结书并说明无罪的理由,我想被告人基本都知道怎么选择。既然律师在认罪认罚具结书上签字了,说明也认为被告人有罪,庭审中再做无罪辩护,是不是自己否定自己以前的决定呢?个人意见,仅供参考。

在我看来,这个留言,回避了几个问题。第一,认罪认罚确实有律师在场,但在场的是什么律师?有很大比例是值班律师。这些律师既不阅卷也不参与辩护,客观上根本没有能力向被告人提供准确的法律建议,而他们却广泛参与认罪认罚的见证。这种让不阅卷的值班律师参与认罪认罚的制度设计,从根源上就是错误的。

第二,即便不是值班律师,很多本地律师被司法局打招呼不允许无罪辩护。这种消息已经是公开的新闻。连律师本人的辩护自愿性都不存在,何谈嫌疑人的认罪自愿性?

第三,司法是一个不断证明的过程。律师在审查起诉阶段,基于当时的证据情况,认为认罪认罚是对嫌疑人有利的。但随着取证、开庭,特别是庭审向同案人的发问(律师在开庭前是不能会见同案人的),律师发现了新的辩护点,从而重新作出无罪辩或轻罪辩,合情合理。

《辩护人,你够了》说让律师做无罪辩了,是对其他认罪认罚者的不公平。

听起来,还真仗义。

但公诉人有没有想过,不允许无罪辩,对“公平、正义、真相”就公平吗?对被告人就公平吗?

我看一篇最高检工作人员接受法制日报采访的报道(报道原文),按照法制日报的文章说法,接受采访者认为:

司法机关认定意见包括对罪名的认定,若不接受对罪名的认定,则不能认为是接受司法机关的处理意见,也就无法达成一致签署具结。从这个意义上讲,不应将承认指控的犯罪事实与指控的罪名割裂开来,指控的犯罪事实通常是按照围绕指控的罪名来叙述,指控不同的罪名比如指控盗窃与指控侵占在事实描述上存在差异,因此若拒不接受司法机关认定的罪名,则不能认定为认罪认罚从宽中的“认罪”。当然,对此种情形的“认罪”依法按照坦白给予从宽处理。

简单说,最高检的意思是“既认事又认罪”。

这个观点显然不符合人类认知的基本规律。手机刷机是破坏计算机系统罪吗?连法学教授都存在争议,司法人员更是各执一词。在这种情况下,如何期待一个初中毕业的手机店小姑娘准确地认识到自己到底触犯了什么罪名?

不用说这么前沿的犯罪。什么是黑社会,试问当下这么多涉黑案,那些认罪认罚的小弟们有几个能说出黑社会罪的认定特征?认罪认罚时,小弟们都能准确地认罪名。可当律师当庭询问时,又全都不知道什么是黑社会。一个人能认一个自己根本不知道定义的罪名,或者说一个人面对a时能够知道罪名的定义,而面对b时就不知道,喝了忘情水似的,还有比这更荒诞的吗。

再退一步,我们就说最简单的自然犯罪。许霆到底是不是盗窃?当年各法学家之间就有争议,今天法学家们还是有争议。连是不是偷东西,都可能让法律人吵的一脑门子浆糊,然后认罪认罚制度却期待嫌疑人能准确地了解《刑法》里几百条罪名,并为自己准确地找到最合适的一款,这不开玩笑吗?

现在一说认罪认罚,就是借鉴了美国的先进经验——诉辩交易。

但我想问的是,美国的诉辩交易是“既认事又认罪名”吗?

人家美国对罪名都是商量着来的,甚至认事也是认这个不认那个地相互谈判的。朱明勇律师在“大案刑辩论坛”上有个观点说的特别好,看美国诉辩交易,你要看美国直接把多少罪名给交易没了。不用开庭就无罪了,这是最牛的不战而屈人之兵啊。

我们的认罪认罚,有可能六个罪认三个撤三个吗?不需要我回答吧。

更核心的是,名为“交易”,就必然有谈判吧;有谈判就必然有筹码吧。有本书,叫《庭审之外的辩诉交易》,应该是国内谈美国诉辩交易最准确的,翻译者是北京市检的检察官。该书开篇就给我留下深刻印象——书中说,诉辩交易是“法庭阴影”的产物。公诉方为什么要与律师交易?因为“法庭阴影”,证据不足,法庭就宣告无罪。公诉方为什么重视认罪的自愿性?因为“法庭阴影”,不自愿就是违宪,交易会被取消。

明白了美国的辩诉交易,你觉得我们的认罪认罚借鉴了美国的什么?我们的无罪率是多少?万分之几。再看认罪认罚的数据。现在很多检察院都有自己的公号,你随便检索,认罪认罚的受支持率都在95%上下。我们这里有“法庭阴影”吗?嫌疑人或律师有筹码吗?

写着写着,我忽然想起小马哥。小马哥一直耿耿于怀,当年在泰国喝尿。其实你小马哥有啥抱怨的,尿是你自己的喝的,没人灌你吧。你自己喝的,这就是你的真实意思表示嘛。至于有没有不喝就不让走,与案件无关。

《论语·雍也》:“子谓子夏曰:‘女为君子儒,无为小人儒!’” 孔安国将此语解释为:“君子为儒将以明道;小人为儒,则矜其名。”

对于那些认为允许律师做无罪辩护就是对其他认罪认罚者不公平的,我建议大家最好多看看老祖宗的教诲。就算你真的认为自己仗义,要对其他人负责,这也不是君子儒。真正的法治精神,公诉人是要对公民的权利负责、对公正负责。

《辩护人,你够了》的背后,是一种可怕的思维导向。命案必破,听起来是为受害者负责,但违背这个世界的客观规律,于是,所谓的“命案必破”,最后真正受益的,只是官员的政绩。

国家不能输,那谁能输?控辩审三家,公诉人不能输,法官不会输,那就是被告人和律师能输呗,于是就有了赵作海、杜培武们。当这种“国家不能输”的思想出现,就是对客观性、对公正性的践踏。凭什么游戏还没开始,输赢就已经定下来了?

这里提一本神书,《国家公诉人人出庭指南》,里面的内容基本上都是如何对付律师提出的异议。并且,解决律师异议的方式也不是去如何调查取证、靠近真相,而是通过各种辩论技术去面对问题。看完《国家公诉人出庭指南》,你就会发现,虽然大家嘴上说的“我们办的不是案子,而是别人的人生”,但真办起案子,玩的都是大专辩论赛那一套,人则成了胜负与否的筹码和工具。

说完认罪认罚,再说点花边话题。

《辩护人,你够了》还提到公诉人在开庭时盘腿坐着,并且理直气壮地说这就是作者奔放的性格。

哈哈,这还真把法庭当自己家的炕头啊。

一样是开庭。

公诉人和法官边聊天边进法庭,律师在外面安检。

公诉人的助理是理所当然地坐在公诉席上还理直气壮地发言,而律师的助理想坐辩护席,就得费死劲抗争。虽然律师助理坐辩护席也是有《保障律师权利意见》的明文规定依据的。

公诉人一边开庭一边接电话,律师的电话则存在法庭外的储物柜里。

公诉人的电脑、讯飞、投影,想用啥用啥。如今律师想带着自己的电脑进法庭都是个事。

公诉人台上说话,后面有人不停“补充侦查”。开庭、补证两不误。律师呢?申请调去证据,法庭基本认为“与案件无关”。律师自己带着证人到了法庭门口,还经常进不去。

开庭开累了,公诉人就盘腿坐着,还当这是自己的个性。事情不大,但能看出,公诉人们的这种优越感、自由度,已经习惯成自然了。

他们知道,他们可以这样做,这样做了也没人管。

这就是深入骨髓的职业歧视。