北京发课文化发展有限公司 诉 北京市地税局第二稽查局代理词（三）
上海市公源律师事务所 胡炯明提交
一 审 代 理 词
（2012）朝行初字第82号
审判长、审判员、人民陪审员：
上海市公源律师事务所根据本案原告北京发课文化发展有限公司的委托，指派胡炯明律师（以下称“本律师”），担任其诉被告北京市地方税务局第二稽查局税务行政处罚纠纷一案的诉讼代理人。
本律师经对被告提交的证据材料进行审阅、并作了必要的调查、和参加了6月20日的庭审后认为，被告对原告“违法事实”的指控没有证据予以支持，而且严重违反法定程序，故其所作出的行政处罚决定依法应予撤销。而合议庭在本案的审理中，违反法律规定，以“庭审听从法庭指挥”为借口，限制了原告的质证权、辩论权和依法提交证据的权利；又不惜牺牲国家审判机关的公信力，以“朝阳区法院内部规定”为借口，公然对抗法律的相关规定，拒不向原告及代理人提供《庭审记录》，将公开审理变为不公开的书面审理，司法实践告诉我们，审判程序的不公正必定难以保证实体裁判的公正。
本律师又鉴于合议庭在本案审理的全过程中，从未针对本案的案情提出过任何发问、以了解本案的真实情况这一反常现象，已不再奢求合议庭能作出公正的裁判，但依照“以事实为依据、以法律为准绳”的法制原则和律师应有的职业操守，还是向合议庭提交书面代理意见如下：
一、被告虽然对原告偷逃税款、用虚假发票做账等“违法事实”作出了认定并予以处罚，但其作出被诉具体行政行为时引用了虚假的数据，且也不能在庭审中出示相应的证据，以支持其指控。该处罚决定因没有证据的支持而应被依法撤销。
1.1 被告的相关文件刻意隐瞒了原告在建筑工程上的成本支出，从而创造了工程利润率达100%的神话，该虚假数据必须予以揭示，以辨真伪。
被告于6月20日的庭审中，向合议庭提交了《关于北京发课文化发展有限公司税款、滞纳金及罚款计算方法的说明》（以下简称《说明》），本律师根据该《说明》和其《行政答辩状》记载的内容整理出下表，证明被告认定原告在2002年-2008年期间隐瞒“博雅园、三影堂、上院三个项目”的工程款收入为14,943,724.36元。
（图见附图）
（注：被告认定博雅园、三影堂、上院三个项目工程收入总计为14,943,724.36元）
本律师经对被告的《说明》进一步剖析，发现被告认定博雅园项目工程款的收入为1,107,716元，但成本费用为0，利润率为100%，成本利润率则为无穷大；三影堂、上院两个项目工程款的收入为14,716,008.36元，但成本费用仅为1,047,349.39元，利润为13,668,658.97元，毛利润率高达92.88%，如果加上5.5%的营业税，则利润率更高达98.38%。成本利润率则高达1300%！如此高额的利润率竟然为被告所创造，请看下表。
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年份
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工程项目
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工程款收入
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总计成本支出
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利润率
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成本利润率
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2002-2003
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博雅园项目
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1,107,716元
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0元
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100%
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∞
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2006-2008
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三影堂、上院
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14,716,008.36元
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1,047,349.39元
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92.88%
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1300%
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（图见附图）
（注：若三影堂、上院项目加上5.5%的营业税，则利润率高达98.38%，而成本占收入比重仅为1.62%，如此高的利润率和如此低的成本支出在今天国际国内商品交易的市场上可谓独一无二，即或是走私贩毒也绝对没有如此盈利水准。这样高利润率只要是有头脑的地球人都不可能相信，难道高智商的法官会相信吗？）
被告正是凭借着如此高额的利润率、才会作出原告偷逃4,701,885.48元企业所得税的认定，并对原告加收了2,748,189.82元的滞纳金，以及处以5,996,892.56元的罚款，累计所得税征收达13，446，967.86元，如果加上5.5%的营业税，则相当于全部工程收入，试问世界上有哪个国家有如此高的税负。本律师的关键问题是，如此高的利润率又是如何制造出来的呢？！
1.2 被告在审核原告的工程款收入及成本支出时，采取了对前者全部认定，对后者全部否定的双重标准，在隐瞒工程支出的前提下，直接为原告创造出了高额的利润率，也为对原告实施处罚留下了伏笔。
本律师提请合议庭注意的是，被告向合议庭提交的证据中包括了“三影堂”的《建设工程施工合同》、金额为4,920,796.81元的《三影堂艺术中心建设工程结算书》（下称《工程结算书》）等证据材料。被告正是凭借上述证据材料认定“三影堂、上院”两个项目工程款的收入为14,716,008.36元。但有工程收入必定有工程支出，“三影堂”《建设工程施工合同》的施工范围包括：“新建2500m2的二层砖混房屋（层高3-8米）、配套锅炉房、配电室及旧厂房土建、室内给排水、电气、供暖、室外配套管线、传达室、旧厂房屋面防水及外立面改造、室外配套道路、景观照明、围墙及监控工程”。即便不计算水电、供暖等项目，仅层高3-8米、2500m2的二层砖混结构房屋的土建成本就达300万元以上，而《工程结算书》不仅标明了总价，还注明各种材料的单价。
根据我国《企业所得税法》第五条的规定，企业的应纳税所得额计算方法为：收入 — 直接成本（人工、材料、设备费、现场管理费等） —财务费用、企业各项管理费用 — 营业税及附加=企业应纳税所得额。被告应当依照上述法律规定，计算出原告的应纳税所得额。但被告却违反法律规定，视博雅园等三个工程项目的成本而不见，将总造价为14,716,008.36元的“三影堂、上院”两个工程项目的总成本核定为1,047,349.39元，将总造价为1,107,716元的博雅园工程项目核定为零成本。因此，本律师可以负责任的说，博雅园等三个工程项目几乎达到100%的利润率，是被告违反企业所得税法及财政部颁布的会计制度和会计核算的相关规定、采用双重标准所“创造”出来的，其目的只能是为增加罚款作铺垫。因此，被告依据上述数据所作出的行政处罚、依法应予撤销。
1.3 被告声称对原告的58份虚假发票进行了鉴定，并出具了《税务机关出具的鉴定结论》，认定原告在发票问题上存在违法行为、并给予处罚。但其又不能向法庭提交相应的58份假发票以及如何界定的法律依据，合议庭对此应当依法作出该具体行政行为没有证据的认定。
被告依据其证据三——《税务机关出具的鉴定结论》（下称《鉴定结论》）认为：“原告取得的发票中存在假发票和开具方与领购方不一致的发票，属于未按规定取得发票的违法行为，对其未按规定取得的发票不得作为税前扣除的凭证，据此应调整企业所得税的应纳税所得额；同时应当给予行政处罚”。
税务机关有权对当事人使用虚假发票的行为进行处罚，但当事人也有对所谓虚假发票的质证权。而被告直至6月20日庭审中，都不能向法庭出示所谓58份的虚假发票。本律师要指出的是，《鉴定结论》是对检材（本案为58份虚假发票）经过甄别后所作出的结论，其依据还是检材。正所谓皮之不存、毛将焉附。当被告不能向法庭出示所谓的58虚假发票、只能拿出一份《鉴定结论》时，不得不使人怀疑被告所称的58份虚假发票是否存在了。
本律师认为，依照我国《行政诉讼法》第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称《最高院证据规定》）第一条第一款“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”的规定，被告直至6月20日的庭审时还未能提供出具《鉴定结论》所依据的58份发票，应视为被告对原告所作出的行政处罚没有相应的证据，其处罚决定依法应予撤销。
1.4 被告虽然精心构筑了发课公司的偷税门大厦，但该大厦的基础不是事实，而是看似坚冰的虚假高利润、及子虚乌有的所谓虚假发票，而虚假高利润是建立在隐瞒项目成本支出的基础上，一旦披露事实，就像阳光照耀，坚冰便会迅速融化，偷税门大厦也必将轰然倒塌。
本律师为直观显示原告偷税案的不成立，根据被告《说明》所引用的数据制作了下图，以供合议庭参考：
（图见附图）
从上图可以看出，发课公司偷税案犹如一幢大厦，该大厦由原告发课公司偷逃企业所得税4,701,885.48元、滞纳金2,748,189.82元以及罚款 5,996,892.56元为主要建材构成，但是其地基又是坐落在博雅园、三影堂、上院三个施工项目的92.88%～100%虚假利润率和58份子虚乌有的虚假发票及刻意隐瞒项目成本支出的基础之上。但直至6月20日开庭，被告都不能出示所谓的58份虚假发票，本律师只能认为58份虚假发票的不存在。而建筑工程会有如此荒诞的高额利润吗？本律师查到了中国建筑业的龙头企业——中国建筑股份有限公司（股票代码：601668）2011年房屋建设的利润率，也不过7.6%；而利润率远高于建筑企业的开发商——华远地产股份有限公司（股票代码：600743）2011年的利润率也不过29.48%。这也充分证明，被告所认定的高利润数据是虚假的，在现实社会中是不存在的。如果按照被告的计算方式，无论是央企、还是民企，偷逃企业所得税的比例将达到100%，这是简直令人难以置信的数字，合议庭能相信吗？！
综上所述，本律师认为，我国《行政诉讼法》第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。同时，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的解释》（下称《最高院解释》）第二十六条第二款“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据”的规定，被告没有向法庭提交所谓58份虚假的发票，其对发票问题作出的处罚便没有证据，依法应予撤销。而根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第五款“下列事实法庭可以直接认定：……根据日常生活经验法则推定的事实”的规定，合议庭应当根据日常生活经验法则去推定本案博雅园等三个工程项目是否存在几乎达到100%利润率的可能性，并根据该推定的事实来作出被告是否偷逃如此巨额的企业所得税的认定。如果合议庭不予确认本案中远超过走私和贩毒的利润率，那么被告就原告偷逃企业所得税所作出的行政处罚决定，依法也应予撤销。
二、合议庭在本案的审理中，违法剥夺了原告提交证据的权利，又违反公平原则，限制了原告的质证权和辩论权，其行为应予纠正。
2.1 合议庭在收到原告的《调取证据申请书》及证据线索后，不仅不依法调取对被告不利的证据，又违法地剥夺了原告的举证权。
被告在对原告企业所得税的核算过程中，只计算工程款的收入，而不计算成本支出，以致出现了企业所得税几乎达到100%利润率的怪事。而原告又因全部财务帐册被公安机关所扣留、无法举证，故于2012年6月7日向合议庭提交了《调取证据申请书》，并提供了确切的线索，要求合议庭依法调取相关对被告不利的证据。但合议庭接到原告的申请后，既没有依照《最高院证据规定》第二十五条“人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由”的规定，对原告的申请进行审查，以决定是否调取相关证据；也不向原告送达通知书，说明不予调取相关证据的理由。
本律师经过努力，于6月20日上午到三影堂收集到足以推翻被告被诉具体行政行为的证据，并于6月20日下午开庭之前、开庭过程中三次向合议庭提交，均被合议庭以超过举证期限为由而不予接受。本律师认为合议庭的做法严重违反法定程序、剥夺了原告的举证权，理由如下：
（1）合议庭仅以口头形式告知原告法定代表人路青的举证期限。但根据北京市高院《关于一审行政案件程序的规定》（下称《北京高院程序规定》），第一条“行政案件经审查立案移送审判庭后，在开庭审理前，应当分别向诉讼当事人送达诉讼通知书……”以及第二条“诉讼通知书应当列明以下事项……（三）诉讼当事人的举证范围、举证期限，以及逾期提供证据的法律后果。诉讼当事人因正当事由不能按期提供证据的，可以提出延期提供证据的申请”的规定，合议庭仅以口头形式告知举证期限的行为违反《北京高院程序规定》。
（2）原告已经在合议庭口头通知的举证期限内，以书面形式向合议庭递交了《调取证据申请书》，虽然《最高院证据规定》第二十五条并没有规定法庭的审查期限，但合议庭直至6月20日开庭，都一直回避原告所提出的申请，不作任何书面和口头的答复。
（3）依照《最高院证据规定》第六条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据”的规定，原告享有举证权。合议庭在收到原告调取证据的申请后，一直予以回避，但当本律师通过努力，于6月20日上午调取到相关足以推翻被诉具体行政行为的证据时，合议庭却拒绝接受，该剥夺原告举证权的行为显然既违反法定程序，又支持了被告的错误处罚决定。
2.2 合议庭在审理本案的审理中，为掩饰被诉具体行政行为的违法性，以“庭审听从法庭指挥”为借口，违反“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证”的法律规定，限制了原告对被告证据的质证权。
本案合议庭在对被告证据质证时，首先要求被告将近2千页、杂乱无章的证据予以一次性宣读，却不向原告提交任何证据目录，再由原告一次性予以质证。而被告配合也很默契，以超过CCTV播音员的语速宣读证据材料。原告提出按如此方式，无法进行质证时，合议庭却宣布要“庭审听从法庭指挥”，并称如不按合议庭的要求进行质证，将视为自行放弃质证权利。
原告在此情况下，提出了回避申请。将近一个小时后，合议庭同意提交《证据目录》，将2千页证据一次性质证、改为按组质证（共计9组，每组约为200页左右），但每组的质证时间仅为5分钟。原告再次提出抗议，合议庭仍以“庭审听从法庭指挥”为借口，宣称若超过规定的5分钟，就算自动放弃质证权利，但可以在庭后提交书面质证意见。
本律师认为，行政诉讼法规定被告对作出的具体行政行为负有举证责任，但原告有权对被告的证据进行质证，以证明其是否具有法律规定的关联性、客观性和合法性。同时，依照《最高院证据规定》第三十五条“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据”的规定，证据应当在法庭上出示，并经过庭审质证。合议庭要求原告用书面形式对被告的证据进行质证，既剥夺了原告的质证权，也违反了国家法律。为此，本律师要求重新开庭，对相关的证据在庭审中进行质证。
2.3 合议庭以不合理的时间限制，违法剥夺了原告的辩论权。
合议庭在法庭辩论阶段，仅给于一方10分钟的发言时间作为辩论，并称可以在庭后提交书面辩论意见。本律师认为，根据我国《行政诉讼法》第九条“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”的规定，当事人享有法定的辩论权。
而所谓辩论，是指当事人在法院的主持下就案件的事实和争议问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩。而本案既涉及相关的程序问题，也涉及许多实体问题，合议庭应当充分保障双方当事人行使辩论权力。但合议庭仅在形式上给予双方辩论权利，却通过时间来限制双方、主要是原告的辩论权。致使原告无法针对被告被诉具体行政行为在程序上是否合法、实体证据上是否成立在法庭上充分表达自己的意见。
2.4 合议庭以“朝阳区法院内部规定”来对抗相关的法律规定，拒不让律师复印《庭审笔录》的行为违法。
6月20日晚庭审结束后，原告代理人要求复印《庭审笔录》，合议庭以管理复印机的人员已经下班为由，要求原告于2012年6月21日下午2点到法院进行复印；但届时合议庭又以“朝阳区法院内部规定”为借口，拒不让原告复印《庭审笔录》。
本律师认为，信用是在人类进化过程中逐渐形成的基本信条，是族群乃至国家形成凝聚力的基础，正所谓人无信不立。合议庭前后两次用不同的借口不让原告复印《庭审笔录》，是以牺牲合议庭、以至朝阳区法院的公信力作为代价。以后谁还敢相信朝阳区法院呢？！同时，依照我国《律师法》第三十四条“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”的规定，原告也有权复制本案的《庭审笔录》。因此，本律师要求合议庭不再以新的借口，阻止代理律师复制《庭审笔录》。
综上所述本律师认为，被告在认定原告偷逃应缴企业所得税时，没有依法扣除应当在税前列支的营业税、相关的人工费、材料成本、机械设备使用费、管理费等各项费用，而直接以工程款收入作为应纳税所得额，并对原告作出行政处罚，其行为完全违反了《企业所得税法》的相关规定，该被诉具体行政行为应当依法予以撤销。
而国家设置行政诉讼的目的，就是将国家机关的行政行为放在阳光下，如果有国家机关有错误，当事人可以通过司法渠道得到救济，这是对国家机关行政权的一种监督，使其能更好地履行职责。因此，司法是社会公正的最后一道防线，当事人到法院提起行政诉讼，是希望通过法院的审理、充分表达诉求，并希望能得到法院的公正判决。而公判决的前提就是程序的公正，如果没有程序的公正，就不可能有实体的公正，这就是国家制定《行政诉讼法》及相应的司法解释的初衷。因此，不能让司法监督仅流于形式。为此，本律师虽然知道不可能，但还是要对合议庭在本案中违反法定程序的行为予以指出，希望合议庭能依照职权调取相关证据，并重新对被告的证据进质证，以查明事实，并作出公正的裁判。以上书面代理意见请合议庭予以充分考虑。
此致
北京市朝阳区人民法院
北京发课文化发展有限公司委托代理人
上海市公源律师事务所
胡炯明 律师
2012年6月26日
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