爱思想 | 何勤华：法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考

　　 内容提要: 法的国际化和本土化，是法律发展的基本规律，在法律发展演进中，不管有意还是无意，不管主动还是被动，法律后进国家在移植发达国家法律时，不可能不同时进行法的本土化工作。中国近代在移植法律的同时，也通过三个方面进行了法律的本土化：保存一些传统的法律理念、制度和原则；改造传统法律并与西方法律相融合；用西方的法治理念和原则指导中国的社会实践并将其纳入法律规范之中。

　　 关键词: 法的国际化；法的本土化；中国近代；法律移植

　　 法的国际化，是世界各国法律近代化过程中的一个普遍现象，也是法律诞生、发展和演变的一个基本规律。法的国际化“就是法律在国际范围内的交流和传播，从而使法律具有世界性的特征的过程和现象。”[1]自17世纪英国爆发资产阶级革命、产生近代法律体系（普通法、衡平法和制定法）以来，世界各国、各地区，不论是欧美先进国家，还是亚非拉地区后进国家，无一例外地受到了法律国际化浪潮的冲击。

　　 中国原本是一个落后的东方大国，加之在法律近代化之前已经拥有了五千多年的法律文明史、拥有了自己独立的法律体系—中华法系，因此，以中国100余年法律的变革及其发展演变的历史为范本，考察法的国际化和本土化之规律，意义重大。

　　 一、中国近代法的国际化进程

　　 法的国际化进程最初开始于英法等资产阶级先进国家的武力扩张。从17世纪下半叶开始，英国依据其日益强大的国力，向印度、北美、非洲和澳大利亚等国家和地区扩张；19世纪初，法国凭借其在1789年大革命后积聚起来的经济和军事实力，开始向欧洲大陆以及世界其他国家和地区渗透，建立起了大批殖民地。在英、法两国的对外侵略扩张过程中，它们不仅将其军事、经济、政治和文化等强压给了殖民地，而且也把自己的法律传播了出去，从而形成了近代世界两大法系：英美法系和大陆法系。两大法系的形成，统一了世界上若干国家法的形式和法的内容，形成了强大的第一波法律国际化的浪潮。

　　 1902年3月11日，清光绪皇帝下谕成立修订法律馆，并“著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。”[2]袁世凯等马上推荐了沈家本（1840-1913）和伍廷芳（1842-1922）二人负责此事。经讨两年多的筹备，原刑部律例馆改制为修订法律馆，于1904年4月1日正式开张。在接下来的数年中，修订法律馆承担起了大规模移植外国法和法学、编撰制定中国自己法典的重任。在短短的几年中，国外一些有影响的法典和法学著作，全部被译成中文，成为中国立法的珍贵资料。[3]与此同时，也制定了一批法律和法律草案，如《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律草案》等。[4]

　　 1911年“辛亥革命”推翻清王朝的事件，并没有停止中国移植外国法的步伐。在接下来的短暂的中华民国南京临时政府（1912年1月至1912年3月）、政局动荡不安的中华民国北洋政府（1912年3月至1927年4月）和始终为内忧外患所困的南京国民政府（1927年4月至1949年10月）期间，中国继续了清王朝末期模仿西方制定中国自己法律的传统，颁布了《中华民国临时约法》(1912年3月9日）、《中华民国参议院法》(1912年4月1日）、《中华民国宪法草案》（“五五宪草”,1936年5月5日）、《中华民国宪法》(1946年12月25日），以及在1928至1935年间相继推出的《民法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政法院组织法》、《破产法》、《著作权法》、《工厂法》、《渔业法》、《商标法》、《银行法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。

　　 在上述世界法律近代化、国际化浪潮之背景中，在模仿西方列强之法制进行立法的宗旨下，中国所创建起来的近代法律体系，无疑是大规模移植外国法的结果。西方先进国家的一些基本的法律理念和法学观、法律制度和原则、法律框架与体系，以及大部分法律术语，都随着这一浪潮涌人了中国这块古老的土地，使中国的法律发展出现了前所未有的现象，呈现出一番崭新的图景。

　　 一方面，在法律理念和法学观方面，由格老秀斯（H. Grotius,1583-1645 )、洛克（J. Locke, 1632-1704)、孟德斯鸠（ C. L Montesquieu,1689-1755）、卢梭（J. J. Rousseau ,1712-1778）、贝卡利亚（B. Beccaria,1738-1794）等近代西方资产阶级启蒙思想家，在其作品中提出并加以阐明的一些理念和观点，如法律是公意的体现；法律的目的是为人民谋幸福；法律至尊至上（法治）；国家是社会契约的产物，是人民的创造物；人民是政府的主人（主权在民）；所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天赋权利；法律面前人人平等；自由就是做法律所允许的事情；权力必须分立，互相制约；罪刑法定；罪刑相适应；刑罚必须人道；司法独立；无罪推定等，都被引入了中国，并在知识分子群体和法学界得以广泛传播。[5]

　　 另一方面，近代西方资产阶级的法律制度和原则，也被迅速和全面地移植进了中国。比如，在宪政方面，1906年9月1日，慈禧发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，宣称仿行西方各国宪政，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基”[6]，要求制定宪法，并于1908年8月，颁行了近代中国的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。该大纲从其根本精神来看，就是日本1889年明治宪法的翻版，[7]有些条文几乎就是全文照抄照搬。[8]之后的1911年《重大信条十九条》、1912年《中华民国临时约法》和1913年《中华民国宪法草案》（“天坛宪草”），虽然波折颇多，但都进一步延续了上述移植西方宪政制度的进程。1936年的“五五宪草”和1946年12月25日公布的《中华民国宪法》，虽然在许多方面适应中国当时政治专制的“实际国情”而做出了许多本土化的“创造”，但在总体上移植西方宪政思想和制度的格局并没有改变。

　　 在民商法律制度方面，1911年完成的《大清民律草案》，接受世界民法国际化的影响，全面移植了外国主要是德、日民事立法的成果，从框架体系，到具体内容制度，如总则、债权、物权、亲属和继承的五编制体系，法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使、担保、契约、广告、发行证券、不当得利、侵权行为、所有权、地上权、地役权、占有等制度，几乎都是法、德、日等国民法制度的移植。[9]尤其是由法、德和日本民法典所明确规定下来的近代资产阶级四大民法原则，即民事权利人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，在《大清民律草案》的第5条、第201条、第211条、第945条、第983条、第984条、第991条中，都有明确的规定和表述。[10]之后，北洋政府于1925至1926年完成的“民律第二次草案”，以及1929至1931年由南京国民政府制定颁布实施的《中华民国民法》，基本上延续了《大清民律草案》对外国民法基本制度和原则的移植格局。

　　 在司法制度方面，为了在移植外国立法经验之前有所鉴别，修订法律馆首先于1906年选派董康（1867 -1947）等4人赴日本进行司法考察（修订法律大臣沈家本认为中国学习外国司法制度，必须以日本为先），带回了大量立法资料。1906年，沈家本等完成了《大清刑事民事诉讼法草案》，以西方的诉讼法制为基础，吸收了当时最为先进的律师制度和陪审制度，充满了近代法律的气息。[11]1907年，清政府颁布试行了《各级审判厅试办章程》，仿照西方和日本的模式，规定了刑事与民事分开、法院内设检察厅、回避、和解、诉讼程序、预审、刑事附带民事诉讼、检察官参与民事诉讼等制度。1911年，宪政编查馆编纂的《法院编制法》获准颁行，它完全否定了中国传统的封建审判诉讼制度，将近代大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则移植过来。同年，清政府还制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，除进一步确认上述法律和法律草案中已经确立的审判公开等制度和原则外，还进一步将西方和日本司法制度中的各项主要内容，如律师、[12]辩论、一事不再理、不告不理、自由心证、直接受理、原被告待遇平等、司法独立、人权保障（反对刑讯逼供）等原则和制度规定了下来。

　　 1912年1月1日中华民国政府成立以后，中国移植西方司法制度的进程并没有停下，而是继续在进行。1912年5月和1915年8月颁布了两个司法部令，确认了清末刑事、民事诉讼法律的有效性；1921年由广东军政府和北洋政府分别颁布实施的《民事诉讼律》和《民事诉讼条例》，也都沿袭了清末的民事诉讼律草案的内容；1928年和1935年，南京国民政府颁布实施了两个《刑事诉讼法》,1930年和1935年颁布实施了两个《民事诉讼法》;1935年又颁布实施了新的《法院编制法》。而在所有这些法律中，都保留和扩张了清末移植西方诉讼法的成果。

　　 在中国近代，除了移植外国的法律理念、制度和原则之外，还移植了大量的法律名词、概念和术语。比如，“民法”一词，虽也有学者认为在《尚书·孔氏传》中就已经出现，[13]但大部分学者认为，“民法”一词是从日本传入的，[14]其创造者是日本近代著名法学家箕作麟祥（1846-1897），是该氏在翻译法国六法全书之民法典时，借用日语汉字“民法”对译法语Droit civile一词的成果。[15]之后，由中国派驻日本公使馆参赞黄遵宪（1848-1905）在1895年出版的《日本国志》中介绍进中国。1898年康有为在“上清帝第六书”、1900年出版的《译书汇编》中刊载的“现行法制大意”中，也都使用了“民法”一词及其内涵。而1903年由留日学生汪荣宝、叶澜主编的《新尔雅》则进一步指出了“民法”所包含的“私”的性质。之后陆续翻译出版的国外民法著作，开始在学术意义上使用和把握“民法”的意义了。[16]其他名词，如法学、法理学、法系、立法、司法、比较法、宪政、行政法、刑法、保安处分、罪刑法定、法官、法院、检察院、无罪推定、法人、法律行为、知识产权、保险、票据、反垄断法、国际法等，也都是近代以后陆续从西方及日本传入的。

　　 这样，从1901年清末修律开始，至1935年国民党六法全书完成，中国的近代法律体系基本形成。而构成这一体系的基础，就是西方的法律理念、制度、原则和概念术语。中国近代大规模的、全面的移植西方以及日本先进的法律，不仅是必然的（此点后面将作详细论述），也是成功的。可以这么说，作为一个有着数千年封建法律传统的、在近代又落伍了的东方大国，如果没有数十年时间持之以恒的对西方先进法律的全方位移植，就不可能建立起中国近代的法律体系。因此，在近代法的国际化浪潮中，移植西方发达国家的法律，是中国近代法律体系形成的主旋律。

　　 二、中国近代法的本土化状况

　　 在法的国际化浪潮下，中国对西方法的移植运动，有没有保留乃至创造出自己本土的法律，或者说，在中国近代法的国际化的同时，中国法的本土化状况如何？这是我们应当更加予以关注的。

实际上，法的国际化（法律移植）与法的本土化是一个事物的两个方面，彼此无法分离，在中国近代大量移植西方法律的同时，法的本土化运动也同时轰轰烈烈地进行着。其表现主要有三个方面：一是一些中国传统的法律理念、制度和原则得以保存了下来，被吸收进了新的法律之中；二是一些中国传统的法律获得了改造，(点击此处阅读下一页)